Reeducación y reinserción social. Alcance del mandato constitucional en los sistemas penitenciarios.

GRADO EN DERECHO – SECCIÓN VIZCAYA 2014/2015

“REINSERCIÓN Y REEDUCACIÓN SOCIAL. ALCANCE DEL MANDATO CONSTITUCIONAL EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS”

Trabajo realizado por: Alicia Inés Malagón González

Dirigido por: Norberto Javier de la Mata Barranco

ABREVIATURAS

Art.

Artículo.

Arts.

Artículos.

AAVV

Autores Varios.

A

Auto.

AP

Audiencia Provincial.

BOF

Boletín Oficial Federal.

CE

Constitución Española.

CCPP

Centros Penitenciarios.

CP

Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

DGIP

Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

FJ

Fundamento jurídico.

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada por el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. LO

Ley Orgánica.

LOGP

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

P.

Página.

PP.

Páginas.

RP de febrero.

Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996 de 2

S

Sentencia.

SGIP

Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

SS

Sentencias.

TCF

Tribunal Constitucional Federal.

TC

Tribunal Constitucional.

TCI

Sentencia del Tribunal Constitucional Italiano.

TS

Tribunal Supremo.

TC

Tribunal Constitucional.

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3

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I. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 7 II. EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 25.2 CE ...................... 8 1. Origen, concepto, desarrollo constitucional y jurisprudencial ........................... 8 2. Orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad a la reeducación y la reinserción social .......................................................................... 11 III. ALCANCE EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL......................... 13 1. Actual sistema penitenciario español de individualización científica .............. 13 1.1. Marco Normativo y jurídico ........................................................................... 13 1.2. Concepto y fundamento .................................................................................. 14 1.3. Prisión y derechos de los reclusos .................................................................. 15 2. Influencia del mandato constitucional en la estructura penitenciaria ............. 18 2.1. Clasificación, regímenes y tratamiento penitenciario: incidencia resocializadora a debate ......................................................................................... 18 2.2. Consecuencias e impacto social y humano. La reincidencia como fracaso del sistema penitenciario ............................................................................................. 27 2.3. Medidas alternativas de cumplimiento de la pena ......................................... 31 2.4. Visión de cambio ............................................................................................. 35 IV. ALCANCE EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS COMPARADOS ....... 38 1. Consideraciones generales ................................................................................... 38 2. Visión normativa internacional ........................................................................... 39 3. El concepto de reeducación y reinserción comparado ...................................... 40 3.1. Alemania ......................................................................................................... 40 3.2. Francia ............................................................................................................ 42 3.3. Italia................................................................................................................. 44 4. El “problema” de la prisión permanente y la cadena perpetua ....................... 46 V. CONCLUSIONES.................................................................................................... 52 VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 54

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I. INTRODUCCIÓN Como ya apuntaba FOUCAULT1, la desaparición de los suplicios se constituyó como un acontecimiento que permitió dotar al castigo de una cierta “humanización”, y por ende, produjo la relajación de la acción punitiva sobre el cuerpo del delincuente, no siendo ya el sufrimiento físico y el dolor del cuerpo mismo elementos constitutivos de la pena. A partir de entonces, aparecería dentro del sistema un nuevo “espectáculo” punitivo: el cuerpo como instrumento o intermediario, el castigo a través de la pérdida de un bien (multa) o derecho (libertad). Puesto que ya no lo era el cuerpo, lo sería el alma. Posteriormente, junto a la práctica punitiva comenzaría a surgir a partir del siglo XIX una tendencia dirigida a la humanización a través del conocimiento del hombre. Se pretenderá demostrar así que el castigo punitivo no es simplemente un medio de generar efectos negativos, que pretende reprimir o suprimir al individuo. Se desarrollarán un conjunto de juicios apreciativos, diagnósticos y pronósticos del individuo, que, por un lado, permitirán establecer una relación de consecuencia legítima entre verdad y castigo a partir de principios dirigidos a asentar una nueva “economía” del poder de castigar; mientas que por otro lado se tratara de conseguir que en individuo se convierta en el blanco de la intervención penal. Para ello, el objetivo último será corregir y transformar frente al castigo y la represión: “no castigar más, sino mejor”. A su vez se incorporarán nuevos mecanismos de poder cuyo pilar fundamental lo constituirían el conjunto de identidades propias del sujeto, y por ello, la necesidad de orientar la capacidad punitiva hacia un nuevo fin, la reinserción del penado. En la actualidad, nuestro ordenamiento consagra dicho objetivo y lo dota de mecanismos dirigidos a procurar su efectividad. Sin embargo, aún cuando la política penitenciaria se encuentra orientada a su fin, encontramos grandes carencias en el sistema que hacen surgir la necesidad de cuestionarla. A través de este trabajo de investigación trataremos de analizar las bases del sistema penitenciario contemporáneo a través de dos perspectivas: la primera, a fin de comprobar cual es el tratamiento normativo que se le atribuye al principio de reeducación y de reinserción social en distintos ordenamientos comparados; la segunda, para determinar en qué medida dicho principio se refleja en los distintos sistemas penitenciarios que analicemos, y por ende, su implicación practica real.

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FOUCAULT, M.: Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Biblioteca Nueva S.L., Madrid, 2012.

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II. EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 25.2 CE

1. Origen, concepto, desarrollo constitucional y jurisprudencial Si tratamos de analizar los orígenes del objeto de estudio, la reeducación y reinserción social en la legalidad constitucional, podemos comprobar una falta de antecedentes en el constitucionalismo español con respecto al mismo. Sin embargo, encontramos atisbos de éste en la Constitución de Bayona de 1808, pues su artículo 297 entendía que “se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos”, y además ya en el Proyecto de Constitución Federal de la República Española de 1873 en su punto 8º de su Título preliminar decía que “el derecho, en caso de caer en culpa o delito a la corrección y a la purificación por medio de la pena”2. Posteriormente, durante la tramitación parlamentaria del Anteproyecto de Constitución, nos encontraríamos con un precepto, el artículo 24.43, que se limitaba a hacer referencia a la orientación reeducadora y de reinserción de las penas privativas de libertad4. Las constantes y sucesivas modificaciones que dicho artículo sufrió durante la discusión parlamentaria se entiende que “no fueron más que el resultado de controversias parlamentarias ante pretensiones concretas que encontraban dificultades en ser encajadas en el texto constitucional”5. Finalmente, la Comisión Mixta Congreso-Senado alteró el contenido del precepto a fin de incorporar las exigencias y previsiones relativas a la orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad hacia la reeducación y reinserción social, siendo su resultado el artículo que hoy en día se mantiene vigente. En la actualidad, la Constitución española introduce en su Sección primera del Capítulo II del Título Primero el artículo 25.2 el cual dispone que “las penas privativas

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SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional hacia la reeducación y la reinserción social, Dykinson, Madrid, 2012, pp. 19 y 20. 3 Artículo 24.4 Anteproyecto de Constitución: “Las penas privativas de libertad no podrán consistir en trabajos forzados y estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma, gozará de todos los derechos fundamentales garantizados en este capitulo con la única excepción de las que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y las normas penitenciarias.” 4 Al respecto véase REVIRIEGO PICÓN, F.: Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional, Universitas, Madrid, 2008, p.13-24. 5 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales del condenado. Reeducación y reinserción social”, en VVAA, Comentarios a la legislación penal. Derecho Penal y Constitución, Tomo I, Edersa, Madrid, 1982, pp. 217 y 218.

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de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social”. Asimismo y por otro lado, la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 en su artículo 1 recoge que “las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como a la retención y custodia de los detenidos, presos y penados”6. Si desglosamos de forma conceptual el precepto constitucional, MAPELLI CAFFARENA7 establece su distinción con respecto a los dos términos que se incorporan en el mismo. En primer lugar hace referencia al concepto de reeducación en el sentido de “compensar las carencias del recluso frente al hombre libre ofreciéndole posibilidades para que tenga un acceso a la cultura y un desarrollo integral de su personalidad”. En ese mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia 89/1999, de 29 de enero, pues entiende que se trata de “atender a las deficiencias educacionales” que en todo caso “satisfaría la reeducación”. Por ello, el concepto de reeducación debería entenderse como aquella actividad dirigida, no solamente a combatir las causas de la delincuencia que hubieran llevado a que el penado se encontrase privado de derechos, sino pretender que el mismo lleve a cabo un proceso de reflexión personal a fin de conseguir que no vuelva a delinquir8. En segundo lugar, a instancias del autor el concepto de reinserción se propugna como “un proceso de introducción del individuo en la sociedad”, pues en todo caso “ya no se trata como en el caso de la reeducación de facilitarle ese aprendizaje para que sepa reaccionar debidamente en el momento en que se produzca la liberación”. Así por ello, la reinserción podría considerarse como el proceso que se desarrolla durante el tiempo de ejecución de la condena que tiene como finalidad última la reincorporación del penado a la comunidad, que a su vez atenúa la nocividad de la privación de libertad que implica la pena9. Debido a la ubicación del precepto en el texto constitucional, podríamos llegar a comprender que en todo caso nos encontramos ante un derecho fundamental (y por ende,

CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador de las penas privativas de libertad y permisos de salida penitenciarios”, en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 3. Conforme al precepto constitucional anteriormente señalado, según CASANOVA AGUILAR, se pretende asignar a las penas privativas de libertad “una función integradora o rehabilitadora con todas las consecuencias que ello comporta a lo largo de las distintas fases o etapas del ejercicio del “ius puniendi” del Estado” 7 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del sistema penitenciario español, Bosch S.A., Barcelona, 1983, pp. 150 y 151. 8 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 18. 9 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales..., ob. cit., p. 152. 6

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regulado con todo el conjunto de garantías que a éstos se les atribuye). Sin embargo, la ambigüedad existente con respecto a la redacción del precepto ha llevado a que en la práctica se produzcan conflictos en torno a su interpretación. Esto se debe a que, en el momento en que la CE llevó a cabo la determinación de la función que corresponde tanto a penas privativas de libertad como a medidas de seguridad, recurrió a la noción sustancial de resocialización y reinserción social. El conflicto por ello tiene su origen en que dicha noción no permite aclarar si el precepto abarca a penas privativas de libertad10 y medidas de seguridad por igual, ni permite distinguir en ningún caso si nos encontramos ante un principio programático de la política penitenciaria o ante un verdadero derecho fundamental. La doctrina mayoritaria así como el propio TC han considerado por su parte que dicho precepto debería interpretarse como mandato dirigido a orientar la política penal y penitenciaria. Así queda reflejado en la STC 299/2005, de 21 de noviembre, por la que dicho órgano jurisdiccional considera que “el art. 25.2 CE, en cuanto alude a la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y la reinserción social, no contiene un derecho subjetivo, ni menos aún un derecho fundamental, susceptible de protección en vía de amparo, sino tan sólo un mandato del constituyente al legislador y a la Administración penitenciaria para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad”, y que en todo caso “puede servir de parámetro para resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales”11. A través de esta perspectiva, la norma constitucional se limitaría a señalar un principio meramente programático, el cual no representa derecho subjetivo alguno, como también un mandato a la política penal y penitenciaria, cuyos destinatarios directos son los “poderes públicos”12. Por otra parte, aun cuando con carácter mayoritario dicho precepto adquiera aquella orientación, creemos, como defienden otros autores, que debido a la ambigua interpretación del precepto, se ha producido “la conformación, ciertamente defectuosa, de los derechos del condenado a prisión”13, pues en todo caso debería haberse constituido

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SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 20. Véase también las SSTC 15/1984, de 6 de febrero de 1984; 112/1996, de 24 de junio de 1997 y 352/2008 (FJ2). En sentido parecido se pronuncia la STC 75/1998 al entender que en todo caso podría servir a razón de parámetro de la constitucionalidad de las leyes. 12 STC 209/1993, de 28 de junio. En este mismo sentido véase ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional, Comares, Granada, 2001, p. 28. 13 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 218. También en el mismo sentido véase REVIRIEGO PICÓN, F.: Los derechos de los..., ob. cit., p. 41. 11

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como “un autentico derecho a la reinserción social y no un mero principio programático”14. Por ello, aún cuando el propio TC ha llegado a considerar que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben orientarse de modo que lleguen a configurarse como un principio meramente programático y mandato de la política penitenciaria, dicha afirmación resulta escasa si tenemos en cuenta la implicación práctica que el mismo tiene en la práctica penitenciaria, y entiéndase por esta aquella que tiene lugar desde la imposición de la pena, su cumplimiento y posterior puesta en libertad. Ello se debe a que, en el momento en que el sujeto es sometido a consecuencia de sus actos a una pena privativa de libertad, el principio de reeducación y reinserción social se constituye como principal garantía que da sentido a la relación poder punitivo-sujeto, pues dicho sometimiento no tiene ni debe tener otra finalidad que la de hacer cumplir la condena y reinsertar, derecho y deber de todo recluso15.

2. Orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad a la reeducación y la reinserción social Aun cuando conforme a lo previsto en el artículo 25.2 CE, las penas y medidas privativas de libertad se orientan a la reeducación y la reinserción social, no son su único fin previsto 16 . La existencia por ende de otras finalidades de las penas, no dirigidas necesariamente a procurar la reeducación y la reinserción social, es por tanto posible y en ningún caso contrario a la propia CE, pues según el TC en su Sentencia 167/2003, de 29 de septiembre, únicamente es necesario que “se siga una orientación encaminada a esos objetivos sin que éstos sean su única finalidad” (FJ 6, párrafo segundo)17. Por ello, el artículo 25.2 CE se trata de un precepto de inclusión de objetivos más allá de los previstos en éste18.

TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Retos del siglo XXI para el sistema penitenciario español”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2002, p. 334. 15 TÉLLEZ AGUILERA, ABEL: Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurídico, Edisofer S.L., 1998, Madrid, pp. 36 y 37. 16 En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 79/1998 (FJ 4) y 194/2002 (FJ 9). 17 También en este sentido las SSTC 112/96; 2/1987; 28/1998 y ATC 15/1984; 486/1985; 303/1986; 780/1996, entre otros. 18 Véase ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 40 y CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador...”, ob. cit., p. 7. 14

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Así, por un lado, y como hemos comentado con anterioridad, este precepto representa por un lado un mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria; por otro lado, incorpora otras finalidades predicables de las penas, como son la prevención general, la prevención especial y la retribución, conforme a la STC 150/1991, de 4 de julio entre otras; finalmente, que según lo previsto en los artículos 9.1 y 10 de la LOGP, este mandato constitucional únicamente abarcaría en aplicación aquellos supuestos de privación de libertad bajo régimen cerrado o en liberad bajo control penitenciario 19. Esta última previsión ha sido fuertemente criticada ya que plantea que en todo caso el precepto constitucional no abarcaría la totalidad de supuestos de privación de libertad y ejercicio del poder punitivo. A consecuencia de ello, la finalidad reeducativa no tendría efecto durante el cumplimiento de la pena en aquellos otros supuestos no contemplados por la LOGP, aún cuando debería hacerlo, tanto por mandato orientador como por su conexión directa con los derechos del penado20. Finalmente, la configuración del mandato constitucional tal y como lo hemos referido, orientador de políticas y no derecho fundamental subjetivo del penado; con más finalidades previstas, entre las que, precisamente, la reeducación y la reinserción social no son las principales; y que, abarca un límite reducido de supuestos, es contrario a adaptarse a la realidad social existente21, pues es necesario considerar que para que el mandato pueda tener una efectividad plena en el conjunto del tejido penitenciario, no se puede llevar a cabo una exclusión de supuestos, ya que las necesidades de reeducar y reinsertar en la sociedad deben, a fin de lograr resultados, producirse a cualquier nivel penitenciario, y no solamente con respecto a unos pocos. Y es que partimos de la base errónea de atribuir una menor importancia a la finalidad reeducativa, generalizando dicho objetivo junto con otros que influyen en las políticas penitenciarias, cuando resulta imprescindible para la función punitiva incardinar este principio como fundamental y decisivo del resultado del mismo. Así, consideramos que es necesario que se constituya

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Véase SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 24. 20 Por todos, BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los reclusos en el artículo 25.2 de la Constitución española”, en VVAA, X Jornadas de estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. Introducción a los derechos fundamentales, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, p. 1093. 21 MUÑOZ CONDE, F. J.: “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en Revista de ciencias sociales, nº 31, 1979, pp. 73-84.

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como “el fundamento de dichas sanciones” y que marque “el criterio de medición de las mismas”22.

III. ALCANCE EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL

1. Actual sistema penitenciario español de individualización científica 1.1. Marco Normativo y jurídico La Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979, junto con el Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario de desarrollo, así como el artículo 25.2 de la Constitución española constituyen el marco normativo básico del sistema penitenciario español, junto con el Código Penal de 1995, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, relativo a la ejecución de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, de localización permanente, medidas de seguridad, y suspensión de las penas privativas de libertad. Así, toda la normativa relativa al mismo se articula conforme a unas disposiciones mínimas derivadas de recomendaciones emitidas por Naciones Unidas y el Consejo de Europa en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución española sobre el tratamiento de los reclusos. La LOGP llevó a cabo un cambio de reconocimiento y establecimiento expreso de mecanismos dirigidos a compatibilizar la pena con el principio de reeducación y reinserción, pues sustituía el hasta entonces sistema progresivo del CP de 1944 por el sistema de individualización científica actualmente vigente. Así, el artículo 1 del Título Preliminar de la LOGP establece que “Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad”. El conjunto de los textos legales mencionados regulan la actuación del sistema penitenciario que se desarrolla y

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COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 219.

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adecua a través de la jurisprudencia penitenciaria así como de las circulares e instrucciones emitidas por la SGIP23.

1.2. Concepto y fundamento La legislación penitenciaria y criminal española se constituye fundamentalmente sobre las bases de un sistema de individualización científica, pues así lo entiende el artículo 72.1 de la LOGP al decir que “las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, de acuerdo con lo que determina el Código Penal”. En este caso, es necesario llevar a cabo una distinción entre el conjunto de sistemas penitenciarios existentes (sistema celular, progresivo y de individualización científica) a fin de poder concretar más fácilmente el sistema español actual de individualización científica. Así, el sistema celular sería aquel caracterizado por la inclusión del penado en un sistema de aislamiento absoluto; por otro lado, el sistema progresivo sería aquel en virtud del cual la ejecución de la pena privativa de libertad se dividiría en períodos, los cuales irían desde el aislamiento hasta la libertad condicional, sujetos a la progresión positiva de la conducta y trabajo del condenado; finalmente, el sistema de individualización científica supondría en cierta medida una flexibilización del sistema progresivo24, pues el sujeto no se encontraría obligado a concluir todas las fases para obtener la libertad condicional 25 , y a su vez supondría la ausencia de dichas fases, permitiendo elaborar al propio penado un programa personalizado e individual del mismo que permita incluir el conjunto de elementos tratamentales. En virtud del sistema de individualización científica, se pretende conseguir un mayor éxito a través del tratamiento al que se someta el mismo, posibilitando que éste pueda cumplir los objetivos deseados de reeducación y reinserción, pues el mismo parte del principio de que los métodos de tratamiento no se encuentran en función de la clasificación o los grados, sino de la personalidad de cada interno. Sin embargo, podemos 23

SECRETARÍA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario español, Ministerio del Interior – Secretaría General Técnica, Madrid, 2014, p. 13. 24 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho Penitenciario de algunos países europeos”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº1818, Ministerio de Justicia, Madrid, 1998, p. 10. 25 En este sentido el artículo 72.3 LOGP dice: “Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado iniciariamente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden.”

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comprobar la existencia de influencias de otros sistemas, como el progresivo objetivista26, pues para poder acceder a la libertad condicional resulta necesario haber pasado con anterioridad por el resto de fases, como al régimen abierto27. Así, este sistema, por un lado, se construye sobre la perspectiva de la necesidad de un estudio individualizado de la personalidad y del historial completo del interno, que consistirá en la variable utilización de métodos científicos, y sobre todo de carácter continuo y dinámico (art. 62 LOGP); mientras que por otro lado, se encauzan la clasificación y el tratamiento penitenciario de los internos como elementos dirigidos a conseguir los fines primordiales de reeducación y reinserción social, constituyéndose como el centro o eje central del sistema de ejecución de penas28. A diferencia del resto de sistemas de ejecución de penas, el sistema de individualización científica tiene la capacidad de desarrollar medios dirigidos, por un lado, a satisfacer la necesidad de individualizar el cumplimiento de la pena en función del delito cometido y las características del penado; y por otro lado, dando la posibilidad al propio penado de intervenir en la elaboración y decisión de las líneas generales del propio tratamiento penitenciario. Todo ello sin duda se incardina necesariamente para favorecer el éxito hacia la reinserción y reeducación del penado, frente al resto de sistemas, dirigidos en mayor medida hacia un fin mecanizador del poder punitivo e inocuizador del penado.

1.3. Prisión y derechos de los reclusos El siguiente apartado tiene como objeto el análisis, por un lado, de las condiciones materiales, sociales y humanas, así como de las infraestructuras que se ponen a disposición del penado durante el cumplimiento de la condena; y por otro lado, de las condiciones propias de los penados como sujetos de derecho, y por ende, la implicación TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho...”, ob. cit., p. 10. Este autor entiende que dicho sistema se asienta sobre la “obligatoriedad impuesta por la norma de que el interno pase por todas las fases del sistema”. 27 Así, el artículo 36.2 del CP en virtud de la redacción establecida por la LO 5/2010 de 22 de junio entendía que “cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta”, sin embargo el mismo precepto afirma que en función del pronóstico individualizado y favorable de reinserción social así como de sus circunstancias personales y evolución del tratamiento pueda acordarse la aplicación del régimen general de cumplimiento. 28 Véase al respecto JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario, Iustel, Madrid, 2013, p. 68 y MIR PUIG, C.: Derecho Penitenciario. El cumplimiento de la pena privativa de libertad, Atelier, Barcelona, 2012, pp. 24 y 31. 26

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de este conjunto de factores sobre la consecución del principio de reeducación y reinserción social. Como dato general, aún cuando el Defensor del Pueblo29 ha constatado la existencia de un descenso prolongado de la delincuencia primaria durante los últimos tres años (en 2014 eran 65.194 penados), al referirnos a la delincuencia secundaria o delincuentes reincidentes, las últimas cifras conocidas constatan, sin embargo, que el número no ha disminuido, sino que nos encontramos a niveles de 199830. Estos datos relevan la existencia de problemas o deficiencias en las políticas penitenciarias, las cuales trataremos de revisar a continuación. Así, las infraestructuras penitenciarias en España cuentan en la actualidad con un total de noventa y siete centros penitenciarios, de los cuales sesenta y dos fueron construidos con posterioridad a 1980. Por ello, podemos afirmar que, aún cuando ciertas corrientes puedan considerar dichas instalaciones “modernas”, queda patente la necesidad de una renovación de las mismas, pues en la actualidad existen importantes diferencias en torno al cumplimiento de las penas privativas de libertad en función del centro en el que se cumplen. Los principales problemas a los que se enfrentan la mayoría de los CCPP son, en primer lugar, la necesidad de evitar situaciones de hacinamiento y masificación 31, así como el cumplimiento de criterios de separación entre internos (celdas individuales32), que en realidad se traduce en alojamientos en dormitorios colectivos, cumpliéndose únicamente los criterios de separación entre hombres y mujeres; en segundo lugar, un sistema de asistencia sanitaria cuyas deficiencias residen, tanto en la importancia atribuida al tratamiento farmacológico en aras a un tratamiento individual o a una “atención más integral”33, al abandono por parte de las instituciones penitenciarias que sufren los penados sometidos a tratamiento sanitario al quedar el libertad34, así como debido a la inexistencia de medios y unidades específicas de tratamiento, siendo España uno de los países con mayor población de enfermos mentales en el ámbito europeo.

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Informe del Defensor del Pueblo 2014:148. Pues según el Instituto Nacional de Estadística, en 2006 el número de reincidentes totales era de 28.967 personas, mientras que en 1998 era de 27.941. 31 Estas cuestiones han sido reiteradamente denunciadas tanto por el Defensor del Pueblo (Informe 1997:93, 1998:230, 1999:197, 2011:207-216 y 2012:126), pues considera estos elementos fundamentales a la hora de garantizar los derechos constitucionales de la persona. Concretamente ya en 2006, la DGIP daba a conocer datos de sobreocupación alarmantes: Ceuta (378%); Martutene (272%); Murcia (247%); Basauri (234%) o Ibiza (224%), siendo solamente algunos de los casos. 32 Informe del Defensor del Pueblo 2014:166. 33 Según CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 18. 34 Informe del Defensor del Pueblo 1998: 233, 2000:53, 2011:205 y 2012:121-122. 30

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Tanto la deficiencia en infraestructuras y medios, las situaciones poco proclives a promover una estancia digna en prisión, así como la carencia de un sistema sanitario cuyas bases de actuación tengan como objetivo fundamental la posibilidad de ofrecer un tratamiento individualizado, influyen en gran medida a la hora de mejorar las condiciones de los penados encarcelados e imposibilitarían el éxito de cualquier tratamiento penitenciario pues dificultan las tareas de reinserción social35. Por otro lado, en el momento en que el penado comienza a cumplir la correspondiente pena privativa de libertad, conservará la totalidad de derechos que, tanto la CE (art. 25.2) como la Exposición de Motivos de la LOGP, entienden que corresponde a todo sujeto de derecho, a excepción de aquellos que expresamente se vean limitados a razón de aquello previsto en la condena impuesta (art. 3 LOGP). Así, la actividad penitenciaria durante el cumplimiento de la condena deberá ejercerse respetando la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos y legítimos de los mismos no afectados por aquello previsto expresamente en el fallo de la sentencia. Sin embargo, existen autores36 que consideran que, en la práctica, no se cumplen estas orientaciones. Esto se debe a que en ocasiones, un posible reconocimiento, ejercicio y correlativa protección de derechos en la esfera penitenciaria suele plantear grandes dificultades, pudiendo en su caso hablarse de una posible devaluación de los derechos de los penados. Aun con ello, el propio Defensor del Pueblo37 ha entendido que “la situación de privación de libertad en que se encuentran los ciudadanos sobre los que la administración penitenciaria actúa, no puede determinar que sean privados de otros derechos que no sean los que se deriven del cumplimiento de la sentencia”. Por ello, aquellos derechos que hubieran podido verse limitados más allá de los límites impuestos en la condena “deberán ser plenamente reintegrados en cuanto el condenado haya cumplido su pena o de algún modo haya extinguido su responsabilidad penal no pudiendo ser motivo en ningún caso los antecedentes de discriminación social o jurídica, según dispone el art. 73 LOGP”38.

JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción y prisión permanente revisable”, en ADPCD vol. LXV, 2012, p. 146. 36 RIVERA BEIRAS, I.: “Los derechos fundamentales en la privación de libertad”, en VVAA, Cárcel y derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 23-26. 37 Informe del Defensor del Pueblo 1990:1. 38 BALAGUER SANTAMARÍA, J.: “Derechos humanos y privación de la libertad”, en VVAA, Cárcel y derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Bosch, Barcelona, 1992, p. 99. 35

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2. Influencia del mandato constitucional en la estructura penitenciaria 2.1. Clasificación, regímenes y tratamiento penitenciario: incidencia resocializadora a debate La clasificación penitenciaria de los penados, el régimen penitenciario así como el tratamiento dentro de sus distintas vertientes son conceptos que se encuentran estrechamente relacionados con respecto a la consecución del objetivo de la reinserción39. Por un lado, y a diferencia de lo que con carácter general pueda entenderse, el régimen penitenciario que se atribuye al sujeto que se incorpora al orden penitenciario asimismo cumple una función dentro del marco de la reeducación y la resocialización. Sin embargo, la efectividad o el cumplimiento de los objetivos que se pretenden no siempre se consigue, pues no siempre40 un determinado régimen ha sido creado para satisfacer las necesidades sociales o mentales efectivas a la consecución de dicho fin. Por otro lado, la clasificación en grados dependerá necesariamente de la evolución con respecto al tratamiento penitenciario, pues la progresión o regresión en grado41 dependerá del éxito o fracaso del interno en su tratamiento (art. 65.1 LOGP) y del comportamiento del propio sujeto con respecto al mismo.

A. Regímenes penitenciarios Dentro de los regímenes penitenciarios, y como puede entenderse del desarrollo del artículo 25.2 CE, la legislación establece una serie de instrumentos y mecanismos

Véase al respecto RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema penitenciario español”, en VVAA, La investigación criminal y sus consecuencias jurídicas, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 423-430 y RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución penitenciaria. Defenderse en la cárcel, 5ª Edición, Colex, Madrid, 2009, p. 87. 40 En todo caso, sería necesario apuntar que los regímenes penitenciarios en ningún caso son reflejo de las características personales, sino que reprimen conductas delictivas, previstas en textos legales de forma objetiva, por lo que en ningún caso la imposición de un régimen podrá conseguir por sí solo una reeducación o resocialización “natural” en sí misma. 41 La progresión en todo caso requiere una “modificación positiva de los factores directamente relacionados con la actividad delictiva” según el artículo 106.2 RP, mientras que la regresión se producirá en caso de la evidencia de “una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad y conducta del interno”, conforme al artículo 106.3 RP. 39

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dirigidos a la tarea de reinserción del penado en la sociedad durante el tiempo de cumplimiento de la condena. En primer lugar, el régimen cerrado se constituye como aquella situación prevista legalmente para aquellos penados que hubieran sufrido una involución en la personalidad o en su conducta, que hubieran sido clasificados “de peligrosidad extrema” (art. 102.5 RP), dirigidos a departamentos especiales, o “inadaptación al régimen ordinario o abierto” (art. 89 RP), para los que existen los departamentos cerrados. Así, aquellos sujetos que cumplan la condena en este régimen serán clasificados en el primer grado de tratamiento penitenciario, caracterizado por su restricción a la hora de llevar a cabo actividades en común con otros penados, así como un mayor control y vigilancia de los mismos (art. 100 RP). Las características de vida previstas para el tipo de penados a los que se aplica, y sobre todo a aquellos sometidos a departamentos especiales, se asemejan a aquellos que cumplen sanciones de aislamiento en celda42, pero en su caso sin limitación temporal y por ello, existiendo la posibilidad de que el penado pueda llegar a cumplir la totalidad de su condena en régimen cerrado43. En segundo lugar, encontramos a aquellos penados cuyas circunstancias penales y penitenciarias les permitan vivir en una situación de convivencia normal, no conflictiva y sin existencia de pronósticos de criminalidad graves, pero que en ningún caso podrán ser considerados con capacidad para cumplir la condena en régimen de semilibertad. Por todo ello, serán clasificados en régimen ordinario (art. 72.2 LOGP), caracterizado por la importancia que se le atribuye al trabajo, la formación así como al tratamiento, considerados como la “actividad básica de la vida del Centro”44 , y que asimismo, a diferencia del régimen cerrado, contará con un mínimo de dos horas diarias que podrán dedicarse a asuntos propios o la participación en actividades orientadas a la reeducación y la reinserción social. Finalmente, con respecto al cumplimiento de la pena privativa de libertad en régimen abierto, encontramos a su vez dos modalidades del mismo: por un lado, los módulos de cumplimiento en régimen abierto, en virtud de los cuales aquellos penados que se

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Dichas sanciones son consideradas como las más graves previstas por la legislación actual con una duración máxima de 14 días, pudiendo llegar hasta los 42 a consecuencia de la acumulación de infracciones, cuestión que ha sido debatida ya por el TC en su Sentencia 2/1987, entendiendo que en ningún caso debería cumplirse como un trato inhumano. 43 CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador...”, ob. cit., p. 12 y 13. 44 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 428.

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encuentren capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad (art. 102.4 RP). Estos dedicarán unas horas al día a trabajos o destinos externos al centro o, excepcionalmente, a otras actividades orientadas a la rehabilitación del mismo, además de contar con los permisos de fin de semana, volviendo en todo caso al finalizar a una “prisión abierta”45; por otro lado, encontramos el régimen abierto “ordinario”, en los que se enmarcarían aquellos penados con características similares a los anteriores, pero que en su caso no hayan podido o querido optar por destinos, trabajos externos o determinados beneficios penitenciarios, por lo que pasarán un mayor espacio de tiempo en el centro penitenciario. Dentro de estos regímenes de “semilibertad”, nos encontramos con un conjunto de figuras cuya promoción es considerada una “conditio sine qua non para el éxito de cualquier política de reinserción”46. Por un lado, el sistema penitenciario cuenta con la posibilidad de ofrecer a los penados permisos de salida, contactos vis a vis así como visitas familiares. Todo ello se encuentra orientado a promover el máximo contacto de los penados con el exterior, ofreciéndoles también cualquier tipo de actividad que trate de evitar la sensación de prisionización. Por otro lado, la figura de la libertad condicional, considerada como el último o cuarto grado de clasificación penitenciaria (art. 72.1 LOGP), rompe con los límites del “cumplimiento íntegro de la pena”47 del artículo 76 CP, pues permite que, en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 90 y 91 CP, no sea totalmente necesario que el penado permanezca privado de libertad durante todo el tiempo de la condena impuesta. Por ello, para poder acceder a la concesión de la misma será necesario, con carácter general, que el penado se encuentre clasificado en tercer grado, que haya extinguido ¾ partes de la pena impuesta y que exista un pronóstico favorable de reinserción por el que se hubiera observado buena conducta48. Por todo lo expuesto anteriormente, podemos concluir que, por un lado, el régimen de cumplimiento cerrado es el principal obstáculo de cara a la consecución de cambios, tras el paso por un centro penitenciario. Esto se debe a que, como ya apunto el Defensor del

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Por prisión abierta deberá entenderse aquella que, como institución destinada exclusivamente a dichos fines o como sección separada de un centro penitenciario de régimen ordinario, acoge a aquellos penados en régimen abierto ordinario para que pasen la noche, diferenciándose del resto de instalaciones al reducir las exigencias de seguridad. 46 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 79. 47 NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 406. 48 Este pronóstico será favorable siempre y cuando el penado hubiera participado en actividades reeducadoras organizadas por la administración penitenciaria. Al respecto véase CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21.

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Pueblo, aquellos penados sometidos a este régimen “sufren de gran aislamiento con respecto a los funcionarios y existe escasez de actividades a realizar”49 ; porque una estancia prolongada deriva necesariamente en un deterioro psíquico así como un aumento de las probabilidades de producirse un incremento de la agresividad. Por ello, en estos casos surge la necesidad de ponderar la posible sumisión al penado en régimen cerrado por la probabilidad de riesgo existente a que se produzcan una serie de efectos, derivados del propio tiempo de reclusión, que afectan tanto al individuo como al propio entorno de reclusión en el que se encuentra. Por otro lado, tanto el régimen abierto, los permisos de salida así como la libertad condicional son los elementos que inciden de forma más positiva y dinámica hacia una posible reinserción del penado50. Estos regímenes se asientan sobre la base de la exigencia de un pronóstico favorable de reeducación que dependerá fundamentalmente de la actuación y actitud del penado durante el cumplimiento de la condena, mientas que a su vez permiten que el penado pueda beneficiarse de actividades, ambientes y entornos más proclives a una posible reinserción. Finalmente, estos regímenes de cumplimiento de la condena tienen como objetivo potenciar las capacidades de inserción social a fin de favorecer la incorporación progresiva del penado al medio social (art. 83 CP).

B. Tratamiento penitenciario Por tratamiento penitenciario el artículo 59 LOGP en su primer inciso entiende el “conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción de los penados”, por los que se pretende “dar a cada interno una intervención individual, continua y dinámica que le permita reincorporarse a la sociedad, tras su estancia en prisión, en mejores condiciones que las que tenía a su ingreso o que le abocaron a su actividad delictiva”. Asimismo, su apartado segundo entiende que en virtud de dicho tratamiento se persigue que el interno adquiera tanto la intención como la

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Informe del Defensor del Pueblo 1999:114 y 2011:216. CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 20. Este autor considera que “las personas que cumplen parte de su condena en régimen abierto o que gozan de libertad condicional tienen menor tasa de reincidencia que los que cumplen en régimen ordinario o no disfrutan de la libertad condicional”. En concreto, en el caso del régimen abierto, se ofrece la posibilidad de incorporarse de forma casi inmediata a un régimen general de cumplimiento, lo que reduce la estancia del penado en el régimen cerrado, con la posibilidad de optar por beneficios y medidas dirigidas a su reinserción de forma más eficaz e inmediata. Este es el caso de penas de prisión cuya duración sea inferior a cinco años y que sea alguno de los previstos en el artículo 36.2 CP en su segundo párrafo. 50

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capacidad de “vivir respetando la Ley penal”, por lo que para ello “se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social”51. En virtud de lo expuesto en el artículo 25.2 CE con desarrollo de la legislación penitenciaria se pretende que aquella persona que hubiera sido condenada por un hecho delictivo pueda tener derecho a “recibir o a participar en un conjunto de actividades rehabilitadoras que debe ofrecer la institución penitenciaria”

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. Sin embargo,

consideramos que el mandato constitucional va más allá, configurando la posibilidad en virtud de la cual aquellos penados o condenados, sometidos a cualquier tipo de penas, puedan ejercer de forma voluntaria su derecho a reincorporarse en la sociedad de la forma más satisfactoria posible 53 . De esto se deriva necesariamente que el tratamiento penitenciario en ningún caso podrá configurarse como un deber u obligación inexcusable del penado, no pudiendo en ningún caso imponérsele, pues en éstos casos es cuando prima la voluntad del sujeto54 a la hora de someterse a cualquier tipo de tratamiento, ya que la LOGP establece la premisa en virtud de la cual se entiende que ningún tratamiento puede ser efectivo sino hay sometimiento voluntario del interno (art. 61.1 LOGP)55. El penado en todo caso podrá negarse en su totalidad o de forma parcial a su sometimiento, siendo un derecho renunciable conforme a los artículos 25.2 CE, 4.d) y 112.3 RP56, y aunque no se entienda de forma expresa que la falta de colaboración en el tratamiento pueda suponer algún perjuicio para el propio penado, si es cierto que aquel interno que no hubiera participado de forma voluntaria en actividades dirigidas a su tratamiento no podrá optar a los beneficios penitenciarios que se derivan necesariamente del mismo, como pueden ser el adelantamiento de la libertad condicional (art. 205 RP) o el indulto particular (art. 206 RP)57. Sin embargo, parte de la doctrina considera que el rechazo o no participación

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Véase sobre el concepto de tratamiento penitenciario y sus principios SECRETARÍA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario..., ob. cit., p. 32 y MIR PUIG, C.: Derecho Penitenciario. El cumplimiento..., ob. cit., pp. 67-69. 52 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21. 53 Véase COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 222. 54 Así lo entiende el Tribunal Constitucional español en su Sentencias 75/1998, de 31 de marzo FJ 2; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4; y 194/2002, de 28 de octubre, FJ 9, entre otras. 55 Véase RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 432. En este sentido, GALLEGO DÍAZ M.: “Tratamiento penitenciario y voluntariedad”, en Revista de Estudios Penitenciarios, Extra 2013, p. 100, entiende que “la imposición del tratamiento, aparte de atentar contra el principio de respeto a la personalidad de los internos consagrado en el art. 3 de la LOGP, supone ya su propio fracaso”. 56 Véase al respecto RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 166. 57 Esto se debe a que, por un lado, el artículo 205 RP entiende que para obtener un adelantamiento de la libertad condicional se debe “haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales”, mientras que para el indulto particular, el artículo 206 RP establece requisitos como la

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del tratamiento no podría suponer en ningún caso un impedimento a la hora de obtener o acceder a beneficios penitenciarios, pues en todo caso supondría la imposibilidad de que existiera una orientación penal a la reeducación y la reinserción social 58. Aún con ello, resulta imprescindible fomentar y motivar su aceptación voluntaria, como no obligar a su participación y que de la negativa no se deriven efectos perniciosos o perjudiciales para el penado “para que encuentre razones que le determinen a aceptar someterse al tratamiento” 59 . Junto a ello, resultaría a su vez necesario promover un sistema penitenciario “humanitario” junto con lo que se denomina “terapia social emancipadora”, fundamentada en la libertad de decisión del penado atribuyéndole la posibilidad de participar y colaborar en la planificación y ejecución de la terapia, a fin de conseguir el efecto benefactor que se pretende de dichos tratamientos. En lo que respecta a la variedad de tratamientos y medios existentes en nuestro sistema penitenciario, es necesario realizar una distinción entre programas de tratamiento genéricos, los cuales se encuentran dirigidos al cumplimiento de la pena privativa de libertad dentro del establecimiento penitenciario de forma “productiva” 60 . Dentro de estos, podemos encontrar programas de educación reglada, de formación profesional e inserción laboral, trabajo penitenciario

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o programas de actividades deportivas,

ocupacionales y culturales (art. 118 RP). Mientras, por otro lado, existen programas de tratamiento específicos, los cuales se encuentran orientados a tratar de forma directa e individualizada los rasgos delictivos y problemáticos del penado62. A fin de poder optar al cumplimiento de alguno o algunos de los tratamientos anteriormente señalados, es necesario que previamente se lleve a cabo una clasificación

“participación en las actividades de reeducación y reinserción social”, dentro de las cuales figuraría el sometimiento al correspondiente tratamiento penitenciario. 58 GALLEGO DÍAZ, M.: “Tratamiento penitenciario...”, ob. cit., p. 109. 59 Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch, 2003, Valencia, p. 951 y GALLEGO DÍAZ, M.: “Tratamiento penitenciario...”, ob. cit., p. 102. 60 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21. 61 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 216. Con respecto al trabajo desarrollado dentro de un centro penitenciario, este autor lo define como “...aquella actividad por la que una persona puede no sólo lograr unos medios materiales para su existencia independiente, sino también encontrar una autonomía satisfactoria y un reconocimiento por parte de los demás”. 62

Los datos sobre tratamientos penitenciarios que se ofertan en centros penitenciarios españoles se basan en el Informe sobre el Sistema Penitenciario Español publicado por la SGIP del año 2014. En la actualidad, los programas de tratamiento específicos que se están aplicando en el territorio español son, por nombrar algunos, programas de agresores en el ámbito familiar; de control de la agresión sexual; de prevención de suicidio; de terapia asistida con animales (TACA); de resolución de conflictos; programa Ser Mujer; de atención integral a enfermos mentales (PAIEM); de preparación de permisos de salida; de tabaquismo; de deshabituación al alcohol, así como módulos de respeto y terapéuticos entre otros.

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del penado, en virtud del cual se llevará a cabo un estudio y valoración de los factores personales, sociales y delictivos del mismo 63 , siendo dicha observación, valoración y clasificación competencia de las Juntas de Tratamiento, y que se ejecutará por los correspondientes Equipos Técnicos así como por el resto de personal penitenciario existente en el centro. Todo ello deberá valorarse de forma que dichos elementos o circunstancias no sean un obstáculo para la consecución de la reinserción a través del tratamiento penitenciario, pues “es un derecho de los penados que el tratamiento penitenciario se programe con el fin de asegurar el éxito del mismo (art. 4.2.d RP)”64. Dicho estudio dará lugar a la clasificación del sujeto en alguno de los grados anteriormente señalados, en virtud del cual el mismo será sometido a un determinado régimen penitenciario. Como hemos comentado anteriormente, este conjunto de medios se encuentran dirigidos a ofrecer al penado las posibilidades de poder tener oportunidades de éxito en la finalidad reeducativa y de reinserción una vez cumplida la condena. Sin embargo, existen un conjunto de circunstancias que, vistas desde esta perspectiva, suponen un obstáculo para dichos fines, y por ello consideramos necesario reparar en los mismos para comprobar cual es su incidencia en la estructura penitenciaria y en el mandato resocializador. En primer lugar, en lo que respecta al déficit existente en el marco de los tratamientos genéricos, un pilar fundamental en grave crisis lo constituye el trabajo penitenciario. Las previsiones establecidas en torno a los programas de trabajo o “destinos” en el ámbito penitenciario, tanto en la CE (art. 35.1) como en la legislación penitenciaria 65, entienden que el condenado a pena de prisión tiene en todo caso derecho y deber como interno a ejercitar un trabajo, pues en todo caso es un elemento fundamental para el desarrollo y el éxito del tratamiento penitenciario. En este mismo sentido se pronunciaría la Audiencia Provincial de Bilbao a través de los Autos de 12 de mayo de 1986 y de 23 de octubre de 1987, calificándolo como “derecho fundamental”. Sin embargo, gran parte de la

El artículo 62.a) de la LOGP entiende que dicha valoración se llevará a cabo a través de un “estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento global de la misma, que se recogerá en el protocolo del interno”. Es decir, se tendrán en cuenta elementos tales como su personalidad, historial individual, familiar y social. Asimismo se valorará su historial delictivo, la duración de la pena o medida de seguridad, el medio del que procede así como los recursos, facilidades y dificultades con los que cuente una vez hubiere cumplido la condena, como el momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP). 64 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 432. 65 Pues en todo caso tanto la LOGP como el RP consideran el trabajo como el elemento fundamental del tratamiento, derecho y deber del interno (art. 26 LOGP y 132 RP). 63

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doctrina66 ha llegado a exponer que, en la práctica, no resulta posible atribuir la condición de derecho fundamental al trabajo penitenciario en cuanto que la Administración Penitenciaria no se haya en condiciones por falta de medios y mecanismos para hacer frente a la demanda y necesidad existente 67 . Por ello, no todo aquel que pretenda desempeñar un trabajo podrá hacerlo, no solamente debido a la escasez de oferta de trabajo productivo, sino porque en ningún caso el sistema penitenciario actual garantiza este derecho a todos los penados 68 . La falta de medios y de reconocimiento de este “derecho y deber” se constituye por lo tanto como una de las mayores deficiencias de cara a pretender la rehabilitación y reinserción social en el sistema penitenciario actual69.

En relación al tratamiento penitenciario, regulado en los artículos 59 a 72 de la LOGP, este se constituye como el “conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados”. Asimismo, el artículo 62 de la LOGP entiende que el mismo deberá cumplir con una serie de características, a saber, que este sea individualizado, complejo así como continuo y dinámico. Sin embargo, estos objetivos se alejan de la realidad existente y de la práctica habitual en los CCPP. Por un lado, con respecto al tratamiento penitenciario que se ofrece durante el tiempo de cumplimiento de la condena, los principales problemas a los que se enfrentan tanto Equipos Técnicos como de Tratamiento encargados del mismo son, tanto la falta de homogeneización de los tratamientos como la escasez de oferta de los mismos que con habitualidad tiene como consecuencia una demanda de tratamientos muy superior a la oferta existente 70 . Además, la falta de medios, de propio personal así como de protocolos adecuados causa, en la mayoría de los casos, la imposibilidad de ofrecer a los

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Véase MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 226 y 227. Otro amplio sector de la doctrina considera que aquello recogido por el artículo 26 LOGP debe entenderse como “una pura reproducción en el ámbito penitenciario de lo dispuesto en el artículo 35.1 CE para todos los ciudadanos”, según DE LA CUESTA ARZAMENDI J.L.: “El trabajo. Derecho y deber del interno y medio de tratamiento. Características (comentario al artículo 26 de la LOGP)”, en VVAA, Comentarios a la legislación penal VI-1, Edersa, Madrid, 1982, p. 424. También BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos...”, ob. cit., p. 1098. Este autor considera que “la libre elección de una profesión u oficio y la promoción del penado a través del trabajo son aspiraciones ciertamente loables, pero condicionadas por las posibilidades reales de una Administración siempre en estado de necesidad y en ocasiones, al menos la primera de aquéllas, limitadas por el sentido de la pena”. 67 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 19-21. Este autor señaló que “en las prisiones españolas sólo existe trabajo productivo para aproximadamente un 20% de la población reclusa”. Así también lo entendió la DGIP en su Memoria de 1999. 68 BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos...”, ob. cit., pp. 1111 y 1112. 69 Informe del Defensor del Pueblo 1999:205 y 2001:11, 2010:274, 2011:125 y 2014:157. 70 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 22.

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penados tanto la concesión como la aplicación posterior de tratamientos penitenciarios individualizados a las características y circunstancias del penado71 que cumplan con los requisitos establecidos con anterioridad. Por otro lado, al hacer referencia al tratamiento penitenciario que se ofrece con posterioridad al cumplimiento de la pena y correlativa puesta en libertad, la Instrucción de la DGIP 4/2003, de 26 de marzo, sobre ayudas asistenciales a liberados condicionales establece un conjunto de ayudad a personas reclusas, liberados condicionales y familias a fin de propiciar su reinserción social 72. Sin embargo, si consideramos esta asistencia post-penitenciaria73 como el conjunto de medios dirigidos a colaborar junto al penado al finalizar la pena para que la adaptación o reincorporación social sea lo menos gravosa posible, podremos comprobar la falta de alcance existente en la normativa actual. Así, se produce “una situación de abandono...al salir en libertad”74 , pues en realidad resulta necesario y esencial que, además de las correspondientes ayudas previstas, se impulsen políticas públicas 75 para promover la intercomunicación entre Administración Estatal, penitenciaria y terceras entidades o instituciones (públicas o privadas). Todo ello a fin de dotar de medios, instrumentos y personal para que el tratamiento penitenciario pueda desarrollarse fuera de los CCPP y no se deje en situación de desamparo a todo excarcelado que hubiera estado sometido a un determinado tratamiento76. En definitiva, entendemos que “la sola aplicación automática de estos beneficios no es suficiente para el éxito de la reinserción social”77, y que aún cuando la legalidad penitenciaria existente exige que el tratamiento penitenciario tenga como fin ultimo la

En este sentido, JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 146, considera que la razón por la cual alguno de los tratamientos penitenciarios ha derivado en fracaso no ha sido especialmente la imposibilidad de modificar los hábitos delictuales de los condenados, sino que se debe a deficiencias mismas de los propios tratamientos. Así queda constatado en el estudio realizado por RÍOS MARTÍN y CABRERA CABRERA (“La cárcel: descripción de una realidad”, en Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 42, 1997, pp. 303-332.), pues datan que a el 21% de los que fueron encuestados se les habría ofrecido un tratamiento individualizado (siendo en todo caso obligatorio); por otro lado, el 9% declaró que nunca habría asistido las entrevistas pertinentes con los funcionarios penitenciarios, mientras que el 13% sólo habría acudido en una ocasión, y en el 71% de los casos las mismas habían durado sólo 10 minutos. 72 Las cuales consistirán en ayudas asistenciales, ayudas en el momento de la excarcelación, de gastos funerarios, para la gestión de documentos así como ayudas para el transporte. Véase sobre este tema en concreto RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 238. 73 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 312. 74 Véase CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 18, haciendo referencia a Informes del Defensor del Pueblo 1998:233 y 2000:53. 75 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: “Sobre la función resocializadora o rehabilitadora de la pena”, en Cuadernos de Política Criminal, nº100, 2010, p. 86. 76 BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos...”, ob. cit., p. 1105. 77 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 404. 71

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reinserción y reeducación del penado, mientras la estructura del sistema penitenciario se encuentre supeditado a la seguridad carcelaria como a las existencias presupuestarias, el tratamiento seguirá siendo inexistente en la práctica, sujeto a los factores que realmente determinan las políticas y las actuaciones de las instituciones penitenciarias.

2.2. Consecuencias e impacto social y humano. La reincidencia como fracaso del sistema penitenciario Con carácter general y desde la perspectiva penal 78 , la reincidencia implica necesariamente la detención del sujeto ante la comisión de un hecho delictivo (reincidencia policial) así como la existencia de un procesamiento posterior por el mismo (reincidencia judicial), existiendo con anterioridad otro por el que también fue procesado. Así, para que se pueda considerar la concurrencia de “reincidencia” con respecto a un determinado sujeto, deben concurrir dos circunstancias: en primer lugar, que el sujeto hubiera sido condenado en sentencia firme (art. 245.3 LOPJ) con anterioridad; en segundo lugar, que la condena fuere sobre un delito comprendido en el mismo Título del Código Penal, siempre y cuando sea de la misma naturaleza (reincidencia jurídica). Desde la perspectiva que nos interesa ahora, la reincidencia se convierte en un elemento suficientemente controvertido en aquellos casos en los que, habiéndose producido la puesta en libertad de un sujeto que cumplía una pena privativa de libertad, se decrete nuevamente su ingreso en prisión por la comisión de un nuevo hecho delictivo, ya fuere como condenado o preventivo. Para combatir de forma efectiva la reincidencia es necesario buscar soluciones legislativas óptimas para poder combinar dos elementos: por un lado, garantizar la paz social y los derechos de los ciudadanos erradicando la peligrosidad criminal existente, y por otro lado, obedeciendo el mandato constitucional que establece el artículo 25.2 CE79. Sin embargo, no siempre puede conseguirse dicha finalidad, pues existen un conjunto de supuestos como son, las penas privativas de libertad de larga y corta duración, que en su caso, no solamente no consiguen efectos positivos en cuanto a reeducación y reinserción se refiere, sino que influyen en menor o mayor medida en las probabilidades de

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Para un mejor estudio de la diferenciación conceptual véase SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., pp. 58-62. 79 Véase MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión permanente revisable: ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del acto?, en Diario la Ley, nº 8464, 2015, p. 2.

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reincidencia penal y penitenciaria80. Para ello, haremos un análisis de dichos fenómenos, para lo que partiremos de lo dicho por RÍOS MARTÍN y CABRERA CABRERA, “la cárcel no evita la reincidencia, la aumenta” 81 , entendiendo por ende, que toda reincidencia es sinónimo de fracaso del sistema penitenciario. En primer lugar, hablamos de aquellos supuestos en los que los sujetos se vean condenados a penas de corta duración privativas de libertad y las medidas a ellas asimiladas, que aún no siendo inconstitucionales como plantea el TC en su Sentencia 19/1988, de 16 de febrero, engendran ciertas dudas sobre la capacidad de consecución de los fines designados a las mismas. Tras ello se plantea la falta de necesidad en ciertos casos de incorporar al penado en el conjunto de penas a las que se enfrentan, pues el sometimiento a una privación de corta duración no resulta suficiente para la consecución de ningún fin resocializador, siendo de contrario un período suficientemente largo para producir la inclusión en esferas criminales al delincuente primario82. Así, en todo caso el paso por prisión creará unos estigmas que con frecuencia serán de difícil superación, poniendo en cuestión que dichas medidas puedan proporcionar mayor beneficio que el riesgo que eliminan. Por todo esto, se plantea la necesidad de reducir la aplicación y reiterado uso de las penas privativas de libertad a aquellos supuestos en los que se entiendan como realmente imprescindibles. Si nos apoyamos en criterios de (suficiente) necesidad con respecto a la inclusión de los sujetos sociales en sistemas penitenciarios, dicha necesidad concurriría únicamente en aquellos supuestos en los que el uso de la prisión se reduzca a aquellos casos en los que no pueda imponerse un castigo más humano 83 . Así conseguiremos limitar su duración, llevando a cabo un proceso de 80

En este sentido, las estadísticas relativas a tasa de reincidencia elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística únicamente abarcan hasta en año 2006, con una tasa de reincidencia de 28.967 personas con respecto a un total de 64.021 condenados ese mismo año, representando una tasa del 45% con respecto a personas que ya cumplieron penas privativas de libertad en el territorio nacional. Parece por todo esto interesante concluir que ya en 1998 cuando se realizaron las primeras estadísticas existía una tasa de reincidencia de 27.941 personas, aun cuando parecía que en años posteriores se evidenciaba una reducción importante, a niveles de 2006 la tasa se encontraba en semejantes porcentajes, aunque es necesario apuntar que en 1998 había una masa de población penitenciaria de 110.672 condenados. 81 RÍOS MARTÍN, J. C. y CABRERA CABRERA, P. J.: “La cárcel: descripción de una realidad”, en Suplemento de Cáritas, nº388, 1998. 82 Véase MORILLAS CUEVA, L.: Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 1991, p. 56. Así lo refiere también el propio TC en su Sentencia 120/2000, de 10 de mayo. 83 En virtud del concepto de prisión como ultima ratio, autores como MAPELLI CAFFARENA ( MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 119, 135 y 136) consideran que “el carácter prevalente de la resocialización debe interpretarse como una tendencia a lograr la máxima atenuación posible de la pena”, a fin de evitar en la medida de lo posible la imposición de penas o sanciones claramente inútiles y perjudiciales para el condenado por la injusticia o crueldad que supone su aplicación. Asimismo, la perspectiva de la limitación de inclusión del penado en la esfera penitenciaria queda constatada de forma reiterada por la jurisprudencia del TC, el cual considera que la privación de libertad

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normalización de la vida en prisión, a fin de que las condiciones existentes en el mismo se acerquen lo más posible a la vida exterior, así como posibilitar durante el cumplimiento de la pena la incorporación (voluntaria) del penado a participar en programas de tratamiento a fin de influir en su rehabilitación en prisión 84 , pues debido a la corta duración de las mismas “ni la institución ni el condenado disponen del tiempo necesario para llevar a cabo algún tratamiento”85. Asimismo, consideramos clave hacer referencia a aquellos supuestos en los que concurren premisas en virtud de las cuales se deriva la existencia de sujetos sometidos a penas privativas de libertad que, en su caso, no necesitarían tratamiento penitenciario, y por tanto en los que el mandato constitucional perdería su virtualidad y sentido. Esto se debe a que la propia formulación del precepto u sus conceptos quedan orientados únicamente a personas nunca socialmente adaptadas86 o que en su caso dejaron de serlo, y no por tanto a aquellos que se encuentren perfectamente socializados a pesar de haber cometido un ilícito penal (delincuentes de cuello blanco), no necesitando por ello ninguna readaptación social 87 . En esta ocasión, la disyuntiva se produce en torno a la diferenciación entre sujetos en relación a su necesaria reincorporación a la sociedad. Así, aun cuando pueda concluirse que el mandato resocializador no tendría efecto en estos últimos casos, la adaptación social del sujeto no excluye el castigo previsto por la comisión de un ilícito penal, por lo que en todo caso sería necesario adaptar la estancia y correlativo tratamiento a las características de, sujeto que no requiere en todo caso paliativos dirigidos a evitar su reincidencia. En segundo lugar, en aquellos supuestos en los que el penado es condenado a una pena privativa libertad considerada “de larga duración”, en relación a lo previsto en el artículo 76 CP, y por ello, en la que el cumplimiento efectivo de la pena puede llegar a prolongarse hasta los cuarenta años, pierde su efectividad constitucional, pues la ejecución de las penas privativas de libertad en un régimen de larga duración concluye con la casi aniquilación de las posibilidades de reinserción del preso. Los argumentos que llevan a

personal deberá reservarse a aquellos casos en los que no sea posible utilizar medios menos gravosos para la protección de los bienes (STC 161/1997, FJ 11), estableciendo así mismo un principio de proporcionalidad con respecto a la duración de la sanción (STC 136/1999, FJ 20, 26, 29 y 30). 84 Véase CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 15. 85 ÁLVAREZ GARCÍA, F.: Los efectos psicosociales de la pena de prisión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. 86 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 222. 87 Al respecto véase RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 421 y COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 221.

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determinar la imposibilidad práctica de la consecución del mandato hacia la reeducación y a la reinserción encuentran su origen en que, como señala DOLCINI 88 , “con el crecimiento en la duración de la ejecución se acentúan proporcionalmente las dificultades para el sujeto de reinsertarse en la colectividad organizada en una posición no conflictual”. Así, todas las políticas penitenciarias llevadas a cabo en los últimos años evidencian un crecimiento exponencial de la punibilidad delictual injustificada, pues el hecho de incorporar medidas que traten de endurecer las penas o alargar el tiempo de cumplimiento en ningún caso son determinantes con respecto a los fines de los que hablamos, ni tampoco producen frutos con respecto a la reincidencia89. En todo caso se produciría un incremento de los efectos perniciosos de la estancia en prisión, “que hacen superfluo el tratamiento de rehabilitación pues se convierten en una simple eliminación del individuo”90. Por todo lo expuesto, y a fin de evitar el aumento descontrolado de las tasas de reincidencia, es necesario que el sistema penitenciario tenga presente más que nunca el mandato constitucional del artículo 25.2 CE, y que en todo caso propugne como principal objetivo el desarrollo de mecanismos y alternativas a la pena privativa de libertad que cumplan en mayor medida con el propósito de reinserción y reeducación social, pues “existen investigaciones que concluyen que las personas sometidas a medidas penales alternativas tienen una menor reincidencia que quienes cumplen penas de prisión”91. A su vez de deberán de tener presentes criterios de suficiente necesidad para evitar el uso masivo de la pena privativa de libertad, y en caso de que fuera la última solución, contrarrestar los efectos negativos que produce la estancia en prisión, ofreciendo al condenado todo tipo de medios y tratamientos con los que pueda cumplir y desarrollar los fines de reinserción y reeducación.

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DOLCINI, E.: La commisiurazione della pena. La pena detentiva, CEDAM, 1979, p. 188. Véase JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 147. También CAPDEVILA I CAPDEVILLA, M. y FERRER PUIG, M.: La reincidència en el delicte en la justícia de menors, Centre d’Estudis Juridics i Formació Especialitzada, Barcelona, 2006, p. 95, pues “no porque se tenga a las personas más tiempo encerradas en prisión se logrará que cuando salgan reincidan menos. Lo harán igual que la media general”. 90 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 404. 91 SIERRA RODRÍGUEZ, J.: “El sistema penitenciario español”, en Manual de Políticas Públicas Penitenciarias: aproximación a través de estudios de caso, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2012, p. 60. 89

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2.3. Medidas alternativas de cumplimiento de la pena El Preámbulo de la LOGP entiende que “las prisiones son un mal necesario y, no obstante la indiscutible crisis de las penas de privación de libertad, previsiblemente habrán de seguirlo siendo durante mucho tiempo”. Sin embargo, en un sistema penitenciario en el que la pena privativa de libertad es por excelencia el pilar clave de la misma, entra completamente en contradicción con principios de reeducación y reinserción, pues como considera JUANATEY DORADO92, la pena privativa de libertad “destruye la personalidad, acentúa los códigos morales de comportamiento delincuenciales, no sirve para reeducar ni resocializar y resulta difícilmente justificable el recurso a la misma en un Estado de Derecho”. Por ello, SERRANO GÓMEZ 93 concluye que “el cumplimiento de la pena, bajo un régimen de tratamiento en prisión, no parece tener efectos positivos, y si los tiene son escasos, como lo indica el alto índice de recaída en el delito. En conjunto los efectos negativos son mayores que los positivos”. Por ello, aunque la Constitución española así como el conjunto de fuentes normativas y doctrinales establezcan una estructura penitenciaria a favor de la reeducación y resocialización del penado, la pena privativa de libertad así como el tratamiento penitenciario, como medios dirigidos a alcanzar dichos objetivos, se encuentran en un momento en el que la ideología que los apoya ha entrado “en franca crisis”94. Así, la falta de influencia real del mandato y la inexistencia de resocialización podría proclamarse como el verdadero fracaso del sistema penitenciario español, caracterizado como el “acatamiento externo de las normas, no interiorización de las mismas, sino respeto exterior”95, en virtud del cual no se consigue una verdadera implicación del sujeto con respecto a las normas de conducta legalmente establecidas. Esto se debe a que, como hemos comentado, el sistema no prevé ni los objetivos ni las técnicas necesarias para llevar a cabo la consecución de lo suscrito, de la finalidad originariamente prevista en el artículo 25.2. CE. Así, si se mantiene esta tendencia, todo aquello que comporta el principio resocializador queda abocado a constituirse como un mero principio sin aplicación.

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JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 63. SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 93. 94 Al respecto véase JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 68 y MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., pp. 103 y 104. 95 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 69. 93

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Sin embargo, el Código Penal español, teniendo en cuenta los efectos negativos tanto de las penas privativas de libertad cortas así como el “efecto destructivo para la personalidad del sujeto”96 de las penas largas de prisión, ha incorporado progresivamente nuevas alternativas a las mismas. Por un lado, dirigidas a disminuir la utilización de la cárcel como instrumento punitivo sólo a aquellos casos en los que no se pueda aplicar otro mecanismo de control social97, y por otro, a fin de promover dentro de la filosofía punitiva orientada a la reeducación y la reinserción social, aquello conocido como “fin de la ejecución de las penas”98. Así, estas medidas a su vez permiten adquirir al sujeto la capacidad para contribuir a modificar su comportamiento a fin de reincorporarse en la sociedad a través del respeto de las normas establecidas, cuya importancia ha sido tenida en cuenta en repetidas ocasiones por el Defensor del Pueblo99.

A. Trabajos en beneficio de la comunidad Conforme al artículo 49 del Código Penal, estas penas suponen para el condenado la obligación de prestar cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. La característica esencial y dirigida a la reeducación y reinserción reside en la realización bajo el consentimiento expreso del penado de dichos trabajos, y que los mismos se encuentran orientados a la realización de actividades relacionadas con el delito cometido, en labores de reparación de daños causados o de apoyo y asistencia a las víctimas, así como en talleres o programas formativos o de reeducación.

RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 410. JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 30. En este mismo sentido se pronuncia al considerar que “es necesario tener siempre presente que por debajo de un límite “irrenunciable” (la duración necesaria para ejercer la prevención general sin provocar la irrecuperabilidad social) deben emplearse otros mecanismos sancionadores menos duros y estigmatizantes que la prisión”. También se pronuncia por ello el Defensor del Pueblo en el Informe de 2012:113 al entender que “en determinadas circunstancias, para algunos tipos de delito y perfiles delincuenciales, los trabajos en beneficio de la comunidad y otras penas resultan adecuados para cumplir la finalidad de reinserción social establecida en el artículo 25.2 de la Constitución. Las penas alternativas a la prisión constituyen una posibilidad que debe ser tenida en cuenta en las reformas penales actualmente en marcha”. 98 BERGALLI, R.: “Violencia y sistema penal. Fundamentos ideológicos de las políticas criminales de exclusión social”, en VVAA, Violencia y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 10. Este último se asienta precisamente sobre la resocialización o readaptación social del penado, y esencialmente trata de promover un tratamiento penitenciario principalmente orientado al retorno a la vida social, siendo el trabajo dependiente un elemento imprescindible y constante. 99 Informes del Defensor del Pueblo de 2012:113 y 2013:136. En éste último, el Defensor del Pueblo entiende que al entender que “existen alternativas para delitos menores que pueden ser de interés para evitar la prisión, lograr el objetivo de la reinserción, sin ignorar el rechazo social que tales delitos pueden producir”. 96 97

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Aunque esta medida resulte una de las principales alternativas dirigidas a una posible reinserción de, penado, a día de hoy resulta imprescindible el fomento de políticas que traten de ampliar y afianzar la oferta de trabajo relativa a dicha alternativa debido a su escasez100, pudiendo abarcar así más ámbitos de actuación y cae un mayor número de plazas disponibles en función del delito cometido. Sin embargo, a su vez se nos plantea una disyuntiva entre la oferta laboral en los CCPP con respecto a las altas tasas de desempleo real. En todo caso, esta cuestión no se regirá por criterios de prioridad, ya que habrá que procurar la existencia de oferta laboral en ambos sectores sin que en ningún caso pueda entenderse que los penados pierdan por ello su derecho al trabajo o de contrario puedan verse privilegiados.

B. Suspensión de la condena La suspensión de la condena supone en su caso la aplicación de la pena privativa de libertad, la cual se suspenderá posteriormente en el momento de la ejecución de la misma, en virtud de la concurrencia de determinadas características del penado, dando libertad a los órganos jurisdiccionales para determinar y realizar las comprobaciones necesarias para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales (art. 80.1 CP). Así, para poder dejar en suspenso la ejecución de la pena será necesario que el penado cumpla una serie de requisitos con carácter general, a saber: que el condenado haya delinquido por primera vez (art. 80.2.1ª CP); que la pena o la suma de las mismas sea inferior a dos años (art. 80.2.2ª CP); y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran derivado de la comisión del delito (art. 80.2.3ª), lo que se producirá cuando se asuma el compromiso de satisfacerlas de acuerdo a su capacidad económica (art. 80.2.3ª segundo párrafo). Finalmente, la suspensión de la condena quedara condicionada a que el penado no vuelva a cometer un acto delictivo durante el período de tiempo señalado, pudiendo a su vez llevar aparejado el cumplimiento de un determinado programa de intervención o tratamiento de rehabilitación, el cual no podrá abandonar hasta su finalización (art. 87.1 CP); mientas que para aquellos que hubiera cometido un hecho delictivo a causa de su

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Debido a la falta de plazas ya se pronunció el Defensor del Pueblo en su Informe 2010:274, requiriendo de forma reiterada el impulso a este tipo de instituciones en su Informe 2011:216.

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drogodependencia deberán a demás acreditar su deshabituación o en todo caso su continuidad con el tratamiento durante el plazo de tiempo establecido (art. 87.2 CP).

C. Sustitución de la condena A través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 15/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se modifica la regulación de la sustitución de las penas privativas de libertad, creando un único régimen de suspensión de pena que englobaría los supuestos de sustitución. Así, dentro de este nuevo régimen, la sustitución de la pena pasa a ser regulada como modalidad de la suspensión a través de la cual los órganos jurisdiccionales podrán acordar la imposición (como sustitutivo) de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, con posibilidad de moderar su importe dentro de ciertos límites. Finalmente, se prevé a su vez como posible condición de la suspensión el cumplimiento de lo acordado entre las partes tras un proceso de mediación en los casos que legalmente sea posible. Por todo ello, la sustitución de las penas privativas de libertad, aún como parte integrante del régimen de suspensión de penas, se constituye como un mecanismo orientado a promover una finalidad resocializadora 101 , que además de ampliarse a supuestos de mediación, permite evitar que e, condenado cumpla dentro de un centro penitenciario una pena privativa de libertad de corta duración, que en todo caso “pueda frustrar los fines de prevención y reinserción social de la pena”102.

Aun cuando la pena privativa de libertad se constituya como la base fundamental de la política penitenciaria y se haya promulgado la nueva medida relativa a la prisión permanente revisable, podemos decir que nos encontramos en un momento de cambio favorable a potenciar y recuperar el uso de penas y medidas alternativas 103, así como promover nuevos mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como son la justicia restaurativa y la mediación penal. Sin embargo, esto no será posible en ningún caso cuando aún se mantenga la existencia de penas cortas y largas privativas de libertad,

RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 412. Ibíd., p. 413. Véase también JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 38. 103 También así lo cree SIERRA RODRÍGUEZ, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 62. 101 102

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así como una tendencia a la “humanización del castigo” 104 en vez de terapias y tratamientos individualizados dirigidos a modificar la personalidad del penado. Dichos tratamientos deberán estar orientados a procurar la existencia de un variado conjunto de actividades dirigidas a la totalidad de la población penitenciaria y que, a su vez, puedan adaptarse a las características individuales del otro así como a la naturaleza del hecho delictivo cometido. Finalmente, consideramos también de gran importancia que dichos tratamientos deban estar presentes durante el tiempo de cumplimiento de la condena si el penado voluntariamente lo requiere, y prolongarse durante la concesión de la libertad condicional, a fin de evitar la reincidencia que anteriormente hemos comentado.

2.4. Visión de cambio Debido al cambio en las necesidades punitivas que tratan de orientarse cada vez más a un sistema libre de penas, existen dos figuras fundamentales que han irrumpido en los distintos sistemas penitenciarios, y que han afectado de maneras distintas a la firma de concebir el propio principio de reeducación y reinserción. Así, por un lado, la justicia restaurativa y los métodos de resolución de conflictos surgen como mecanismo cuyo fin resulta paliar los efectos negativos derivados de la inclusión del penado en la estructura penitenciaria; mientras, por otro lado, las prisiones privadas surgen como una nueva concepción del ejercicio de la capacidad punitiva que, delegada en manos privadas, sustituyen la orientación dirigida a la recuperación del penado por mantener una “economía” punitiva, que no hace sino agravar los efectos derivados de la prisionización. El Estado ha sido el que ha creado, a través del Derecho Penal, sistemas de control de control de conflictos sociales dirigidos en un primer momento, a consagrar como pilar fundamental una teoría retribucionista así como de prevención general. Debido a esto, el Derecho Penal no pudo profundizar en el conflicto intersubjetivo entre agresor y víctima, no tanto como para ofrecer una solución al propio conflicto, sino con la finalidad de llegar a un acuerdo a través del diálogo, creando nuevos espacios de participación de la víctima y responsabilización del agresor, sobre la base del compromiso de ambos, a fin de reparar

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JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., pp. 63-69. Por su parte MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 99, entiende que la resocialización se constituye como “un principio fundamental de la humanización de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad en virtud de la cual éstas deben adaptarse a las condiciones generales de la vida en sociedad (principio de atenuación) y contrarrestar las consecuencias las consecuencias dañinas de la privación de libertad (principio de nil nocere)”.

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el daño causado105. Así, aunque el término de Justicia Restaurativa tuviera su primera aparición en el Congreso Internacional de Criminología de Budapest en 1993, este concepto surge para algunos autores como un movimiento político-criminal a favor de la víctima y la recuperación del papel de la misma en el proceso penal, constituyéndose como una nueva concepción de la justicia aplicable, cuyo principal instrumento de intervención seria la mediación106. Finalmente, el concepto se asentó con la aparición de la disciplina de la Victimologia, y en concreto dentro de la misma, tuvieron gran importancia las teorías de la resocialización del delincuente, que promovían formas alternativas de resolución de conflictos a través de medios de prevención especial dirigidos a modificar la conducta del delincuente para que no vuelva a cometer un hecho delictivo en el futuro 107 . La aparición de este conjunto de teorías (junto a otras), evidenciaron paulatinamente la crisis de legitimación que afectaba al Derecho Penal, pues estos medios alternativos propugnaban principios contrarios al modelo de justicia restaurativa, ponían en tela de juicio sus bases, propiciando el auge de medios como la mediación o conciliación víctima-ofensor con finalidad reparadora108. Asimismo, dentro de la concepción de Justicia Restaurativa, encontramos los sistemas alternativos de resolución de conflictos o resolución alternativa de disputas (RAD), entre los que encontramos mecanismos como la negociación, la conciliación, el arbitraje o la mediación, en la que nos centraremos más detenidamente109. En este caso, la mediación podría definirse como aquel proceso negociar dirigido por un tercero neutral si capacidad de decisión que en virtud del intercambio de información a través del comportamiento cooperativo de las partes trata de llegar a soluciones que satisfagan los intereses subjetivos aceptados libremente por ambos110. Esta medida permite por ello la oportunidad de que GARCÍA FERNÁNDEZ, Mª A.: “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia restaurativa”, en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 5. 106 Ibíd., p. 3. 107 Ibíd., p. 9: “Esta idea de resocialización y sus ideales preventivos especiales se resumen en lo que se conoce como tratamiento penitenciario que, junto con figuras como la sustitución de la pena, la remisión condicional de la misma o la libertad condicional, configuran los parámetros legales que la avalan.”. Para SILVA SÁNCHEZ, J. M.: “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación”.”, en Revista del poder judicial, nº45, 1997, p. 193, la reparación conseguida a través de estos modelos alternativos tiene la función preventivo general positiva o integradora y la especial como criterio de resocializar a través de la responsabilidad por el hecho. 108 ALASTUEY DOBÓN, M. C.: La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 234. 109 Véase al respecto GARCÍA FERNÁNDEZ, Mª A.: “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia restaurativa”, en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 3. 110 Asimismo la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 en su artículo 1.e establece una acepción al concepto de mediación al entender que: “A efectos de la presente Decisión Marco, se entenderá por:…“mediación en causas penales: la búsqueda, antes o durante el proceso penal, 105

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se produzca un contacto entre agresor y víctima, a fin de que el primero pueda reconocer de forma voluntaria la existencia de conflicto por la comisión de un hecho delictivo y evitar así la posible imposición de una pena de prisión innecesaria, mientras que el segundo pueda sentirse relativamente reparado moral y sentimentalmente por el hecho delictivo. Por todo ello, se plantea la necesidad de desarrollar disposiciones normativas relativas a la reparación del daño a las víctimas como modelo alternativo de resolución de conflictos son consideradas un elemento central unido a la clasificación y al tratamiento penitenciario para afianzar la evolución del proceso resocializador del penado111.

Por otro lado, en origen a las origen a las prisiones privadas, a partir del siglo XIX hasta aproximadamente los años setenta en EEUU se llevó a cabo una política de endurecimiento penal112 que unido a la inexistencia de medidas para evitar el incremento de la población penitenciaria, permitió que ya en los años ochenta surgiera el actual negocio de las prisiones privadas. El nacimiento de estas estructuras de poder se debió, necesariamente, a dos factores: en primer lugar, debido a la política orientada al endurecimiento de las medidas penales que produjo un crecimiento desmedido de la población en los centros penitenciarios; y en segundo lugar, debido a las políticas del gobierno estadounidense, que tenían como objetivo privatizar cuestiones como las prisiones, que permitió que surgieran propuestas que incidían en la mayor eficiencia a menos coste a través de servicios privados. Así, el debate existente en torno a las prisiones privadas se centra en analizar la eficacia de su gestión así como los costes producidos en comparación a otros centros penitenciarios públicos113. Por ello, se han producido gran variedad de debates en torno al fenómeno, ya que la incorporación de este nuevo modelo ha sido fuertemente criticado, por un lado, por defensores de derechos humanos, penalistas y criminólogos entre otros, que consideran el ejercicio de la facultad punitiva una competencia que no puede ser delegada, y en ningún caso a instituciones privadas que pretendan obtener beneficios del

de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente”. 111 MAPELLI CAFFARENA, B.: “La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso”, en Revista peruana de derecho procesal, nº2, 1998, p. 57. 112 JUANATEY DORADO, C.: “Algunas consideraciones sobre el negocio de las prisiones privadas en Estados Unidos”, en Revista General del Derecho Penal, nº21, 2014, p. 6. 113 Ibíd., p. 3.

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incremento de la población penitenciaria 114 ; y por otro lado, quienes defienden estas medidas, que cuentan con el argumento principal de que la privatización de las prisiones permite llevar a cabo una gestión más eficiente, con ahorro de costes, ofreciendo una mayor calidad en los servicios. Sin embargo con todo ello, no existen pruebas que avalen los resultados que esgrimen estos últimos, pues “los ahorros existentes en realidad responden al recorte en costes laborales que se destinan básicamente a remunerar a los altos ejecutivos y a incrementar el patrimonio de las empresas”115. Por ello, consideramos necesario tener en cuenta el riesgo que conlleva la delegación del ejercicio del poder punitivo en manos de agentes externos, los cuales surgen como resultado de la construcción y gestión de centros penitenciarios, dirigido todo ello a obtener un beneficio económico a costa de promover el incremento del número de personas encarceladas, y por ello, a costa de la restricción de derechos fundamentales.

IV. ALCANCE EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS COMPARADOS 1. Consideraciones generales La realidad de los sistemas penitenciarios existentes en el entorno europeo durante las últimas décadas, influenciadas y a su vez afectadas por el progresivo crecimiento desmedido de las poblaciones penitenciarias, pone de manifiesto la importancia de la carga retributiva116 que se deriva de la privación de libertad, así como la ausencia (o deficiencia en el caso de que existan) de tratamientos penitenciarios. Con respecto a la aplicación del principio resocializador en el conjunto de sistemas penitenciarios que serán objeto de análisis, ésta ha obtenido resultados no muy alentadores, aun existiendo algunos de éstos países que han propiciado grandes esfuerzos tanto económicos como humanos en programas resocializadores, pues precedió en todo caso un movimiento de absolutización 117 , al entender que se produjo una excesiva

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Ibíd., p. 7. Sobre esta cuestión, JUANATEY DORADO entiende que el negocio de las prisiones privadas es “un área en vías de expansión: con una población penitenciaria de aproximadamente 2,3 millones de presos...y en permanente crecimiento”. 115 Ibid, p. 4. 116 Véase BERGALLI, R.: “Las funciones del sistema penal...”, ob. cit., p. 55. 117 SILVA SANCHEZ, J. M.: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 29. Este autor entiende como consecuencia primaria dicha tendencia, de la cual precedió la problemática que se comenta, y asimismo, lo desarrolla entendiendo que “...algunos sectores doctrinales y...la legislación y la práctica de algunos países...llegaron, en su empeño resocializador, a prescindir de toda referencia al

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delegación a poderes ajenos al componente judicial, propiciando una desjudicialización del mismo, atribuyendo dichas funciones a agentes externos, instancias experimentales, que en todo caso perdían la perspectiva global de los fines de las penas privativas de libertad118.

2. Visión normativa internacional Los primeros atisbos de una normativa internacional al uso relacionada con la esfera penitenciaria ocurren con el Primer Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado el 30 de agosto de 1955 en Ginebra, por el cual se aprobarían las “Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos”. Estas reglas se constituirían como el marco normativo básico del conjunto de legislaciones posteriores, y en concreto, de las “Reglas Penitenciarias Europeas”, aprobadas en 1973119 por el Comité de Ministros Europeos, a fin de adaptar las reglas mínimas al contexto europeo existente. De todo el proceso legislativo que se produjo en el ámbito internacional, la finalidad última fue la de impulsar el reconocimiento del sujeto condenado, entendiendo que éste “no es un ser inerte, marginado de la sociedad y del Derecho” 120 , tratando de promover al mismo tiempo el conjunto de derechos de los mismos, y en concreto, el derecho a la reinserción social 121 a través del tratamiento penitenciario, que se presentó como finalidad y objetivo último del poder punitivo. Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, fue aquel que definitivamente dejó asentado en el marco internacional el mandato dirigido a la reinserción y reeducación. En virtud de este, se trató de establecer una concepción amplia y universal de ciertos derechos, así como impulsar la creación de mecanismos dirigidos a su protección y garantía en la esfera internacional.

hecho cometido o a las necesidades de prevención general, para centrarse de modo absorbente en el pronóstico sobre la reinserción del individuo”. 118 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 73. 119 Reformuladas posteriormente en 1987. 120 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho...”, ob. cit., p. 5 y 6. 121 En concreto, encontramos éste derecho y principio previsto en el número 58 de las Reglas Mínimas parta el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas, así como en la regla número 64 de las Reglas Penitenciarias Europeas.

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3. El concepto de reeducación y reinserción comparado Durante el desarrollo de este apartado, llevaremos a cabo un breve análisis comparativo del principio de reeducación y reinserción social consagrado en el artículo 25.2 CE con respecto a ciertos ordenamientos que, por su proximidad y semejanza histórica y geográfica, puedan permitirnos obtener resultados del desarrollo del principio en otras normativas con más exactitud. Nos centraremos para ello en incidir, por un lado, en el trato normativo que se le da a dicho principio en cada ámbito normativo para plantear las diferencias existentes en torno a su configuración, ya bien como derecho fundamental de los penados, como mandato dirigido a los poderes públicos a fin de estructurar las políticas penitenciarias, o en su caso, como simplemente un bien constitucionalmente protegido con rango legal 122 ; y por otro lado, trataremos de profundizar en las implicaciones de la consideración del principio de reinserción y reeducación en sus políticas penitenciarias.

3.1. Alemania En Alemania, el Código Penal alemán123 establece en su artículo 46 el concepto de resocialización como finalidad de las penas privativas de libertad. Sin embargo, en la normativa penal y penitenciaria alemana el mandato a la reinserción no se configura con rango constitucional sino legal124. Aun con ello, el Tribunal Constitucional Federal se ha pronunciado con respecto al valor del mandato constitucional (Resozialiesirung), dándole un cierto rango o valor constitucional125. En virtud de este Tribunal, la resocialización se considera una meta de la ejecución de las penas de prisión, de forma que la reintegración es interpretada como “único objetivo de las correcciones, teniendo prioridad sobre otras tareas a realizar por las prisiones”126. Por otro lado, la Ley de Prisiones alemana en su Sección 3 reconoce los principios que han de orientar e informar la práctica en las instituciones penitenciarias, como son: el URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional del mandato de resocialización”, en Revista española de Derecho constitucional, nº63, 2001, p. 13. 123 Modificado el 13 de noviembre de 1998 (BOF I, pág. 3322), que fue modificado por el artículo 1 de la Ley de 25 de junio de 2012 (BOF I, pág. 1374). 124 Ibíd., p. 11. 125 Así se refleja en las SSTCF 35, 202, 236 y 91,1 de 16 de marzo de 1994. 126 FEEST, J. y BOETTICHER, A.: German criminal and prison policy, p. 370, disponible en http://www.internationalpenalandpenitentiaryfoundation.org/Site/documents/Stavern/19_Stavern_Report %20Germany.pdf 122

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principio de normalización, en virtud del cual se establece que la vida en prisión durante el cumplimiento de las penas privativas deberá asemejarse lo más posible a las condiciones generales de vida fuera de prisión; el principio de reducción de daños, por el cual aquellos efectos perniciosos o perjudiciales de la inclusión en prisión deberán en todo caso ser minimizados; y finalmente el principio de integración, por el cual se entiende la necesidad de estructurar la vida en prisión de forma que se cuente con todos los medios y mecanismos necesarios a procurar una futura reinserción del penado en la sociedad. La estructura normativa penitenciaria incorpora además un “plan de reinserción individual”127, en virtud del cual se lleva a cabo un proceso de evaluación del sujeto en el momento en el que comienza el cumplimiento de la condena, centrándose en el conocimiento de las circunstancias precisas para determinar el tratamiento individual necesario para procurar su reintegración con posterioridad al cumplimiento de la condena (arts. 6 y 7 Ley de Prisiones). Este plan a su vez deberá revisarse durante intervalos de tiempo razonables, debiendo en todo caso discutirse con el penado con carácter particular. Sin embargo, queda constatado que dicho plan de reinserción dependerá de los medios e infraestructuras existentes en cada centro penitenciario, pues podría consistir en último caso en un “mero ejercicio burocrático”128, así como de la duración de la condena, pues en aquellos casos en los que en penado sea sometido a una pena corta de prisión existe la posibilidad de renunciar a dicha planificación de reintegración siempre y cuando no parezca necesario debido a la duración de la misma. En el caso de las penas largas de prisión, la planificación en ocasiones se alarga hasta el momento del conocimiento de la pena establecida en la sentencia o incluso hasta la posibilidad de optar a una libertad condicional, lo que “apunta a un problema estructural de planificación” 129 de las políticas penitenciarias, pues en este sentido serán los tribunales quienes determinen dichas medidas en función de si hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena o su hubiera llevado a cabo actividades dentro del establecimiento130.

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Ibíd., p. 371. Ibid, p. 371. 129 Ibid, p. 372. 130 Sin embargo, se considera que es en las penas privativas largas de prisión cuando se lleva a cabo un apoyo y una supervisión más intensos con respecto a aquellos que debido a la corta duración de su condena no han podido recibir pocas o ninguna intervención de tratamiento o terapia. 128

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Durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, los centros penitenciarios llevan a cabo programas para preparar a los reclusos para reintegrarse en la sociedad, necesariamente a través del propio personal penitenciario (agentes de libertad condicional), agentes de policía que tratan de prevenir la reincidencia de personas ya puestas en libertad, así como a través de instituciones o agencias privadas. Finalmente, con el objetivo de preparar la puesta en libertad de los condenados, éstos deberán obtener cobertura por parte de las instituciones responsables de asistencia social 131 , así como poder ser transferidos a una institución abierta durante los últimos tres meses de condena (art. 15 Ley de Prisiones). Sin embargo, existe una importante falta de comunicación entre las diferentes instituciones que inciden en ese momento, existiendo como en España una importante carencia de red de servicios de seguimiento para personas que han obtenido la libertad132, y en todo caso la posibilidad de poder encontrar trabajo, vivienda o estancia en una institución abierta ocurre de forma escasa, pues las plazas y los permisos para optar a este tipo de medios se están reduciendo133.

3.2. Francia La Ley Penitenciaria francesa de 24 de noviembre de 2009 consagra en su articulado el objetivo principal de la reinserción, la cual contribuirá a la prevención de la reincidencia. Así, el artículo 1 de la mencionada Ley establece como propósitos conciliar “...la protección de la sociedad, la sanción del condenado y los intereses de la víctima con la necesidad de preparar la inserción o la reinserción de la persona detenida con el fin de permitirle el desarrollo de una vida responsable y de prevenir la comisión de nuevas infracciones.”. Asimismo, el artículo 72 de la misma Ley establece el conjunto de objetivos generales con respecto a la ejecución de las penas, y en su párrafo segundo expone que “la ejecución de las penas favorece, dentro del respeto de los intereses de la sociedad y de los derechos de las víctimas, la inserción o la reinserción de los condenados así como la prevención

Denominado “preparaciones pre-lanzamiento”, pues en todo caso deberán ser ayudados a encontrar empleo, vivienda así como retomar los contactos personales y familiares con anterioridad a la puesta en libertad. 132 Aún cuando en los últimos años se han llevado a cabo políticas dirigidas al fomento de programas de intervención de la policía con respecto a aquellos que adquieren la libertad condicional, en concreto,, mediante la creación de sistemas de datos relativos a antecedentes penales por delitos de delincuencia sexual, clasificados por riesgo, junto con las medida necesarias para prevenir la reincidencia. 133 Ibíd., pp. 387-390. 131

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de la reincidencia.”. Finalmente, en su párrafo tercero concluye al entender que toda política penitenciaria deberá estar dirigida a “...la vuelta progresiva del condenado a la libertad...” 134 . Finalmente, los artículos 88 y 89 de la Ley Penitenciaria de 24 de noviembre de 2009 consagran el llamado “Proyecto de ejecución de Pena” (PEP), siendo una de las formas de individualización administrativa, dirigidas a tener en cuenta la prevención de la reincidencia durante el desarrollo de la pena privativa de libertad, que establecen el conjunto de acciones cuya realización será susceptible de favorecer su reinserción. A diferencia del sistema penitenciario español, el cual a través de la Ley Orgánica 1/1979 (LOGP) atribuye una gran importancia al tratamiento penitenciario, constituyéndolo como pilar básico durante el tiempo de la ejecución de las penas privativas de libertad, el sistema penitenciario francés ha impulsado en los últimos años instituciones dirigidas principalmente a la lucha contra la reincidencia y por tanto a favor de la reinserción social. Así, el Servicio Penitenciario de Inserción y de Sometimiento a Prueba (SPIP), creado a través del Decreto de 13 de abril de 1999135, tiene como labor principal su organización para la consecución de la prevención eficaz de la reincidencia, así como llevar a cabo funciones que impulsen la reinserción de los condenados (arts. 1 y 13 Ley Penitenciaria de 24 de noviembre de 2009). La propia Circular de 19 de marzo de 2008 establece las actividades principales que dicho Servicio desarrolla, como son la ayuda a la prevención judicial e individualización de las penas, la lucha contra la “desocialización”, la reinserción de los condenados así como el seguimiento y el control de las obligaciones de los condenados. Por todo lo dicho, podemos concluir que la normativa penitenciaria francesa ha tratado de dar un paso importante hacia el impulso de un sistema de individualización científica que necesariamente se asienta sobre un conjunto de medios e instituciones dirigidas a procurar la reeducación y evitar la reincidencia; y que además, a diferencia del sistema penitenciario español, no cuenta con un sistema de clasificación de penados. Esto permite

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Esta finalidad resocializadora ya fue definida por parte del Consejo Constitucional francés, concretamente en su decisión 93-334 DC, de 20 de enero de 1994, por el cual consideraba que “...la ejecución de las penas privativas de libertad en materia correccional y criminal ha sido concebida, no solamente para proteger la sociedad y asegurar el castigo del condenado, sino también para favorecer la enmienda de este último y preparar su eventual reinserción.”. 135 Y en todo caso junto con las Circulares (de 15 de octubre de 1999; de 27 de diciembre de 1999; de 29 de diciembre de 1999; de 21 de noviembre de 2000 y de 19 de marzo de 2008) y el Informe Público de la Corte de Cuentas de enero y agosto de 2006 que permitieron desarrollar y precisar las funciones de dicha institución.

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ofrecer un seguimiento individualizado aún más estricto, acomodando la totalidad del procedimiento de cumplimiento de la pena a las características personales propias del sujeto. Así, se procura que el principio resocializador adquiera mayor valor, evitando la generalización intrínseca que se deduce de clasificar en grados a los penados.

3.3. Italia En Italia el artículo 27 en su párrafo tercero consagra el mandato de reinserción y reeducación al decir que “las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado.” En la normativa italiana, la idea de reinserción se encuentra incluida dentro de la de reeducación, por lo que en palabras de URÍAS MARTÍNEZ, se tiene en mayor consideración el proceso (reeducación) que el resultado del mismo (reinserción), perspectiva que permite consagrar el concepto de reeducación como “un derecho fundamental de aplicación durante el cumplimiento de las condenas”, y por ello, otorga una mayor importancia e impulso al acceso (derecho del penado136) a los tratamientos e instituciones penitenciarias existentes a fin de “favorecer la reinserción social por la legislación vigente”137. El concepto de reeducación en este sentido se contempla como uno de los fines de la pena138 que los tribunales italianos han mantenido de forma reiterada durante los últimos años que dicho concepto se corresponde únicamente a una finalidad intrínseca del “proceso de humanización” de la pena en su ejecución, atribuyéndole un alto contenido moral, entendiendo que se encontraría dirigido a “mirar directamente a una reinserción del condenado en la vida social”139. Por ello, es reiterada la jurisprudencia italiana140 en virtud de la cual el mandato constitucional se conforma como un mandato al legislador penitenciario en virtud del cual se requiere de éste la prohibición de aquellas normas que impidan u obstaculicen la orientación de las penas a la reeducación del delincuente ,

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Pues en este sentido se encuentre que el mandado constitucional dirigido a la reeducación, además de parámetro de constitucionalidad, se constituye como derecho fundamental del penado, el cual sólo podrá ser limitado en atención a otros bienes constitucionales con respecto al principio de proporcionalidad, y siempre con medidas adecuadas a la finalidad de reinserción. Véase también URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional...”, ob. cit., pp. 9 y 10. 137 URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional...”, ob. cit., p. 7. 138 No siendo éste el único, pues a su vez se configuran como finalidades de la pena privativa de libertad la prevención general, defensa social y prevención especial, unido necesariamente al fin de la reeducación (STCI 306/1993). Véase también BERGALLI, R.: “Las funciones del sistema penal...”, ob. cit., p. 55. 139 PLAGIARO, A., Principi di Diritto penale. Parte generale, 5.ª ed., 1996, Milano, p. 687. 140 SSTCI 306/1993; 282/1989 y 313/1990.

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siendo a su vez labor del propio Tribunal el remover aquellos obstáculos legales que impidieran la obtención del éxito al mandato reeducador y de los medios dirigidos para su obtención 141 . Finalmente, cabe decir que la reinserción en el derecho italiano se constituye como “un proceso progresivo en el que a medida que avanza la reeducación del individuo debe ir también avanzando en la escala de institutos de resocialización” por lo que este concepto se constituiría como “parámetro de constitucionalidad de las leyes penitenciarias y como derecho de configuración legal de los penados durante el período de cumplimiento de su condena”.142

Como conclusión comparativa de todos los sistemas analizados, podemos decir en primer lugar y con respecto al sistema penitenciario alemán, el tratamiento que se le concede al principio resocializador es de principal finalidad de las penas privativas de libertad, que debe orientar en todo caso la práctica de las IIEE; y por otro lado, el sistema de cumplimiento de penas alemán se asienta sobre la mejora de las condiciones materiales durante el cumplimiento de la misma, aunque sin embargo, se ha destacado en repetidas ocasiones la falta de medios en la puesta en práctica del mismo, lo que podría restarle en su caso cierta efectividad a la hora de lograr resultados resocializadores. En segundo lugar, a diferencia del sistema español, el cual dota de gran importancia al tratamiento penitenciario, el sistema francés se caracteriza por el impulso que adquieren los sistemas de prevención de reincidencia así como los mecanismos de control y apoyo al penado con posterioridad al cumplimiento de la pena y su puesta en libertad; además en este caso, el principio resocializador adquiere la condición de propósito y objetivo principal en la ejecución de las penas que, al igual que el alemán, deberá orientar la política penitenciaria. Finalmente y en tercer lugar, en el caso italiano el principio resocializador adquiere la condición de derecho fundamental del penado durante el cumplimiento de la pena, orientado a mejorar las posibilidades de acceso a un determinado tratamiento penitenciario así como al conjunto de medios dirigidos a su posible reinserción.

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URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional...”, ob. cit., p. 8 y 9. Ibíd., p. 11.

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4. El “problema” de la prisión permanente y la cadena perpetua En 1995 el legislador español establecía en el Código Penal la regla general de límite de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad en veinte años (art. 36.1), debido a que, salvo en casos excepcionales143, este limite se establecía con la finalidad de evitar que en supuestos de concurrencia de varios delitos, el cumplimiento simultáneo o sucesivo de los mismos supusiera un obstáculo a la consecución de los fines de resocialización y reinserción social. Posteriormente en 2003 a través de la reforma operada al Código Penal por la LO 7/2003, se modificó el artículo 76.1 de dicho Código, permitiendo que el tiempo de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad pudiera llegar hasta los cuarenta años. Esta reforma supuso un frente abierto hacia críticas en virtud de las cuales se fundamentaba la inconstitucionalidad de tal duración, pues se consideraba que entraría en colisión no solamente con el artículo 25.2 CE al entenderse incompatible con las finalidades retributivas y por ello reeducativas de las penas, consideradas éstas como la necesidad de imponer penas proporcionales a la gravedad de los delitos cometidos; sino que a su vez se llegó a considerar su inconstitucionalidad al entender vulnerada la premisa prevista en el artículo 15 CE, ya que aunque las penas privativas de libertad producen a consecuencia de las mismas una serie de restricciones, en ningún caso deberían entenderse producidos tratos degradantes o inhumanos144. En la actualidad, nos encontramos con la controversia existente en torno a la “cadena perpetua revisable” o “prisión permanente revisable”, que se incorpora a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. A grandes rasgos, la prisión permanente revisable supone el cumplimiento íntegro de la pena de privación de libertad para aquellos delitos

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Por delitos cometidos por personas pertenecientes a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, cuyo límite podía alcanzar los treinta años. 144 En lo referido a estos conceptos, el TC en su Sentencia 65/1986, de 22 de mayo, entiende que “la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena” ( FJ 4). Por ello, no solamente es determinante la duración de la misma, sino las circunstancias que caractericen su ejecución a fin de determinar la concurrencia de dichos conceptos (FJ 9), y así lo reitera en la STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 9. Véase CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador...”, ob. cit., p. 10. Este autor se pronuncia debido a la inexistencia de pronunciamientos por parte de los órganos jurisdiccionales hasta el momento, considera que se devendrá relevante como “factor determinante de la regularidad constitucional del sistema punitivo” las previsiones que existan con respecto al período de ejecución de la condena.

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previstos en la Ley Orgánica, como son aquellos de excepcional gravedad (art. 140)145; homicidio del Jefe de Estado o su heredero así como de Jefes de Estado extranjeros (art. 485.1); delitos de genocidio (art. 607); así como de lesa humanidad (art. 607 bis 2.1). Este cumplimiento íntegro se desarrollaría durante un período de tiempo que oscilaría de entre veinticinco a treinta y cinco años (Preámbulo punto V), dependiendo de que la condena sea por uno o varios delitos, o se trate de delitos de pertenencia a banda terrorista, sin aplicación de límites temporales vigentes, a su vez atendiendo a la situación del interno y su peligrosidad146. Posteriormente, una vez cumplida la parte de la condena de forma estipulada, se prevé la posibilidad de que cada dos años el Tribunal revise de oficio la posibilidad de suspender la ejecución de la pena. Todo ello estará condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos, por un lado, en el artículo 92.1 CP, por el que se requiere haber cumplido 25 años de la condena, encontrarse clasificado en tercer grado y que exista un pronóstico favorable de reinserción social; mientras que por otro lado, para los delitos del Capítulo VII del Título XXII del Libro II además será necesario que existan signos inequívocos de haber abandonado los fines y medios de la actividad terrorista u haber colaborado activamente con las autoridades (art. 92.2 CP)147. Este conjunto de requisitos de difícil consecución148 en la práctica implican que en todo caso se produzca la ejecución de una pena privativa de libertad cuya estancia sea superior al máximo continuado en prisión, siendo por ello incompatible con los principios de reinserción y humanidad149. La medida se incorpora en un momento de convulsión social y política, en la que se ha considerado necesario, fundamentándose en un aumento significativo de la

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Asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables (art. 140.1.1ª; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual (art. 140.1.2ª); asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal (art. 140.1.3ª); y asesinatos reiterados o cometidos en serie (art. 140.2). 146 Al respecto véase CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable y de las penas muy largas de prisión”, en Otrosí, nº12, 2012, p. 2 y MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión permanente revisable...”, ob. cit., p. 32. 147 Sobre ello RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 108, considera “signo inequívoco de reinserción social y de respeto absoluto a la norma penal la exigencia de que se abandonen los fines y medios de banda armada. Ahora bien, condicionar la concesión de libertad condicional a la eficacia policial es cuestionable...además de suponer una instrumentalización del penado no acorde a los principios preventivos especiales que rigen en la fase de ejecución penal”. 148 En este sentido, el Consejo General del Poder Judicial en su Informe del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pág. 40, ya consideraba que dicha propuesta “se presenta como una simple pena de prisión sometida a condiciones especialmente duras para acceder a la suspensión de la ejecución de la condena, a la libertad condicional, al tercer grado y a los permisos de salida”. Véase también JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción ..., ob. cit., pp. 142 y 143. 149 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción ..., ob. cit., p. 149.

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criminalidad y de aplacar las nuevas necesidades punitivas sociales 150 . Lejos de la realidad, autores como JUANATEY DORADO explican que la razón por la cual la población penitenciaria haya experimentado un crecimiento claro y constante no se encuentra directamente relacionado con la tasa de delincuencia, sino porque se ha dado lugar a un abuso de la pena privativa de libertad así como de políticas “de mano dura”, como la que estamos analizando 151 . Asimismo, la finalidad preventiva con la que pretenden dotar a esta medida pierde fundamento si consideramos, como ha quedado probado reiteradamente, que penas más largas o medidas más duras no previenen el incremento de las tasas de delincuencia152. En este sentido, consideramos necesario llevar a cabo un análisis en virtud del cual se fundamente que dicha medida resulta del todo incompatible con la finalidad de las penas, dirigida a la reinserción y reeducación del penado153. A razón de tal orientación, sería necesario considerar la inconstitucionalidad de cualquier pena que establecida, impidiera la consecución de dichos fines. En primer lugar, pues una dilatación innecesaria de una pena como la privativa de libertad, que comporta (como hemos ido demostrando) un conjunto de efectos perniciosos cuando hablamos de penas de larga duración, no puede en ningún caso entenderse orientada a ninguna finalidad resocializadora, y así lo entiende el Tribunal Supremo cuando considera que “...una privación de libertad muy superior a treinta años sería un tratamiento inhumano por privar de la oportunidad reinsertadora.”154, entendiendo que “...penas tan largas...ni se dirigen a la prevención general, ni a la prevención especial, por lo tanto hay que acudir a los mecanismos penitenciarios para evitar una pena similar a la cadena perpetua...”155.En segundo lugar, pues tanto el propio Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre la reforma del Código Penal como el Tribunal Constitucional han considerado que la implantación de esta medida de prisión permanente revisable tenga serias dificultades para conciliarse con el mandato resocializador, cuando

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En los últimos años se ha propagado con fuerza el sentimiento de estigmatización social, por el cual la sociedad demanda castigos más graves debido a la sensación generalizada de excesiva benignidad de las leyes penales, que en todo caso se corresponde a olas ficticias de criminalidad, creadas en parte por los medios de comunicación. Véase al respecto CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., p. 31. 151 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., pp. 130 y 131. 152 Ibíd., p. 147. En este mismo sentido véase SECRETARÍA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario..., ob. cit., p. 31. 153 Por todos, JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., pp. 128, 132 y 142 y SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 102. 154 STS 9906/1992, FJ 2 y haciendo referencia a esta la STS 5012/1993, FJ 4, entre otras. 155 STS de 7 de marzo de 2001

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toda pena debería no sólo estar dirigida al mismo, sino “precisamente facilitando la preparación de la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena”156. Así, con este nuevo modelo tanto la primera revisión de condena como las posteriores y el seguimiento del condenado se relaja en límites indeterminados157, existiendo por ello la posibilidad de una reclusión a perpetuidad, en ocasiones totalmente innecesaria, que únicamente produciría una sensación de mayor rechazo tras un indeterminado período de tiempo no pudiendo hablar en ningún caso de reinserción. La aceptación de un sistema en el que la ejecución de las penas privativas de libertad se cede a un uso indeterminado de duración ese poder punitivo, en la que los límites de la condena no se encuentran sujetos a principios de proporcionalidad e igualdad, “rompe uno de los pilares básicos sobre los que debe asentarse...un modelo orientado hacia la reinserción social”158. Ello se debe a que se produce una quiebra de los mandatos y principios constitucionales que inspiran las políticas penitenciarias en la actualidad existente. En primer lugar, pues en todo caso sería necesario considerar la individualidad existente de cada condenado con respecto a la ejecución de la condena, y que con esta medida, el principio de igualdad establecido en el artículo 14 CE quedaría vulnerado en opinión de CUERDA RIEZU159 al considerar que “suponen una desigualdad de trato prohibida por el legislador, ya que resulta artificiosa e injustificada por no venir fundada en criterios objetivos suficientemente razonables”; en segundo lugar, siendo a su vez contrario al principio de legalidad penal y sobre todo al mandato de determinación de duración de los delitos y las penas (o de certeza) establecido en el artículo 25.1 CE160, en virtud del cual es necesario garantizar la futura excarcelación del interno con un pronóstico de reinserción favorable; en tercer lugar, al principio de proporcionalidad de las penas, pues en este sentido, se produce aquello denominado “derecho penal del enemigo” en virtud del cual se lleva a cabo el ejercicio del poder punitivo fundamentándose en criterios de peligrosidad criminal, cuando deberían orientarse según la culpabilidad del delincuente, las 156

STC 112/1996, de 24 de junio. En su caso también denominada “prisión de duración indeterminada” debido a las modificaciones realizadas en los artículos 92.1 y 572.2.1 del Código Penal. Con respecto a la indeterminación de límites en sanciones ya se pronunció el TC en sus Sentencias 29/1989 y 129/2006, de 24 de abril, FJ 3, considerándolo en todo caso contrario al artículo 25.1 CE, considerándolo a su vez extensible a estos supuestos. Con ello, toda condena sería indeterminada cuando el fallo se limita a designar la especie de pena suprimiendo toda indicación sobre el tiempo. 158 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 142. 159 CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., p. 32. En el mismo sentido véase CUERDA RIEZU, A.: La cadena perpetua y las penas muy largas de prisión: por qué son inconstitucionales en España, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 87 y 88. 160 CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., pp. 29 y 32. 157

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características del delito, así como su futura reinserción y reeducación 161. Con ello, las penas privativas de libertad funcionan como mecanismo de inocuización o incapacitación selectiva (prevención especial negativa), y no como mecanismo de reeducación y reinserción social. Por todo lo dicho, aun cuando existan informes y opiniones favorables en relación a la constitucionalidad y adecuación a los parámetros exigidos de la nueva medida, en ningún así deberemos entender que la misma pueda constituirse como control del mandato a la reinserción162. Ello se debe a que la imposición de una pena privativa de libertad, caracterizada por una dilatación innecesaria en el tiempo, y con límites de duración de la condena indeterminados, no podría entenderse ajustada en ningún caso a las premisas establecidas por el TEDH163, así como a la jurisprudencia reiterada del TC en la materia164.

Con respecto al derecho comparado, la cadena perpetua existe en Alemania, Austria, Francia y Suiza, pero revisable a los 15 años; en Italia la revisión es a los 26, en el Reino Unido a los 20 y 25, en Grecia a los 20, en Dinamarca a los 12, y en Irlanda a los 7165. En concreto, el Tribunal Constitucional alemán166, así como el italiano167, ha ratificado la necesidad y conveniencia de la pena perpetua privativa de libertad, y asimismo parte de la doctrina lo justifica como medida necesaria para el mantenimiento de la conciencia jurídica y sentimiento de seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional italiano en la citada sentencia argumenta para defender la constitucionalidad de la pena que su función “no es solamente la readaptación social del delincuente, sino también la prevención general, la defensa social, y la neutralización MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión permanente revisable...”, ob. cit., p. 4. SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 38. 163 En concreto, la STEDH de 13 de noviembre de 2014, en la que ha declarado que la pena de prisión permanente revisable no es contraria al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos así como tampoco al artículo 15 CE relativo a los tratos inhumanos y degradantes. En la STEDH de 12 de febrero de 2008 así como de 3 de noviembre de 2009 se plantea que no existe infracción del Convenio si realmente existe la posibilidad de revisar una condena de duración indeterminada a fin de tomar medidas adecuadas en función de las circunstancias. 164 SSTC 148/2004, de 13 de septiembre y 181/2004, de 2 de noviembre. La última de las citadas en su fundamento jurídico 16 expone que “...la imposición de la cadena perpetua puede vulnerar la prohibición de penas inhumanas o degradantes del art. 15 CE...” sin embargo añade que “es por ello que el legislador, en aras de evitar dicho límite infranqueable, no ha tenido otra opción que camuflarla bajo el carácter de .” 165 En relación a la cadena perpetua véase como ejemplo SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 38 y CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., p. 32. 166 STC de 21 de junio de 1977 167 STC de 21 de noviembre de 1974 161 162

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por tiempo indeterminado de ciertos delincuentes”. Asimismo, éste mismo órgano jurisdiccional ha llegado a reconocer la necesidad de la aplicación de la orientación propugnada en el artículo 27.3 de su Constitución con respecto al cumplimiento de la pena de cadena perpetua. Así, el Tribunal Constitucional italiano en su Sentencia 161/1997 concluyó que el carácter perpetuo de la pena “no puede entenderse legítimamente unido, de acuerdo con los principios constitucionales, al cierre absoluto de la posibilidad de obtener la libertad condicional. Mantener este cierre en nuestro ordenamiento equivaldría, para el condenado a la cadena perpetua, a excluirlo del circuito reeducativo y esto está claramente contraste con el artículo 27, párrafo tercero, de la Constitución”. De contrario, la previsión existente en la normativa penitenciaria francesa no hace sino entrar en contradicción con el sistema garantista dirigido hacia la reeducación, la prevención de la reincidencia así como la creación y dotación de medios e instituciones dirigidas a dicho fin comentados con anterioridad. Esto se debe a que el artículo 132-23 del CP francés establece que aquellos sometidos a penas de prisión por tiempo superior a diez años sin suspensión condicional no podrán acceder a los supuestos de régimen abierto, permisos de salida o libertad condicional. Así con todo, es necesario apuntar las similitudes existentes con la nueva legislación española en la materia, ya que en el caso francés ya nos encontramos ante una pena de cadena perpetua, pero “revisable”, ya que se incorpora el concepto de “período de seguridad”. Así pues, el artículo continúa diciendo que “la duración del periodo de seguridad será de la mitad de la pena o, si se trata de una condena a reclusión criminal a perpetuidad, de dieciocho años”. Este concepto viene a entender por ello que una vez que el condenado hubiese superado ese lapso de tiempo, fundamentado en cuestiones se seguridad y peligrosidad criminal, el sujeto podrá optar o acceder a la libertad condicional, permitiendo que las estancias en prisión no cuenten en ese sentido con un internamiento efectivo superior a los dieciocho años o, excepcionalmente, a los treinta168. Sin embargo, a diferencia de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, otros sistemas penitenciarios como el alemán o el italiano han establecido limitaciones al tiempo a descontar en prisión en aplicación de la pena de prisión de por vida169. Por poner un

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VASSEUR, V. y MOUESCA, G.: La prison doit changer, la prison va changer avait-il dit, Flammarion, 2011, París, p. 112. 169 En el caso alemán, mediante la modificación de el parágrafo 57a StGB, introduciendo la posibilidad de aplicar la privación de libertad condicional a quien haya cumplido de forma efectiva al menos 15 años de la pena impuesta (salvo casos especiales en los que se requiere cumplir 20 o 25 años), y además, se reconozca del mismo una prognosis favorable a la reinserción del sujeto y que su culpabilidad no requiera

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ejemplo, el Código Penal alemán en su artículo 46.1.2 entiende que para la determinación de la pena es necesario atender a aquellos efectos y consecuencias que se derivan de la imposición de la pena al sujeto en aras a su posterior reinserción en la sociedad, por lo que a su vez se tendrían en cuenta las vicisitudes y circunstancias ocurridas en el caso concreto, a fin de que la pena se ajuste a la realidad de los hechos170. Así, la existencia de la cadena perpetua no vulneraría en gran medida el principio de resocialización, pues estas condenas se combinan con la posibilidad de la excarcelación anticipada, por lo que aún existiendo dichas condenas, con estas medidas el sistema se ajusta a principios como el de certeza, efectividad de la pena así como de igualdad pues en todo caso las circunstancias individuales de cada supuesto variarán el resultado final de la duración de la condena.

V. CONCLUSIONES Como hemos podido comprobar, la Constitución española así como la legislación penitenciaria consagran el principio de reeducación y reinserción como mandato dirigido a orientar las políticas penitenciarias, junto con otros fines asociados a la pena que lo completan y limitan. Así, aun cuando hemos considerado las importantes carencias con respecto a nuestro sistema penitenciario, destacando la falta de medios e infraestructuras dirigidas a la consecución de la finalidad resocializadora, la falta de seguimiento individualizado inclusive después del cumplimiento de la condena, así como la inexistencia de instituciones dirigidas a la prevención de la reincidencia penitenciaria, podemos afirmar que, en comparación a otros sistemas penitenciarios, nuestra legislación resulta más garantista aún cuando la pena privativa de libertad se constituye como el pilar fundamental del sistema penitenciario actual. Ello se debe en gran medida a la importancia atribuida tanto al tratamiento penitenciario como al impulso de nuevas penas y medidas alternativas a las penas privativas de libertad, orientadas a evitar el ingreso en prisión y aumentar las probabilidades de éxito en una posterior reinserción, entre ellas la justicia restaurativa y las medidas alternativas de resolución de conflictos. .

de un posterior cumplimiento. En el caso italiano, mediante la modificación del artículo 176.3 del Código Penal, en el que se incorpora la posibilidad de aplicar la libertad condicional (en casos de cadena perpetua), siempre y cuando se haya cumplido de forma efectiva al menos 26 años de la pena, junto con una prognosis favorable en el mismo sentido que en el caso alemán. 170 Véase PACHECO GALLARDO, M.: “Prisión Permanente...”, ob. cit., disponible en Noticias Jurídicas, http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/724-prisin-permanente-revisable.html.

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Sin embargo, con posterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que incorpora la prisión permanente revisable, podemos concluir la devaluación de nuestro sistema de ejecución de penas. Esto se debe necesariamente a que, a diferencia del resto de sistemas penitenciarios que hemos comentado y que incorporan esta misma medida, nuestro sistema penitenciario no establece previsiones con respecto a las garantías que deben primar en el desarrollo durante el cumplimiento de la condena, así como límites de duración de la misma que permitan evitar prolongaciones innecesarias. Por ello, se produce el riesgo de que pueda darse una vulneración de derechos fundamentales con respecto a los penados sometidos a dichas medidas, pues en estos casos el principio de reeducación y reinserción perdería su virtualidad como principio orientador, ya que ha quedado comprobado que la prisión permanente revisable en todo caso impide la consecución de cualquier fin resocializador tal y como esta configurado actualmente.

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