Recontextualizando la Globalización 1
Recontextualizando la Globalizació n El “espacio intermedio” de la Sostenibilidad Fiscal en Colombia
Daniel Ricardo Quiroga Villamarı́n
[email protected] 1 de Diciembre, 2015 IV Concurso Semestral de Artı́culos de Investigació n Jurı́dica “Germá n Cavalier” 2015-2 Asociació n Cavalier del Derecho – Universidad de los Andes
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Abstract La relación entre la adjudicación individual de Derechos Sociales y la Sostenibilidad Fiscal del Estado ha sido un punto prioritario en la agenda Colombiana sobre políticas públicas. No en vano, se aprobaron recientemente reformas constitucionales y legales para limitar el impacto de las sentencias de las altas Cortes en el erario público. Estas nuevas instituciones se promueven partiendo de prácticas y discursos similares a nivel transnacional, que se incorporan al ordenamiento Colombiano. Desde el Derecho Constitucional Comparado, en el presente texto analizo las raíces internacionales de dichas reforma y sus transformaciones al llegar al marco Constitucional Colombiano. Definición del Tema: Sostenibilidad Fiscal
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Recontextualizando la Globalizació n El “espacio intermedio” de la Sostenibilidad Fiscal en Colombia Los conceptos jurídicos […] se localizan en una red epistemológica más amplia de la cual son solamente un nodo (Bonilla, 2015b, pág. 15)
El sistema-mundo es una red de localismos globalizados y globalismos localizados1 (Santos, 2002, pág. 43)
I.
Introducción La sostenibilidad fiscal ha sido un tema prioritario en la agenda pú blica Colombiana
- y Latinoamericana - en los ú ltimos añ os. El Gobierno Nacional ha intentado promover grandes reformas para estructurar y restringir el gasto pú blico, muchas de ellas fallidas (Eslava & Melé ndez, 2010). Vale la pena resaltar dos intentos recientes : (i) la reforma constitucional que buscaba elevar la responsabilidad fiscal a un derecho colectivo y (ii) el incidente de impacto fiscal, el cual buscaba aplicar este derecho colectivo en la prá ctica. Estos conceptos – fundados en prá cticas y discursos similares a nivel internacional – tuvieron un aterrizaje accidentado en el ordenamiento jurı́dico Colombiano. A saber, la sostenibilidad fiscal fue elevada a un principio constitucional, y no como el derecho colectivo que se buscaba consagrar. Por otro lado, el incidente fue debilitado fuertemente por la Corte Constitucional 1 Traducción libre del autor. En adelante, toda cita en inglés ha sido traducida del mismo modo.
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y no tiene la funció n que los reformadores buscaban. 2 Para entender lo anterior, en el presente ensayo estudiaré la trayectoria de estas ideas globalizadas, y su transformació n y recontextualizació n – para usar el termino de (Frankenberg, 2010, pá g. 574) – en Colombia. Ası́, primero, analizaré el marco conceptual sobre la migració n de ideas constitucionales, partiendo especialmente de las consideraciones del “modelo IKEA” de (Frankenberg, 2010), especialmente de la importancia de la “conciencia jurı́dica global”3 en tal proceso. Acto seguido, analizaré los discursos utilizados por las partes relevantes -como congresistas, miembros del Gobierno, formadores de opinió n pú blica, inter alia – para identificar el uso de categorı́as transnacionales en el debate nacional. Siguiendo el trabajo de (Hammerslev, 2011, pá g. 135) sobre la Bulgaria post-sovié tica, las migraciones legales no só lo implican cambios institucionales, sino tambié n modificaciones en las “categorı́as mentales” que merecen ser exploradas. Por ú ltimo, analizaré los cambios que atraviesan dichas instituciones jurı́dicas transnacionales al interactuar con un marco local, llevando la creació n de “espacios intermedios” en donde los discursos globalizados son traducidos a un contexto social particular (Merry, 2006, pá g. 39). 4 En este sentido, las herramientas del Derecho Constitucional Comparado nos pueden dar elementos de aná lisis –desde una perspectiva, a mi juicio, poco explorada en Colombia– sobre las raı́ces internacionales de una polı́tica pú blica, y las dificultades que puede tener é sta al adaptarse a la realidad nacional. II.
Marco Teórico y Metodológico 2 cfr. (Corte Constitucional, 2012a), (Corte Constitucional, 2012b), y (Corte Constitucional, 2014).
3 Siguiendo así lo que (Jaramillo Sierra, 2015, pág. 351) denomino la “teoría de la conciencia” de (Kennedy, 2006). 4 Así, no busco cuestionar “la universalidad” de un concepto jurídico originado en el norte global como un localismo globalizado, sino más bien estudiar como dichas instituciones se imponen en el sur global, es decir, un globalismo localizado, para utilizar los términos de (Santos, 2002).
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La migració n de ideas jurı́dicas es un fenó meno difı́cil de entender y cuyo aná lisis puede tener implicaciones polı́ticas importantes (Choudhry, 2011). Por ejemplo, como lo ha argumentado (Esquirol, 2014) en el caso latinoamericano, el Derecho Comparado puede llevar a la consolidació n y legitimació n de identidades hegemó nicas al definir lo Propio de lo Otro. En ese sentido, la tradició n de los sistemas legales inaugurada por (David, 1978) puede ser utilizada para legitimar la existencia de una conciencia legal occidental cerrada y coherente desde Roma hasta nuestros dı́as (Monateri, 2006) o para acercar el nuevo continente a la vieja Europa a pesar de sus diferencias fá cticas (Esquirol, 2014).5 Para evitar lo anterior, busco usar el derecho comparado no como una herramienta legitimadora, sino como un instrumento crı́tico que permita analizar có mo un concepto transnacional interactú a con las particularidades sociales, histó ricas y culturales del lugar de recepció n (Tushnet, 2008). Siguiendo a (Langer, 2004, pá g. 63), la metá fora tradicional del trasplante jurídico se queda corta, por lo que serı́a mas provechoso entender la migració n de ideas constitucionales y legales como traducciones jurídicas. Para tal fin, el “modelo IKEA” planteado por (Frankenberg, 2010) parece ser el má s apropiado. Segú n esta visió n, existen cuatro etapas que se pueden identificar en los procesos de migració n constitucional (Frankenberg, 2010, pá g. 570). Primero, existe una cierta 5 No busco con este artículo esbozar una crítica detallada de las corrientes hegemónicas del derecho comparado, ni analizar las diferencias metodológicas entre las visiones que se dedican a esta disciplina. Al respecto, cfr. (Tushnet, 1999) sobre las diferencias entre el funcionalismo, el expresivismo y el bricolage. Así mismo, cfr. (Sacco, 1991) sobre la teoría de los formantes legales y (Monateri, 2008) para una evaluación crítica de esta última idea. Así mismo, cfr. (Frankenberg, 2010, p. 565-570) para una introducción al famoso debate entre (Watson, 1974) y (Legrand, 1997). Por último, cfr. (Jaramillo Sierra, 2015, pág. 338 y ss) para una introducción a los debates metodológicos principales en el derecho comparado contemporáneo.
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institució n legal que surge de un punto de origen 6 , luego, esta institució n es descontextualizada y reificada7 para abstraerla de las particularidades locales en la que fue engendrada. Tercero, esta idea mercantilizada entra a la “conciencia constitucional colectiva” y a la discusió n global sobre instituciones, derechos y polı́tica pú blica (Frankenberg, 2010, pá g. 572). 8 Por ú ltimo, el producto globalizado es desempacado, “descongelado” y recontextualizado en un nuevo marco legal, en donde son reinterpretados por las comunidades episté micas locales (Frankenberg, 2010, pá g. 579). Ası́ las cosas, en el presente artı́culo analizaré con detenimiento las dos ú ltimas fases de dicho proceso, para ver (IV) la sostenibilidad fiscal como producto en el mercado global de ideas constitucionales, y (V) su “compra” y adaptació n a la realidad Colombiana. Por ú ltimo, hare unas breves (VI) sugerencias para posteriores investigaciones sobre el tema, y cerraré con una conclusió n (VII). III.
La Conciencia Constitucional Colectiva Contemporánea (Frankenberg, 2010, pá g. 565) resulta escé ptico frente a la idea de una “constitució n
global” y demá s grandes narrativas. Empero, este no puede negar la repetició n de temas comunes en constituciones alrededor del mundo. Por ende, ese sugiere que estos temas 6 Que bien puede ser aparente. En ese sentido, el punto de origen es originario toda vez que ahí inicia
el análisis, pero que no debe ser siempre el punto donde se origina la idea. Esto es relevante, especialmente ante la dificultad de encontrar la primera cuna de una institución jurídica sin caer en naturalizaciones (Frankenberg, 2010, pág. 571). 7 Propongo entender este proceso de reificación como una fetichización de la institución legal a una mercancía global, en el sentido de (Marx, 1996, pág. 47). Para una discusión más amplia de este concepto, cfr. (Honneth, 2012). 8 cfr. (Esquirol, 2015, pág. 317), quien ofrece una noción similar al hablar de una “economía global de formas jurídicas.”
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repetidos se deben a la adaptació n local de discursos transnacionales que hacen parte de una sola conciencia jurı́dica global. Este concepto tiene una referencia implı́cita a la obra de (Kennedy, 2006), que ha analizado las globalizaciones del derecho a partir de su entendimiento de la conciencia jurı́dica imperante en un tiempo y espacio concreto (Jaramillo Sierra, 2015). Para (Kennedy, 2006, pá g. 23), la conciencia debe entenderse como “un vocabulario, de conceptos y argumentos tı́picos, como una langue, o lenguaje, y unas normas especificas implementadas en varios paı́ses en las cuales la langue es globalizada como parole, como discurso.”9 (Kennedy, 2006) ha argumentado que han existido dos globalizaciones consolidadas del pensamiento jurı́dico. No me detendré en ellas, sino que buscaré identificar la contemporá nea – y tercera – conciencia jurı́dica globalizada, para encontrar la sostenibilidad fiscal dentro de ella. En ese sentido, (Kennedy, 2006, pá g. 63) propone que é sta se caracteriza por una reaparició n de hermené uticas formalistas, el discurso de los derechos humanos, la reivindicació n de la(s) identidad(es) y el renacer de ló gicas econó micas neoclá sicas. Partiendo de estas conclusiones, sostengo que la conciencia jurı́dica constitucional contemporá nea se define por las tensiones, encuentros y contradicciones entre dos paradigmas; (i) el proyecto de los derechos humanos, y (ii) el proyecto del neoliberalismo. En palabras de (Moyn, 2015, pá g. 147), “la revolució n de los derechos humanos y la victoria del fundamentalismo de mercado han sido simultá neas” o de (Saffron, 2007, pá g. 533) “la 9 La distinción entre langue y parole ha sido fundamental en la lingüística desde que fue propuesta por
(de Saussure, 1998). Mientras que langue hace referencia a la estructuras que lógicas y gramaticales que componen un lenguaje, mientras que parole analiza la expresión de estas estructuras en la vida cotidiana. Para una discusión más detallada, cfr. (Stern, 1983, pág. 127-129).
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existencia paralela de [polı́ticas neoliberales econó micas y adjudicació n vigorosa de derechos sociales por parte de tribunales ] constituye una gran paradoja”. Ası́, desde los setentas, estas dos corrientes han impactado en el debate constitucional y legal en Amé rica Latina (Dezalay & Garth, 2002) y en el mundo (Dezalay & Garth, 2011) desde la incepció n de estos paradigmas en el norte global. La existencia de una economı́a polı́tica del conocimiento jurı́dico –para usar el termino de (Bonilla, 2015a) – ha favorecido que estas corrientes hegemó nicas se hayan producido principalmente en el norte global, y han migrado al sur global.10 En Colombia, esta nueva globalizació n ha llegado impulsando al mismo tiempo lo que (Rodrı́guez-Garavito, 2011, pá g. 159) ha llamado el proyecto global neoliberal y el proyecto global neoconstitucional, consagrados ambos en la eclé ctica constitució n de 1991. Considero que primero se deben analizar estos dos grandes paradigmas, para ası́ tener herramientas analı́ticas para examinar la profundidad del alcance de los mismos en el caso concreto sub examine de la reforma de sostenibilidad fiscal en el ordenamiento colombiano.
iii.a
El Proyecto de los Derechos Humanos
Ciertos doctrinantes proponen una continuidad del derecho internacional de los derechos humanos actual con la revolució n francesa, la antigua Grecia, la declaració n universal de 1948, o el liberalismo tout court (Blackburn, 2011). Contra esta posició n, (Moyn, 10 Utilizo las categorías norte global y sur global con las mismas intenciones y salvamentos que (Bonilla,
2015a, pág.30). Para una discusión más detallada de estos conceptos, cfr. (Bilchitz, 2015, pág. 146-147).
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2012) sostiene que los derechos humanos emergen como proyecto hegemó nico en la dé cada de los setentas. En sus propias palabras, “los derechos humanos fueron perifé ricos tanto a la retó rica de la [segunda] guerra mundial como a la reconstrucció n de la postguerra” (Moyn, 2012, pá g. 7). En realidad, diferentes elementos confluyeron a la ascendencia del derecho internacional de los derechos humanos có mo (i) la perdida de legitimidad de grandes narrativas de izquierda 11 , lo cual impulsó un activismo de pequeñ as causas como nuevo horizonte utó pico. Ası́ mismo, (ii) el activismo de los intelectuales exiliados de las dictaduras del cono sur en el exterior, llevó a la conformació n de redes internacionales que empezaron a adoptar los derechos humanos como estrategias, impulsando lo que hoy conocemos como el movimiento de la lucha contra la impunidad (Daleo, 2007).12 Por otro lado, (iii) la creciente judicialización de la política ha favorecido el interé s por la adjudicació n individual de derechos humanos (Hirschl, 2007). Tanto a nivel nacional como internacional los procesos judiciales han tenido rol preponderante en las discusiones sobre las polı́ticas pú blicas, el Estado de Derecho, y la identidad tanto individual como colectiva y nacional. Ademá s, (iv) la entrada en vigencia de los pactos internacionales de derechos humanos en 197613, (v) el otorgamiento del premio nobel la paz a Amnistı́a Internacional en 1977, (vi) los acuerdos de Helsinki en 197514, y (vii) la adopció n de los derechos humanos 11 Por ejemplo, la decepción con el comunísimo “el dios que fallo” –cfr. (Crossman, 1983) - y el fracaso del proyecto de la autodeterminación de los pueblos por la degradación de los estados postcoloniales en cleptocracias dictatoriales cfr. (Kennedy, 2006, pág. 61). En otras palabras, “los derechos humanos fueron llamados a llenar el vacío dejado por las políticas socialistas” (Santos, 2002, pág. 39). 12 Para otro análisis de este fenómeno desde la sociología, cfr. (Vecchioli, 2011). 13 El Pacto Internacional de Derecho Civiles Políticos rige desde el 23 de marzo y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales el 3 de enero. 14 Los acuerdos de Helsinki fue una conferencia de detente entre la URSS y los EEUU. La creación de una ONG dedicada a analizar el cumplimiento de la URSS del acuerdo – Helsinki Watch- sentó las bases para la creación de Human Rights Watch. cfr. (Moyn, 2012, pág. 171).
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como corolario de la polı́tica exterior de Carter, sentaron las bases para la consolidació n de este discurso hegemó nico (Moyn, 2012). Desde el siglo pasado hasta ahora, los derechos humanos no han hecho má s que crecer en fuerza. En palabras de (Perelman, 2015, pá g. 191), las “normas de derechos humanos […] en la estructura del poder discursivo mundial, se han construido en [la langue] de la justicia social.” 15 Por todo lo anterior, podemos concluir que existe una corriente fuerte en la conciencia global constitucional enmarcada en el proyecto de los derechos humanos, que promueve –como langue- la promoció n de la revisió n judicial por parte de un tribunal constitucional, la defensa de los derechos humanos y el empoderamiento ciudadano a travé s de un uso del derecho constitucional, fomentado por la globalizació n del derecho de interé s pú blico (Cummings, 2008).
iii.b
El Proyecto del Neoliberalismo
El uso reiterado del té rmino neoliberalismo por los discursos de izquierda contemporá neos ha llevado a que un sector de la academia rechace su uso al considerarlo politizado, vacı́o o conceptualmente confuso (Mudge, 2008). Empero, siguiendo a (Moyn, 2015, pá g. 150), “usar un concepto limitado para hablar del conjunto de pensamiento individualista, soluciones de mercados y reducció n del Estado tanto a nivel nacional como internacional es mejor que omitir estos temas por completo, como lo ha hecho un sector de la academia.” Partiendo de la introducció n de (Grewal & Purdy, 2014, pá g. 2), he propuesto 15 Al igual que el presente texto, Perelman parte del análisis de (Kennedy, 2006) sobre el langue y el
parole en la tercera globalización. cfr. Pie de pagina 7 en (Perelman, 2015, pág. 191-200).
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una definició n contextual y pragmática del Neoliberalismo. Ası́, me gustarı́a caracterizar al neoliberalismo có mo un ideologı́a polı́tica global que apunta a la transformació n del Estado basando en imperativos econó micos, polı́ticos e inclusive culturales y é ticos. Su presupuesto de que el bienestar humano se logra mediante la promoció n del emprendimiento individual en un marco institucional que garantice los derechos individuales a la propiedad privada, el libre mercado y el libre comercio (Harvey, 2005, pá g. 2).16 El colapso del “plan global” de la economı́a internacional llevó a la creació n de nuevas diná micas de acumulació n de capital y a una marcada divisió n internacional del trabajo (Varoufakis, 2011, pá g. 90) que impactó el Estado de Derecho tanto a nivel nacional como internacional (Dezalay & Garth, 2011). Las principales caracterı́sticas de este proyecto son (i) una doble “destrucció n creativa” de la disciplina econó mica, lo cual conllevo (ia) su consagració n como el instrumento principal de la polı́tica pú blica tanto (ib) a nivel nacional como internacional. En palabras de (Fourcade, 2006, pá g. 146), [d]esde los finales de los 1970s, tanto las economías como las tecnologías del gobierno se han transformado y internacionalizado. La planeación industrial, el inversión pública, y los controles a la importaciones han sido remplazados por una nueva caja de herramientas de política pública – privatización, exenciones tributarias, liberalización de la regulación del capital. Una vez formuladas, estos nuevos modelos de política pública fueron reproducidas a lo largo y lo ancho, usualmente por tecnócratas transnacionales entrenados en la última sabiduría económica. 16 Esta transformación también ocurrió desde la década de los setentas, contemporánea al auge de los derechos humanos. cfr. (Marks, 2013), quien resalta que Amnistía Internacional se ganó el premio Nobel un año después que M. Friedman, conocido economista e ideólogo del Neoliberalismo.
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Como se evidencia arriba, las transformaciones en la economı́a tambié n legitiman un (ii) proyecto de transformació n del Estado (Jayasuriya, 2002, pá g. 453). Un ejemplo claro son los programas de ajuste estructural en Amé rica Latina en los ochentas que, típicamente incluían diez reformas de política pública : disciplina fiscal , reducción del gasto público, reforma tributaria, liberalización financiera, tasas de cambio competitivas, reducción de aranceles, eliminación de barreras a la inversión extranjera, privatización, promoción del mercado, y protección de los derechos de propiedad” (Rodríguez-Garavito, 2011, pág. 161).
El fracaso de dichas polı́ticas llevó a una reconsideració n por parte de los tecnó cratas neoliberales que ahora promueven un proyecto má s amplio de reformas -lo que (Diniz, 2007) ha llamado “el post-consenso de Washington”- que impulsan una nueva gobernació n global a partir de una reconsideració n del recetario original del consenso de Washington (Stiglitz & Serra, 2008). En palabras de (Rodrı́guez-Garavito, 2011, pá g. 162) “si el consenso original se caracterizaba por ser el neoliberalismo de “recorte”, el giro institucional llevo a un neoliberalismo de “expansió n,” en donde instituciones pudieran proteger al mercado de sus propios excesos.”17 Ası́ mismo, como se puede inferir de lo anteriormente planteado, otro elemento fundamental para el proyecto neoliberal ha sido la (iii) preponderancia del capital financiero en la economı́a tanto a nivel nacional como internacional. En ese sentido, (Krippner, 2011) ha analizado la relació n del Estado y las elites polı́ticas en la ascendencia de la financializació n de la economı́a mundial. Por ú ltimo, la confluencia de estos factores en las Para una discusión más detallada sobre el cambio del neoliberalismo de recorte y reforma estructural al neoliberalismo de la gobernanza, cfr. (Burgos Silva, 2009, pág. 46-58). 17
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polı́ticas pú blicas de asistencia social conlleva el (iv) fomento de polı́tica social de cará cter residual – para usar el té rmino de (Esping-Andersen, 1998) – o una la sustitució n de dichas funciones por parte de la caridad o el mercado (Atia, 2011). Ası́ las cosas, podemos concluir que dentro de la conciencia jurı́dica global existe una corriente hegemó nica que promueve – como langue - reformas al Estado-Nació n basá ndose en los presupuestos neoliberales. IV.
La Sostenibilidad Fiscal en la Conciencia Jurídica Global La sostenibilidad fiscal nace de las discusiones alrededor del gasto pú blico de un
Estado en la economı́a contemporá nea. Una definició n sencilla puede ser la propuesta por (Chalk & Hemming, 2000, pá g. 4), para los cuales la sostenibilidad es la obligació n de un Estado de mantener su deuda por debajo de la diferencia entre sus ingresos y sus dé ficits. Por ende, la principal implicació n de esto es que un Estado no puede incurrir un alta deuda o padecer un dé ficit alto sin que esto pueda ser justificado por sus ingresos. Como lo han descrito há bilmente expertos de la Organizació n para la Cooperació n y Desarrollo Econó mico (OCDE), en 1980 y 1990 la sostenibilidad fiscal se volvió una preocupació n central en Amé rica Latina (Carranza, Daude, & Melguizo, 2011). Esto se debe a la tradicional historia de inestabilidad financiera y monetaria de la regió n, ası́ como la alta inflació n (Gavin & Perotti, 1997). Como bien lo nota (Charry Urueñ a, 2014), las reformas de sostenibilidad fiscal no solo han sido un fenó meno latinoamericano, sino que al contrario, se enmarca en un proceso global de reforma, apoyado por la OCDE en otras latitudes (Beynet, Fuentes, Gillingham, & Hagemann, 2011). Quizá s la reforma Constitucional Españ ola del 2011 es el ejemplo má s saliente de la llegada de la sostenibilidad fiscal a un marco constitucional (Domı́nguez Martı́nez & Ló pez Jimé nez, 2012).
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Este concepto fue un elemento claro de las reformas estructurales para Amé rica Latina, apoyado logı́sticamente por Instituciones Financieras Internacionales (IFIs) -como el (Banco Mundial, 2013), el Fondo Monetario Internacional (FMI, 2009) y el Banco Interamericano de Desarrollo (Del Valle & Galindo, 2010). No en vano se ha dicho que estas organizaciones rá pidamente se “transformaron en instituciones responsables de financiar proyectos en paı́ses en vı́as de desarrollo, con una influencia significativa de reformar de polı́ticas pú blicas en dichos paı́ses” (Athukorala, 2009, pá g. 2).18 V.
La Sostenibilidad Fiscal en Colombia
Aunque Colombia habı́a tenido una historia de responsabilidad fiscal atı́pica para el promedio latinoamericano (Steiner, 2009), la sostenibilidad fiscal tambié n se vuelve una preocupació n central para Colombia, en especial frente a los gastos de las sentencias de tutela. La Constitució n de 91, y la garantı́a de los Derechos Econó micos, Sociales y Culturales, (DESCs) llevaron a un aumento constante del gasto del Gobierno Central en asuntos sociales. No en vano un Senador ponente de la reforma constitucional de la Sostenibilidad- (Sá nchez, 2013)- ha afirmado que esta medida se justifica como una medida de oposició n frente al (sic) “asistencialismo Europeo”. Como lo han argumentado (Cá rdenas, Mejı́a, & Olivera, 2009), una clara consecuencia imprevista del Estado Social de Derecho es el aumento de los gastos del Gobierno central. Aú n cuando estas no son las ú nicas reformas que buscan la sostenibilidad fiscal en 18 cfr. (Battikha, 2002) o (Naím, 1994).
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Colombia19, en este artı́culo me centraré en la reforma Constitucional para incorporar este concepto en la Constitució n, ası́ como la reforma legal para darle una herramienta al Gobierno para limitar los efectos econó micos de las sentencias de las altas Cortes. Esto debido al alegado rol activista y progresista de la Corte Constitucional “en la defensa de [D]erechos [S]ociales en á reas como la salud, el trabajo, la seguridad social, la educació n, y la vivienda” (Saffron, 2007, pá g. 536) y las crı́ticas que se ha ganado por esto por parte de los defensores de la sostenibilidad macroeconó mica. Ası́ mismo, vale la pena recordar –que, como bien lo ha resumido (Lamprea, 2006) - existe un latente debate entre economistas utilitaristas y juristas deontoló gicos frente a las consecuencias de sostenibilidad fiscal de las sentencias de la Corte Constitucional. En ese sentido, autores como (Clavijo, 2001), (Carrasquilla, 2001), (Kalmanovitz, 2001) o (Suescú n, Prada, De la Calle, Gonzá lez, & Prieto, 2011) han consistentemente argumentado sobre la necesidad de limitar el impacto desmedido del Tribunal Constitucional en el fisco pú blico. Por otro lado (Arango, 2011a), (Arango, 2011b), (Uprimny, 2001), o (Barbosa Delgado, 2014), han defendido el rol de la Corte Constitucional frente a la garantı́a de Derechos Sociales, incluso si conlleva a un potencial detrimento del fisco pú blico. Todos estos factores llevaron a que la Sostenibilidad Fiscal y la limitació n del gasto de las altas cortes se convirtieron en temas prioritarios en la agenda Colombiana.
v.a La Reforma Constitucional
19 Como la ley de “Semáforos” de 1997, la Ley 617 de 2001 y el Marco Fiscal de Mediano Plazo. cfr.
(Zuluaga O. I., 2010, pág. 10-11).
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Por todo lo anterior, el Ministro de Hacienda y Cré dito Pú blico presentó ante la Cá mara de Representantes el 20 de Julio de 2010 un proyecto de Acto Legislativo cuyo tı́tulo era “por el cual se establece el derecho a la sostenibilidad fiscal” (Gaceta No. 451, 2010, pá g. 13 y ss).20 Este luego se conocerı́a como el Acto Legislativo 03 de 2011. Con ello, el Gobierno Nacional buscaba reformar el artı́culo 334 de la Constitució n Polı́tica adicionando el concepto de un “marco de sostenibilidad fiscal,” en aras de garantizar el “derecho de todos” a la sostenibilidad fiscal, segú n consta en la exposició n de motivos de dicha reforma constitucional (Gaceta No. 451, 2010, pá g. 15). En palabras del Ministro de Hacienda del 2010, Es necesario tener una disposición constitucional expresa que contenga un derecho de todos, que garantice que el Estado tendrá las condiciones, dentro de sus propias limitaciones de recursos, de garantizar la prestación y el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, y por ende una realización sostenible y eficiente del Estado Social de Derecho, al tiempo que imponga un deber a las ramas y órganos del poder público de proteger con sus decisiones y actuaciones el mencionado derecho (Gaceta No. 451, 2010, pág. 17).
Para el exministro (Zuluaga O. I., 2010), Colombia estaba lo suficientemente (sic) madura para adoptar la regla fiscal como valor constitucional, ya que (i) habı́a habido un desarrollo legislativo importante en esta materia 21 y era indispensable ya que (ii) era necesaria para garantizar el Estado Social de Derecho (ESD) dentro de una economı́a de mercado, y (iii) acercar a la economı́a Colombiana a está ndares internacionales. En ese sentido, es claro que la empresa de la sostenibilidad fiscal en Colombia se formó impulsada 20 Ante la falta de información sobre la correcta citación de gacetas legislativas en la Guía para citación
de la Facultad he decidido citar las gacetas de esta manera. En adelante, toda gaceta será citada del mismo modo. 21 cfr. Pie de página no. 19 ut supra.
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por valores trasnacionales propios del proyecto Neoliberal, fundamentada en ideas sobre los lı́mites del Estado Colombiano frente a su propia constitució n econó mica, y por ende, a las exigencias del mercado. Vale la pena notar que en la exposició n de motivos no hay ninguna referencia explı́cita a la funció n judicial. El texto fue publicado en la (Gaceta No. 723, 2010), en cuyo primer debate aparece por primera vez una menció n o preocupació n en el debate frente a la Corte Constitucional y al gasto pú blico relacionado a la adjudicació n de derechos fundamentales. Tanto ası́, que el Representante Carlos Osorio resaltó que la sostenibilidad fiscal ya estaba asegurada legislativamente, por lo que si “queremos llevarlo a canon constitucional seguramente lo hacemos con un propó sito y no es ni nada má s, ni nada menos que el de enfrentarlo con los derechos fundamentales.” 22 Tanto ası́, que má s adelante en el proceso constituyente, el Representante Dı́dier Burgos expreso claramente que esa iniciativa responde a la necesidad de ponerle (sic) “una cortapisa a la dictadura de los jueces.”23 Por todo lo anterior -segú n la Corte Constitucional (2012a, pá g. 62)- hubo un debate polarizado entre los congresistas ya que algunos consideraban que la sostenibilidad fiscal como derecho colectivo ponı́an en riesgo la independencia judicial y al ESD, mientras que otros apoyaban la necesidad y conveniencia de la iniciativa, considerando la gran repercusió n de la Corte en los esfuerzos fiscales del Gobierno Nacional. A mi juicio, lo que esto muestra es la localización del debate global entre los grandes paradigmas analizados en la secció n III. 22 Citado en Corte Constitucional (2012b, pág. 24). 23 Citado en Corte Constitucional (2012b, pág. 30).
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Por un lado, parece que la posició n mayoritaria del Congreso estuvo má s cercana al proyecto neoliberal, y utilizaba argumentos de ese corte para defender el acto legislativo. Por otro lado, la oposició n parecı́a empuñ ar argumentos relacionados con la defensa de los derechos humanos, y el ser humano como un fin en si mismo.24 Incluso el Partido Liberal –parte de la coalició n de Gobierno de turno – anunció mediante un comunicado de prensa el 23 de Noviembre anunciado que compartı́a el espı́ritu del Gobierno, pero apoyada la reforma constitucional. En concreto, El liberalismo no puede acompañar al Gobierno en esta iniciativa, y así se lo ha hecho saber […] al Presidente […], porque atenta contra los derechos económicos y sociales de los Colombianos, recorta los alcances de la Acción de Tutela, va en contravía del [ESD] consagrado por la Constitución de 1991 que el Liberalismo defiende[,] y debilita la Rama Judicial.25
Ası́ las cosas, hubieron modificaciones trascendentales al proyecto de reforma Constitucional durante su trá mite para intentar apaciguar a los congresistas má s orientados hacı́a el proyecto de los derechos humanos. Por ejemplo, en el tercer debate ante la Comisió n Primera Constitucional del Senado, se decidió modificar la naturaleza jurı́dica de la sostenibilidad fiscal, que se convirtió en un principio de interpretació n, en vez de un derecho de todos (Corte Constitucional, 2012a). En consecuencia, se puede concluir que la trayectoria del Acto Legislativo 03 de 2011 estuvo marcada por las negociaciones entre un bloque mayoritario cercano al Gobierno y a al discurso Neoliberal, que se fundamentaba en 24 Por ejemplo, abundan referencias a (Rawls, 1971), o a la idea de los “derechos en serio” de (Dworkin,
1978) en el bando minoritario, mientras que el campo mayoritario suelen referirse más a consideraciones fiscales o económicas. 25 Citado en (Corte Constitucional, 2012a, pág 64).
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consideraciones econó micas nacionales e internacionales vis-à-vis un grupo minoritario que priorizaba la defensa de los derechos humanos. Segú n la Corte Constitucional (2012, pá g. 6970), ante los cuestionamientos del segundo grupo, los congresistas que acompañaban la posición mayoritaria adoptaran nuevas restricciones a esta iniciativa adoptaron nuevas restricciones al alcance de la iniciativa, en especial [frente …] al principio de progresividad y la prohibición de regresividad [y los fines esenciales del ESD].
Por todo lo anterior, vemos como el Acto Legislativo 03 de 2011, por el cual se reforma la Carta para modificar la constitució n econó mica y adicionar el principio de sostenibilidad fiscal representa una recontextualizació n de una idea constitucional global a un marco constitucional especifico. En concreto, esa modificació n se da por la necesidad de armonizar dicha institució n jurı́dica con los valores, principios y reglas propias de una Constitució n transformadora – para usar el termino de (Klare, 1998)- que consagra un Estado Social de Derecho comprometido con la igualdad material, y la defensa de los derechos humanos - incluyendo los DESCs. Ahora bien, durante el octavo debate, fue adicionado un inciso sobre la creació n de institució n jurı́dica que permitiera al Gobierno Nacional aplicar la sostenibilidad fiscal en casos concretos de desmedro judicial, conocido como el incidente de impacto fiscal. Este inciso del art. 334 de la Constitució n fue posteriormente reglamentado por la ley 1695 de 2013, la cual analizaremos a continuació n.26 26 Sobre esto, vale la pena notar que la Corte recibió una demanda pública de inconstitucionalidad por
vicio de forma respecto del inciso que consagra tal el incidente, al considerar que la introducción de un elemento nuevo en el octavo debate de un acto legislativo violentaba el principio de identidad flexible, cfr. (Corte Constitucional, 2012b).
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v.b. La ley del Incidente de Impacto Fiscal
El 11 de Octubre del 2012, el ministerio de Hacienda presentó ante el Senado un proyecto de ley, que posteriormente se convertirı́a en la ley 1695 del 2013 (Gaceta No. 690, 2012). Con esta ley, se busca desarrollar el principio constitucional de la sostenibilidad fiscal creando un trá mite de obligatorio cumplimiento para que cualquiera de los Ministros del Gobierno27 o el Procurador General, pudieran impedir que las sentencias de las altas cortes tuvieran consecuencias onerosas. Ası́, estos funcionarios podı́an iniciar el incidente para lograr que la corporació n judicial modulara los efectos de sus fallos, en conformidad a las necesidades del erario pú blico y el marco fiscal de mediano plazo. El Ministro de Hacienda es el encargado de motivar y exponer porque las consecuencias de un fallo determinado puede violentar la estabilidad macroeconó mica. Para el Senador Guerra, esta medida se justifica ya que “la Corte Constitucional […] ha venido legislando en competencias que no le son propias,” mientras que para el Ministro de Hacienda era fundamental que esa norma serı́a “una ley pionera en las democracias occidentales” segú n consta en la Gaceta No. 595 (2013, pá gs. 7-9). Ası́ mismo, vale la pena resaltar la intervenció n del Senador Bernardo Vidal, quien rescatada que la Comisió n Tercera del Senado ha sido una enamorada de la regla fiscal. Por ende, vemos como el incidente de impacto se enmarca en un esfuerzo de la Comisió n por adoptar normas cercanas al proyecto Neoliberal impulsado por las (sic) democracias occidentales. 27 En especial el de Hacienda y el Crédito Público.
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Empero, una preocupació n central de los Congresistas era como hacer que el incidente fuera obligatorio para la Corte. A juicio del Senador Germá n Villegas estaban tramitando “una ley sin garras, sin dientes, de pronto se nos queda en letra muerta todo esto que hemos dicho hoy” Gaceta No. 595 (2013, pá g. 10). Ası́ las cosas, finalmente se aprobó a finales del 2013 una ley que consagraba la obligatoriedad del trá mite, ya que el artı́culo 14 de dicha ley consagraba que, la alta corporación judicial [acatará el fallo] buscando con ello garantizar la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial. En todo caso, las máximas corporaciones judiciales tendrán en cuenta el plan de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional.
Dicho artı́culo es fundamental, ya que no garantiza la autonomı́a judicial, sino que apenas busca garantizarla. No sugiere a los Jueces a tener en cuenta la propuesta del Ejecutivo sino que los obliga a tenerla. De esta manera, se buscaba darle “garras” al incidente, obligando al juez a seguir el arbitrio del Gobierno Nacional y su gabinete de Ministros. Ante esta posibilidad, diferentes acadé micos y ciudadanos demandaron pú blicamente dicha norma, buscando ası́ declarar su inexquibilidad. La (Corte Constitucional, 2014) analizó dichos cargos, concluyendo que la ley no vulneraba normas constitucionales superiores. Empero, esta declaró la exequibilidad parcial, toda vez que el incidente de impacto fiscal era procedente para todas aquellas sentencias que no fueran de tutela. A juicio de la Corte, el incidente no podrı́a aplicar en el marco de la acció n de tutela ya que al tratarse de derechos fundamentales, solo una ley estatutaria podrı́a
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regular su un incidente similar para dicho procedimiento judicial (Corte Constitucional, 2014). Ası́ las cosas, efectivamente la ley 1695 terminó efectivamente, sin garras ni dientes, ya que los Ministros y el Procurador no la podrı́a invocar para alterar el impacto de tutelas de la Corte Constitucional sobre el erario pú blico -que era, en ú ltimas - el objetivo deseado. Otro ejemplo claro de una recontextualizació n sustancial a una idea proveniente del proyecto Neoliberal para ajustarla a los está ndares neoconstitucionales. VI.
Sugerencias para posteriores investigaciones
Las reformas de la sostenibilidad fiscal en Colombia muestran claramente como la adaptació n de prá cticas y discursos jurı́dicos que se encuentran en el mercado global no ocurre mediante meros trasplantes, sino por complejos procesos de traducció n y recontextualizació n. Por ello, resulta interesante no só lo estudiar una determinada institució n o polı́tica pú blica en si misma, sino tambié n analizar su trayectoria, y en especial, a los traductores que intervienen en los diá logos e intercambios entre lo global y lo local. En palabras de (Merry, 2006, pá g. 40), estos [t]raductores son tanto poderosos como débiles. Ellos trabajan en un campo en conflicto y contradicción […] como intermediarios 28 del conocimiento, los traductores manejan el flujo de la información pero suelen ser sospechosos, debido a que sus lealtades son ambiguas.
Por esta misma lı́nea, (Dezalay & Garth, 2011, pá g. 9) han señ alado que los intermediarios del conocimiento tiene un rol clave en las relaciones transnacionales, y 28 En el inglés original, knowledge brokers.
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aumentan su prestigio ya que usualmente buscan combinar conocimiento especializado (el know-how) con las conexiones locales necesarias para llevar proyectos internacionales a cabo (el know-who). Por ello, tienen un papel predominante en las interacciones de la luchas internas y externas por el poder. Por ende, serı́a interesante en pró ximos estudios analizar la sostenibilidad fiscal no solo como institució n, sino desde el rol de los traductores que jugaron un rol preponderante en su recontextualizació n. Por ejemplo, aplicar un aná lisis distributivo – en el sentido de (Alviar Garcı́a & Jaramillo Sierra, 2012) – con respecto a los ministros de Hacienda involucrados (Zuluaga, Echeverry y Cá rdenas), el think thank Fedesarrollo, y la Facultad de Economı́a de la Universidad de los Andes, para entender có mo y de qué manera se beneficiaban los actores que introdujeron la sostenibilidad fiscal a la agenda nacional sobre polı́ticas pú blicas. VII.
Conclusión
La reforma constitucional y legales de la sostenibilidad fiscal tuvieron un “giro significativo y sustancial”29 comparado a las intenciones originales de quienes propusieron la incorporació n de ideas globales al contexto Colombiano. Esta recontextualizació n se debe a las negociaciones entre dos grandes paradigmas de argumentació n jurı́dica que permearon el debate ante al Congreso y la opinió n pú blica, a saber, (i) el proyecto neoliberal, y (ii) el proyecto neoconstitucional o de los derechos humanos. En concreto, la propuesta original fue paulatinamente modificada para responder a las crı́ticas de aquellos que pensaban que tal institució n ponı́a en peligro el efectivo respeto y garantı́a de los derechos humanos – 29 En palabras de la (Corte Constitucional, 2012b, pág 51)
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especialmente de los DESCs – y los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Para retomar a (Kennedy, 2006), la langue global de la sostenibilidad fiscal se traduce en una parole ajustada a las realidades y necesidades locales, logrando un inestable balance entre la protecció n a los derechos humanos y la estabilidad fiscal. Ası́ el Derecho Constitucional Comparado nos muestra las raı́ces y dificultades de esta polı́tica pú blica, y nos da luces –tanto para los detractores como para los partidarios de la Sostenibilidad Fiscal – para proceder en los pró ximos debates sobre los Derechos Sociales vis-à-vis la estabilidad macroeconó mica.
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