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Razonamiento práctico, Constitución y Derecho Internacional: Una reflexión1 Amaury A. Reyes-Torres2 *** En el presente artículo quisiera referirme a la afirmación3 de que el sistema constitucional dominicano, en cuanto a su relación con el derecho internacional, responde a la teoría monista. Esta posición es insustentable.4 La relación existente entre Constitución y derecho internacional debe observarse desde una relación de competencia (aplicabilidad)5 y 1
El presente artículo está dedicado al Profesor Allan R. Brewer-Carías, quien con sus aportes al derecho público ha contribuido a que seamos críticos con el derecho para que el mismo sea mejor y responda a las demandas de justicia de toda comunidad política. Aunque no he tenido el privilegio de estar presente en sus clases como su estudiante, lo he sido cuando he estado inmerso en sus artículos y/o libros, los cuales han tenido un gran impacto en mi formación y lo seguirán teniendo. 2 Abogado. Egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, República Dominicana (PUCMMRSTA). Magíster en Derecho de la Regulación Económica y en Derecho Constitucional. Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University Washington College of Law. Docente de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana (UNIBE) en Derecho Constitucional. Letrado de adscripción temporal en el Tribunal Constitucional de la República Dominicana (2012-2015). Ganador del concurso de ensayos de derechos humanos de la Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University Washington College of Law, Estados Unidos, en su edición 2013; y mención de honor en la edición 2014. E-mail:
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[email protected]. El autor está profundamente agradecido por los valiosos comentarios de los profesores Jimena Conde Jiminían (PUCMM), Nassef Perdomo Cordero (PUCMM), Noelia Rivera Guevara (PUCMM) y Julio José Rojas Baéz (UNIBE) a versiones previas de este trabajo. Las ideas presentadas son de la entera responsabilidad del autor. No reflejan la opinión o postura de ninguna persona o entidad pública o privada. 3 Afirmación hecha por Rodríguez Rodríguez, Jaime Luís. “Crítica a la convencionalidad de la Constitución”, Gaceta Judicial, núm. 337 (Dic-En. 2014-2015), pp. 25 – 26. 4 El argumento que se plantea en el presente trabajo puede defender respecto a otras Constituciones latinoamericanas por igual, pero como toda Constitución es local (Vid. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, CEPC, 2011), nos circunscribiéremos a la Constitución dominicana. 5 En términos generales, aunque bajo otros argumentos, defendida además por Jorge Prats, Eduardo Derecho Constitucional, Vol. I, 4t Ed., Santo Domingo, Ius Novum, 2013, pp. 288 – 293, aunque este autor ha refinado su postura al respecto, a diferencia de ediciones anteriores de su manual de derecho constitucional. Asimismo, véase Perdomo Cordero, Nassef, “Supremacía constitucional y tratados internacionales: aproximaciones a los efectos del control previo de la constitucionalidad de tratados internacionales en República Dominicana”, en Sagües, Néstor Pedro y Vásquez Sámuel, Lino (Coords.), VII Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, T. I: Santo Domingo: IIDPC-CARMJ, 2011, Pp. 373 – 398. Estos autores (el segundo más que el primero, para ser más exactos) defienden que existe una relación de aplicabilidad entre los tratados internacionales y la Constitución, así como la posición de la Constitución como norma habilitante, pero como
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coordinación, pero dando por válidas las premisas esenciales de la teoría dualista. Más aún, desde la óptica del razonamiento práctico se expondrá, a grandes rasgos, cómo la relación entre ambos sistemas jurídicos responde, primero, a una relación de carácter política antes que jurídica, cualidad que le sigue después.
I.- OBLIGACIONES INTERNACIONALES Y LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA A.- Tratados internacionales, Constitución y regla de reconocimiento6
Las teorías de H.L. Hart son tomadas en cuenta al momento en que se discute sobre si existe alguna relación de superioridad o jerarquía entre los tratados internacionales. Es el caso de la teoría sobre la “regla de reconocimiento”, bajo la cual se argumenta que la Constitución es la regla de reconocimiento que dota de validez a la norma internacional y que por ende, la misma estaría jerárquicamente subordinada a la Constitución.
En la teoría del derecho de Hart, la regla de reconocimiento es aquella regla o norma que nos ayudan a identificar cuáles son las normas válidas que integran un sistema jurídico determinado. Sostener que una determinada norma es válida, es decir que esa norma satisface los requisitos demandados por el sistema jurídico y por ende pertenece al sistema.7 En otras palabras, la regla de reconocimiento es aquella regla que se toma de referencia para determinar la pertenencia de una norma considerada válida a un determinado sistema,
argumento secundario. También puede consultarse Ayuso, José Alejandro, La Constitución Derecho Internacional e Integración Supranacional: Santo Domingo, Fundación Equidad, 2011. Aunque este autor parece defender la posición de que la relación es de competencia o atribución, pero parece luego defender la superioridad de la Constitución en razón de una concepción de jerarquía. 6 Acá dejaremos a un lado la cuestión de la costumbre internacional y las normas Ius Cogens, porque debido a la naturaleza peculiar de estas normas de derecho internacional, nos obligaría examinar unas aristas distintas a los tratados internacionales. Las formas de incorporación de la costumbre internacional y de las normas ius cogens son sui generis, puede ser (respecto a la primera) de que el Estado esté obligado porque no es un persistente objeto, pero ante la falta de certidumbre, se plantea la cuestión si el Estado debe dictar una norma en su ordenamiento a través de la cual integre la costumbre que no está escrita; igualmente sucede esto respecto a las normas Jus Cogens, que en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados nos ofrece un concepto, pero no nos indica qué elementos integra el concepto de Ius Cogens. 7 Hart, H.L.A. , El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, P. 129.
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siempre y cuando esa norma satisfaga los requisitos que la regla de reconocimiento así prevea.8 Si es tomada en cuenta la doctrina de H.L.A Hart9 para la discusión sobre la relación derecho internacional y Constitución, debe hacerse con suma cautela ya que la regla de reconocimiento es en cierta medida resulta ser precisa y ambigua para determinar la identidad de una norma a un sistema – independientemente del valor de su aporte a la teoría del derecho-.10 De hecho, se sostiene que dicha teoría Hartiana no tiene cabina respecto al derecho internacional público11, otros argumentan que simplemente no se ha explorado a profundidad.12 Además, tal como advierten Shaw13 y Cassese14, es importante no caer en la tentación de hablar sobre el derecho internacional bajo el lenguaje del derecho doméstico.
Ferrajoli aporta una noción de regla de reconocimiento que vale la pena tener en cuenta: “la norma que instituye los criterios de identificación sustancial de un ordenamiento nomoestático, o bien la norma deóntica formal sobre la producción de normas de un ordenamiento nomodinámico”. Véase Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Teoría del derecho y de la democracia, Vol. I Teoría del Derecho, Madrid, Trotta, 2007, 432; también véase Ferrajoli, La democracia a través de los derechos: el constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Madrid, Trotta, 2014, P. 19, nota 4. 9 En lo adelante me referiré a las ideas de Hart como están contenidas en el Capítulo X de su obra el concepto del derecho. Hart, H.L.A. , El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Pp. 263 – 298. En la versión inglesa Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2d Ed., Oxford, Clarendon Oxford Press, 1994, Pp. 213 – 237. 10 Véase Juan Ramón de Paramo Agüelles, “La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H.L.A. Hart”, Anuario de Filosofía del Derecho, VII (1990), P. 561, (argumentando que la regla de reconocimiento de Hart es ambigua e imprecisa, ya que describe solo algunos, y no todos, los factores que hacen que una norma pertenezca al sistema, en particular menciona a dos factores que resultan ser en cierto sentido contradictorios: (i) un factor formal de pertenencia y (ii) un factor práctico (o social) de pertenencia). En mi opinión, estos dos factores pueden conciliarse si nos apoyamos en la teoría del poder constituyente, por una parte, y en el razonamiento práctico por otro. Por otro lado, no creo que Hart del todo ignorase esto, aunque el – al parecer – prefería un criterio en particular para determinar la pertenencia de una norma al sistema, Hart, H.L.A., El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Pp. 130, (explicando la posibilidad de que existan varios criterios para determinar la pertenencia de una norma al sistema, tales como el criterio supremo y el criterio de la regla última). 11 Véase Becket, Jason A. “The Hartian Tradition in International Law”, The Journal of Jurisprudence, Vol. 1 (2008), Pp. 51 – 83. 12 Véase Waldron, Jeremy, “Hart and Principle of Legality”, en Kramer et al, The Legacy of H.L. Hart, Legal, Political and Moral Philosophy: Oxford, Oxford University Press, 2008, Pp. 67 - 84; En general, véase, Payandeh, Mehrdad, “The Concept of International Law in the Jurisprudence of H.L.A. Hart”, European Journal of International Law, 21 (4), 2011, Pp. 967 – 995. 13 Shaw, M., International Law, 5th Ed., Cambridge, Cambridge University Press 2008, Pp. 2 – 3 ; 5-11 14 Cassese, A., International Law, 2d Ed., Oxford, OUP, 2007, p. 3. 8
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Aunque podemos utilizar el lenguaje como punto de partida, pero sin subsumirlo bajo la idea de que tienen una naturaleza similar o análoga.
Recordemos que, independientemente que se defienda una determinada teoría de la relación entre derecho internacional y Constitución, los dualistas tienen razón cuando sostienen que se trata de dos sistemas jurídicos distintos. En este sentido, los dualistas plantean que tanto el ordenamiento jurídico internacional y doméstico son distintos como autónomos, tanto por la fuentes de ambos; como por el ámbito de regulación; así como el proceso de elaboración de normas.15
La regla de reconocimiento en Hart fue ideada respecto a un sistema jurídico en concreto16 y no en específico cuando se relaciona con otro sistema, lo cual supondría reconfigurar dicha regla para que se adapte a esta relación entre sistemas distintos. Más aun, el propio Hart, observando que el derecho internacional es fragmentado17, sostuvo que no puede hablarse propiamente de un sistema jurídico, pero sí de un conjunto de reglas. Sin embargo, a pesar de esta afirmación, es posible que en el marco de esa fragmentación pueda existir una regla de reconocimiento por igual. Por ello, el argumento de que al ser la norma de reconocimiento (la Constitución18) la que dice que la norma internacional es de obligatoria observancia, acarrea el problema de que siempre habrá una norma cuya obligatoriedad no viene prescrita por una norma del sistema.19 Por un lado, asumir este argumento alude, necesariamente, a un planteamiento de
15
Véase Rodríguez Carrión, Alejandro J., Lecciones de Derecho Internacional Público, 6ta Ed., Madrid, Tecnos, 2007, P. 242, explicando – bajo las ideas de Triepel – las distinciones existentes entre el derecho internacional y el derecho domésticos. Asimismo, véase Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 6th Ed., New York, Oxford University Press, 2003, Pp. 32 – 33. 16 Véase Hart, H.L.A., The Concept of Law, 2d Ed., Oxford, Clarendon Oxford Press, 1994, p. 3 17 Es decir, que no hay instituciones centralizadas con facultades legislativas, jurisdiccionales y de administración como en el derecho doméstico. 18 Véase Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, 4ta Reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2013, Pp. 40; 49, argumentando – desde el punto de vista externo – que la Constitución es un conjunto de reglas de reconocimiento que permiten individualizar el sistema jurídico. 19 Véase Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 132 – 133.
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jerarquía entre ambos sistemas cuando la relación se resume a una cuestión de aplicabilidad. Por otro lado, se obvia la compleja relación de que los efectos de una norma internacional aún subsisten cuando del propio ordenamiento jurídico interno se han opuesto razones para no vincularse a ella.
Es importante destacar, no obstante, que la idea de Hart se basa en que realmente existe una diferencia entre derecho internacional y derecho doméstico, hasta el punto que la validez y vigencia de uno no depende del otro. La relación, entonces, reside en cuanto a si la obligación internacional asumida vale desde el derecho internacional hacia el derecho doméstico o viceversa, es decir, si la obligación internacional se puede cumplir desde la óptica del derecho doméstico hacia el derecho internacional. Los efectos desde una óptica y otra, en relación a un escenario y otro son distintos, e incluso, ante la incompatibilidad de una, la otra puede permanecer de manera independiente.
Si queremos enfocar un argumento a favor de la Constitución, o del derecho doméstico en general, el positivismo formal20 en sí no sería suficiente porque parte del examen desde las fuentes u orígenes21 y basado en la idea de la obligatoriedad que depende exclusivamente de la sanción por una autoridad formal. Las fuentes de ambas obligaciones que se entrelazan son distintas, y en la práctica sus efectos no hacen sino confirmar esta anómala relación. Por ello, ante la divergencia entre ambos tipos de obligaciones (doméstica e internacional), la vinculación entre estas responde a una relación de competencia o
Lo asimilamos al término utilizado por Ferrajoli “paleo-positivista, que se refiere que a que la existencia y validez de las jurídicas se predican por la forma de producción, con independencia de su contenido. Véase, entre otros, Ferrajoli, Luigi, La democracia a través de los derechos: el constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Madrid, Trotta, 2014, P. 19. En cierto sentido, esta forma de positivismo pudiese vincularse al “positivismo no-normativo”, véase García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad: una aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009, Pp. 175 y sgtes. La visión puramente formal del positivismo, en cuanto a la validez y existencia de la norma depende de que se agotase el proceso previsto para la producción de la norma, se basa en una idea puramente prescriptiva no-normativa (no valorativa) del derecho, ya que se concentra en el fenómeno jurídico describiéndolo tal como se le presenta a todos. Véase Martínez Roldán, Luís; y Fernández Suárez, Jesús, Curso de teoría del derecho, Barcelona, Ariel, 2012, Pp. 50 – 51 y sgtes. 21 Gardner, John “"Legal Positivism: 5 1/2 Myths," American Journal of Jurisprudence: Vol. 46: Iss. 1,p. 199. 20
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atribución que prevalece una frente a la otra en el ámbito específico de su aplicación, para lo cual influirá el origen de la obligación internacional correspondiente y el marco de su aplicación.22
Es posible argumentar, como así se hace en el provocador e interesante artículo de Rodríguez Rodríguez23, que la norma de reconocimiento – cualidad que le imputa a la Constitución – es la fuente de validez y vigencia para la vinculatoriedad del tratado internacional. De modo tal que, a juicio del autor, la habilitación proviene de la Constitución misma, y, por lo tanto, la norma habilitada no podrá supraponerse a la habilitante. Este es un argumento que no funciona24, sino solo para demostrar por qué los monistas no pueden argumentar con éxito la superioridad jerárquica del derecho internacional sobre el derecho interno. Es un argumento de réplica, más que un argumento que explique y sustente la relación entre ambos sistemas jurídicos.
B.- Reformulación de la relación derecho internacional y Constitución: el problema del concepto de validez
El problema de utilizar el argumento Hartiano en este caso reside en el hecho de que no se explica cuál es el concepto de validez que se maneja cuando se trata la relación entre ambos conjuntos jurídicos. Tampoco explica las relaciones entre la regla de reconocimiento en el derecho interno y la regla de reconocimiento en el derecho internacional, realmente adecuada al campo internacional de que se trate. Como hemos indicado, el concepto Hartiano es impreciso y ambiguo en certa forma, y el mismo Hart propone dos criterios (iniciales, no limitativos) para determinar la pertenencia de una norma al sistema, criterios que chocan
Véase, para una posición similar, Jorge Prats, Eduardo, op. cit., pp. 288 – 293. Asimismo, véase Perdomo Cordero, Nassef, “Supremacía constitucional y tratados internacionales: aproximaciones a los efectos del control previo de la constitucionalidad de tratados internacionales en República Dominicana”, en Op. Cit., Pp. 378 – 382 23 Rodríguez Rodríguez, Jaime Luís. Op. cit., pp. 25 – 26. 24 Sobre esto, a mi parecer, véase los convincentes argumentos de Eduardo Jorge Prats y Nassef Perdomo Cordero, supranota 5. 22
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entre sí y no explica el fenómeno de pertenencia de una norma totalmente ajena al sistema, en cuanto a naturaleza y forma de producción.
Hart sostiene que la pertenencia de una norma a un sistema jurídico deriva del hecho de que está prescrita por una regla de reconocimiento.25 El problema con esto reside en el hecho de que trata a la norma internacional como perteneciente a un mismo sistema jurídico que la norma a la cual se atribuye la cualidad de ser regla de reconocimiento. Con esto sería negar que en el marco del propio derecho internacional existe en sí una regla de reconocimiento en el marco de su propia fragmentación.26 Por lo tanto, la finalidad de Hart con su teoría del derecho se obstaculiza, ya que “la individualización del sistema ya no podría estar basada en la singularidad de su regla de reconocimiento”, al no existir un elemento que vincule a las dos reglas de reconocimiento que imperan en sistemas jurídicos o conjuntos normativos que sean distintos.27
Además, asumiendo que Rodríguez Rodríguez utiliza un criterio de validez descriptivo, estaría diciendo que una norma es válida al existir otra norma jurídica que declara como obligatoria la aplicación de aquella. Pero, tal como expone C.S. Nino, “siempre habrá por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no está determinada por otras normas del sistema”. Salvo que se utilice obligatoriedad en un determinado sentido que desconozco, aun cuando exista una declaratoria de incompatibilidad, la obligación internacional subsiste y aun es vinculante.28 Además, en cierto sentido, el mismo Hart asume una visión parecida al admitir que existe un criterio distinto al criterio “supremo” de
25
Véase Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho: Barcelona, Ariel, 1983, pp. 123. Véase, para una visión más o menos similar, Payandeh, Mehrdad, “The Concept of International Law in the Jurisprudence of H.L.A. Hart”, en op. cit., Pp. 981; 989 – 993. 27 Véase Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho: Barcelona, Ariel, 1983, pp.125. 28 Una aproximación a esta idea la podemos verte, inter alia, en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, a propósito de la inoponibilidad del derecho interno. Además, como sostuvimos al inicio del presente trabajo, aceptar la premisa dualista sería aceptar que la fuente de la norma internacional es el propio internacional, así como los supuestos bajo los cuales dejarían de subsistir. En el caso de los tratados, los artículos 42 – 72 del citado convenio nos ofrece un ejemplo de esto, en cuanto a la nulidad, suspensión y terminación de los contratos. Asimismo, el lenguaje en negativo de algunos de estos artículos no hace sino confirmar este punto. 26
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pertenencia al sistema al indicar que la pertenencia puede darse bajo el criterio de la “última regla”, esto es, a la norma donde los criterios de validez pueden ser verificados y que es aceptada.29
Así las cosas, el argumento debe residir en otro aspecto: si el operador jurídico doméstico tiene o no suficientes razones para observar la norma jurídica que aún es plenamente operativa, pero que no podría aplicar en el marco de sus atribuciones. De modo que el concepto de validez quedaría superado por el criterio de aplicabilidad (competencia), pero “validez” se entendería ahora como justificación. Sobre esto volvemos más adelante.
Con el concepto validez que maneja Rodríguez Rodríguez, salvo disposición en contrario, se alude a que la norma, al ser incompatible, no existe, y por lo tanto no podría hacerse lo que ella prescribe, a propósito de la noción prescriptiva de validez; o bien que existe al estar vigente o bien si pertenece a un determinado sistema jurídico, a propósito de la visión normativa de validez.30 Véase que con las obligaciones derivadas de los tratados se predica una noción descriptiva de validez que, en un determinado sentido, regula las relaciones a priori entre derecho internacional y Constitución en el marco del control preventivo que realizaría, en el caso de la República Dominicana, el Tribunal Constitucional.31 La cuestión sería si es a posteriori, en razón de que ya se ha agotado el trámite, el concepto de validez es normativo, principalmente del derecho internacional, que vincula al Estado a una determinada obligación y que existe y debe ser cumplida aun cuando en el orden interno existe una declaración de incompatibilidad.
29
Véase, por ejemplo, Hart, H.L.A. , El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Pp. 134 y sgtes, (discutiendo la idea de que la regla de reconocimiento no es válida o inválida, sino simplemente aceptada). 30 Véase Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 135. 31 En la República Dominicana tenemos una modalidad de control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. De acuerdo al artículo 185.2 de la Constitución (del 13 de junio de 2015) y del artículo 55 y siguientes de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, una vez firmado el tratado por el Estado dominicano, debe ser remitido el mismo al Tribunal Constitucional para que se determine su compatibilidad con la Constitución, antes de que el tratado sea remitido al Congreso para su aprobación y de paso al proceso de ratificación del consentimiento.
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La pregunta por la vigencia, a propósito de la noción descriptiva, pierde interés porque aun ante la declaración de incompatibilidad la obligación pertenece a un sistema; está vigente; produce sus efectos y debe hacerse lo que ella prescribe. En otras palabras, el derecho internacional aún vincula al Estado en cuestión, a pesar de que el Estado ha encontrado persuasivas razones para desvincularse de la obligación internacional. Entonces, la validez que se propugna debe ser entendida en un sentido normativo distinto, no tanto en si está vigente o no, sino que si, a pesar de que debe hacer lo que ella prescriba, existen suficientes razones justificativas para que los órganos domésticos reconozcan (o continúen reconociendo) esas normas; es decir, si la norma internacional está justificada o tiene fuerza obligatoria fundada en buenas razones, que, en principio, se logra al agotar el procedimiento de incorporación como reclamo de legitimidad.
El argumento cobra más fuerza cuando existe una declaración de incompatibilidad entre el derecho doméstico y el derecho internacional, a propósito de la Constitución y tratados internacionales. En este sentido, cuando existe esta declaración, por ejemplo, por mandato de un tribunal, no es automáticamente oponible al derecho internacional para que pueda producir sus efectos respecto al tratado internacional. De modo que, la razón o base que crea la incompatibilidad en el derecho interno oponerse al mismo derecho internacional, por efecto de que si esto no se hace en el sistema jurídico pertinente, la obligación seguirá vigente.32 Esto queda evidenciando en el hecho de que el tratado conserva su fuerza obligatoria hasta tanto la nulidad o la inoponibilidad sea justificada al amparo de las reglas existentes en el sistema donde pertenece la obligación internacional.
Al final de cuentas, en razón de lo anterior, sustentar esta relación entre un sistema y otro sobre la idea de dotar a la Constitución la cualidad absoluta y única de norma de reconocimiento es insustentable. La relación, entonces, debe tener otro origen distinto al de 32
Véase una opinión, más o menos similar, en Rodríguez Carrión, Alejandro J., Lecciones de Derecho Internacional Público, 6ta Ed., Madrid, Tecnos, 2007, P. 242, observando que para que una norma interna tenga algún tipo de relevancia en el derecho internacional, debe ser en virtud de alguna norma internacional que la reclame por igual.
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la validez jurídica estricta o descriptiva, sobre todo porque en el fenómeno o la práctica existen suficientes razones para romper la teoría que se quiere imponer, tal y como es el dualismo puro. Pero, como hemos hablado de la existencia de razones como justificación de obligatoriedad, quizás el concepto normativo responda a una estructura diferenciada que explique en último término la relación Constitución y tratados.
II.- RAZONAMIENTO PRÁCTICO Y LA NATURALEZA POLÍTICA DE LA RELACIÓN CONSTITUCIÓN – OBLIGACIONES INTERNACIONALES
El objeto de la presente reflexión es si, al final de cuentas ¿la validez normativa de la obligación internacional en el marco del derecho interno se basa en una idea política en cuanto a que si existen suficientes razones para actuar o no por parte del destinatario de la obligación, aun cuando la obligación en sí está vigente y produce sus efectos vinculantes? El razonamiento práctico puede ayudarnos a verificar esta interacción.
A.- El razonamiento práctico y normas jurídicas: el derecho como razón justificativa El razonamiento práctico33, en sentido general, es la capacidad reflexiva que se tiene para actuar o hacer.34 Las razones se utilizan, en este ámbito, para guiar o evaluar, solo porque ellas pueden ser utilizadas para explicar determinados comportamientos, atendiendo a las consideraciones que han guiado la conducta del agente de que se trate a llevar a cabo una determinada acción (acción u omisión).35 Existen razones que pueden entrar conflicto, bien porque sean conflictos de igual o distinto orden, que se resuelvan mediante el peso o la fortaleza de cada una36, salvo que se trate de una razón excluyente que siempre prevalece.37
Véase Raz, Joseph, Practical reason and norms, Oxford, OUP, 1975, Pp. 15 – 48. Véase, en sentido general, Wallace, R. Jay, "Practical Reason", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = . (Consultado 2.9.2014). 35 Véase Raz, Joseph, op. cit, Pp. 16 – 17; 19. 36 Véase Raz, Ibidem, Pp. 35 – 36. 37 Véase Raz, Ibidem, Pp. 40. 33 34
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En efecto, estas razones pueden clasificarse en dos grupos: i) las razones de primer orden, son las razones que tenemos para actuar dependiendo de los valores que estas persigan; y ii) son las razones que nos motivan a actuar de determinada forma, pero con la característica de que excluyen a las razones de primer orden justificando una acción diferente a la contenida en la razón de primer orden.38
Como el derecho doméstico es considerado por el derecho internacional como un conjunto de hechos jurídicamente relevantes39, estos hechos pueden constituir razones para los operadores jurídicos domésticos, que, a su vez concurran con razones que excluyan obligaciones en el derecho internacional. Sin embargo, no siempre existen razones para actuar que concurran con normas del derecho internacional. De hecho, las normas internacionales, al ser asumidas, constituyen razones de segundo orden respecto al derecho doméstico, salvo que sean, excepcionalmente, no susceptibles de exclusión. Esto explica por qué la relación entre ambos, desde esta óptica, responde a una cuestión de aplicabilidad (competencia), en la cual la obligación internacional, al ser incorporada prima facie tiene primacía o prevalencia sobre otras normas.40
Podemos observar esto en el proceso de incorporación de la norma internacional al ordenamiento doméstico. Siguiendo la línea del razonamiento práctico, una vez que no existan obstáculos para el Estado, desde la óptica del derecho interno, entonces, el derecho internacional se convierte en una razón de segundo orden que derrota o excluye la razón de primer orden que da primacía sobre un ámbito que ahora regula el tratado, y que, por ende, al haberse adoptado y ratificado el interés de obligarse al mismo, debe, entonces, primar el último. Por ello es que el artículo 27 del CVDT41 responde la inoponibilidad del derecho
38
Véase Raz, Ibidem, P. 77. Véase, en sentido similar, Brownlie, Ian, Principles of International Law, 5 th Ed., Oxford, OUP, 2005, Pp. 38 – 39. 40 Sobre el importantísimo concepto de primacía en la relación tratados y Constitución, véase Tribunal Constitucional Español, DTC 1/2004, del 13 de diciembre de 2004. 41 Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. 39
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interno, al haberse asumido las obligaciones internacionales derivadas del tratado, algo que ha asumido también el Tribunal Constitucional dominicano.42
En efecto, existe una presunción de que el Estado ha adoptado las medidas de lugar para que no exista ningún tipo de conflicto, así como para evitar problemas en los cuales las autoridades domésticas no estén frente a un contratiempo. Desde la óptica del razonamiento práctico, apelar al derecho internacional con la intención de excluir la aplicación de una norma del derecho interno en su beneficio, es una actuación basada en una razón válida, es decir, una razón justificada que nos permite concluir que dicha actuación es racional.43 Se entiende que, bajo estas condiciones, el sujeto que incurre en esta actuación tiene la “razón” de su lado y ha obrado en ocasión de la misma excluyendo otras que sean categorizadas como de primer orden.
El procedimiento interno no necesariamente da término a lo que conecta el derecho doméstico con el internacional. Es solo otra fase más, pero una importantísima fase de legitimación de la obligación que será adoptada. En el caso de la República Dominicana, una cosa es la adopción (aprobación) y otra la ratificación como confirmación en el plano internacional del consentimiento otorgado.44 Por ello es objetable la utilización, por el constituyente dominicano, de estos conceptos como sinónimos45: el Congreso no ratifica, aprueba; ratifica el Estado en el plano internacional del consentimiento dado en el proceso de firma del acuerdo.46
42
Véase, entre otras, Tribunal Constitucional Dominicano, Sentencia TC/0037/12; Sentencia TC/0014/14, explicando que la incorporación de tratados internacionales en el ordenamiento jurídico dominicano debe ser compatible con ciertos principios constitucionales, para que los tratados sean considerados conforme a la Constitución. 43 Véase Raz, Joseph, op. cit., Pp. 61;62; 63; 44 Véase Artículos 1; 11; 14; 16, Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. 45 El constituyente dominicano utiliza los conceptos “aprobación” y “ratificación” de manera indistinta, lo cual es incorrecto. 46 Esta objeción se puede replicar a otros sistemas constitucionales de la región.
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Este último procedimiento, la ratificación, no se materializa en el derecho doméstico sino en la esfera internacional. Aunque es importantísimo el procedimiento interno para responder al reclamo de legitimación de asumir una obligación de esta naturaleza, cada Estado tiene su forma de incorporar las normas internacionales, y no culmina allí el procedimiento sino que continúa en el plano internacional por medio de la ratificación. Este argumento, obviamente, no responde a las interrogantes sobre las relaciones derecho interno e internacional, pero expone una premisa que es poco examinada en la discusión sobre la relación que excluye alguna idea monista pura sobre ésta.
Los monistas nacionales, entonces, argumentarían que el derecho internacional pasaría a ser supremo y vaciaría de contenido a la Constitución; los monistas internacionales, por su parte, asumirían una objeción similar, pero en sentido contrario. Ambas posturas, aunque atractivas, son insustentables tanto teórica como fenomenológica hablando. El arraigo en el sujeto obligado no respondería al deseo de mostrar la relación entre estas normas en base a una cuestión de jerarquía, sino que se siente obligado a obedecer a la misma por el hecho de que tiene buenas razones para ello.
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En el caso de la República Dominicana, nada en los artículos 2647 o 74.348 constitucionales revelan una posición monista. De hecho, la regla de la habilitación responde a lo siguiente: i) a una cuestión de legitimidad de las obligaciones asumidas; ii) de cómo en el derecho doméstico se puede asumir esas obligaciones; y iii) en caso de que se quiera oponer el argumento de jerarquía del derecho internacional frente al derecho interno: es decir, combatir un argumento insustentable con la respuesta de igual naturaleza.
Como ya indicamos, jurídicamente hablando, para el derecho internacional, el derecho doméstico opera (en principio) como hechos jurídicos relevantes que no excluyen al derecho internacional, salvo excepciones que el propio derecho internacional acepta como razones válidas. Es posible que en el marco del derecho interno sea inaplicable una obligación internacional, pero no impide la materialización de la responsabilidad internacional aun cuando a lo interno del derecho interno se objete la forma de cómo se asumió esa obligación por incumplimiento de formas constitucionales o legales. Esto no hace sino que confirmar la
Artículo 26 de la Constitución de la República Dominicana (reformada el día 13 de junio de 2015): “Artículo 26.- Relaciones internacionales y derecho internacional. La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, en consecuencia: 1) Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado; 2) Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial; 3) Las relaciones internacionales de la República Dominicana se fundamentan y rigen por la afirmación y promoción de sus valores e intereses nacionales, el respeto a los derechos humanos y al derecho internacional; 4) En igualdad de condiciones con otros Estados, la República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses nacionales, la convivencia pacífica entre los pueblos y los deberes de solidaridad con todas las naciones; 5) La República Dominicana promoverá y favorecerá la integración con las naciones de América, a fin de fortalecer una comunidad de naciones que defienda los intereses de la región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de integración; 6) Se pronuncia en favor de la solidaridad económica entre los países de América y apoya toda iniciativa en defensa de sus productos básicos, materias primas y biodiversidad.” 48 Artículo 74.3 de la Constitución de la República Dominicana (reformada en fecha 13 de junio de 2015): “Artículo 74.- Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los principios siguientes: […] 3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; […]”. 47
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regla de la inexistencia de un monismo (tanto nacional e internacional), y explica más bien la existencia de un dualismo o pluralismo diferenciado basado en la aplicabilidad, producto de la naturaleza competencial de las normas derivadas de los sistemas interno e internacional.
Si continuamos este discurso sobre las bases del razonamiento práctico, debemos recordar que hay razones que tienen más peso que otras. Las razones de segundo orden, por lo general, excluyen las primeras; sin embargo, hay razones de primer orden que son no susceptibles de exclusión y que no podrían ser desplazadas por razones de segundo orden.49 En el caso de la relación entre derecho internacional y derecho doméstico, el principio democrático, el principio republicano, es decir, aquellos valores que identifican un determinado Estado y comunidad política50 y los derechos fundamentales, pueden constituir razones para actuar en contra de las razones que llaman a obedecer al derecho internacional. Esta idea responde, como bien indicaba en un contexto particular el Tribunal Constitucional Federal Alemán51, a que el derecho internacional – ante la fragmentación – presenta un déficit de legitimidad democrática y de derechos fundamentales que el derecho interno sí tiene y, por ende, el derecho internacional no pudiese desplazar. De forma similar decidió la Corte Costituzionale Italiana en la Sentenzza no.238, del 22 de octubre de 2014, al declarar inconstitucional la aplicabilidad de una sentencia de la Corte Internacional de Justicia por ser contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.52
No obstante, aun cuando la inaplicabilidad sea declarada en la jurisdicción interna, no detiene los efectos en el plano internacional, resaltando así la autonomía, pero a la vez la
Sobre los distintos tipos de conflictos en el razonamiento práctico, véase Raz, Joseph, op. cit., Pp. 46 – 48. En el caso de República Dominicana el artículo 268 CRD. Sobre un concepto de esta cláusula véase Perdomo Cordero, Nassef, “Artículo 268 de la Constitución”, en V.V.A.A, Comentarios a la Constitución Dominicana: Santo Domingo, FINJUS, 2012. 51 Véase Tribunal Constitucional Federal Alemán, BVerfg 2 BvE 2/08, 30 de junio de 2009. [Caso Lisboa], explicando que, ante la parquedad o deficiencia de garantías democráticas y de derechos, la delegación de competencias no podrá alcanzar un grado tal que implica renunciar al principio democrática, principio de soberanía popular y los derechos fundamentales, a propósito de su garantía. 52 Véase Corte Costituzionalle, Sentenzza del 22 ottobre del 2014, no. 238, sosteniendo que existen límites a la incorporación de normas internacionales que lesionen el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizada por la Constitución de Italia, a propósito de la incorporación de una sentencia de la Corte Internacional de Justicia. 49 50
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interrelación entre los sistemas. Sería inadecuado imponer una teoría a esto, ya que aun cuando sea cierto que se autoriza la aplicación de una norma de un sistema distinto en otro, se observa aun cuando aquello que produce la autorización desaparece o es declarado incompatible, la obligación no deja de vincular (formalmente hablando) y la responsabilidad ante el incumplimiento podría ser declarada.53
Entonces, la validez, como categoría, vuelve a resurgir y respecto a su contenido se plantea la pregunta: ¿Por qué estoy obligado a cumplir, aun cuando la obligación subsiste, produce sus efectos y me vincula? No dejamos de obedecer por la sola subsunción mecánica de una cuestión de incompatibilidad con el derecho interno, ya que por sí sola, dicha incompatibilidad no es oponible en el derecho internacional, salvo que el derecho internacional lo admita, al tratarse de una obligación cuya naturaleza no es doméstica sino internacional.
B.- Razonamiento práctico y obligaciones políticas: derecho internacional y Constitución como razón práctica de orden política
53
Un ejemplo de esto, aunque no verso respecto a un tratado internacional, lo podemos ver en Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0256/14, del 23 de septiembre, disponible en http://www.tribunalconstitucional.gob.do/node/2762 (Consultado en 9.2.2015), (argumentando que el instrumento de aceptación de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, producido por el Poder Ejecutivo, para aceptar la jurisdicción de la misma es inconstitucional debido a que no fue aprobado por el Congreso de la República; a pesar de que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos prevé un artículo que regula la aceptación de la competencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y la irrelevancia de convenciones especiales o particulares para su efectividad). Este pronunciamiento de inconstitucionalidad, sin embargo, tendrá dificultades para ser opuesta en el derecho internacional, en particular en el derecho de la convención americana, porque el supuesto de inconstitucionalidad no es necesariamente un supuesto de incompatibilidad con el derecho internacional, por lo que habrá que hacer oponible ese supuesto bajo los cánones del derecho internacional. Véase, para un análisis crítico de la sentencia y sus consecuencias desde la perspectiva del derecho constitucional e internacional, Perdomo Cordero, Nassef, “Una sentencia errada”, Gaceta Judicial, núm. 337 (Dic-En. 2014-2015), Pp. 18 – 23. Asimismo, para un examen sobre la sentencia y una visión crítica de la misma, Brewer-Carias, Allan R. “Nota sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano sobre la Jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Disponible en http://brewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab241efb849fea3/Content/Brewer.%20Nota%20sobre%20sentencia%20Trib.%20Const.%20Rep.%20Dominic.% 204%20nov%202014.%20Jurisdicci%C3%B3n%20Corte%20CIDH,%207%20nov.%202014.pdf (Consultado en 9.2.2015).
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Aun cuando puedan haber razones jurídicas en sentido estricto o formal, no podemos explicar, fenomenológicamente hablando, esta relación en toda su extensión sin imponer una teoría que no encaja del todo en los hechos. Existe, por ende, una cuestión que reside en la obediencia del derecho que, más que justificarse en sí mismo, el derecho se sustenta en las razones del destinatario de la norma del por qué obedecer. De modo que la idea de validez responde no una versión descriptiva sino normativa, entendida esta última como justificación; por lo que la obediencia o no del derecho internacional, basada o no en determinadas razones, no es sino una idea política preponderante.
Estas ideas expuestas me permiten volver sobre el planteamiento inicial: ¿qué tal si hemos visto todo esto erróneamente, en cuanto a la relación entre derecho internacional e interno como cuestión jurídica, cuando realmente es, ante todo, una relación política? ¿Qué tal si se trata, antes que todo, de una obligación política? ¿Qué tal si el punto reside en la idea de si tenemos buenas razones o no para cumplir un determinado mandato derivado de una obligación, al margen de las “formalidades” estrictamente jurídicas? Por ello es que, al igual como sucede con todo sistema jurídico, el deber de obediencia no viene de las normas jurídicas en sí mismas, sino que la precede una obligación política, entendida ésta como las razones que cambian nuestra posición moral para obedecer o no un mandato.54 En cuanto al derecho internacional y derecho interno podemos verlo de la siguiente manera:
a) Como indicamos al inicio, existen autores que argumentan que en el derecho internacional, al no ser sistema como sistema jurídico, no existe una regla de reconocimiento, lo cual nos obliga a entenderlo sólo como un conjunto de reglas jurídicas. Sin embargo, no se puede oponer exitosamente esta afirmación Hartiana, porque aún en el ámbito de la fragmentación del derecho internacional existen normas de reconocimiento. Además, la regla de reconocimiento, tradicionalmente como es expresada, no explica la compleja y única
54
A propósito de la regla de reconocimiento, Hart tampoco negó esta posición. En efecto, hacía énfasis en la aceptación que debe tener la propia regla de reconocimiento para el observador externo. Véase Hart, H.L.A. , El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, Pp. 134 y sgtes.
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relación entre normas de derecho internacional (los tratados) y la Constitución, en particular cuando la propia regla de reconocimiento no puede ser concebida como la última regla constitutiva del sistema en su totalidad.55
b) Si el Estado, en el marco del derecho interno considera que existe una incompatibilidad (inconstitucionalidad, nulidad, ect), no se opone este hecho al derecho internacional de manera automática. En efecto, la obligación subsiste con plena eficacia y su incumplimiento acarrea responsabilidad internacional, aunque se haya realizado la declaración de incompatibilidad en el marco del derecho interno.56 Más aún, cuando el propio derecho internacional57 reconoce al derecho interno como buenas razones para incumplir una obligación internacional, dicha razón no excluye el cumplimiento pero el solo hecho de haber sido alegada por el derecho interno, sino que es a través del canon de derecho internacional que existe para ello; ya que lo que es contrario en el derecho interno, no es, necesariamente, contrario al derecho internacional.
c) Lo anterior no solo demuestra que ambos sistemas jurídicos son distintos, sino que el régimen de consecuencias también lo es, aun cuando los efectos del tratado se materialicen en el ámbito doméstico del Estado. Si se acepta la regla de reconocimiento como argumento sin las debidas matizaciones, el solo hecho de que el tratado es considerado contrario al derecho interno la obligación deja de ser válida; pero para lo cual debería entenderse que la norma internacional deriva de la norma interna cuando epistémicamente hablando no es posible realizar esa afirmación. Ambos conjuntos tienen orígenes distintos y subsisten por satisfacer sus propios criterios de formación. Aunque jurídicamente hablando existe una habilitación para aplicar en los puntos propios del ámbito de aplicación del tratado, esta Sobre este último punto véase Burazin, Luka, “The rule of recognition and the emergence of a legal system”, (June 14, 2015), disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2618295 | consultado el 28 de junio de 2015, argumentando la existencia de un problema conceptual clave en la teoría de Hart, sobre el nombramiento de las autoridades jurídicas y otra que introduzca el concepto inicial de sistema jurídico. 56 Para un ejemplo, véase supranota 53. 57 Artículo 46 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. 55
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relación jurídica no se extiende después de la habilitación, por lo que no se explica la conexión entre dos normas de reconocimiento y que una esté condicionada a las consecuencias de otra.
d) Si jurídicamente hablando no tiene ninguna relevancia la incompatibilidad declarada en el ordenamiento interno respecto a la obligación internacional, entonces ¿cuál será la naturaleza de la relación? Más aún, ¿será que el procedimiento de incorporación responde a una naturaleza distinta, es decir, a una naturaleza política (legitimación)? Recordemos que el proceso de adopción interna es solo una etapa más, que aunque importante, no es la única para la materialización de la obligación a cumplir. Puede haberse adoptado el tratado, pero sin la ratificación existirían buenas razones para que la obligación internacional no sea jurídicamente vinculante. Pero, si ya se adopta y se ratifica la obligación, pero la misma es considerada incompatible con alguna norma doméstica pasado un período de tiempo, ¿deja de ser vinculante la obligación internacional jurídicamente hablando? No necesariamente, porque hasta tanto lo decidido en el derecho doméstico no se oponga a través de los cánones correspondientes, el incumplimiento no se tendrá justificado y las consecuencias que suponga la justificación del incumplimiento no se materializan. Recordemos que para el derecho internacional la obligación existe y su incumplimiento justificado debe serlo de conformidad al sistema que ha dado lugar a la norma cuya obligación se exige.
e) ¿Qué tal si existe otra perspectiva o hipótesis no explorada? ¿Que aun ante el incumplimiento exista la obligación jurídica a cumplir? La pregunta, entonces, debería ser vista de manera distinta, y en consecuencia, sería ¿por qué estamos realmente obligados a cumplir la obligación internacional, a pesar de que es jurídicamente válida? En este sentido, el procedimiento de incorporación, así como ciertos elementos fundamentales del derecho interno, no serían más que pautas a través de los cuales se reviste de legitimidad a las normas que serán impuestas a fin de que no sean arbitrarias. La cuestión no es si es jurídicamente válida o no, porque lo sigue siendo hasta tanto existan buenas razones jurídicas en el derecho Cita sugerida: Amaury A. Reyes-Torres, “Razonamiento práctico, Constitución y Derecho Internacional”, Working Paper 2/2015-AART. Disponible en [insertar URL o dirección acá] Fecha de Consulta: [insertar]. Working Paper 2/2015-AART
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internacional que revelen que es inválida; la cuestión sería si tenemos buenas razones para vincularnos (seguir vinculados) a la norma que se nos opone, es decir, de si estamos obligados a obedecer la norma. Sean las razones que fuesen, la existencia de razones hace que la cuestión sobre la obligación para vincularnos a la norma sea una cuestión de legitimidad propia de las obligaciones políticas58, y no de las obligaciones jurídicas.
f) Este planteamiento de buenas razones que legitiman la obligación política implica que estas interrogantes deberían abordarse desde el razonamiento práctico. En el razonamiento práctico existen dos niveles de razonamiento: razones de primer orden y razones de segundo orden. Las razones de primer orden responden a aquellas razones que expresan deseos o interés para realizar una determinada acción; por otro lado, las razones de segundo orden son aquellas razones que bien pueden reafirmar las razones de primer orden o bien pudiesen excluir las razones de primer orden. Incorporado el tratado al ordenamiento interno existen dos presunciones: i) de que ha sido realmente incorporado, en cuanto a que el Estado ha dado fehacientemente su consentimiento; y ii) de que las incompatibilidades, prima facie, que han sido identificadas, razón por la cual han sido tomadas todas las medidas para que el efecto útil del tratado pueda materializarse, así como también los órganos internos sepan cómo actuar ante conflictos normativos. No obstante, puede darse el caso, como hemos expuesto, de que exista una declaración de incompatibilidad de la obligación internacional con el derecho doméstico, pero que no conlleve consecuencia jurídica alguna respecto a la obligación internacional en sí, porque la misma subsiste con todos sus efectos y está obligado el Estado a cumplir, al margen de la incompatibilidad.
El derecho por sí mismo no explica por qué la norma jurídica debe ser cumplida u obedecida. No explica por qué estamos obligados con las normas sociales que nos imponen obligaciones. Las normas jurídicas usualmente constituyen razones de segundo orden que Sobre las obligaciones política véase, entre otros, Reyes-Torres, Amaury A. “Obligaciones políticas: ¿a qué estamos obligados?” Galletas y Dialéctica (7días.com), disponible en: http://www.7dias.com.do/opiniones/2014/11/10/i176202_obligaciones-politicas-por-que-estamosobligadosa.html#.VPHdUSvF-Ck (Consultado 9.2.2015). 58
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excluyen esas razones primarias que sean contrarias o que nos llevan a actuar en sentido contrario. Las razones de segundo orden nos desincentivan a actuar de determinada manera, porque es una buena razón para no hacerlo. Esa obligación derivada de la razón de segundo orden la aceptamos por una amplia gama de motivos (gratitud, pertenencia a una comunidad, etcétera), pero la más importante es que para el destinatario tiene un sello de legitimidad que de por sí es un poderoso motivo para vincularse y aceptar sus consecuencias, aun cuando no esté de acuerdo moralmente.
Con la relación derecho interno y derecho internacional sucede algo similar. La obligación jurídica subsiste, lo que no existe es pues un problema estrictamente jurídico de validez sino la validez entendida como justificación y legitimidad, a propósito de la existencia de razones que excluyan o confirmen otras razones para hacer o no hacer algo. En primer lugar, el derecho doméstico constituye un conjunto de razones de primer orden para actuar de determinada manera, pero con la incorporación adecuada del derecho internacional (atendiendo que es una relación competencial), este se erigirá como un conjunto de razones de segundo orden, es decir, razones que justifican no dar cumplimiento, o que excluyen, a las razones de primer orden (cumplir el derecho interno) a favor del derecho internacional en el ámbito de su aplicación (que es la razón de segundo orden).
En segundo lugar, una vez incorporada la obligación internacional pueden existir razones ulteriores que puedan excluir las razones a favor del cumplimiento de la obligación internacional, es decir, una cuestión de que la razón de primer orden (cumplimiento de la obligación internacional) sea derrotable o se excluya por efecto de que existe una razón de segundo orden que es la norma que los organismos de derecho interno han considerado como fundamental y que no puede reconciliarse con la obligación en ese momento. Acá observamos que el agente no encuentra buenas razones para que la norma esté arraigada para con éste y, por lo tanto, obligarse a la misma, lo cual es un estadio independiente de los efectos que la norma pueda producir para el sujeto.
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En consecuencia, si se quiere hablar de “validez” debe entenderse en un sentido distinto al que utilizamos comúnmente, por tanto debe entenderse como argumento de justificación porque existen buenas razones para hacer o no hacer algo que depende de las reflexiones políticas para obligarse a una norma cuyo cumplimiento se exige. La razón política viene a manifestarse en lo siguiente: 1) desde el punto de vista del derecho internacional, se considera al derecho interno como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes que son tomados en cuenta por el derecho internacional, pero éste último no está condicionado al primero; 2) desde la perspectiva del derecho internacional, no toda razón aducida en el derecho interno para excluir razones para obedecer al derecho internacional son buenas razones en el derecho internacional para justificar el incumplimiento.
En efecto, en el ámbito de las obligaciones políticas, si se tiene una obligación de hacer algo es porque se han de tener las suficientes razones para obtemperar a dicha obligación.59 La obediencia de toda norma no radica en el solo hecho de la validez formal, también en que la misma constituya una razón que crea una diferencia en la posición del destinatario para que exista una motivación para obedecerla.60 Lo mismo sucede con la obligación internacional incorporada que, a pesar de la declaración de incompatibilidad, aún subsiste porque no se ha opuesto aquellas razones, propias del derecho interno, para justificar el incumplimiento en el derecho internacional.
*** Las normas jurídicas son claramente razones para actuar.61 Pero las razones jurídicas por sí mismas no son suficientes para su arraigo en una determinada comunidad. Las razones 59
Véase, entre otros, Gilbert, Margaret, A Theory of Political Obligation: membership, commitment and the bond of society, Oxford, Clarendon Press, 2013, P. 23 60 Véase Raz, Joseph, “The Obligation to Obey”, 1 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol’Y, (1985), Pp. 139 155; Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon University Press, 1986. 61 Véase, en un sentido más o menos contrario, a Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, 4ta Reimpresión, Buenos Aires, 2013, p. 34 (explicando que las normas jurídicas no son razones para justificar acciones, sino razones para creer que ciertos principios morales son tales razones). No obstante, la única diferencia entre nuestra afirmación y la de Nino es que éste lleva la relación de normas jurídicas y
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para actuar conforme o no a mandatos jurídicos residen en la posición del agente, en cuanto a tener buenas razones para vincularse o no al mandato que le exige la norma jurídica. En efecto, como hemos dicho en otro lugar, “[l]a obligación de obedecer resulta del impulso moral necesario para vincularnos a tales normas, sea porque crea una diferencia moral sustancial para ello, o bien nos sustituye en ciertos juicios morales a favor de la comunidad”.62 Por ello, “[l]a obligación política, entendida como obediencia, no es algo indiscriminado, [e]s en sí un deber moral de obediencia que difiere de sujeto a sujeto, que depende de una comunidad política concreta y de las circunstancias”.63
En cuanto al derecho internacional y al derecho interno, debemos tener claro que la relación que existe es una de competencia – coordinación. En este sentido, el tratado aplica en el ámbito de su aplicación así configurado en su contenido, y su aplicación debe ser coordinada: mantener el equilibrio entre no comprometer la obligación internacional del Estado, así como no desconocer las normas fundamentales que identifican la constitución y su legitimidad. Aunque para el derecho internacional el derecho interno es un hecho jurídico, que en algunos casos es un hecho jurídico relevante, ya que pueden existir razones de un cierto peso que motiven a no cumplir la obligación internacional, pero como esto no tiene efecto en sí sobre la obligación internacional hasta que no sea afirmada por el derecho internacional, la oposición no es sino una posición política de que la norma jurídica cuyo incumplimiento se alega y no tiene arraigo para el Estado porque existen serias razones. Esto tendría como consecuencia, que el derecho, como un todo pierda su arraigo, y deje ser razón suficiente para una sociedad civilizada. Pero esto demuestra que tanto el derecho interno como el internacional no han alcanzado un lenguaje suficientemente claro para las relaciones entre ambos sistemas jurídicos que permita evitar las antonimias que suceden usualmente, las cuales no hacen sino mermar la idea de Estado de Derecho. razones hasta sus últimas consecuencias. Si ciertos principios morales constituye razones para justificar acciones o decisiones, y tales principios se ven reflejados en normas jurídicas, con mucha mayor razón estas adquieren el carácter de razones pata justificar acciones o decisiones, sobre todo fuerza que ayudan a excluir razones que podrían ser de primer de orden. 62 Véase Reyes-Torres, Amaury A. op. cit. 63 Ídem.
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No estamos diciendo que toda razón opuesta por el Estado para incumplir son razones suficientemente válidas o de peso para justificarse.64 Tampoco para promover la idea de que las obligaciones internacionales no serían sino obligaciones puramente potestativas, para utilizar por analogía la institución de derecho civil; en el sentido de que serían objeto de cumplimiento por el obligado, sólo si este quiere. Solo indicamos que hay una dinámica propia de los sistemas jurídicos, sea cual sea, cuya fuente última de vinculación reside en una idea política-moral del destinatario de la norma. Esto mismo sucede en la relación entre derecho interno y el derecho internacional,
En estas pocas páginas quisimos exponer esta situación, a sabiendas de que quedan otras aristas por profundizar y analizar. Sin embargo, vale recordar que es indetenible la internacionalización del derecho constitucional. Pero, con mucha mayor razón, en el umbral de cambios sustanciales en nuestra concepción actual futura del constitucionalismo, el constitucionalismo, como ideología, no podrá prescindir de su elemento político.65 En efecto, la razón por la cual obedecemos la Constitución, las leyes u otras normas jurídicas, reside en la idea de que existen razones para vincularnos a ellas, aun cuando no estemos de acuerdo; por ello que la pretensión o reclamo de legitimidad es una poderosa razón para obedecer. ¿Qué son razones buenas o válidas? No sabemos, solo hacemos una descripción del “fenómeno” tal como se nos presenta. Pero, al final no podemos olvidar que el derecho (en particular, el derecho internacional) es la continuación de la política por otros medios.66
64
Aunque en la Constitución dominicana hay razones válidas para excluir razones que no sean favorables a la persona (véase el artículo 74.4 constitucional). Véase Raz, Joseph, op. cit., Pp. 61 - 62. 65 Véase Fioravanti, Maurizio, Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales, Madrid, Trotta, 2014, P. 156. 66 Frase atribuida a Clausewitz, K.V., De la Guerra, Madrid, La Esfera de los Libros, 2005, P. 31; que luego fue invertida por Foucault, Michel, Genealogía del racismo, La Plata, Altamira, 1996, Pp. 24; 45; 137.
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