Reconocimiento jurídico del valor económico del agua

Voces: QUIEBRA ~ PRIVILEGIOS ~ PRIVILEGIO ESPECIAL ~ PRIVILEGIOS CONCURSALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ TASAS ~ INMUEBLE Título: Reconocimiento jurídico del valor económico del agua Autor: Pinto, Mauricio Publicado en: LLGran Cuyo2005 (abril), 225 - LLGran Cuyo2005, 225 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2004/10/27 ~ El Aguaray S.A. p/conc. prev. hoy quiebra s/inc. de casación

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El fallo comentado. - III. El valor económico del agua. - IV. El valor del agua en Mendoza. I. Introducción La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, a través de su sala I, se ha pronunciado en la causa N° 77.385, caratulada "Síndico En J°25 387/27 515 El Aguaray S A p/conc prev. hoy quiebra s/inc cas." sobre un tema de importancia en la realidad mendocina, y de gran parte del oeste argentino. Cuyo, región que abarca a la Provincia de Mendoza, nos adelanta desde la toponimia local la importancia del recurso hídrico en el área: el término "cuyo", etimológicamente, proviene del nativo vocablo huarpe "cuyum" que refiere a las arenas del desierto (1). En los territorios áridos, el agua suele valer incluso más que la tierra, y su adecuado uso es la base de la prosperidad regional. Concordantemente, el clima árido de Mendoza determina que los recursos hídricos adquieran una importancia fundamental para el desarrollo socioeconómico de la Provincia y de sus hábitat. Concretamente, Mendoza presenta características netamente áridas, con caudales en sus ríos sumamente escasos y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un promedio de 200 milímetros de precipitaciones por año, con localidades donde la precipitación anual alcanza sólo 98 milímetros (El Retamo, Lavalle). Esta situación se ve agravada por un alto índice de evapotranspiración, lo que da lugar a un pronunciado déficit hídrico (2). La oferta hídrica en la cuenca del Río Mendoza, por ejemplo, es de 1600 m3/hab./año, y se calcula que en el año 2020 será de 1150 m3/hab./año, siendo dichos valores indicativos de una situación crítica en cuanto al estrés hídrico (3). El decisorio judicial que consideramos, considera desde el marco jurídico este aspecto de suma trascendencia en la política y administración hídrica mendocina. II. El fallo comentado En los autos n° 25.387 "El Aguaray SA por Quiebra" el síndico concursal confeccionó el informe final y proyecto de distribución (art. 218, LCQ -Adla, LV-D, 4381-), luego de la realización de los bienes de la fallida. El Departamento General de Irrigación -además del Banco Nación por otros aspectos que no hacen a este comentario- observó el proyecto en tanto el crédito por derecho de agua devengado con posterioridad a la declaración de quiebra y hasta la venta de los inmuebles beneficiados no fueron incluidos en la categoría de gasto de conservación (art. 240, LCQ). La Sindicatura contestó dichas observaciones solicitando su rechazo y la confirmación del proyecto elaborado, en razón de que el derecho de agua de las propiedades de la fallida estuvo suspendido en todo el período reclamado (art. 27, Ley de Aguas), por lo que sostenía que no era procedente el cobro de ninguna acreencia mientras el servicio estuvo interrumpido. El señor juez de Primera Instancia admitió el planteo de la Sindicatura respecto del crédito del Departamento General de Irrigación, sosteniendo que el canon reclamado no ostenta el carácter de gasto de conservación y justicia del art. 240 LCQ. En su análisis sostiene el a quo que el canon por derecho de riego no constituye un crédito originado en la conservación, administración o liquidación de un bien de la quiebra y que a la inversa, el corte del servicio dispuesto por el D.G.I. antes que conservar el bien, le produjo un deterioro, por lo que no existe el beneficio común para la masa de acreedores que es el fundamento de la existencia de los gastos de justicia. Apelada la sentencia de primer instancia, el tribunal de apelación acogió el recurso del D.G.I, sosteniendo que conforme la ley 4290 el canon o cuota de sostenimiento que percibe el DGI debe ser abonado por todos los concesionarios con independencia de la utilización o no que ellos realicen del recurso hídrico (cita legal textual), siendo la renuncia de la concesión la única vía para liberarse de esa obligación; por ello, la suspensión del recurso por falta de pago del canon no justifica el desconocimiento del carácter de gasto de conservación del crédito reclamado. Además, considera que la importancia del derecho de riego y la trascendencia del pago del canon justifica que la calificación de gasto de conservación, porque constituye un gasto necesario y útil para conservar el valor del predio. Planteado por el Síndico los Recursos Extraordinarios de Casación e Inconstitucionalidad, la Corte admitió formalmente sólo el primero, y lo rechazó sustancialmente por entender que el crédito originado en el canon de derechos de uso de las aguas constituye un gasto de conservación. III. El valor económico del agua

© Thomson La Ley

1

Se ha observado que en algunos libros de economía no muy antiguos, el agua es considerada como ejemplo típico de bien sin valor económico por su teórica abundancia. Sin embargo, esto puede tener significación en áreas geográficas poco pobladas, en las cuales existe gran cantidad de agua sin utilizar, lo que es contrario a la realidad mendocina. Algo parecido ocurrió en las primeras etapas de los regadíos, pero no es válido a la realidad actual; en estos casos, a medida que el agua se emplea con mayor intensidad, disminuye su disponibilidad y se convierte paulatinamente, al aumentar su escasez relativa como consecuencia de la mayor demanda, en un bien susceptible de una valoración económica perfectamente tasable (4). A esta situación de escasez física, se suma el hecho de que los recursos hídricos se distribuyen en forma muy irregular, tanto espacial como temporalmente: en regiones como la mendocina el agua no se encuentra regularmente distribuida en el territorio, ni las precipitaciones se producen en forma homogénea en las distintas estaciones del año. La creciente dificultad para garantizar la satisfacción de las demandas se traduce en una mayor competencia entre los usos tradicionales -agricultura, industria y población-, quienes además han comenzado a competir con otros usos no tradicionales -recreativo, ecológico y paisajístico- que pueden ser tomados en cuenta al asignar el recurso. Todos estos usos en competencia sobre un bien limitado llevan a la necesidad de una correcta estimación del valor del agua. Por ello, se ha reafirmado la valoración económica, social y ambiental del agua, instándose a la adopción de sistemas de mercado, precios y tarifas (5). La doctrina jurídica argentina, contempla claramente la valoración económica del agua dentro del análisis que practica. En este sentido, Aldo Rodríguez Salas (6) observa como la ley 6044 ha seguido los postulados de la Agenda 21 (CNUMAD´92) contemplando el valor económico del agua. Miguel Marienhoff (7) observa que el agua presenta un valor económico y se encuentra sometida a la ley económica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distinguir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas inmediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su afirmación contempla múltiples ejemplos, en especial la relación entre el valor inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigación, como es el caso de autos. Guillermo J. Cano (8) observa que en Mendoza la atribución de derecho de agua a una propiedad eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable valor económico de la prerrogativa de uso del agua. Esta evolución, presenta antecedentes en el Plan de Acción Mar del Plata, confeccionado como resultado de las deliberaciones de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua celebrada en dicha ciudad argentina en marzo de 1977, donde se propone como instrumentos para promover tanto la utilización eficiente y equitativa, como la protección del agua y sus ecosistemas asociados, la fijación de precios y otros incentivos económicos (9). La Declaración de Dublin, brindada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua y el Ambiente desarrollada en esa ciudad irlandesa entre el 26 y el 31 de enero de 1992, admite que la falta de reconocimiento, en el pasado, del valor económico del agua y de los costes reales de su prestación ha dado lugar a utilizaciones derrochadoras y perjudiciales para el Medio Ambiente, e incita a considerar el agua como un bien económico como medio para lograr una utilización eficiente y equitativa del agua y para alentar la conservación y protección de los recursos hídricos. Concordantemente, el Plan de Acción denominado Agenda 21, y que fue establecido por 179 países en la hasta entonces mayor cumbre mundial concretada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en 1992, considera la noción del agua como un bien económico, y observa la utilidad de instrumentos económicos tales como fijación de precios. Siguiendo esta línea, la Declaración de la Conferencia de la Europa del Sur del Mediterráneo sobre la gestión del agua, celebrada en Marsella entre el 25 y el 26 de noviembre de 1996 establece como uno de sus principios que el agua tiene un valor socio-económico, que debe ser calculado y trasladado a los beneficiarios de la manera adecuada (10). En la determinación de las variables económicas relativas al uso de las aguas públicas, debe atenderse la diferencia entre valor, coste y precio del agua, considerando que si nos situamos en un entorno de mercado el agua tiene un valor real relacionado con las actividades agrícolas, industriales, energéticas, etc. Por otra parte, el agua es un bien escaso cuya disponibilidad tiene un coste marginal creciente: su mantenimiento, protección y desarrollo en condiciones adecuadas de calidad requiere gastos e inversiones elevadas, siendo el coste del agua el reflejo de esos gastos e inversiones. El precio del agua representa la suma del valor real más el coste (11). IV. El valor del agua en Mendoza La contribución fiscal que realizan los usuarios de Mendoza atiende únicamente al gasto presupuestario de funcionamiento de los organismos públicos que administran el sistema de distribución (Departamento General de Irrigación en lo que hace a la red primaria, e Inspección de Cauce en lo que hace a la red secundaria). Es decir, actualmente los usuarios sólo aportan el costo del sistema de suministro de agua que determina

© Thomson La Ley

2

presupuestariamente el Departamento General de Irrigación (art. 196, Constitución provincial, Ley de Aguas, dec. ley 555/75 -Adla, XXXV-A, 257- y ley 4290) y las Inspecciones de Cauce (art. 187 Const. prov y ley 6405), pero no el valor real y consiguiente precio que deberían afrontar si existiera un entorno de mercado. Dicho valor, se refleja en la vida social de múltiples maneras. El fallo considera expresamente la plusvalía que presentan las propiedades con derecho de agua, independientemente de su actual o efectivo suministro. El canon que fija presupuestariamente el Departamento General de Irrigación, en su naturaleza jurídica, constituye una carga inherente a la concesión de uso de aguas públicas (12), o como lo conceptualiza Marienhoff, una condición que no representa un precio en contraprestación ni tasa retributiva de servicios, sino que es una mera modalidad de la concesión (13). El mismo no responde a ningún servicio efectivo o concreto sino al acto de otorgamiento del derecho al uso del agua. Existen otros conceptos que se discriminan en la contribución financiera que se le exige al usuario del agua en Mendoza, los que respondiendo a servicios concretos que se brindan, resultan retributivos de los mismos. Ellos son por ejemplo los aportes por obras Menores (dec. ley 555/75), las cuotas que fijan las Inspecciones de Cauce en el marco de su autarquía (ley 6405) y en ciertas ocasiones los gastos que se reembolsan en el marco de los arts. 144 a 148 de la Ley de Aguas. Todos ellos constituyen la cuota parte que debe abonar cada usuario para cubrir los gastos requeridos por la conservación, construcción y administración de las obras hidráulicas y el reparto del agua, y se denominan genéricamente prorrata (14). Sin embargo, tanto el canon como las prorratas con que contribuye el usuario de las aguas públicas al sistema de administración público sólo reflejan el costo de la gestión y distribución material del recurso. No así el valor que el acceso del agua implicaría en el marco de la oferta y demanda propio de un intercambio consensuado (15) y que se refleja indirectamente en el valor de transacción que la propiedad inmueble con derecho de agua presenta frente a la propiedad sin derecho. El fallo que hoy consideramos resulta un precedente jurídico de trascendencia en el adecuado enfoque que el recurso hídrico presenta en un ambiente de oasis forjado mediante la gestión humana de un bien natural escaso. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) MAZA, Juan Isidro "Toponimia, tradiciones y leyendas mendocinas", p 20, Ed. Fundación Banco de Boston, Buenos Aires, 1990. (2) BORFMAN Adolfo et al, "Meteorología e Hidrología", en Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), "Los Recursos Hidráulicos de Argentina", t. 2, p. 48 y sigtes., Ed. CFI, Buenos Aires, 1969. CHIOZZA, Elena; FIGUEIRA Ricardo et al, "Atlas Total de la República Argentina", v. 2, p. 222 y sigtes., Ed. CEAL, Buenos Aires, 1982. ROCCATAGLIATA Juan et al, "La Argentina: geografía general y marcos regionales", p. 623 y sigtes., Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992. (3) Departamento General de Irrigación, "Plan Hídrico para la Provincia de Mendoza", Ed. DGI, Mendoza, 1999, observa que una oferta anual inferior a 1700 m3/hab. implica una situación crítica de disponibilidad hídrica. Conf. José María Sumpsi Viñas, "Economía y Política de Gestión del Agua en la Agricultura", Ed Mundi-Prensa - MAPA, 1998, p. 23, un país tiene problemas de agua si la disponibilidad está comprendida entre 1.000 y 2.000 m3/persona/año. (4) Caballer VICENTE y Guadalajara, NATIVIDAD, "Valoración económica del agua de riego", p 14, Ed. Mundio-Prensa, 1988, Madrid. (5) Global Water Partnership (GWP), "Agua para el siglo XXI: De la Visión a la Acción - América del Sur", documento elaborado para la Conferencia Ministerial del Segundo Foro Mundial, desarrollada en La Haya, Holanda, del 17 al 22 de marzo de 2000, Ed. Modulo 3, La Plata, 2000, p 65. (6) RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, "La Reforma de la Política Hídrica Provincial y el compromiso ambiental de la Agenda 21", en Instituto Nacional de Ciencia y Técnica Hídrica (INCYTH), "Seminario El derecho de aguas ante el desafío de la Agenda 21", Ed. INCYTH - CELAA, Mendoza, 1994. (7) MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 62 y sigtes., Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939. (8) CANO, Guillermo, "Aspectos institucionales y jurídicos", en Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), "Los Recursos Hidráulicos de Argentina", ob cit, t. 7, p. 551; del mismo autor, "Reseña Crítica de la Legislación y Administración de Aguas de Mendoza", p. 22, Ed. del autor, Mendoza, 1967. (9) ROVERE, Marta Brunilda, "El Agua como valor ambiental, social y económico", en Juan Rodrigo Walsh et al, "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000, p 227.

© Thomson La Ley

3

(10) Gaspar Ariño Ortiz y Mónica Sastre Beceiro, "Leyes de Aguas y Política Hidráulica en España", p. 172, Ed. Comares SL, Granada, 1999 (11) PÉREZ PÉREZ, Emilio "Economía del Agua", en Seminario de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo de Santander, "Economía y racionalización de los usos del agua", p 35, 29 de agosto al 2 de setiembre de 1994, Ed. MOPyMA, 1996. En igual sentido, E. Argullol Murgadas et al, "El régimen económico-financiero en el Plan Hidrológico Nacional", en Antonio Embid Irujo (Dir), "Plan Hidrológico Nacional", Madrid, 1993. (12) Artículo 1 ley 4290. (13) MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", ob cit, p. 762 y sigtes. (14) MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", ob cit, p. 762 y sigtes. (15) En el actual régimen, los derechos de uso de agua sólo pueden reasignarse mediante expropiación por causa de utilidad pública (art. 115 y 117, Ley de Aguas). Sobre la posibilidad de introducir en Mendoza un sistema de mercado para la reasignación de derechos de agua ver Mauricio Pinto, "Mercados de agua y su posible implementación jurídica", LL Gran Cuyo, 2004-87.

© Thomson La Ley

4