razonamiento jurídico y administración de justicia.pdf

1

2

RAZONAMIENTO JURÍDICO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

PABLO RAÚL BONORINO RAMÍREZ (Editor)

3

TABLA DE CONTENIDO

LA DELINCUENCIA COMÚN EN LA EMPRESA Y LAS POSIBLES REGLAS DE IMPUTACIÓN Lisandro Alvarez ............................................................................................. 7 EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS Pablo Raúl Bonorino Ramírez ....................................................................... 39 INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS INCIERTOS Juan Antonio García Amado ......................................................................... 49 DECISIÓN JUDICIAL, INTERPRETACIÓN Y PERSISTENCIA DE PROBLEMAS INTERPRETATIVOS Ofelia Garrido ............................................................................................... 61 TOLERANCIA Y RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL María Concepción Gimeno Presa .................................................................. 75 LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS Agustín González Ares .................................................................................. 87 LA DIALÉCTICA «TEXTO – VOLUNTAD» EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Pilar Gutiérrez Santiago .............................................................................. 103 5

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO Paula Muniagurria ....................................................................................... 121 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ANTE LA NUEVA REALIDAD SOCIAL: DESAFÍOS INTERPRETATIVOS Antonio Piña Alonso .................................................................................. 135 DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS Mario Alberto Portela .................................................................................. 169 LA PRUEBA EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. UN ESTUDIO EMPÍRICO Sonia Esperanza Rodríguez Boente ............................................................. 183 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL SENTIDO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL Manuel Segura Ortega ................................................................................. 201 LA VERGÜENZA COMO ALTERIDAD Esteban Usabiaga......................................................................................... 211 LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROYECTO DE JUICIO POR JURADOS PARA LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Andrea Zarini .............................................................................................. 227

6

LA DELINCUENCIA COMÚN EN LA EMPRESA Y LAS POSIBLES REGLAS DE IMPUTACIÓN Lisandro L. Álvarez Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

El Derecho Penal Económico, vale aclarar, no es un nuevo derecho penal sino una designación común para un grupo de interrogantes en los que las respuestas usuales del derecho penal suelen ser revisadas. Ello, es particularmente cierto en materia de autoría y participación pues hay características de la criminalidad en la empresa que provocan que resulte de mayor complejidad la posibilidad de imputar un hecho objetiva y subjetivamente (vg. modos complejos de producción, la división del trabajo horizontal y vertical, la escisión entre quienes actúan y quienes dictan las ordenes, etc.)1. Se impone precisar que el presente trabajo pretende introducirnos en los problemas de imputación y de (co)autoría/participación que se relacionan con la delincuencia en la empresa y no con la delincuencia de empresa, guiándonos por la diferenciación impuesta en la actualidad en la doctrina alemana y española2, es decir, como enseña Silva Sánchez, los 1 Aramburo, M. “La delincuencia en la empresa: Problemas de autoría y participación en delitos comunes”. Universidad EAFIT, Colombia. Grupo de estudios penales [gep]. Medellín, octubre de 2006. Pág. 5. 2 La distinción obedece a la diferencia, propia de Schünemann, entre uternehmenskriminalität o criminalidad de empresa y betriebskriminalität o criminalidad en la empresa, que busca separar dos grupos de supuestos que tienen lugar en escenarios y con sujetos distintos. Al respecto, Schünemann, Bernd, “Cuestiones básicas de

7

problemas específicos que presenta la imputación penal cuando nos enfrentamos ante una criminalidad que ejecuta los delitos a través de una estructura jerárquicamente organizada. Como se adelantó, este tipo de disposición organizacional tiene características propias: en el plano horizontal se estructura a través de la división del trabajo entre diversas personas y en el plano vertical se apoya en el principio de jerarquía. Lo que trae aparejado el problema de la escisión que se produce en el seno de la estructura entre los sujetos que ejecutan inmediatamente la conducta delictiva (en casos pueden no ser criminalmente responsables, o por lo menos no serán los únicos penalmente comprometidos) y los sujetos realmente responsables de la decisión criminal, que han ideado el plan ejecutivo3. No pasa inadvertido que en materia de delitos de empresa con frecuencia nos encontramos ante figuras de delitos legislados como tipos especiales, toda vez que en el seno de la misma el sujeto que ejecuta de forma directa la conducta disvaliosa no es el que manifiesta la especial cualidad de la autoría. No obstante lo cual, se desarrollará la particular cuestión de la responsabilidad de los órganos directivos frente a delitos comunes ejecutados por sus subordinados4. Más precisamente, los problemas de autoría y participación que presenta toda infracción penal en cuya comisión interviene una estructura organizada de personas, basada en los principios de división del trabajo y de jerarquía. Se trata de una temática cuya vigencia se debe a que las propuestas de imputación que se ensayan en la dogmática constituyen verdaderos replanteos a las estructuras clásicas con el objeto de afrontar nuevas modalidades de criminalidad. De este modo, al lado de la tipificación de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, en ADPCP, t. XLI, fascículo II. Año 1988. Pág. 529 y 530; así también, Martínez-Bujan Pérez Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. Año 1998, Pág. 68. 3 Problemática puesta de relieve, entre otros, por Silva Sánchez Jesús María en “Criterios de asignación de responsabilidades en estructuras jerárquicas, en Empresa y delito en el nuevo Código Penal”. Cuadernos de Derecho Judicial, N°2. Año 1997. 4 Se acude el término “directivo” para referir al administrador de cualquiera de las organizaciones abarcadas bajo el término de empresa (vg. director, presidente, miembro de junta directiva, gerente, etc.).

8

delitos de peligro abstracto, la extensión de la punición a conductas imprudentes y la fundamentación de responsabilidad a través de la omisión (y la necesaria construcción de posiciones de garante que demuestren solidez en su fundamentación), los nuevos contenidos de la autoría y la participación se convierten en instrumentos de política criminal que vienen a colmar “vacíos de punibilidad” en supuestos en los que se considera que debe criminalizarse la conducta de una persona distinta de aquella que, bajo las estructuras clásicas, sería llamada a asumir responsabilidad penal5. Ahora bien, la intromisión del Derecho Penal en la actividad empresarial obedece al incremento de “riesgos” para los bienes jurídicos a partir de la revolución industrial. Actualmente, gran parte de ellos dejaron de ser producidos por el individuo y pasaron a la empresa puesto que ésta desarrolla la mayoría de la actividad económica que moviliza a la sociedad, convirtiéndola en un sujeto destinatario de normas que la regulan y, por lo tanto, en potencial autora de infracciones y eventual destinataria de la norma penal. En una criminalidad desarrollada por estructuras complejas las cuales a su vez pueden manifestar procesos productivos complejos, resulta útil caracterizar y sistematizar los principios que rigen la organización del proceso productivo dentro de un sistema económico. Los mismos pueden ser agrupados en dos grandes bloques: por un lado, los principios de división del trabajo, de especialización y de complementariedad según los cuales cada sujeto interviniente en el proceso asume la competencia funcional para determinar un cierto momento del mismo y realiza una aportación que se complementa, en el contexto de un plan común, con las aportaciones de los restantes sujetos; Y por otro, el principio de jerarquía, conforme al cual las aportaciones de los sujetos no son libres, sino que están sometidas a una dirección común -mandos superiores-, con capacidad para aceptarlas, modificarlas o rechazarlas6, es 5

Meini Méndez, Iván Fabio, “Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2003, p. 30. 6 Paredes Castañon José Manuel. “Responsabilidad penal y división del trabajo en la actividad productiva” en el Libro “El caso de la Colza” (Paredes Castañon J. M. y Rodríguez Montañés T.) Valencia. Año 1995. Pág. 142 y 145. Tema desarrollado por Silva Sánchez Jesús María en lección impartida el día 20.02.2007 en la materia

9

decir, actuarán conforme a órdenes impartidas por agentes que se encuentran en una posición privilegiada dentro del escalafón jerárquico institucional. La importancia de manejar estos conceptos se pone de manifiesto frente a la división, anteriormente descripta, que tiene lugar en las estructuras jerarquizadas entre quien ejecuta directamente la conducta típica –autor inmediato- y aquellos que han tomado la decisión criminal y han elaborado el plan ejecutivo con tal cometido. En este sentido, la doctrina alemana, hace tiempo ha puesto de relieve el deterioro que sufre el efecto preventivo de las normas penales cuando en los hechos la responsabilidad criminal queda circunscripta únicamente a los actos cometidos por los subordinados, puniendo a los intervinientes menos importantes de la cadena, y los que planifican o crean el designio criminal terminan escasamente perseguidos. Schünemann7 sustenta su análisis de la cuestión en que ese menoscabo preventivo se provoca por tres razones fundamentales: a) frecuentemente los ejecutores materiales del hecho no se percatan plenamente del alcance de las consecuencias derivadas de su acción debido a la tarea específica que le toca cumplir división del trabajo- y a la insuficiente información que poseen del funcionamiento total de la empresa; b) en la poca resistencia que los sujetos subordinados pueden oponer ante las habituales conductas infractoras de una empresa en la que ellos se consideran meros apéndices, que cultivan como valores laborales básicos la obediencia y el trabajo altruista en interés de la misma; c) los miembros situados en los escalones inferiores de la organización son eminentemente fungibles. De tal suerte, concluye el autor, que la motivación de la norma penal sólo puede poseer en tales supuestos una efectividad muy limitada. Como queda de manifiesto, la temática exige que se reevalúen las estructuras clásicas de imputación, a fin de que sean aptas para atribuir el hecho delictivo a todos los responsables (ejecutores materiales y quienes imparten las órdenes), pero evitando introducir, solapadamente, formas de responsabilidad objetiva contrarias a las exigencias de un derecho Introducción al derecho penal de la empresa en ocasión del Master en Derecho Penal y Cs. Penales. Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España. 7 Schünemann Bernd. Cuestiones… Pág. 533.

10

penal moderno respetuoso de los principios y garantías que infunden al mismo (de igualdad, legalidad, responsabilidad subjetiva, entre otros)8. A esta altura, resulta explícito que existen dos cuestiones a develar de manera simultánea. Por un lado la responsabilidad penal que le cabe al ejecutor material e inmediato del hecho, situado generalmente en los escalones más bajos de la jerarquía empresarial; y por otra parte, la responsabilidad atribuible al órgano directivo por el comportamiento de los subordinados, cuestión realmente compleja y controvertida en la doctrina actual, que pretende ser abordada concisamente en el presente trabajo, sin ánimo de agotar su análisis, pero si con la pretensa intención de motivar la discusión acerca de qué institutos de la dogmática penal resultan ser los mas idóneos para resolver los posibles conflictos que ocasiona la temática. La idea poco satisfactoria que se agote el castigo en el ejecutor material del hecho ilícito, individuos que usualmente ocupan el escalón más bajo dentro del esquema jerárquico de la organización, ha impulsado a la doctrina al estudio del fenómeno en busca de soluciones compatibles con la idea de justicia y que permitan abarcar el análisis de la intervención de la totalidad de los agentes. Silva Sánchez sostiene que en la medida que el delito cometido directamente por los subordinados sea la consecuencia del plan diseñado por los órganos de dirección o, cuando menos, haya sido provocado o favorecido por estos9 -conducta activa-, cabrá siempre recurrir a las diferentes formas de intervención. Pero también observa, y cabe aquí adelantarlo, que muchas veces por imperativo del principio de accesoriedad limitada10, no será posible castigar a los directivos como meros partícipes, debido a la falta de antijuridicidad en la conducta del subordinado.

8 Silva Sánchez Jesús María. “Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en derecho español” en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Ed. J. M. Bosch. Barcelona. Año 1995. Pág 368. 9 Silva Sánchez Jesús María. “Responsabilidad…”. Pág. 369 y sig. 10 “El principio de accesoriedad limitada significa por una parte que la participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otro, que depende de éste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a derecho (antijurídico) pero no es preciso que el autor sea culpable”. Mir Puig Santiago. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Reppertor. 7º Edición. Barcelona. Año 2006, pág. 398.

11

Hay autores de renombre que hallan la solución al supuesto del autor detrás del autor como casos de participación: aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro. Algunos sostienen que se trata de complicidad necesaria (v. art. 45 CP argentino y art. 28 inc. b CP español que equiparan punitivamente a esta especie de partícipe con el autor) y otros que se trata de un verdadero caso de inducción. En España, Gimbernat Ordeig11 sostiene que quien ordena la ejecución de un hecho ilícito, sin más consideraciones, debe ser tratado como inductor; quien transmite la orden como cómplice (posiblemente necesario); y quien ejecuta la orden, como autor. En la doctrina alemana se ha pronunciado de manera similar Maurach, Gösell y Zpif12. La tesis denominada “de la participación”, asentada en consideraciones de carácter normativo, sostiene que el dominio efectivo y el poder de mando del hombre de atrás es apenas fáctico, pero que no alcanza per se para conformar un verdadero dominio del hecho que exige la calidad de autor. Roxin13 sostiene que es evidente para cualquier observación imparcial que en una organización delictiva quien da la orden domina el suceso. Por ello, añade, que quien quiera resolver este grupo de casos acudiendo a la inducción debe darse de baja de la teoría del dominio del hecho y diferenciar autoría y participación según otros criterios14. Sin perjuicio de ello, la inducción es la forma de imputación más antigua a la cual se ha recurrido para resolver casos como el que nos ocupa. Supone que el hombre de atrás no tiene el dominio del suceso pero contribuye a él generando la voluntad delictiva en el ejecutor y por 11 Gimbernat Ordeig Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Ed. B de F. Año 2006. 2º edición. Montevideo-Buenos Aires. 12 Maurach-Gösell-Zpif. Derecho Penal Parte General, trad. de la 7ª Edición. alemana de Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, T. II. Punto 51. 13 Roxin Claus. “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, en Ferré Olivé, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique, Delincuencia organizada Problemas penales, procesales y criminológicos, Huelva, Universidad de Huelva, Año 1999. pág. 194. 14 Incluso, Roxin al defender la figura jurídica desarrollada por él en el año 1963, del “dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, la cual fue pensada originalmente para la criminalidad de Estado, también sostiene enfáticamente que debe excluirse una inducción en los supuestos de un “autor detrás del autor”.

12

ello lo hace merecedor a una pena igual a la de éste. No obstante, según una parte mayoritaria de la dogmática, esta tesis inobserva una cuestión esencial: en el ámbito de la empresa, la labor del hombre de detrás no incluye doblegar la fidelidad al derecho de nadie, simplemente cuenta con que en los eslabones inferiores de la cadena de mando habrá alguien dispuesto a ejecutar la orden. Realmente, el directivo, para impartir órdenes y tener dominio sobre el aparato, no tiene que determinar a nadie15, aunque ello, en algún caso, pudiera suceder. Figueiredo Días pone de resalto lo insatisfactorio que puede ser, en casos como el descripto, caracterizar al hombre de atrás como un mero instigador. El principal argumento que expone reside en la consideración de que la calificación de “hombre de atrás” como puro instigador - a pesar de que en el plano formal cumpla con el principio de responsabilidad- no refleja en modo alguno la importancia de su intervención en la puesta en marcha del delito. En el contexto de una organización vertical, fuertemente disciplinada, la orden de un superior que no interviene en la ejecución bien puede constituirse en factor decisivo para la verificación del crimen. En estos casos, para el autor citado, el hombre de atrás posee, incluso, un dominio del hecho mas efectivo que aquel que se comprueba en situaciones pacíficamente integradas en la esfera de la autoría mediata (vg. cuando el instrumento es inimputable o actúa en estado de error o de coacción), circunstancia que, bajo una consideración material, y hasta con mayor razón, parece implicar el tratamiento de la situación en análisis dentro del ámbito de la autoría16.

15

Maurach y Gösell han afirmado que determinar presupone la influencia de una persona sobre la dirección del comportamiento de otra, de modo que esta última oriente su conducta a la meta mencionada por el inductor, que consiste en la lesión al bien jurídico. A su vez, Zaffaroni ha sostenido que determinar significa hacer surgir en el autor la decisión del hecho, es decir provocar que el autor decida. Autores citados por Donna, Edgardo Alberto. La autoría y la participación criminal. 3ª Ed. actualizada. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2009. Pág. 141. 16 Figueiredo Días. Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: “El dominio de la organización”. Catedrático de la Facultad de derecho de la Universidad de Coimbra (Portugal). Pág. 5.

13

Otra alternativa posible de solución es la de la complicidad o cooperación necesaria17, que se define por sancionar la conducta que fomenta o facilita el delito con un acto sin el cual el hecho no se hubiese realizado, pero sin implicar dominio del mismo. Su particularidad es que el sujeto no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor18. La conducta de complicidad primaria, como se denomina ampliamente en Argentina19, aunque es objetivamente más intensa que la de la complicidad simple, no deja de ser una conducta de complicidad y por lo tanto debe regirse por el principio de accesoriedad limitada, aunque se castigue con la pena del autor. Esta figura, tiene la ventaja de llenar lo que algunos consideran un vacío político-criminal, al penar actos que se consideran graves con la misma sanción del autor, respetando la naturaleza accesoria del aporte del partícipe. Pero de cualquier forma, si consideramos que el hombre de detrás -directivo- realiza una conducta sin la cual el hecho del ejecutor subordinado- no se hubiera llevado a cabo, puesto que la ideación criminal parte de él, tendremos que concluir que no parece claro que la intervención del directivo sea apenas la “contribución” a un hecho ajeno, sino el hecho desencadenante de todo el acontecer delictivo.

17

Artículo 45 CP Argentino: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Artículo 28 CP Español: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. 18 Zaffaroni Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Año 1991. Pág. 598 y ss. 19 Término ampliamente extendido por Donna, quien sostiene que el cómplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho aporta una contribución sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. Agregando, citando a Bacigalupo, que el elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad objetiva de su aporte al delito, ya que sin éste el hecho no habría podido cometerse de la forma en que se lo hizo (Donna, Edgardo Alberto. “La autoría...”. Pág. 127).

14

Muñoz Conde20, si bien no comparte la aplicación del instituto (puesto que en su mirada del problema no ve una diferencia sustancial entre la conducta del que realiza directamente el hecho y la del que lo planifica, lo controla y dirige su realización, aunque no esté presente en la ejecución y su aportación se haya realizado antes de que comience ésta), si encuentra lógico hasta cierto punto que en un momento en el que uno de los grandes problemas que tiene que resolver el legislador es la forma de imputación de los delitos que se cometen en el ámbito de la criminalidad organizada, no se haya querido prescindir de un "tipo de recogida" que permita castigar con la pena del autor (coautor en su concepción), lo que no siempre se puede considerar como una conducta de autoría en sentido estricto para parte de la doctrina. El autor mencionado, señala con énfasis que sería un escándalo que las dudas y vacilaciones de una dogmática de la autoría no plenamente perfilada todavía en sus contornos, obligara a dejar impunes o a castigar sólo con la pena atenuada del cómplice lo que materialmente merece a todas luces la pena del autor. Ahora bien, causa cierta insatisfacción desde un punto de vista jurídico-valorativo que se califique de partícipe a quien domina de forma esencial todo el hecho típico, debido a que él es quien ha trazado el plan delictivo y el verdadero motivo por el cual el ejecutor actúa. Es decir, se puede concluir que recurrir a formas de participación es algo que no se ajusta correctamente a este tipo de intervenciones, ya que rebaja la importancia del hombre en las sombras -directivo- a un lugar secundario que no concuerda con el destacado papel que desempeña. Parece evidente que la conducta del hombre de atrás es un comportamiento que reviste la característica de auténtica autoría, y salvo problemas de prueba, no existirá ningún obstáculo teórico para apreciar la figura de la autoría mediata en las intervenciones activas del órgano directivo, a condición de que el sujeto subordinado que ejecuta

20

Muñoz Conde Francisco. ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?. Catedrático de Derecho Penal, Universidad "Pablo De Olavide", Sevilla. AA.VV. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED. Madrid. Pág. 5.

15

materialmente el hecho -autor inmediato- sea un mero instrumento en manos de los superiores jerárquicos21. En el contenido tradicional de la tesis del dominio del hecho, en la formulación de Roxin, la autoría mediata abarca los casos del “dominio del error” y del “dominio de la coacción”, como subespecies del “dominio de la voluntad”. La adopción de la teoría del dominio del hecho parece, así, implicar la exclusión del ámbito de la autoría aquellas situaciones en que, entre la conducta del agente y del delito, se observe una intervención imputable a otra persona a título de culpabilidad dolosa. Conforme el “principio de la responsabilidad”, en la medida en que el ejecutor (autor inmediato) comete el crimen de forma voluntaria y consciente, deja de poder hablarse de dominio del hecho en relación con aquel que, en la sombra, lo determinó o compelió a su respectiva práctica. Para tales hipótesis la doctrina, como se sostuvo más arriba, propone diferentes modalidades de participación criminal (vg. instigación). El desarrollo del principio de responsabilidad criminal implica que la autoría mediata nunca puede extenderse a los casos en que el ejecutor actúa dolosamente, quedando restringida a las situaciones en que el mismo es inimputable o actúa en estado de error o bajo coacción22. Por lo expuesto, en el seno de la estructura jerárquica se podrá imputar a título de autor mediato a los directivos que se han valido de un verdadero subordinado instrumentalizado. Silva Sánchez también destaca la existencia del problema que se presenta cuando el subordinado que ejecuta el hecho lesivo es un autor doloso responsable por el hecho (con pleno conocimiento de la situación fáctica y jurídica), o también cuando el subordinado -mando medio- es ya un autor mediato plenamente responsable23. En estos casos, como se

21 Martínez-Bujan Pérez Carlos. Derecho penal económico y de la empresa, parte general. Ed. Tirant Lo Blanch. 2º Edición. Valencia. Año 2007. Pág. 495. 22 Muñoz Conde discrepa con esta conclusión, pues le parece discutible negar la posibilidad de aplicar la autoría mediata, y con ello la figura del “autor detrás de autor”, siempre que el ejecutor inmediato sea plenamente responsable. (Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 5) 23 Silva Sánchez Jesús M., “Responsabilidad penal...”. Pág. 350.

16

expuso, parecería que no resulta sencillo construir una autoría mediata del órgano directivo que domina el hecho. El panorama visto hasta ahora muestra la existencia del problema de cuál es la estructura dogmática más adecuada para juzgar al directivo de una estructura organizada jerárquicamente que ordena la comisión de una conducta que lesiona bienes jurídicos con relevancia penal, es decir, cómo deben solucionarse los casos de autor detrás del autor. Ahora veremos si las soluciones que ha dado la doctrina en relación con los supuestos de organizaciones de poder estatales, militares y bandas criminales, pueden ser trasladadas con capacidad de rendimiento a las estructuras empresariales a fin de imputar responsabilidad penal al directivo por los hechos ordenados por él y cometidos por sus subordinados. Si bien pensando en otro contexto, Roxin24 sostiene la tesis del autor detrás del autor sobre la base de la construcción de una autoría mediata en virtud de “maquinarias o estructuras de poder organizadas”25, figura jurídica que deberemos analizar a efectos de verificar, como se dijo, si resulta posible aplicarla finalmente en el ámbito de la delincuencia en la empresa. El catedrático alemán alude a supuestos en que el autor de atrás tiene a su disposición una maquinaria personal, casi siempre organizada estatalmente, de la cual valerse para cometer delitos sin necesidad de delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor. La presenta, pues, como la tercera forma de autoría mediata (además del dominio por coacción del instrumento o por error del mismo) que encuentra una de sus características decisivas en el carácter fungible del ejecutor26, ya que 24

El reconocido profesor emérito de Derecho Penal de la Universidad de Múnich, Alemania, desarrolló esta figura jurídica en el año 1963. Desde entonces la ha defendido y, en los últimos años, aceptando las sugerencia efectuadas por Schlösser y Urban en sus monografía sobre la temática (año 2004) y con los aportes de Schroeder y Heinrich (2002) a terminado de delinearla. 25 Roxin Claus. “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”. Edit. Marcial Pons. Madrid. Año 2000. Pág. 269 y sig. 26 El autor sostiene que en el tercer grupo de casos “… no falta, pues, la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona

17

según su opinión, al existir una organización, ésta despliega una vida independiente de la identidad circunstancial de sus miembros, es decir, funciona automáticamente sin que sea relevante la persona individual del ejecutor. Esta tercera forma de dominio de voluntad se propone explicar las circunstancias en las cuales el delito se ejecuta a través de una estructura de poder, donde por un lado se sitúa quien la domina y por el otro quien obedece y ejecuta la voluntad de aquél. Esta tesis originalmente se diseñó para imputar a título de autores a los altos mandos militares del nacionalsocialismo alemán en los crímenes de lesa humanidad que planearon y ordenaron, pero que no realizaron ellos mismos de propia mano, evitando que fueran apenas partícipes de una conducta ajena, a pesar del control que ejercieron en el holocausto judío. La tesis de los “aparatos organizados de poder” como estructura ontológico-normativa desbordó el marco en el cual fue formulada inicialmente y buena parte de la discusión de la doctrina se ha centrado en derredor de otorgarle nuevos alcances. La discusión actual versa sobre la posibilidad de aplicar la misma estructura a organizaciones empresariales y, por lo tanto, de imputar responsabilidad penal a los directivos por los delitos comunes realizados por sus dependientes. El fenómeno de la expansión del ámbito de aplicación de la teoría, se puede explicar en gran parte porque debido al desarrollo industrial y a la consiguiente elevación de los riesgos, se suscitan hechos espectaculares de gran impacto social (vg., derrames químicos que provocan importantes daños ambientales, catástrofes aéreas, navales y ferroviarias, etc.)27.

individual libre y responsable, sino como persona anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer” (Roxin Claus. “Autoría…”. Pág. 273). 27 Frisch Wolfgang, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la empresa y de la división del trabajo”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego Manuel.

18

Roxin, con la finalidad de demostrar los aciertos de su tesis, primeramente argumenta sobre la imposibilidad de aplicar otras construcciones dogmáticas. Reconoce que en la doctrina la concepción de que los hombres de atrás en delitos dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o inductores ha ganado en los últimos tiempos terreno, pero según su criterio, no han brindado una explicación de peso que lo hagan cambiar de opinión por lo cual tales soluciones siguen siendo decididamente rechazables28. Brevemente, expondré los argumentos que da el profesor de Múnich para descalificarlas. Sostiene que para una coautoría falta la ejecución en común, lo cual es la nota distintiva del instituto. Una instrucción y su observancia no denotan una determinación común para la comisión del hecho. Porque el hombre de atrás (autor de la mesa de despacho, según su propia terminología) no tiene la más mínima participación en la realización inmediata del tipo, es más, la mayoría de las veces ni siquiera conoce al ejecutor. Sobre todo, continúa diciendo, no hay una colaboración con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que comúnmente se considera como el criterio central de la coautoría. Tampoco se aprecia en el dominio de la organización una unión recíproca de cómplices que colaboran al mismo nivel, que es característica de la coautoría. Respecto a la idea de que existe una inducción entre el hombre de atrás y quien finalmente ejecuta materialmente (Renzikowsky, Herzberg, entre otros), clarifica el punto, destacando que el dominio de organización tiene una circunstancia en común con la inducción, pues el hombre de atrás provoca al que ejecuta inmediatamente el hecho. Pero, como bien señala, el peso objetivo de las contribuciones al hecho está repartido de modo inverso en la inducción y en el dominio de organización. El inductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que actúa inmediatamente la decisión acerca de si y cómo será ejecutado. En Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Ed. Bosch. Barcelona. Año 1996. Pág. 99) 28 Roxin, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia, nº 7, Año 2006, pág. 13

19

cambio, en una organización delictiva el hombre de atrás al mando del poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que actúa inmediatamente casi siempre llega sólo casualmente a la concreta situación de acción. Este ya no puede cambiar nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la orden no serviría de nada a la víctima porque las condiciones del marco de organización aseguran habitualmente la ejecución de una orden también en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohíbe equiparar al hombre de atrás de una organización delictiva con el inductor. Generalmente, los detractores cuestionan la idea de que existan dos personas penalmente responsables por un mismo hecho, sin que sean coautores ni autores accesorios. Sostienen que la plena responsabilidad del hombre de detrás en adición a la plena responsabilidad del ejecutor es un esquema que puede presentar inconvenientes, porque se opone tanto a la realidad que pretende explicar –en la que quien realmente dirige y domina es el hombre de detrás- como al contexto histórico en el que se enmarcaban los sucesos que se intentaban explicar –el derecho vigente autorizaba plenamente el proceder del ejecutor y, lo que es más, lo sancionaba en caso de rebelarse-. Por ello, se le critica que a partir de ella pueda afirmarse que en el régimen nazi el ejecutor dominaba por sí mismo todo el suceso típico. Y entienden dudoso, también, que pueda afirmarse que el hombre de detrás dominaba –también por sí mismo- todo el acontecer delictual, aunque no ejecutara de propia mano ninguna de las acciones. Incluso, invocando la prohibición de regreso algunos ven difícil sostener que pueda imputarse responsabilidad al hombre de detrás, cuando se ha encontrado plena y exclusiva responsabilidad en el ejecutor que, según esta teoría, actúa libre y voluntariamente. En definitiva, creen que sólo es posible imputar las dos responsabilidades independientemente, haciendo una difícil abstracción, separando dos planos: la única posibilidad de hablar de autoría mediata es prescindiendo del plano del ejecutor; y la única posibilidad de hablar de autoría directa de éste, es prescindiendo del plano del hombre de detrás. Pero resulta que el hombre de detrás no puede no contar con el ejecutor, ni éste 20

ejecuta actos que no han sido previamente ordenados por aquél. Por ello, la separación lógica que es preciso realizar es ontológicamente imposible. Roxin refuta sosteniendo que es una idea que se apoya en tres errores conceptuales, cuya identificación y análisis abre el camino a una sólida fundamentación de la autoría mediata29. En primer lugar, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide. El verdadero instrumento es el aparato como tal. En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el ejecutor y el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con sus propias manos, ejerce lo que denomina Roxin el “dominio de acción”, es decir, un dominio que se deriva de la consumación de un determinado acto del hecho. El hombre de atrás tiene, en cambio, el “dominio de organización”, una posibilidad de influir que asegura la producción del resultado -sin ejecutar el hecho de propia mano- a través del aparato de poder que está a su disposición. Ambas formas de dominio se diferencian pero pueden, sin más, coexistir. En tercer lugar, se puede obtener una conclusión fundamental: no se puede deducir autoría y dominio del hecho a partir de cualquier déficit del “instrumento” -como existen en el dominio mediante coacción y error del autor directo-, sino que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posición del autor en todo el suceso. Esto significa en el caso concreto de la dirección de la organización que el dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que son reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata.

29

v. Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 15.

21

Ahora bien, si se reconoce el dominio de organización como una forma independiente de autoría mediata, queda la cuestión acerca de sobre qué condiciones en particular se fundamenta este dominio. Sobre este punto, incluso los seguidores de la construcción jurídica de Roxin no se ponen de acuerdo. No obstante, él describe cuatro factores a los que se puede atribuir el dominio del hecho de los hombres de atrás: a) Poder de mando: autor mediato sólo puede ser quien dentro de una organización rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para causar realizaciones del tipo, aunque él mismo actuara por indicación de cargos superiores. De ahí que puedan encontrarse en los distintos niveles de la jerarquía de mando varios autores mediatos en cadena. Desde la perspectiva de los subordinados, esa posición de superioridad debe manifestarse en el reconocimiento de una autoridad frente a la cual se está dispuesto a acatar sus designios, en forma autónoma y sin coacción alguna. Esta estructura es lo que hace funcionar “automáticamente” la máquina de poder, pues no importa quién ejecute la orden emanada del cuadro superior, lo cierto es que siempre habrá alguien que lo haga. Ello será así siempre que el cumplimiento de las órdenes venga asegurado por la propia dinámica de la organización30. b) La desvinculación del aparato de poder del ordenamiento jurídico: esta exigencia es discutida incluso entre los partidarios de la teoría. No obstante, Roxin piensa que hay que mantenerse en esta exigencia y en la última década ha efectuado ciertas aclaraciones31. En primer lugar sostiene que el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él. Para ejemplificar el punto argumenta que las medidas de la RDA e incluso del Estado nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro de un derecho vigente perfectamente válido; pero cuando de lo que se trata es de valorar acciones como la de “impedir la huida de la República Democrática Alemana disparando contra los que pretendían saltar el Muro de Berlín”, entonces se trata de actividades completamente desvinculadas del derecho. Y esta 30 31

Meini Méndez, Iván Fabio. “Responsabilidad…”. Pág. 170. Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 16/17.

22

desvinculación al Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la manera como se juzgue en el sistema político anterior, sino de la actual valoración jurídica. Continúa diciendo que los asesinatos en el Muro de Berlín fueron, por tanto, acciones desvinculadas del derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA debió de haber tenido otra opinión al respecto. Sobre la base de estas dos aclaraciones reafirma que la desvinculación al derecho del aparato organizado de poder es una condición necesaria para el dominio del hecho de los hombres de atrás, puesto que, si hipotéticamente, el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohibido de modo general y hubiese sido sólo el resultado de órdenes de funcionarios no autorizados, tales hechos habrían sido de ese modo acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la inducción y la autoría. Según esta argumentación, el derecho tiene la esperanza de que el subordinado se niegue a ejecutar la orden delictiva emanada del directivo de una entidad no desvinculada del derecho y, como veremos, este es, prima facie, el gran obstáculo para trasladar la teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder al ámbito empresarial. c) La fungibilidad del ejecutor inmediato: la fungibilidad, entendida como sustituibilidad de los que en el actuar delictivo dentro de aparatos organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo, es para Roxin una característica esencial del dominio de la organización32. Su tesis es que la ejecución de las órdenes del hombre de atrás se asegura, en gran parte, porque muchos ejecutores potenciales están disponibles. De modo que la negativa de un individuo no puede impedir la realización del tipo. Es decir, existen mayores posibilidades de producción del resultado en virtud de la intercambiabilidad del que actúa inmediatamente. A la objeción de que la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no puede fundamentar un control del que actúa de hecho, Roxin ha argumentado que es acertada la afirmación si se estima como instrumento sólo al ejecutor en la situación concreta. Pero como ya se 32

Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 17/19.

23

expuso una visión individualista así, que reduce el suceso a una relación entre dos personas, no se corresponde con la esencia del dominio de organización. El instrumento es la organización y, para su eficaz funcionamiento, la presencia de muchos posibles ejecutores no es una hipótesis, sino una realidad que asegura el resultado. También se ha formulado la objeción de que especialistas imprescindibles no son intercambiables como ejecutores, pero, sin embargo, los hombres de atrás son autores mediatos. A lo que respondido que en ese caso se abandona el ámbito del dominio de la organización, que se ajusta al “automatismo” descripto. Cuando se tiene que reclutar un especialista, ya que sólo él es el que está en condiciones de realizar un determinado delito, no puede desarrollarse desde un principio el modo de obrar específico de la organización. También un autor individual puede contratar un hombre así. Por tanto, existe sólo una inducción mientras no se ejerza una presión coactiva relevante que determine un dominio de la voluntad -autoría mediata-. También se hace valer contra el criterio de fungibilidad que el ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a la víctima y dejarla escapar, de tal modo que entonces tendría el dominio exclusivo sobre la realización del resultado y no podría hablarse de fungibilidad. A lo que responde que desde la perspectiva de los que tienen el poder, esto sería un fracaso de la organización, una “avería”. Pero un fallo así es en una organización delictiva mucho más raro que en el empleo de un instrumento no culpable o que actúa por error, en el que nadie pone en duda la existencia de una autoría mediata por el hecho de que la tentativa pueda fracasar en el caso particular. Sin embargo, aclara que es recomendable no apoyar exclusivamente la autoría mediata en este criterio. Por lo cual completa en otro punto las circunstancias que fundamentan el dominio. d) La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor: En los últimos años Roxin se dio cuenta que con el criterio del poder de mando, la desvinculación al derecho y la fungibilidad tampoco se abarcaban el conjunto total de circunstancias sobre las que se apoya el dominio del hecho de los hombres de atrás. Por ello, decidió añadir

24

factores que en sus consecuencias califico como “disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”33. Influenciado por los aportes de Schroeder y Heinrich quienes intentaron explicar la autoría mediata en organizaciones delictivas en la “disposición condicionada a actuar” y en la “inclinación al hecho típica de la organización” por parte del ejecutor, Roxin incorporó tales conceptos como elementos de la manera de obrar específica de una organización delictiva. Entonces no sólo resultan decisivos para la aceptación de autoría mediata, sino que constituyen, al fin y al cabo, junto a los tres factores ya citados, un aspecto del dominio de organización. Para entender la “considerablemente elevada disponibilidad al hecho” como componente del dominio de organización parte de que aquél que en un aparato organizado de poder desvinculado del derecho lleva a cabo el último acto que realiza el tipo, tiene una posición distinta a un autor individual que se tiene que desenvolver por sí mismo. Aquél se halla sometido a numerosas influencias específicas de la organización, que, a decir verdad, en modo alguno excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, “más preparado para el hecho” que otros potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrás. Son múltiples y, en parte, muy distintas circunstancias las que desempeñan aquí un papel relevante. La pertenencia a la organización suscita ya como tal una tendencia a la adaptación. Se espera que los miembros individuales se integren. Esto puede conducir a una participación irreflexiva en acciones que nunca se le ocurrirían a un individuo no integrado en una organización así. Por ello, se erige como un elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar los hombres de atrás en la ejecución de sus órdenes. Ahora, corresponde preguntarnos si la tesis elaborada por Roxin es trasladable sin más al ámbito del derecho penal de la empresa, para

33

Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 19/20.

25

imputarle al directivo responsabilidad penal por ordenar hechos que ejecutan finalmente sus dependientes. Si se considera que la propuesta de la autoría mediata en su formulación original es correcta, inmediatamente habrá que reconocer que es imposible preguntarse sobre el traslado de semejante constructo al ámbito de las empresas ya que son precisamente los requisitos que exige Roxin para que la autoría mediata funcione en los aparatos organizados de poder los que lo impedirían. No obstante, cabe la posibilidad, como hacen ciertos autores, que se la acepte en términos generales, pero, trasladando al derecho penal económico una estructura similar, flexibilizando sus requisitos de procedencia. No debe olvidarse que la teoría se pensó principalmente para otro contexto, y que fue la dogmática y la jurisprudencia, no su creador, quienes pretendieron extender su ámbito de aplicación a los casos de delincuencia en la empresa. Incluso el Tribunal Supremo alemán recurrió a ella en un caso análogo a la temática34. Para salir de dudas acerca de la capacidad de rendimiento del instituto, nada mejor que acudir a quien lo creó y desarrolló a lo largo de casi cinco décadas. Así, Roxin, con claridad refutó a aquellos que pretendieron fundamentar una autoría mediata de los directivos que inducen a cometer delitos a los empleados apoyada en las reglas del dominio de organización, sosteniendo que de las cuatro condiciones del dominio de la organización precedentemente desarrolladas faltan, en el común de los casos, al menos tres. A saber, las empresas no trabajan por lo general desvinculadas del derecho, en tanto no se proponen ab initio actividades criminales. Aunque, también hay quienes predican que nada se opone a admitirla en los supuestos de organizaciones cuya finalidad exclusiva o principal es dedicarse a la comisión de infracciones penales35. Falta también la fungibilidad de los que están dispuestos a acciones criminales porque no siempre se trata de un anónimo ejecutor

34

BGHSt 40, pág. 237 citado por Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 21. Faraldo Cabana Patricia. “Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. Año 2004. Pág. 305 y sig., citado por Martínez-Bujan Pérez Carlos. “Derecho penal económico…”. Año 2007.Pág 496. 35

26

“intercambiable arbitrariamente”36. Además conforme sostiene Ambos tampoco en las empresas organizadas jerárquica y linealmente, en las que bajo determinados presupuestos tales “sucesos regulares” pueden ser desencadenados por órdenes desde arriba, sería lícito partir de una intercambiabilidad de los ejecutores en el sentido del criterio de la fungibilidad37. Y, tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como muestran los hechos, la comisión de delitos (económicos, contra el medio ambiente, la salud, etc.) lleva consigo el riesgo considerable de resultar investigados y punidos por parte de los órganos encargados de la persecución penal. Muñoz Conde38 apunta sobre la cuestión que la mayor dificultad para fundamentar un dominio de la voluntad en virtud de un aparato de poder organizado de una organización no al margen del Derecho -como puede ser una empresa-, es la irresponsabilidad del ejecutor inmediato porque normalmente es un instrumento irresponsable no cualificado o que actúa sin intención, que no puede ser considerado autor, no siendo posible, por tanto, aplicar la figura del "autor tras el autor". O también porque en la praxis, es a quien se le utiliza, a veces, como testigo de los procesos que se llevan a cabo contra los miembros del Consejo de Administración, directivos, etc., de una empresa acusados de delitos como los medioambientales, estafas, delitos fiscales, insolvencias punibles, etc., lo que supone de hecho, renunciar imputaciones (a perseguir a los ejecutores), para que éstos puedan ser interrogados como testigos, y de esta manera atrapar a los que detentan los niveles mas altos en la cadena de intervinientes. En rigor de verdad también debemos apuntar que una autoría mediata en virtud del dominio de la organización en el ámbito de la empresa es, pues, también rechazada de plano por la mayoría de la doctrina alemana 36

Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 6. Kai Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p.226 ss. -traducción española de Cancio Meliá, publicada en Revista de Derecho penal y Criminología, 1999- citado por Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 6. 38 Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 6 37

27

quienes se manifestaron en sentido contrario a una extensión de este cariz. Ahora bien, Roxin, identifica la problemática y la necesidad políticocriminal de castigar en grado de autores a los directivos que ordenan, promueven o incluso permiten la comisión de ilícitos en sus empresas. Pero, propone dejar de lado la idea de dominio de la organización y recurrir a la figura jurídica desarrollada por él de los delitos de infracción de un deber y, con su ayuda, fundamentar una autoría de los cargos directivos, en tanto se les atribuya una posición de garante para la salvaguarda de la legalidad de las acciones de la empresa. Compartimos la conclusión de que en el marco de un aparato de poder no estatal, y no al margen del derecho, como puede ser una empresa, no puede admitirse un dominio de la voluntad en virtud del aparato organizado de poder. En su lugar podemos considerar una autoría mediata, cuando se trata de un ejecutor instrumentalizado (coacción o error), o un supuesto de coautoría cuando el ejecutor es responsable39. De este modo se podría imputar a título de autores a aquéllos que, sin realizar acciones ejecutivas, pero controlando y dominando a quienes se encuentran en niveles jerárquicos inferiores, deciden la comisión de un delito en el terreno de la delincuencia empresarial. Debemos reiterar que otras posibilidades de aplicar la pena de los autores a los directivos a través de las figuras de la inducción o de la participación necesaria, no se ajustan correctamente a la naturaleza de este tipo de intervenciones pues rebajan la importancia de las mismas a un lugar secundario que no concuerda con el destacado papel que desempeñan. Como se expuso, cabe admitir una coautoría40 entre ambos sujetos, considerando que para el hombre de atrás debería ser suficiente una realización conjunta, si existe un plan común y un dominio funcional del 39

Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág.8. Cfr. Muñoz Conde Francisco José. “Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?” en Manuales de formación continuada (Consejo General del Poder Judicial). N° 14. España. Año 2001. 40

28

hecho, aunque no intervenga en la fase ejecutiva propiamente dicha del delito de que se trate. Admitir ello, significa, sin más, dejar de poner el acento en lo decisivo para los seguidores de la teoría objetivo-formal, como es la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal. La fenomenología de la (co)delincuencia en supuestos de estructuras jerárquicas -vg. empresa- muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Por ello, algunos sostienen que lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos a quienes aportan una parte esencial de la realización del plan independientemente que hayan intervenido o no directamente en la etapa ejecutiva. Jakobs deja de lado un concepto restrictivo de autor –según el cual sólo es autor aquél que determina objetiva y positivamente el hecho- y realiza un planteamiento que conduce a una solución dogmáticamente coherente con sus propios puntos de partida. Estrictamente, el profesor de de la Universidad de Bonn estima que el supuesto que nos ocupa se resuelve imputando responsabilidad al hombre de atrás y al ejecutor a título de coautores. De ello se desprende que salvo los casos de autoría mediata por vicio de la voluntad (por error y coacción), no existe un dominio superior al ejecutor inmediato que tenga entidad propia (evidentemente, un planteamiento así, rechaza de plano la idea de una autoría mediata construida sobre la base de dominio de la organización, con su fundamento en la fungibilidad y la desvinculación del derecho). Más bien, todo lo contrario, quien ordena -hombre de atrás- y quien ejecuta autor inmediato- posee un status similar respecto del hecho ejecutado. Continúa explicando que ese rango similar no está dado por la estructura a la que pertenecen -vg. empresa- en la que por definición hay una jerarquía establecida, sino por la conciencia de todos los intervinientes de que un determinado hecho debe llevarse a cabo siguiendo instrucciones comunes. 29

Ahora bien, debemos indagar desde la teoría del dominio funcional del hecho, que requisitos se exigen para que haya coautoría. Mayoritariamente, se exige como rasgo distintivo un acuerdo común. Este permite que cada coautor responda no sólo por lo que hace él sino también por lo que hacen los otros coautores, ya que el hecho concebido en esa forma se vuelve común y superior a los aportes individuales. Se estima que el acuerdo permite respetar el principio de responsabilidad subjetiva, y por ello es un requisito necesario (aunque no suficiente). Precisamente, el acuerdo mutuo es el que permite la imputación recíproca a cada coautor de la parte del hecho global que no dominó. Según el principio de imputación recíproca todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás. Solo así puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad41. Autores que sostienen la posibilidad de la coautoría en los supuestos analizados -autor detrás del autor- creen que el acuerdo puede darse expresa o tácitamente. Y en los modelos de aparatos de poder –incluidas las empresas– ese acuerdo tácito se da en la forma de un acto complejo, constituido por pertenecer a la organización y ejecutar la orden sin obrar en error ni bajo coacción. Para Jakobs, en cambio, el acuerdo no es necesario y basta con el dolo común o la “adhesión” o “ajuste” al plan. Pero, no obstante, si entendiéramos que el acuerdo es un requisito ineludible para realizar la imputación recíproca, nada impide que el mismo pueda manifestarse de forma tácita y simultánea con el hecho. Lo definitorio será que se inscriban concientemente en el plan, sabiendo que su intervención constituye una parte del mismo. También se exige desde la tesis el dominio funcional que exista división del trabajo, en virtud de la cual cada interviniente realice un aporte al hecho, y por último que ese aporte se lleve a cabo en la fase ejecutiva del iter criminis. Ahora bien, la propuesta de Jakobs edifica la coautoría sobre la expresa irrelevancia del requisito de un acuerdo expreso de voluntades

41

Mir Puig Santiago. “Derecho Penal…”. Pág. 390

30

entre los intervinientes, como exige el concepto tradicional la dogmática clásica42. No es necesario, entonces, que los coautores se conozcan entre sí, ni que aporten su contribución necesariamente en fase ejecutiva. Bastará con pertenecer a la organización como manifestación de la voluntad, para que se produzca, en términos de Jakobs, el “ajuste” o “encaje” a la decisión de realizar el hecho. Para esta postura, el comienzo de ejecución de la orden es manifestación inequívoca de la voluntad del autor inmediato de participar en el plan ideado por el hombre de atrás. Es la forma de ajustarse al plan. En cambio, para los detractores, no hay acuerdo en la decisión unilateral de participar en el plan de otro, y por lo tanto, no se puede hablar de una verdadera coautoría. Roxin ha criticado esta tesis de Jakobs porque, en su opinión, no se ajusta a la realidad: en primer lugar, no se da una decisión común al hecho; en segundo lugar, porque falta una ejecución común; en tercer lugar, porque la tesis de la coautoría no tiene en cuenta la diferencia estructural decisiva entre una autoría mediata, estructurada verticalmente y una coautoría, estructurada horizontalmente. Respecto a su primera crítica, sostuvo que falta decisión de realizar conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuación en coautoría. Generalmente, en los delitos en el ámbito de los aparatos organizados de poder el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que actúa ejecuta una orden. Esto es precisamente lo contrario de una resolución conjunta. Agrega Roxin que Jakobs no lo ignora, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho. Pero con ello la coautoría pierde sus contornos43. Sobre la crítica formulada por Roxin respecto a que no se puede sostener una construcción de tales características puesto que tampoco se 42

Jakobs Günther. Derecho Penal, Parte General. Ed. Marcial Pons. Madrid. Pág. 746 y sig. 43 Roxin Claus. “Problemas…”. Pág. 194.

31

da una ejecución común, en España, Muñoz Conde ha respondido que ya no es que es innecesario el acuerdo previo como requisito de la coautoría, sino que, suponiendo que ese acuerdo sí existe por la mera pertenencia a la organización, lo que no es necesario es la coejecución (rezago de una teoría objetivo-formal), esto es, la participación física del hombre de escritorio en el hecho, para predicar que él tiene dominio del mismo44. Concluye que la coautoría admite formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en su ejecución. Expresamente sostiene que la figura de la coautoría, se adapta mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución. Agrega que a su juicio, dentro de la coautoría debe distinguirse entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución del delito. Si el fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante no es ya o solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque no esté presente en su ejecución. Sólo así pueden considerarse también coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte integrante fundamental de la realización del delito. Como se expuso precedentemente, según Roxin, cabe hacer una tercera observación a la tesis de la coautoría. Sostiene que no se diferencia entre la estructura horizontal que caracteriza la coautoría y la estructura vertical que caracteriza a los casos de autor detrás del autor, distinción que sí se aprecia en la solución de la autoría mediata. Igualmente, parece que la crítica de Roxin no es concluyente, pues, si entendemos que si estamos ante un caso de responsabilidad plena del ejecutor -autor inmediato- se excluye la autoría mediata como forma de atribución de un hecho al individuo de atrás, resultará necesario acudir a otras estructuras. Si además, dada la pertenencia a una misma

44

Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág.4.

32

organización se descarta la autoría accesoria, sólo queda una posibilidad: la coautoría. Parece que las propuestas de Jakobs y Muñoz Conde, no hacen más que depurar los requisitos que se exigen para llegar a esa respuesta, distinguiendo los esenciales de los no esenciales, lo cual adquiere relevancia en la criminalidad en la empresa. Si el autor directo actúa obedeciendo a un plan de la organización que accede a llevar a cabo – verdadero acuerdo–, y no concurre en él ni error ni coacción –como sería en otros supuestos de autoría mediata–, se constituye el primer requisito para predicar coautoría, y a ello debe sumarse la división de funciones que resulta evidente, y el dominio del hecho por parte de ambos tanto del directivo de la organización (hombre de detrás) como del autor inmediato. Por lo expuesto, tanto la propuesta de Jakobs según la cual en lugar de hablar de acuerdo común hay una decisión de “ajustarse”, como la de Muñoz Conde según la cual el acuerdo se produce por el simple hecho de la vinculación al aparato de poder, son perfectamente trasladables a la empresa. Podrá objetarse a esta formulación que la voluntad del subordinado es la de ejecutar los actos del servicio para los que fue válidamente contratado y no la de lesionar bienes jurídicos. Sin embargo, siempre cabe la posibilidad de que se niegue a ejecutar la orden de la superioridad jerárquica, puesto que lo contrario significa apartarse de las precisas obligaciones laborales e incursionar por la propia voluntad – ajustarse en términos de Jakobs– en los designios del llamado autor de escritorio45. Finalmente, si bien su análisis excede el objeto de esta presentación, debo mencionar que otra posibilidad viable es imputar a los dirigentes como autores en comisión por omisión cuando no se verifique una conducta activa por parte de ellos. Lo cual requerirá indudablemente, trabajar sobre la fundamentación de la posición de garante y la equiparación entre acción y omisión a los efectos de poder imputarles el resultado lesivo a su conducta omisiva.

45

Aramburo, M. “La delincuencia…”. Pág. 29.

33

No puede desconocerse que en la práctica sólo en raras ocasiones se reunirán las condiciones probatorias para que se pueda imputar a un órgano directivo un delito de comisión activa sobre la base de la conducta infractora cometida por un subordinado, ya que lo normal dentro de una estructura jerárquica será la concurrencia de fallos en el sistema organizativo o la falta de medios idóneos de control, etc. Ante los inconvenientes reseñados, modernamente, un calificado sector doctrinal46 ha propuesto acudir a la estructura de la comisión por omisión, con el fin de atribuir una responsabilidad penal por omisión impropia a aquellos órganos directivos que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se ejecutase por parte de sus subordinados, siempre y cuando pueda acreditarse que el órgano directivo (hombre de atrás) se hallaba en el ejercicio de una concreta situación de competencia específica que le obligaba a controlar todos los factores de peligro derivados de ella y, consecuentemente, a evitar la realización de delitos por sus subordinados en la cadena jerárquica de la empresa47. BIBLIOGRAFÍA Ambos, K., Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones”, RDPC núm.3, 1999. Ambos K., La Complicidad A Través De Acciones Cotidianas O Externamente Neutrales Revista Jurídica Magistri Et Doctores Año VII, Nº 03 Lima, Diciembre Del 2006 Universidad Nacional Mayor De San Marcos (Universidad Del Perú, Decana De América) Facultad De Derecho y Ciencia Política Unidad de Post Grado. Aramburo, M. “La delincuencia en la empresa: Problemas de autoría y participación en delitos comunes”. Universidad EAFIT, Colombia. Grupo de estudios penales [gep]. Medellín, octubre de 2006.

46 47

Schünemann, Frisch, Silva Sánchez, Paredes Castañon, Martínez-Bujan, entre otros. Martínez-Bujan Pérez Carlos. “Derecho Penal…”. Año 2007. Pág. 498 y sig.

34

Cesano José Daniel La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras omisivas: Bases para su análisis. Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 119: 341-370, Julio-Diciembre De 2009. Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. Código Penal Español y Legislación complementaria. Ed. Civitas, 32ª ed. España, 2006. Donna, Edgardo Alberto. La autoría y la participación criminal. Ed. Rubinzal Culzoni, 3ª ed. Santa Fe, 2009. Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte General. Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª ed. Santa Fe, 2009. Faraldo Cabana Patricia. “Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. Año 2004. Faraldo Cabana Patricia. Problemas De Atribución De La Responsabilidad Penal Derivados De La Estructura Jerárquica De La Empresa (Artículo Publicado En Quintero Olivares, G./ Morales Prats, F. (Coords.), Estudios De Derecho Ambiental. Libro Homenaje Al Profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, Págs.469 A 523. Isbn 978-84-9876137-5) Feijoo Sánchez B.. Imputación objetiva en el Derecho penal económico y empresarial. Esbozo de una teoría general de los delitos económicos. Universidad Autónoma de Madrid. www.indret.com. 2/2009 Feijoo Sánchez B.. Imputación de hechos delictivos en estructuras empresariales complejas. www.ciidpe.com.ar. Fecha de publicación: 26/11/2009. Ferrante Marcelo. “Una introducción a la teoría de la imputación objetiva” en “Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva” (Cancio Meliá, Sancinetti, Ferrante). Ed. Ad Hoc. Argentina. Año 1998. Figueiredo Días, J. de, “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización””, en Ferré Olivé, J. C./ Anarte Borrallo, E. (eds.), Delincuencia organizada, Universidad de Huelva, Huelva, 1999, pp. 99-107. Frisch Wolfgang. “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa”, en “Responsabilidad 35

penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”. Mir Puig Santiago/Luzón Peña Diego M., (ed.). Barcelona. Año 1996. Gimbernat Ordeig Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Ed. B de F. 2º edición. Montevideo-Buenos Aires. Año 2006. Gómez-Jara Díez, C., “¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas”, CPC núm.88, 2006. Jakobs Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons. Madrid. Pág. 746 y sig. Jakobs Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Ed. Civitas. 1ª Edición. Año 1999. Lascano, C. J., "Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales", en AA.VV., Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2002, pp. 349-389. Lascurain Sánchez Juan Antonio. “Fundamento y límites del deber de garantía del empresario” en “Hacia un derecho penal económico europeo”, Libro Homenaje a Klaus Tiedemann. Ed. Boletín Oficial del Estado. Madrid. Año 1995. Martínez-Bujan Pérez Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. Año 1998. Martínez-Bujan Pérez Carlos. Derecho penal económico y de la empresa, parte general. Ed. Tirant Lo Blanch. 2º Edición. Valencia. Año 2007. Maurach-Gösell-Zpif. Derecho Penal Parte General, trad. de la 7ª Edición alemana de Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, T. II. 1995. Meini Méndez, Iván Fabio, “Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados”, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2003. Meini Méndez Iván Fabio. Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados. Revista Derecho, Nº 52, diciembre 1998/abril 36

1999. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999. Mir Puig, Santiago; Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dirs.); Gómez Martín, Victor (coord.): Nuevas tendencias en política criminal: Una auditoría al Código Penal español de 1995. Ed. Reus, Madrid, 2006. Muñoz Conde Francisco. ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial? Catedrático de Derecho Penal, Universidad "Pablo de Olavide", Sevilla, España, en AA.VV. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología. UNED. Madrid. Robles Planas, Ricardo y Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Pablo: La crisis del derecho penal contemporáneo. Ed. Ad-Hoc, 1ª ed. Buenos Aires, 2011. Romero Villanueva, Horacio J.: Código Penal de la Nación Anotado. Legislación complementaria. Ed. Lexis Nexis, 1ª ed. Buenos Aires, 2005. Roxin, Claus: Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Tr. Joaquín Cuello Contreras. Ed. Marcial Pons, 7ª ed. Madrid, 1999. Roxin Claus, “Informe sobre las discusiones. Acciones neutrales y otras cuestiones. La discusión sobre la ponencia del Profesor Roxin” en Roxin, Jakobs, Schüneman, Frisch, Köhler, sobre el estado de la teoría del delito. Ed. Civitas, Madrid. Año 2000. Roxin, Claus: Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Trad. 2ª ed Diego-Manuel Luzón Peña. Ed. Civitas, Madrid, 1997. Roxin Claus. “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, en Ferré Olivé, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique, Delincuencia organizada Problemas penales, procesales y criminológicos, Huelva, Universidad de Huelva, Año 1999. Roxin, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata. Revista de Estudios de la Justicia, nº 7, Año 2006. 37

Rusconi, Maximiliano: Derechos fundamentales y sistema de imputación penal. Ed. Ad Hoc 1ª ed. Buenos Aires, 2010. Schünemann Bernd. “Cuestiones básicas de dogmática jurídico penal y de política criminal acerca de la criminalidad de la empresa” en Anuario de Derecho Penal y Cs. Penales. Tomo 41, Fasc/Mes 2, Edit. Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado. España. Año 1988. Silva Sánchez J. M., en “Criterios de asignación de responsabilidades en estructuras jerárquicas”, en Empresa y delito en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho Judicial, N°2. Año 1997. Silva Sánchez J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo. J. M. Bosch Editor. 1º Edición. Barcelona. Año 1992. Silva Sánchez Jesús M.. Master en Derecho Penal y Cs. Penales. Edición Full Time. Año 2006-2007. Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra. España. Materia: Introducción al derecho penal de la empresa. Material de estudio -inéditoSilva Sánchez Jesús María. “Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en derecho español” en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Ed. J. M. Bosch. Barcelona. Año 1995. Silva Sánchez Jesús M.. El delito de omisión, concepto y sistema. Ed. BdeF. 2º edición. Buenos Aires. Año 2003. Silva Sánchez Jesús María. “Delitos contra el medioambiente”. Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia. Año 1999. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar, 1ª ed. Buenos Aires, 2005. Dominios web consultados: http://www.indret.com http://criminet.ugr.es/recpc/ http://www.derechopenalonline.com http://perso.unifr.ch/derechopenal/inicio http://dialnet.unirioja.es/

38

EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS1 Pablo Raúl Bonorino Ramírez Universidad de Vigo (España)

Las falacias se definen, en su concepción tradicional, como aquellos argumentos que resultan psicológicamente persuasivos pero que un análisis más detallado revela como incorrectos desde el punto de vista lógico2. La importancia de su estudio radica en que es necesario estar prevenidos y poder identificar las falacias, pues de lo contrario podrían hacernos aceptar creencias sin buenas razones. Pero muchos autores han cuestionado recientemente esta caracterización3, pues consideran que una "falacia" no es (como se supone en su sentido tradicional), un argumento inherentemente erróneo o incorrecto, sino que debe evaluarse en cada caso particular a la luz del contexto dónde aparece, y asociado a la violación de ciertas reglas implícitas que rigen la argumentación en esos contextos. Si bien la aclaración sobre la relatividad contextual del concepto de "falacia" parece indiscutible (ya lo insinuaba Aristóteles en los "Elencos Sofistas"), la forma de identificar esas reglas resulta sumamente dificultosa, lo que ha impedido a esos autores la elaboración de una teoría general aplicable a cualquier contexto. En este trabajo defenderé una posición tradicional sobre las falacias, pues mostraré que existen argumentos que no solo son psicológicamente persuasivos e inherentemente incorrectos, sino que constituyen la única razón por la que muchas personas aceptan ciertas creencias sumamente 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 Ver COPI y COHEN 1995: 126. 3 Cf. COMESAÑA (1998), GROOTENDORST (1987), WALTON (1989).

39

controvertidas en la actualidad. El caso paradigmático que usaré como apoyo es el del argumento de la bomba de relojería, con el que se defiende públicamente el uso de la tortura a sospechosos de terrorismo desde los atentados del 11 de septiembre de 2001. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York llevaron a replantear el uso de la tortura en interrogatorios como herramienta para combatir al terrorismo. El reconocimiento de su utilización por parte del jefe de la CIA para poder realizar el operativo que culminó con la muerte de Bin Laden en mayo de 2012 ha vuelto a poner la cuestión en el debate político4. Durante los últimos diez años se ha desarrollado una campaña para persuadir de que la tortura a terroristas durante su interrogatorio para evitar una catástrofe inminente (Ticking Bomb Scenario, en adelante TBS) está moralmente justificada, que sería mejor regular jurídicamente su utilización para abandonar la hipocresía con que se trata la cuestión en la actualidad y evitar su proliferación sin control. Uno de los pilares de esta campaña es el esfuerzo de un grupo de abogados y filósofos (entre los que destaca Alan Dershowitz), quienes abogan por legalizar el uso de la tortura en TBS como herramienta en la llamada “guerra contra el terrorismo” 5. Ya se han dedicado varios libros y artículos a mostrar que estos argumentos son inadecuados, pues están basados en fantasías y en una deficiente valoración de las consecuencias políticas, sociales y jurídicas que traería aparejada la institucionalización de la tortura en las democracias occidentales6.

LA FALACIA DE LA BOMBA DE RELOJERÍA Ginbar define “tortura” como “cualquier acto por el que se infringe intencionalmente dolor o sufrimiento severos –físicos o mentales- a una persona”. Esta definición está basada en la primera parte de la definición 4

Ver BARILLARI (2011). Ver DERSHOWITZ (2004a) y (2004b). Cf. MILLER (2008). 6 Ver BRECHER (2007), GINBAR (2008), LUBAN (2006), WISNEWSKI Y EMERICK (2009). 5

40

que contiene la Convención de la ONU contra la tortura y otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes (firmada en 1984 y que entró en vigor en 1987), que en su primer artículo dice que “a los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se infrinjan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.” En la propuesta de Ginbar se excluyen los propósitos con que se lleva a cabo el acto, así como la necesidad de que intervengan –directa o indirectamente- oficiales públicos. Esto permite que, a pesar de partir de materiales jurídicos, la definición sea lo bastante amplia como para contener el núcleo de significado con el que se emplea en las discusiones filosóficas7. Luban, por su parte, no se detiene demasiado en la definición. Pero antes de comenzar su tipología de los actos de tortura la identifica como el acto de “infringir deliberadamente dolor y sufrimiento”8. Tampoco se preocupa de la definición Dershowitz, aunque a lo largo de su argumentación la entiende como un acto de infringir dolor deliberadamente, pero restringe su alcance añadiendo que –para entender sus afirmaciones- se debe tratar de un acto no mortal y que no deje secuelas permanentes (físicas o mentales). Pero esta última restricción tiene que ver con el tipo de tortura cuya justificación trata en el texto (tortura en interrogatorios en un TBS), y no con lo que se debe entender por tortura9.

7

GINBAR (2008) pp. 5-6. LUBAN (2006) pp. 38. 9 DERSHOWITZ (2004) pp. 155-91. 8

41

Brecher se opone expresamente a cualquier intento por definir la tortura. Sostiene que no puede ni necesita ser definida. No obstante, acepta una “descripción” de tortura –que toma de Christopher Tindale, quien en realidad pretendió dar una definición- que está basada en la Convención de la ONU contra la tortura (pero de la que también se excluye la intervención de agentes oficiales como característica definitoria). Para Brecher/Tindale se entenderá por tortura cualquier acto por el cual se infrinja intencionalmente dolor o sufrimiento severos –sea físico o mental- a una persona. Hasta aquí su descripción/definición es similar a las mencionadas anteriormente. La principal diferencia no radica en la caracterización del acto de tortura, sino en la elevación de la finalidad con la que se realice al rango de característica definitoria. Será tortura infringir dolor para obtener de una persona –o de otrainformación o confesión, para castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o para intimidarla o para deshumanizarla. Brecher considera que estas son condiciones suficientes para identificar un acto de tortura, pero que las condiciones necesarias están abiertas a cambio y discusión10. Luban sostiene que históricamente se pueden identificar cinco casos paradigmáticos de uso de tortura –todos ellos (salvo uno) en profunda colisión con los presupuestos filosóficos de liberalismo político. El caso más extendido es la tortura como consecuencia de la victoria militar. Los vencedores torturan a los vencidos para resaltar el alcance de su victoria, para reafirmarla humillando y subyugando a los perdedores. Para los guerreros es parte de la diversión y del entretenimiento posterior a la batalla ganada. En segundo lugar, se tortura para lograr la sumisión política mediante el terror. Las dictaduras han torturado sistemáticamente a sus oponentes para generar miedo en la población y así poder controlarlas. Tercero, durante siglos la tortura se utilizó como forma de castigo penal. El cuarto uso históricamente significativo de la tortura es para obtener con ella la confesión de los sospechosos de haber cometido algún delito. Tanto la tortura como castigo como aquella practicada para obtener la confesión de sospechosos eran administradas judicialmente, pero Luban considera que no conviene asimilarlas. 10

BRECHER (2007) pp. 3-6.

42

Beccaria, por ejemplo, se opuso abiertamente a la última pero nada dijo sobre la primera. En francés existen dos términos diferentes para referirse a estos casos: le supplice (tortura-pena) y la question (torturaprocesal).Por último, encontramos la tortura como forma de obtener información de prisioneros que se niegan a hablar. Puede parecer indistinguible de la tortura para extraer la confesión, pero son usos diferentes. En una se busca información sobre hechos pasados con propósitos retributivos, mientras que en la otra se pretende conseguir información que permita evitar males futuros (como ataques terroristas)11. El liberalismo aborrece la tortura por su íntima conexión con la tiranía y porque constituye la negación de la dignidad de la persona –uno de sus presupuestos filosóficos básicos-. La relación entre el torturador y el torturado es un microcosmos que refleja las relaciones políticas en un régimen tiránico. El torturador busca aislar, aplastar, aterrorizar y humillar a su víctima, con el propósito tiranizarla y dominarla. La tortura pretende borrar del sujeto todo rasgo de dignidad. La esencia de la crueldad es dominar al otro mediante el dolor y la humillación. Fue el liberalismo quien puso a la crueldad en la lista de los vicios, de la que había estado ausente durante miles de años, por su íntima conexión con los gobiernos tiránicos a los que aborrecía. Pero todo esto se aplica con claridad en los primeros cuatro casos de uso de la tortura históricamente significativos señalados anteriormente: consecuencia de la victoria militar, dominación política mediante el terror, castigo o procedimiento de extracción de confesiones en la justicia absolutista. La tortura para obtener información con la finalidad de evitar daños mayores es la única situación en la que la cultura política liberal podría aceptarla, por dos razones: porque está disociada de la tiranía (la practican seres humanos que rechazan la tortura en todas sus formas) y porque sus formas no son las de antaño (ya no se destroza el cuerpo de las víctimas), lo que permite verla como una práctica menos cruel –o lo suficientemente menos cruelcomo para poder ser aceptada. La tortura es una excepción, sólo justificada para prevenir una catástrofe, para salvar las vidas de miles (quizás millones) de inocentes. Los torturadores en este caso pueden ser 11

LUBAN (2006).

43

vistos por primera vez con simpatía, como héroes. El liberalismo ve la tortura por primera vez desde el punto de vista del torturador en lugar del de la víctima. Según Luban, esta ideología liberal de la tortura cristaliza en un ejemplo singular: el caso de la bomba de relojería (o lo que he denominado Ticking Bomb Scenario)12. El argumento en su forma básica es el siguiente: Premisas fácticas: [1] Se ha instalado un dispositivo explosivo que causará miles de muertes inocentes. [2] No se sabe dónde está instalado el dispositivo explosivo, lo que impide desactivarlo o evacuar a los posibles afectados. [3] El dispositivo está diseñado para estallar de forma automática dentro de un breve lapso de tiempo –unas horas. [4] Se ha detenido a una persona que sabe dónde se encuentra el dispositivo pero que no quiere ofrecer voluntariamente esa información. Premisa normativa: [5] Está justificado moralmente realizar actos que beneficien a la mayor cantidad de miembros de la comunidad aunque impliquen infringir daño a unos pocos. Conclusión: [C] Está justificado moralmente utilizar la tortura para lograr que la persona detenida brinde la información que permita salvar la vida de miles de inocentes. Existen muchas variantes del argumento. El primero en plantear el TBS en esencia fue Bentham en 1804, pero su primera formulación con 12

LUBAN (2006).

44

bomba incluida es de Anthony Quinton en 1971, luego Twining y Twining en 1973 lo describieron con más detalle, mientras que Shue incorporó un artefacto nuclear en su formulación clásica de 197813. No me interesa explorar las variantes, que existen para cada una de las premisas que he presentado, sino mostrar las falencias que presenta el argumento cualquiera sea la presentación que se adopte. Porque en la sección siguiente veremos cómo las ficciones televisivas recientes, aunque no asuman una defensa explícita de la tortura, representan situaciones en las que esa falencias se muestran minimizadas o son directamente eliminadas por el guión. Esto significa que nos ocuparemos de las premisas fácticas, dejando a un lado los debates teóricos sobre la corrección moral del utilitarismo. La primera objeción al TBS es que se trata de un caso profundamente artificial. Según Shue, de la misma manera que se afirma que los casos difíciles llevan a construir mal derecho se debe decir que los casos artificiales conducen a hacer mala ética. La TBS es prácticamente increíble: para saber que la bomba existe y que el sujeto a interrogar sabe dónde está antes de interrogarlo debimos haberlo visto colocándola. Pero si lo hicimos, la tortura que estamos planeando cometer resulta innecesaria14. Resulta imposible tener el conocimiento que requieren las premisas del argumento antes del interrogatorio sin que la forma de obtener dicho conocimiento no socave al mismo tiempo la necesidad de aplicar la tortura como un mal menor como la única forma de evitar la muerte de miles de inocentes15. La segunda objeción no niega que la TBS resulta irreal desde el punto de vista epistemológico, práctico o psicológico. Considera, no obstante, que el principal problema del que adolece es que viola la naturaleza de la tortura tal como la concebimos en nuestras comunidades. En el argumento cuestionado se nos pide que imaginemos una práctica que se realiza con intenciones benéficas, que no requiere excederse en el uso de la fuerza necesaria y que carece de efectos posteriores tanto para el torturador como para el torturado. Estos supuestos hacen que la práctica 13

GINBAR (2008) pp. 358-60. SHUE (2004). 15 BRECHER (2007). 14

45

así descrita exceda los límites de las condiciones que solemos exigir para utilizar razonablemente el predicado “tortura” en el lenguaje natural. Pero el problema más grave que presenta el argumento es que sus premisas llevan a una contradicción interna. En ellas se afirma que el tiempo del que se dispone antes de la detonación del explosivo sea breve y que la muerte de inocentes se producirá si no practicamos la tortura al interrogado. Pero el uso de la tortura en interrogatorios no permite obtener información en el breve plazo de tiempo que exige el argumento. El caso planteado en un TBS es imposible no sólo desde el punto de vista semántico, sino también lógico16.

CONCLUSIONES En este trabajo sostuve que se puede considerar al argumento de la bomba de relojería como una falacia en el sentido tradicional del término. El uso que se hace del argumento para legitimar la tortura –que continúa en estos momentos- advierte del peligro que entraña la naturaleza persuasiva de estas construcciones argumentativas, así como de la importancia de realizar trabajos que pongan de manifiesto sus graves falencias.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRECHER, Bob (2007): Torture and the Ticking Bomb (Oxford, Blackwell). COMESAÑA, Juan Manuel. 1998. Lógica informal, falacias y argumentos filosóficos. Buenos Aires: Eudeba. COPI, Irving M. y Carl COHEN. 1995. Introducción a la lógica. México: Limusa. 16

WISNEWSKI y EMERICK (2009) pp. 23 y ss.

46

DERSHOWITZ, Alan M. (2004a): ¿Por qué aumenta el terrorismo? Para comprender la amenaza y responder al desafío (Madrid, Encuentro). DERSHOWITZ, Alan M. (2004b): “Tortured reasoning”, en: LEVINSON, Sanford (edit), Torture. A Collection (Oxford, OUP) pp. 257280. GINBAR, Yuval (2008): Why Not Torture Terrorists? Moral, Practical, and Legal Aspects of the 'Ticking Bomb' Justification for Torture (Oxford, OUP). GREENBERG, Karen J. y DRATEL, Joshua L. (edits.) (2005): The Torture Papers. The Road to Abu Ghraib (New York, Cambridge University Press). GROOTENDORST, Rob. 1987. “Some fallacies about fallacies”, en Frans H. Van Eemeren, Rob Grootendorst, J. Anthony Blair and Charles A. Willard, eds., Argumentation: Across the Lines of Discipline, DordrechtProvidence: Floris Publications, pp.331-342. JOHNSON-LEWIS, Erika (2008): “Torture, Terrorism, and Other Aspects of Human Nature”, en: POTTER, Tiffany y MARSHALL, C.W. (edits.), Cylons in America. Critical Studies in Battlestar Galactica (New YorkLondon, Continuum) pp. 27-39. LUBAN, David (2006): “Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb”, en: GREENBERG, Karen J. (edit.), The Torture Debate in America (New York, CUP) pp. 35-83. MILLER, Seumas (2008): Terrorism and Counter-terrorism. Ethics and Liberal Democracy (Oxford, Blackwell). SCARRY, Elaine (2004). “Five Errors in the Reasoning of Alan Dershowitz”, en: LEVINSON, Sanford (edit), Torture. A Collection (Oxford, OUP) pp. 281-290. SHUE, Henry (2004): “Torture”, en: LEVINSON, Sanford (edit), Torture. A Collection (Oxford, OUP) pp. 47-60. WALTON, Douglas N. 1989. Informal logic. A Handbook for Critical Argumentation. Cambridge-New York: Cambridge University Press. WISNEWSKI, J. Jeremy y EMERICK, R. D. (2009): The Ethics of Torture (London-New York, Continuum). 47

INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS INCIERTOS1 Juan Antonio García Amado. Universidad de León (España)

Para empezar, recordemos lo que dice el art. 153.1 del Código Penal: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años”. Como se sabe, estamos ante uno de los llamados delitos de violencia de género, pues la acción que en este artículo se describe es delito y lleva pena mayor si la comete un varón contra una mujer que sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, mientras que si es la mujer la que realiza la conducta descrita contra un varón (o contra otra mujer, o 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN.

49

un hombre contra un hombre aunque estén entre sí casados o sean pareja), no se tratará de delito y no se juzgará según este artículo, sino que constituirá únicamente falta punible a tenor del art. 617 de Código Penal (Art. 617 CP: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días”). Aquí no voy a entrar en opiniones sobre si tiene sentido o no o sobre si será conveniente o inconveniente este tipo de discriminación que el Tribunal Constitucional ha dicho que no discrimina nada. Tampoco dispongo de datos para juzgar dicha innovación en términos políticocriminales o de eficacia en la persecución de ciertos delitos cometidos por varones contra sus parejas cuando son mujeres. Con gusto o a disgusto, según quiera cada uno, asumamos que es el Derecho que tenemos y que esta norma y otras del mismo género han sido declaradas constitucionales por el sumo intérprete de la Constitución. Así que amén y vamos a otro tipo de cuestiones, concretamente a temas de interpretación, y a la metafísica imposibilidad de cierto concepto empleado por ese precepto y por otros muchos en nuestro actual ordenamiento: el de relación de afectividad análoga a la conyugal. Expliquemos con suma brevedad, pues no es el objeto principal de este comentario, por qué se trata de un concepto absurdo, de un perfecto sinsentido legal. Por lo siguiente: porque si, para ciertos efectos legales como el que aquí vemos, lo que permite equiparar a la relación matrimonial una relación entre un hombre y una mujer que no vivan juntos es una analogía en la afectividad, se está presuponiendo que un cierto grado o tipo de afectividad es elemento constitutivo, definitorio o muy característico del matrimonio. Es decir, que para que la ley –por ejemplo el art. 153 CP- trate como equiparados al matrimonio a los que son o han sido pareja no conviviente es necesario que se quieran o se hayan querido, que se profesen o se hayan profesado el afecto que es propio o particular de los matrimonios. ¿Por qué estamos ante una extraña entelequia, ante vana y muy conservadora ideología –en el sentido de falsa conciencia- y ante la enésima mitificación de una 50

institución jurídica trasnochada, como es el matrimonio? Porque es falso de toda falsedad que la relación matrimonial se defina por el afecto entre los cónyuges. Son millones y millones los matrimonios hechos y derechos y no disueltos cuyos cónyuges se odian sin paliativos ni atenuantes, con saña y ejemplar constancia. Ni el amor es condición para la validez del matrimonio, sea civil o canónico, pues en ese caso serían nulos de pleno derecho, y así habría que declararlos, los matrimonios de conveniencia, que tradicionalmente han sido la mayoría, así como los matrimonios reales, es decir, entre príncipes y princesas y similares personajes, ni es el matrimonio requisito del amor. Ni se aman o se guardan positivo afecto todas las parejas heterosexuales casadas, ni están casadas o tienen socialmente visibilidad como parejas todas aquellas formadas por hombre y mujer que se quieren y se desean apasionadamente. Es más, si por el afecto fuera, habría que llamar matrimonio a casi todos los dúos de amantes curtidos en la clandestinidad y en la confianza de los años, y deberíamos buscar otro nombre para tantas uniones matrimoniales cuyos miembros ya no se pueden ver ni en pintura o tal vez se detestaron desde el primer día o la primera noche. Es lo que hay, y negarlo es intento abocado al fracaso. Lo cual no quita para que también haya matrimonios cuyos miembros se quieren por siempre cual amantes de toda la vida. Así que tenemos un bonito enigma jurídico: cuando el legislador penal (y el civil, en otros contextos –constitución y efectos de las llamadas parejas de hecho, pérdida de pensión compensatoria…-, o el social – pérdida de la pensión de viudedad) habla de que contarán como si fueran matrimonios aquellas parejas cuya relación afectiva sea análoga a la de los casados, ¿de qué está hablando y en qué tipo de ficción ponemos la mira? ¿O también sirve como relación afectiva análoga a la conyugal la basada en la más oscura aversión y en las ganas de que el otro desaparezca de una bendita vez? Sentada así la base de nuestro misterio, vamos a comprobar ahora, sentencia en mano, que en Derecho suele empeorar todo lo que ya iba mal, y que las reformas de voluntad progresista las carga el diablo de efectos reaccionarios. Vaya, que si en lugar de suprimir el matrimonio como institución jurídico-privada dotada de su mística y su metafísica, o 51

de convertirlo a las claras en lo que en el fondo es, un simple contrato para el que debe regir poco menos que irrestricta la autonomía de la voluntad y únicamente ella, nos empeñamos no solo en mantenerlo, sino en sacarle analogías en la oscuridad de los callejones, terminamos por volver a lo de antes: que matrimonio o institución asimilable solo es aquella unión en la que el hombre y la mujer se son fieles y se dejan de escapadas licenciosas y de canas al aire; y que lo que identifica esencialmente un matrimonio o cosa parecida es, además de esa fidelidad sexual, el ir pensando en una hipoteca juntos y en abrirse una cartillita de ahorros a nombre de los dos. Y que lo demás pecado y mala vida, o prostitución, como ahora vamos a ver. La sentencia a la que quiero que echemos un vistazo es la 6/2012 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1ª, de fecha 2 de febrero de 2012. Ponente es la magistrada doña Carmen Melero Villacañas Lagranja, pero como se dice, según fórmula habitual, que expresa el parecer del Tribunal, pues decimos de todos lo que tengamos que decir, y no de ella nada más. Los hechos probados del caso quedan descritos de la siguiente manera: “Sobre las 2 horas del día 9 de mayo de 2009, en la Plaza de la Iglesia del barrio de La Torre, en Valencia, Gumersindo , conduciendo su automóvil, se acercó a Matilde , con quien había mantenido una relación afectiva de pareja durante unos dos años, terminada unos dos o tres meses antes, y tras entablar una discusión con ella, se bajó del coche y la cogió de la cabeza, la arañó, la zarandeó y la empujó contra la pared, causándole un hematoma en el pabellón auricular izquierdo, erosiones y eritema retro auricular y hematoma en el cuero cabelludo, región occipital, que necesitaron una primera asistencia médica, con limpieza y cura de la erosión y analgésicos, que tardó en curar cinco días”. De lo que en el caso se debate, aquí nos interesa esto: si Gumersindo y Matilde habían mantenido una relación afectiva análoga a la de un matrimonio y si, probada la agresión de Gumersindo con los efectos 52

descritos en Matilde, a él hay que condenarlo conforme al art. 153.1 CP, como autor de un tal delito de violencia de género. En cambio, si la relación que tuvieron no admitía tal analogía afectiva con la de cónyuges, Gumersindo habrá cometido nada más que una falta y, en consecuencia, su castigo será más leve. En primera instancia, el Juzgado de lo Penal condenó a Gumersindo como perpetrador de ese delito del art. 153.1 y le impuso la pena correspondiente. Recurrió el condenado alegando, entre otras cosas que aquí ahora no importan, que no había tenido ese cariz de afectividad similar a la conyugal su relación con Matilde y que, por tanto, no se daba tal elemento de los delitos de género. En la sentencia que ahora voy a exponer, la Audiencia Provincial valenciana acepta íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado y que hace un momento reproduje literalmente. Recordemos que en dicha exposición de los hechos, aceptada en esta sentencia de ahora, se dice con todas las palabras que Gumersindo y Matilde mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante unos años”. Una relación afectiva de pareja, repito. Sin embargo, la Audiencia absuelve a Gumersindo del delito y lo condena nada más que por falta, debido a que esa relación afectiva de pareja no era una relación afectiva análoga a la conyugal. ¿Por qué? Porque se sospecha que Matilde era prostituta y porque es seguro que tuvo relación carnal con alguno más mientras estaba afectivamente unida a Gumersindo. O sea, que ya sabemos en qué consiste la afectividad conyugal: no en quererse simplemente, sino en mantenerse sexualmente fieles, aunque sea sin amor. Y donde hay promiscuidad no puede caber asimilación al matrimonio ni ha lugar para afecto que se le compare. Si se quisieran no se pondrían los cuernos, ese es el mensaje. Y más subrepticiamente este otro: porque en los matrimonios como es debido la fidelidad sexual se mantiene a rajatabla y como Dios manda. ¿Consecuencia adicional y definitiva? Pues que si ella es ligera de cascos y algo ramera, o lo parece, pegarle no puede tener el mismo castigo que golpear a la esposa o a una novia formal. Esa es la filosofía que destila la sentencia y ahora vamos a comprobarlo para que quede al lector constancia de que no nos lo inventamos aquí.

53

El recurrente centró su alegato en la valoración de la prueba y adujo que en el juicio no había quedado probado que su relación con Matilde fuera “similar al matrimonio”. Esto nos retrotrae al interesantísimo problema ya mentado, el de cómo se prueba que una relación no matrimonial se parece al matrimonio, si no hay ninguna característica material definitoria del matrimonio o habitual en él, más allá de los datos puramente formales y de ciertos prejuicios culturales que son más engañosos que la falsa moneda. Se trataba de valorar las pruebas de eso y el Juez de lo Penal las valoró en su sentencia inicial. Y vemos a la Audiencia hacer lo que hacen siempre las Audiencias y el Tribunal Supremo y que se resume en los pasos siguientes: (i) Afirmar que la valoración de la prueba corresponde al primer juzgador, en virtud de los principios de inmediación y demás. (ii) Manifestar que esa primera valoración de las pruebas debe ser respetada en las sucesivas instancias, salvo que se aprecie error, desconocimiento de algún medio probatorio o conclusión contraria a la lógica y el sentido común. (iii) En caso de que se esté en desacuerdo con esa valoración de la prueba en primera instancia, se proclama que el juez incurrió en error o no valoró del todo alguna de las pruebas concurrentes o no se atuvo al sentido común y la lógica. Y ya está, mano de santo: a revisar la valoración de las pruebas para que salga lo contrario. Pues en nuestro caso, igual. Se dice (fundamento jurídico segundo): “por lo que afecta a la relación sentimental que fundamenta la aplicación de lo dispuesto en el art. 153 del Código penal no se aprecia una prueba concluyente al respecto, habiéndose obtenido en el plenario testimonios que ponen en duda la misma, incluso por la actual pareja sentimental de la denunciante”. 54

Se ven las cartas marcadas. Pues pensemos: a) es el juez que dicta la primera sentencia el que valora la prueba según el principio de libre apreciación que la legislación consagra; b) el juez valoró las pruebas sobre la relación que mantenían Gumersindo y Matilde y no dudó a la hora de calificar dicha relación, en consecuencia, como análoga a la conyugal; c) la Audiencia sí duda de esa valoración y le parece que sería mejor la contraria, con la consecuente calificación opuesta de aquella relación; d) ¿y qué? ¿Quién es la Audiencia para corregir la valoración primera de las pruebas, la del Juez, salvo que concurra manifiesto error o incongruencia patente? e) Pues a la Audiencia le basta decir que la valoración del Juez no es suficientemente concluyente y, a partir de ahí, la corrige, y santas pascuas. O de cómo el tan manido principio de inmediación, ligado a la libre valoración de la prueba por el juez ante el que se practica, se está echando por la borda por los altos tribunales y con el único propósito de aumentar su poder y su dominio. Pero vamos a lo que más nos importa y nos estimula, lo del matrimonio y el sexo. ¿Por qué para la Audiencia está mal etiquetada la relación de Matilde y Gumersindo como equiparable a la matrimonial, a efectos de que sea delito de violencia de género la agresión de él por ella sufrida? Veámoslo. Primero se pone en claro lo que debe estar claro: “La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (Castellón, sec. 2ª, S 8-3-2007, Granada, sec. 2ª, S 9-3-2007 , núm. 60/06, de 30 de octubre , de la Secc. 2ª de la A.P. de Albacete , núm. 919/05, de 29 de noviembre de la Secc. 5ª de la A.P. de Barcelona , núm. 1112/05, de 28 de octubre de la Secc. 8ª de la A.P. de Barcelona , núm. 8/06, de 23 de enero de la Secc. 3ª de la A.P. de Asturias , núm. 69/06, de 9 de febrero de la Secc. 1ª de la A.P. de Córdoba , etc.) ha venido manteniendo que no es preciso para aplicar el art. 153 del Código penal la convivencia de la pareja en un mismo domicilio, y sostiene que en que la relación de noviazgo, exista o no entre los novios el propósito de compartir su vida en un futuro, quedan dentro del tipo de relaciones afectivas sobre las cuales aplicar el criterio analógico legal que examinamos; puesto que lo realmente determinante en ella es el vínculo afectivo entre los miembros de esa relación y la tendencia a su mantenimiento con esas notas de fidelidad y exclusividad de la relación que permiten asimilarlo al afecto conyugal, quedando fuera del citado tipo penal sólo las relaciones sexuales esporádicas sin más implicaciones afectivas, o una mera relación 55

de amistad con algún escarceo amoroso episódico, pero no precisamente las relaciones de noviazgo que reúnan las características ya apuntadas” (Fundamento segundo). Pues parece todo bien fácil: si, como se dice en los hechos probados que en esta sentencia se aceptan, los protagonistas del caso mantuvieron “una relación afectiva de pareja durante unos dos años”, no habrá más vueltas que darle: estaremos ante un delito del art. 153.1 CP. Pero no. ¿Por qué no? Por las siguientes razones, que la sentencia va sumando: (i) El acusado dice que se acostaban, sí, pero pagando. Que él pagaba por los servicios sexuales de Matilde. Lo dice para librarse del delito, y uno pensaría que no resulta muy fiable tal testimonio del que, además, está probado que la agredió a ella. Pero la Audiencia menciona esa declaración del imputado. (ii) Matilde reconoció en el juicio que estuvo y mantuvo relaciones con algún hombre más durante ese tiempo en que también se relacionaba con Gumersindo. (iii) El actual novio de Matilde afirma que ella probablemente ejerció alguna vez la prostitución, incluso en el tiempo en que era “novia” de Gumersindo. Con novios así, para que quiere enemigos la pobre Matilde: el primero le pega y el segundo la llama prostituta. (iv) Las fotografías aportadas como prueba solo dan muestra de que el acusado salía con la denunciante, “o a lo más del presunto encariñamiento que el acusado reconoce tenerla” (sic.). Y, sobre tales bases, la conclusión de la que directamente derivará el fallo que absuelve a Gumersindo del delito de violencia de género, ya que cómo iban a tener una relación afectiva análoga a la de un matrimonio si ella era una mujer de mala vida:

56

“En consecuencia, de lo actuado y aunque el tiempo que duró la relación del acusado con Matilde pudiera dar a entender que entre ambos surgiese una afectividad sentimental equiparable al noviazgo o al menos uno de ellos lo creyese, hay factores como la falta de convivencia, la simultaneidad de relaciones sexuales que la denunciante mantenía con otros hombres, tal como ella reconoció en todas sus declaraciones, que permiten barajar otras causas en que basar la reiterada relación sin que existan pruebas objetivas de que la pareja tuviera un cierto grado de compromiso o estabilidad, aún cuando no hubiera fidelidad o se tratase de pareja que no respondía a un formato convencional, y existen dudas de la concurrencia del elementos constitutivo del tipo penal previsto en el art. 153 del Código penal a que se ha hecho referencia, por lo que procede considerar que los hechos probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del Código Penal”. Por cierto, la convivencia para nada hace falta a efectos de que pueda darse este delito, como se desprende con claridad del tenor del art. 153.1 y como reiteradísimamente ha dicho la jurisprudencia. Y en cuanto a la otra parte de este razonamiento, reparemos en esto: se admite que se pueda ser pareja análoga a la matrimonial aun sin fidelidad o tratándose de una pareja “que no responda a un formato convencional”. De acuerdo, excluidos esos elementos como esenciales o definitivos, ¿cuál nos queda? Pues, por lo que se ve, “un cierto grado de compromiso o estabilidad”, dato que debe ser objetivamente probado. ¿Cómo se podrá probar algo tan etéreo e inverosímil como “un cierto grado de compromiso y estabilidad”? ¿Cuál compromiso y para qué, si los dos pasaron juntos dos años y declaran que se querían y tenían intercambio sexual? ¿A qué llamamos estabilidad? ¿Pierde retroactivamente la estabilidad la pareja que al cabo de dos años se desestabiliza? ¿O es que nunca puede verse como estable y comprometida una pareja en la que la mujer –o tal vez el varón tambiénse da a la práctica sexual con algún otro hombre? Y, ya puestos, otra pregunta: a efectos de que pueda haber relación de afectividad análoga a la conyugal, sea en cuestiones penales, civiles o sociales, ¿cambiaría algo la prueba bien clara de que el varón de la pareja se iba frecuentemente de prostíbulos mientras aquel noviazgo duraba? Porque si es así, habrá que 57

rebajar en unos cientos de miles las parejas de hecho y las matrimoniales… No nos engaña la sentencia, no, y bien claro está su espíritu: no puede haber delito, sino falta todo lo más, al pegarle a una mujer así. Porque por esa vía acabaría siendo delito de violencia de género el golpear a una prostituta, y hasta ahí podíamos llegar. Pero reflexionemos un ratito más y retornemos a los dilemas del principio. Pensemos en la pareja A y la pareja B. Los primeros están casados desde hace dos años, los segundos no, pero llevan dos años encontrándose con afecto y sexo. La pareja A, matrimonio, ha acordado que su relación es compatible con que cada uno tenga otros encuentros sexuales. Es más, en tiempos de carencias monetarias, uno de ellos se prostituye de vez en cuando, con conocimiento del otro. Exactamente en el mismo caso y en idénticas circunstancias está la pareja B, no casada y que no convive bajo el mismo techo. Preguntas sobre la pareja A: a) ¿Es y sigue siendo la pareja A un matrimonio a efectos legales en general y del art. 153.1 y similares del Código Penal en particular? Respuesta: indudablemente, sí. b) ¿Carece la pareja A de la relación de afectividad que es propia del matrimonio? Respuesta: ¿por qué habría de carecer de tal afectividad? Pues si la infidelidad equivale a falta de afecto conyugal, la mitad de los matrimonios carecen de afecto conyugal. Y si lo que identifica al matrimonio es la fidelidad, este es un dato objetivo completamente independiente del elemento subjetivo del afecto. Usted puede ser fiel a su pareja aunque la odie, por ejemplo porque teme condenarse al fuego eterno por causa de sus pecados carnales; o puede serle infiel aunque la adore, por ejemplo porque lo tengan hablado o porque usted es como es y puede querer a más de una simultáneamente, como el protagonista de la canción de Antonio Machín. Así que no confundamos el matrimonio con las témporas. 58

Ahora las preguntas sobre la pareja B: a) ¿Es su relación análoga a la de la pareja A, teniendo en cuenta que no puede contar como hecho que destierre la analogía el de que no estén casados? Contestación: sí. b) Entonces, ¿por qué va a haber delito si el varón de A agrede a su pareja y no lo va a haber si es el hombre de B el que agrede a la mujer? Solo hay dos salidas que mantengan una coherencia mínima: o eliminamos el delito para las agresiones del varón casado en el matrimonio sin fidelidad (o sin fidelidad de la esposa) o afirmamos el delito para las agresiones del varón no casado en pareja sin fidelidad (o sin fidelidad de ella). Porque la otra solución, la de la sentencia, es reaccionaria a más no poder: nos dice que si eres un poco mujer de la calle no puedes aspirar a que te traten como una señora, a no ser que te cases, en cuyo caso no dejas de ser señora y de ser por el Derecho tratada como tal, aunque te prostituyas.

59

DECISIÓN JUDICIAL, INTERPRETACIÓN Y PERSISTENCIA DE PROBLEMAS INTERPRETATIVOS Ofelia Garrido Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

En Argentina la interrupción voluntaria del embarazo se encuentra regulada por el derecho penal y la solución seleccionada ha sido la punición de práctica. El texto legal que más interesa a su discusión está contenido en el artículo 86 del Código Penal, en tanto refiere a las excepciones en torno a las cuales se desarrolla el debate. Su redacción es objeto de un debate social continuo debido a los problemas interpretativos a los que da lugar, de modo que la aplicación de la solución que prevé, en numerosas ocasiones, requiere de su dilucidación judicial. Al mismo tiempo, una vez judicializada la cuestión, resultan fallos contradictorios, algunas veces afines con interpretaciones restrictivas y otras con interpretaciones más amplias, sumando argumentos a la discusión. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, finalmente se ha expedido al respecto en fallo relativamente reciente, por lo que en un principio se pensó que con ello habría un principio de superación de los problemas de interpretación. Pero lo cierto es que las respuestas de las distintas provincias –resistentes y contradictorias- al criterio propuesto advierten acerca de que ello no fue así. En el presente trabajo intentaré plasmar sintéticamente, cuales son los problemas básicos de interpretación que se advierten en la solución legal vigente. Posteriormente, me referiré al reciente fallo de nuestro máximo 61

Tribunal. Señalaré las cuestiones que se suscitaron luego de dicha sentencia, ello a fin de dar respuesta al interrogante: ¿se puso fin al conflicto de interpretación? PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN Conforme adelanté, la legislación argentina penaliza el aborto. Prevé dos figuras básicas, la constituida por la causación de un aborto sin el consentimiento de la mujer (art. 85, inc. 1o) y la causación de un aborto con su consentimiento (art. 85, inc. 2o). Asimismo, en la norma del art. 86, primer párrafo del C. P. dispone pena privativa de libertad para los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. En el art. 87 se encuentra el denominado aborto preterintencional, que prevé una pena para el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Por otro lado, el art. 88 del Cód. Penal se refiere a distintas situaciones en que la mujer opera como agente en la interrupción de su propio embarazo. Sin perjuicio de señalar que todas estas figuras presentan distintos problemas interpretativos, me detendré sólo en los supuestos de no punibilidad previstos en el segundo párrafo del referido art. 86 que expresa: “…El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.” 62

a) Como se advierte, nos enfrentamos a tres supuestos diferentes. Por un lado el denominado aborto terapéutico, llamado también “aborto necesario” - es el que quizás presenta menos inconvenientes interpretativos -. En cuanto a los requisitos se exige: 1.- Intervención de un medico diplomado: No quedan comprendidos en la disposición otros profesionales del arte de curar.1 2.- El consentimiento de la mujer embarazada.2 3.- Una especial finalidad. El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, pero esa finalidad sólo influirá en la impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos del aborto. Entonces, si bien en lo que respecta a este tipo de aborto hay menos debates, lo cierto es que aun así existe una interpretación restrictiva y una amplia. Sintéticamente, en lo que respecta a la primera, pueden incluirse a quienes consideran que solo está permitido el aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre, pero no para su salud.3 Además, entienden que para que el aborto no sea punible el peligro debe ser “GRAVE”. Por último, existen interpretaciones que restringen el concepto de salud, limitando solo a cuestiones físicas y no psíquicas. En contraposición encontramos la tesis amplia, que entiende que de la letra de la norma se desprenden dos supuestos de aborto terapéutico: 1.El aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, “siempre que este peligro no pudiera ser evitado por otros medios” 2.- El 1

De acuerdo con la naturaleza que se le asigna a esta causa, es decir tratándose de un caso de estado de necesidad, ha sido calificada por parte de la doctrina como excesiva la exigencia de limitar la intervención a los médicos diplomados y al consentimiento. Esta crítica de fundamenta en que la razonabilidad jurídica de la norma emanaría del estado de necesidad, con lo que el art. 86 exigiría mayores requisitos que el art. 34 inc. 3|. (Larrandart: 2007: 687). 2 “Dicho consentimiento no puede ser suplido por la autorización de los representantes legales. Cuando la mujer no lo ha prestado, sea por haberse negado a hacerlo, sea por imposibilidad física o mental, no se aplica la disposición, sin perjuicio de que el aborto resulte igualmente impune por haber actuado el estado de necesidad (art. 34, inc. 3 del CP), si es que se dan las exigencias de la justificante (Nuñez”). (CREUS: 1998:61) 3 Posición aforada por el Dr. Pettigiani en el caso “C:P:d.P.,A.K.s/ autorización” citado en (Gargarella:210:672).

63

aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la salud. “Siempre que este peligro no pudiera ser evitado por otros medios”. Por otro lado, sostienen que dicho inciso no califica el grado de peligro que debe correr la vida o la salud de la mujer. Para ello entienden que la ley no distingue entre el peligro grave o no grave, procediendo en ambos casos el aborto terapéutico. Dado que la norma no exige ninguna valuación del peligro, basta con la existencia del mero peligro para que el aborto pueda ser practicado sin sanción penal alguna. (Faerman:2010: 672) Finalmente incluyen al concepto de salud los problemas psíquicos, tomando como referencia el concepto de salud la definición de la Organización Mundial de la Salud, recogida en su Carta Fundacional del 7 de abril de 1946, que establece: "La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”. 4 b) Por otro lado, en el inc. 2do., nos encontramos con los denominados Aborto Eugenésico y Aborto Sentimental. Evidentemente, nuestro texto normativo no resulta preciso y da lugar a diversos debates. Sintéticamente, podemos decir que encontramos a quienes consideran que la no punibilidad se limita a los casos de: A) Violación o atentado al pudor de una mujer idiota o demente –TESIS RESTRICTIVA- B) 1) violación y 2) atentado al pudor de mujer idiota o demente –TESIS AMPLIATesis restrictiva, argumentos utilizados: 1) Antes de la “O” debería haber una coma para poder sostener la existencia de dos supuestos. El inc. 2° expresa; “..si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. Dada la inexistencia de la “COMA”, sólo existe la permisión del aborto en casos de violación o 4 En un caso de anencefalia se ha afirmado que se trata de un conflicto entre la vida de la madre y la del hijo por nacer; que el concepto de salud de la madre comprende tanto el aspecto físico como el psíquico, opinión receptada en el Preámbulo de la Constitución de la OMS, que entiende que es el completo e integral bienestar psíquico, mental y social y que la finalidad terapéutica puede referirse tanto a la salud física como la salud mental de la persona involucrada (Cam. Cont. Adm. Buenos Aires, voto de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca, (citado en Larrandart:2007:686)

64

atentado al pudor cometido únicamente sobre mujer con discapacidad mental. 2) De la circunstancia que dicho inciso exprese “En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto” se infiere que se trata de un sólo supuesto. 3) Además, es posible advertir interpretaciones amplias y restrictivas de la norma a partir del análisis de la voluntad del legislador. En la exposición de motivos solo se hacer referencia al aborto eugenésico, por lo que la norma únicamente alcanza a ese supuesto. (Faerman:2010:674/676) En contraposición encontramos a la tesis amplia cuyos argumentos principales son: 1) No es necesaria gramaticalmente la “coma” toda vez que la disyunción marcada por la “O” en el lenguaje ordinario generalmente no va antecedida de una “coma”. 2) La frase “En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto” permite llegar a la solución de que refiere a dos supuestos diferentes, el de la violación y el del atentado al pudor de una mujer discapacitada, uno de los cuales requiere el consentimiento del represente legal. (Faerman:2010:674/676) 3) La exigencia de consentimiento de la mujer encinta que se incluye al comienzo del art. 86 respecto de los dos incisos en el incorporados implica que se trata de dos supuestos, uno, el caso de la violación, para el cual es necesario el consentimiento previsto al comienzo de la norma; el segundo, el de abuso de la mujer discapacitada, respecto del cual el consentimiento está establecido al final del inc 2. Si fuera un único supuesto, sería absurdo que la norma requiriere el consentimiento de la mujer para ambos incisos., dado que la mujer con dicacidad mental no puede prestarlo. (Faerman:2010:674/676) 4) Al tomar como modelo el Proyecto del Código Suizo, el legislador tuvo la intención de incluir tanto el aborto eugenésico como el sentimental. 65

¿QUÉ DIJO NUESTRO MÁXIMO TRIBUNAL? Conforme fuera adelantado, en nuestro país se ha producido abundante jurisprudencia contradictoria respecto a esta problemática, producto del margen de discrecionalidad con que cuentan los órganos judiciales al momento de resolver un caso de solicitud de interrupción de embarazo. Sin perjuicio de ello, afortunadamente la Corte Suprema de Justicia sentó el 13/03/11 un importante precedente para la interpretación y proceder ante los casos de aborto no punibles en nuestro país, en los causa conocida como: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”. Repasemos los hechos: La madre de la menor –AG- de 15 años de edad, solicitó el 14/01/10 a la justicia penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo con base en lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. El juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar medidas como la solicitada y ordenó el pase de las actuaciones a la fiscalía. Esta última declaró que ese fuero no era competente para resolver el pedido; la madre de A.G. inició entonces la medida autosatisfactiva. Las peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia como en la cámara. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8/03/10, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional, y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. 66

La intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11/03/10 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. Dicha decisión fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. El recurrente se agravió por la interpretación que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal efectuó el a quo. -Entiende que debió haberse restringido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, y que se desconoció el plexo constitucional-convencional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción. Finalmente la CSJN entendió que: 1.- Sin perjuicio de que el aborto ya se había realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepción que, según su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Para llegar a esa conclusión tuvo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trámite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural. b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos. c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Ahora bien, mediante este fallo5 la Corte planteó lo siguiente: 1.- La CN y los tratados de derechos humanos no prohíben la realización de esta clase de abortos en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. Es más impiden castigarlo considerando los principios: igualdad, dignidad de las personas

5 Con el veto mayoritario firmado por: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni.

67

y de legalidad. Así la CSJN intentó establecer la interpretación que debe efectuarse respecto al inciso 2º del art. 86 del C P. 2.-. No es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima. Que en los casos mencionados en el art. 86 del CP no resulta necesario requerir autorización judicial para realizar abortos. Para ello establece que sólo se necesita una declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación. 3.- Los jueces deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico. 4.- Si bien advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud. ¿SE PUSO FIN A LA DISCUSIÓN? Desde el pronunciamiento de la CSJN, ya tenemos distintas posiciones. Si bien diversas provincias de nuestro país, manifestaron su adhesión; otras declararon no hacerlo. En este sentido cabe recordar que en el citado fallo de la Corte, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas de violencia sexual, exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a disponer un adecuado sistema que permita al 68

personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. Sin perjuicio de ello, sólo cuatro provincias tienen protocolos que se ajustan a lo que resolvió la Corte Suprema: Santa Fe, Chubut, Santa Cruz y Chaco, el resto acataron de manera parcial. Sólo a modo de ejemplo, en Salta, su gobernador, Juan Manuel Urtubey, expresó que las mujeres víctimas de una violación deberán presentar la autorización de un juez para realizarse un aborto en su provincia, pese a que la Corte Suprema de Justicia resolvió que las interrupciones de embarazo no son punibles en caso de abuso sexual y no requieren ningún trámite judicial6. Posteriormente, si bien dicha provincia aprobó el protocolo correspondiente,7 el mismo se aleja de los estándares sentados por la Corte en tanto se establece la obligatoriedad de que, en la declaración jurada por violación, interviniera el Ministerio Público, Defensor Oficial o Asesor de Menores, según el caso. Además, establece que la verificación de la causal “violación” debe hacerla el profesional interviniente. Finalmente, se permite el aborto únicamente hasta las 12 semanas. Por su parte, si bien la provincia de Entre Ríos también aprobó un protocolo8, en él se establece que la verificación de la causal violación debe hacerla un equipo interdisciplinario. Por otro lado, nuevamente nuestro Máximo Tribunal, en fecha 12/10/2012, en causa “Pro Familia Asociación Civil el GBCA y otros sIimpugnación de actos administrativos”, ha resuelto suspender la ejecución de una medida cautelar dictada por la Justicia Nacional en lo Civil ante el pedido de realizar el aborto no punible, y tuvo que volver a pronunciarse al respecto. Volvió a tomó intervención en el caso a raíz de un conflicto de competencia nacido como consecuencia de las presentaciones 6

“Salta no aplicará el fallo sobre aborto no punible en caso de violación" disponible en: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/salta-no-aplicara-fallo-corte-sobre-aborto-nopunible-casos-violacion. 7 Mediante el decreto 1170/2012 8 Mediante decreto 974/2012

69

sucesivamente realizadas, y con resultados contradictorios, por la Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Vida (Pro Familia) primero ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires y luego, tras el rechazo a su pretensión por resolución del pasado 5 de octubre, ante la Justicia Nacional en lo Civil, en donde obtuvo resolución favorable el 9 de octubre último. Como si ello fuera poco, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el jefe de gobierno porteño, Mauricio Macri, firmó el veto a la ley de regulación de abortos9 no punibles aprobada por la Legislatura porteña, al considerar que la norma contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sintéticamente, la ley vetada regulaba los casos no punibles cuando corría riesgo la vida o la salud de la mujer o la adolescente, o cuando el embarazo provenía de una violación y admitía como válido el consentimiento a partir de los 14 años de edad y no fijaba un plazo máximo de semanas de gestación para la realización de la práctica. Las cuestiones referidas, solo son pequeños ejemplos, pero lo cierto es que aun ante un fallo que parecía poner fin a la discusión respecto a la problemática del aborto en nuestro país, sumado a las barreras de acceso al aborto no punible, entiendo que, si bien el fallo es un paso importante, resulta necesario ir un poco más lejos. En este sentido, siguiendo la propuesta clasificatoria de Agustina Michel, (2011:145) podemos decir sintéticamente que para acceder a los supuestos de no punibilidad nos enfrentamos a distintos obstáculos, como por ejemplo: 1.- El social – individual: condiciones socioeconómicas que, al influir en las posibilidades de acudir a los servicios de salud, suponen modalidades de barreras de acceso. 2.- El sistema de salud: decisiones comportamientos, acciones y omisiones de los actores sanitarios como espacios donde se llevan a cabo las diversas trabas para acceder a la interrupción LEGAL del embarazo 3.- Estatal – regulatorio: decisiones institucionales de los actores con responsabilidad en la regulación del aborto no punible, pudiendo ser identificado también como una barrera 9

ley Nº 4318.

70

determinantes 4.- Ámbito judicial. Ámbito en el que debido los comportamientos obstaculizadores de integrantes de la sociedad civil, funcionarios judiciales y del sistema de salud, adquirió protagonismo institucional. Obviamente estas barreras supuestos no son las únicas.

se retroalimentan entre sí, y por

CONCLUSIONES Llegado a este punto creo haber alcanzado el objetivo propuesto. Presenté sintéticamente, los problemas básicos de interpretación que se advierten en el art. 86 del código penal. Posteriormente, me referí al reciente fallo de nuestro máximo Tribunal. Señalé las cuestiones que se suscitaron luego de dicha sentencia, ello a fin de dar respuesta al interrogante: ¿Se puso fin a los problemas de interpretación? Es evidente que pese al fallo de la Corte Suprema de Justicia los problemas de interpretación subsisten En tanto las administraciones provinciales no homologuen sus protocolos a los criterios derivados de los argumentos contenidos en el fallo analizado, persistirá la necesidad de judicializar la práctica. De forma tal que el recurso al poder de disposición jurisdiccional, en tanto discrecionalidad en sentido fuerte reservada a los órganos decisorios – inferiores- permite anticipar la persistencia de severas inconsistencias interpretativas fruto de los estereotipos que circulan en la cultura judicial. No obstante, la decisión del Máximo Tribunal es bienvenida, en tanto efectúa una interpretación amplia del inc. 2do. del art. 86 del C.P. comprendiendo toda violación-, además de señalar, tal como venía sosteniendo la jurisprudencia y conforme surge de la “Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles”, la innecesaridad de la autorización judicial. Además, marca un cambio en cuanto a los requerimientos que se efectúan para la realización del aborto, estableciendo la inexigibilidad de ningún tipo de prueba de la violación, bastando una declaración jurada. 71

Entiendo que este punto resulta de suma importancia en tanto dicha circunstancia, generaba demoras y complicaciones, inhibiendo muchas veces a las mujeres de requerir la solución al servicio de salud pública, optando en su defecto por la realización de abortos clandestinos en perjuicio de su derecho a la salud. Para finalizar, debo advertir que, planteada la cuestión, surge un nuevo interrogante: ¿es necesario un cambio legislativo? Si bien la respuesta excede por mucho los objetivos de este trabajo, bien puede adelantarse que la conminación penal no resulta la solución más pertinente, a lo que ha de sumarse que las estadísticas oficiales que dan cuenta de la realización de 450.000 abortos clandestinos anuales, da cuenta de su ineficacia. Para concluir, la conminación penal del aborto voluntario ha generado en Argentina un mayor riesgo de vida para las mujeres, especialmente aquellas víctimas de vulneración, a lo que han contribuido las prácticas jurisdiccionales. De modo que un modelo consistente con estándares internacionales en materia de protección de Derechos Humanos reclama la adecuación de los tribunales inferiores a los criterios de la Corte Suprema, en tanto progresión en el camino hacia la despenalización mediante la derogación de los arts. 85 inc.2.; 86 y 88 del C.P.

BIBLIOGRAFÍA Carabajal Mariana (2009): El aborto en debate Aportes para una discusión pendiente, Buenos Aires, Paidós. Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, sexta edición, 1998, Astrea. Donna, Edgardo Alberto, (2007) Derecho Penal Parte Especial Tomo I, tercera edición actualizada, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni. Faerman Romina (2010): Algunos Debates Constitucionales sobre el aborto, Teoría Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Coordinador: Gargarella Roberto, Buenos Aires, Abeledo Perrot. 72

Ferrante Marcelo, (2008): Sobre la permisividad del derecho penal argentino. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires Del Puerto. Filippini, Leonardo: Los aborto no punibles en la reforma constitucional de 1994. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires, Del Puerto Galeotti Giulia (2004) Historia del Aborto, Buenos Aires, Nueva Visión. Gil Domínguez Andrés (2000): Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitución, Buenos Aires, Ediar. Larrandart Lucila (2007), En Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial Tmo III, (Dirección: David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni), Buenos Aires, Hamurabi Luna Florencia y Salles Arleen L. F., (2008), Bioetica: Nuevas reflexiones sobre debates clásicos, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica. Menéndez Virginia (2011): Iniciativas regulatorias para el acceso al aborto no punible. En “Aborto y justicia reproductiva”, Buenos Aires, Editores del Puerto pags .201/245. Michel Agustina Ramón (2011): El fenómeno de inaccesibilidad al aborto no punible. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires, Del Puerto Pochak Andrea, La despenalización del aborto en la Argentina. Un paso hacia una sociedad más justa y equitativa. En Derechos Humanos en Argentina, Informe 2011 CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), Buenos Aires, Siglo Veintiuno.

73

TOLERANCIA Y RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL 1 Mª Concepción Gimeno Presa Universidad de León (España)

La tolerancia ha sido definida de formas muy diversas a lo largo de la historia. La manera de entenderla incide directamente en la forma en la que se apela a ella en la argumentación constitucional. Para algunos es una virtud política, para otros un valor democrático que hay que respetar. Unos la relacionan directamente con el concepto de libertad, otros con el de pluralismo y otros con el de mero respeto hacia conductas diferentes2. Tampoco existe unanimidad a la hora de responder a los interrogantes ¿cuál es el objeto de la tolerancia?, ¿es lo mismo hablar de tolerancia hacia ideas ajenas que de tolerancia hacia conductas ajenas?3 Incluso existe disparidad de opiniones cuando se quiere caracterizar las conductas que deben ser toleradas. Algunos estudiosos hablan de cualquier conducta distinta a las comúnmente aceptadas por el grupo social donde se desarrollan, sin embargo hay quienes afirman que “la palabra tolerancia se aplica con toda propiedad sólo cuando se refiere a la 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN. 2 Robert WOLFF la define como “virtud de la moderna democracia pluralista”, G.K CHESTERTON la define como la virtud de la gente que no cree en nada, RICHARD VERNON y SAMUEL LASELVA sostienen que es un concepto político mientras que P. NICHOLSON la examina en cuanto ideal moral. Los datos están tomados de ANNETE SCHMITT (1992): “Las circunstancias de la tolerancia”, Doxa, pág. 71. 3 Existen definiciones de tolerancia que fijan el objeto de la misma indistintamente a las ideas y a las conductas: “Normalmente el uso más común de tolerancia es una disposición de indulgencia y comprensión hacia el modo de pensar o actuar de los demás, aunque sea diferente a nuestro” AGUILO, AFONSO (1995): La Tolerancia, Madrid, editorial Palabra S.A., colección hacer familia, pág.123.

75

tolerancia del mal”4. Por otra parte, las sociedades actuales se caracterizan por la confluencia de una pluralidad de grupos culturales diferentes que deben coexistir en el mismo espacio. Los Estados democráticos y la sociedad civil receptora de esta diversidad cultural se enfrentan a la difícil tarea de resolver los conflictos derivados del choque de valores culturales en pugna. La forma de resolver estos litigios dependerá, entre otros factores, de la posición que se adopte ante “la diferencia” pero, de forma ineludible, nos hace plantear las cuestiones de si es la tolerancia un elemento positivo a tener en cuenta para favorecer la convivencia entre los grupos dispares y si es usada por los Estados para resolver los conflictos que surgen dentro de esas comunidades. Además cabe plantearse qué relación ostenta la misma con los derechos y libertades fundamentales reconocidos en los ordenamientos jurídicos estatales. ¿QUÉ ES LA TOLERANCIA? De acuerdo a la Real Academia el término tolerancia posee dos sentidos diferentes, uno de carácter genérico: “Respeto y consideración hacia las opiniones o prácticas de los demás, aunque sean diferentes a las nuestras” y otro de carácter más específico: “Permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente”5. El primero de los sentidos ha sido matizado por la doctrina para evitar confundir la tolerancia con otras actitudes similares. Esta delimitación en su significado explica la segunda de las definiciones aportadas por la Real Academia. La tolerancia no se puede identificar con la noción de soportar o aguantar una situación. Para poder decir que un sujeto es tolerante es necesario que tenga la capacidad de enfrentarse a la conducta que está soportando. En caso contrario, no existe una conducta tolerante sino una conducta que el sujeto considera no puede

4 5

AGUILO, AFONSO (1995:13). AGUILO, ALFONSO (1995:16).

76

evitar6. También se exige para hablar de tolerancia propiamente dicha que el sujeto acepte la situación que tolera y lo haga convencido de que la misma es objeto de su disvalor. Esta característica evita confundir tolerancia con aceptación entusiasta hacia algo: “La tendencia a prohibir el acto tolerado distingue la actitud de quien tolera de la de quien lo acepta entusiasmado o lo promueve7”. Tolerancia no es lo mismo que indiferencia, en cuanto que aquella requiere de la intencionalidad razonada por parte del sujeto para no actuar en contra de una determinada situación que considera negativa8. Todas estas matizaciones al concepto de tolerancia llevan a la doctrina a definirla de forma más estricta. Así Garzón Valdés entiende que es “una propiedad disposicional que es sometida a prueba en diversas y reiteradas circunstancias” a las que llama ‘circunstancias de la tolerancia’.” La base que da sentido a toda disposición tolerante es el hecho de que la conducta tolerada es sentida por el sujeto de forma negativa, debe existir siempre una tendencia inicial a rechazar la situación que sin embargo se va a respetar. Las razones que le llevan al rechazo inicial son razones valorativas, ya que el sujeto considera que la conducta en cuestión es ilegítima y choca contra su sistema de valores. Sin embargo, las razones que esgrime para respetar dicha conducta son también de índole valorativa en el sentido de que el sujeto tolerante considera que existen razones o valores superiores al valor que se vulnera que le convencen para la no represión de esa conducta. En una conducta tolerante, el sujeto que tolera se enfrenta a un conflicto en su propio código de valores. En el sentido estricto de la noción de tolerancia, ésta se relaciona directamente con la moral en cuanto que se entiende que consiste en no evitar que alguien realice una conducta que es sentida por la sociedad donde se realiza como ilícita, o sea moralmente reprochable9”. El 6 GARZÓN VALDES, ERNESTO (2000): “El esclavo no tolera los castigos del amo: los soporta o los padece”, en Instituciones suicidas. Estudios de ética y política, Paidós, México, pág.183. 7 GARZÓN VALDES, ERNESTO (2000:183). 8 SCHMITT ANNETTE, (1992) “Las circunstancias de la tolerancia”, Doxa, pág.82. 9 El término moral es utilizado en sentido amplio como el conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que ofician de guía para el obrar, es decir, que orientan acerca del bien o del mal — correcto o incorrecto— de una acción.

77

concepto de tolerancia implica tener que tratar el concepto de bien y de mal y resolver la difícil cuestión de determinar si el mal se puede graduar y si se puede ser tolerante con cualquier clase de mal. Por otra parte, y tal y como ya he indicado, para hablar de actitud tolerante hay que tener en cuenta que el sujeto tiene capacidad para rechazar la situación y decide permitirla. Garzón Valdés establece tres requisitos para hablar de tolerancia: “) competencia adecuada; b) tendencia a prohibir el acto tolerado, y c) ponderación de los argumentos a favor de la permisión o la prohibición del acto en cuestión10”. Se distingue además dos clases de tolerancia: la vertical y la horizontal. La tolerancia vertical es “aquella en la que se da una relación de supra y subordinación” y la horizontal es aquella en “la que se da una situación de igualdad entre los dos sujetos. Ambas especies “pueden encontrarse tanto en el ámbito privado como en el público”11. La primera representa una relación asimétrica, mientras que en la segunda puede darse una relación simétrica o asimétrica. Pero ambas tienen en común que representan una relación tríadica:” hay un sujeto que tolera que ejerce el acto tolerado; los destinatarios de la tolerancia y la circunstancia específica de la tolerancia”. LA JUSTICIA COMUNITARIA Y EL RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL Aceptar la diferencia y la identidad de una pluralidad de grupos culturales pone sobre el mantel la cuestión de asumir la coexistencia de

10

GARZÓN VALDES (2000:183). DE LUCAS (1992:119), en este mismo sentido ver DIAB, FERNANDA (2006):“Razón pública, tolerancia y neutralidad”, Actio, 7 Marzo 2006 ISSN 1510-8082, pág.69:”La distinción que realiza Garzón entre tolerancia vertical y horizontal no sólo se aplica al ámbito privado sino también al público. Los tratados y los acuerdos políticos que suponen la abolición de algún tipo de discriminación racial o religiosa, constituyen ejemplos de tolerancia vertical en el ámbito público. Mientras que un contrato de tipo hobbesiano propuesto hipotéticamente como prevención de un estado de anarquía, podría considerarse un ejemplo de tolerancia horizontal en el plano público”. 11

78

distintos sistemas jurídicos12 y, por lo tanto, de distintas nociones de justicia cada una de las cuales se justifican en sus propios principios de legitimación. El pluralismo jurídico se encuentra directamente relacionado con el multiculturalismo y parte de la idea de que existen diferentes concepciones de la justicia y no hay argumentos concluyentes que permitan invalidar algunas en favor de otras. Aceptar esta situación ha llevado a muchos a defender posiciones relativistas sobre la justicia, las cuales se caracterizan por sostener que, dada la diversidad de formas de entender la justicia, no resulta posible dar con un método racional que permita escoger entre ellas. Kelsen sostuvo esta posición en su célebre texto ¿Qué es justicia? defendiendo una variante subjetivista de la racionalidad valorativa. Pero desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una importante legislación internacional sobre los derechos humanos que se ha extendido hasta el punto que puede ser considerado un sistema de justicia universal. Los derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la lucha por la reforma en los sistemas jurídicos de la mayor parte del planeta. Esto no significa que no existan controversias a la hora de interpretar su alcance y consecuencias, pero es indudable que los tratados y convenciones internacionales sobre el tema han generado un punto de partida común para llevar a cabo dicha tarea. Este paso adelante hacia la construcción de consensos en materia de justicia ha creado a su vez nuevos desafíos para los aplicadores del derecho en todo el mundo. Las posiciones que defienden los movimientos de derechos humanos a nivel internacional (plasmados en tratados y convenciones reconocidos por una cantidad cada vez mayor de países) necesitan ser traducidos a los 12Parto de la definición de derecho dada por Boaventura Santos, quien lo define como “el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos considerados justiciables en determinado grupo que contribuye para la creación y prevención de litigios, y para la resolución de éstos a través de un discurso argumentativo de variable amplitud, apoyados o no por la fuerza organizada”. DE SOUSA SANTOS BOAVENTURA (1991), Estado, derecho y luchas sociales, ILSA, Bogotá, pág. 77; ver también DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA (2009), Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido común en el Derecho, Trotta.

79

términos y situaciones que se producen en contextos locales para ser efectivos. Porque es en esos escenarios locales donde aspiran a cumplir una función justificadora para la crítica de ciertas prácticas cotidianas. Esta labor de reelaboración de los derechos humanos en términos locales es sumamente dificultosa y en ella juegan un importante papel los activistas que operan en los diferentes países. Pero los actores privilegiados en esta labor son los jueces y juezas, porque ellos son los encargados de aplicar dichas normas en los contextos en los que desenvuelven su función. Sin embargo, la mayoría de los Estados compuestos por sociedades multiculturales no están de acuerdo en reconocer la pluralidad de formas de entender la justicia y los conflictos surgidos dentro de estas sociedades son resueltos teniendo únicamente como elemento regulador el ordenamiento jurídico de la sociedad receptora por lo que se aplica su concepto oficial de Justicia. El multiculturalismo queda así desvirtuado o vacío de contenido en lo que afecta a su aspecto jurídico. Se visualiza la pluralidad cultural pero no se les reconoce el derecho a resolver sus contiendas conforme su propio código de valores. En este tipo de Estados la tolerancia solo es aplicada en la medida en que no se prohíba expresamente y en todo ámbito la práctica de esta justicia alternativa. Pero cualquier resolución adoptada por la justicia del grupo étnico no es tenida en cuenta por el Estado y cuando es el Estado el que resuelve el conflicto surgido dentro de las comunidades locales lo hace aplicando sus disposiciones jurídicas e interpretando los derechos y libertades fundamentales como conceptos de contenido universal y cerrado. Pese a la postura mayoritaria, existen actualmente muchos Estados donde quedan reconocidas oficialmente la operatividad de otras justicias alternativas diferentes a la oficial, denominadas justicias comunitarias13. 13

Es el caso por ejemplo del artículo 1 de la Constitución Política Boliviana de 1.967 modificada por la Reforma Constitucional de 1.994, donde ser recoge la caracterización de Bolivia como República democrática, unitaria, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural; consagrándose en el Art. 171 el reconocimiento del derecho consuetudinario de las comunidades indígenas y campesinas a administrar justicia mediante la aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en sus ámbitos particulares, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes. También en Colombia La Constitución Política en su artículo 246, dio vía libre a la Jurisdicción Especial Indígena - JEI, reconociendo por un lado las autonomías étnicas

80

La tolerancia hacia lo diferente ha jugado en estos Estados un papel importante como punto de partida para reconocer y respetar la existencia misma de tales justicias, pero la pregunta es si además de ser importante para dicho reconocimiento lo sigue siendo a la hora de enfrentarse a sus posibles contradicciones. A nivel general se entiende por justicia comunitaria un conjunto de instancias y procedimientos mediante los cuales, para situaciones de controversia, se regulan los comportamientos legítimos a partir de normas propias de una comunidad o contexto cultural específico. Es administración de justicia desde la comunidad, a partir de sus propias reglas y principios. Es administración de justicia en tanto se desenvuelve en el ámbito de la regulación social: actúa sobre referentes normativos que la preceden y produce mandatos en los conflictos específicos. Es comunitaria en tanto su capacidad regulatoria deriva de dinámicas de identidad y pertenencia a lo mismo. Tal sentimiento puede ser ocasionado por afectos o tradición14.

y, por el otro, el imperativo de conservar la unidad nacional. Ver al respecto RUIZ SÁNCHEZ CARLOS ARIEL: “Entendimiento intercultural y administración de justicia.La Jurisdicción especial indígena- JEI, un reto de cooperación, en LOAIZA BASTIDAS HERNANDO (comp.), Contrastes sobre lo justo comunitario.Debates en justicia comunitaria, Medellín, Instituto Popular de capacitación, IPC, 2003, 198 páginas. 14 De acuerdo con el los artículos 110, 246 y 247 de la Constitución Política y las leyes 23 de 1991, 70 de 1993 y 497 de 1999 y demás normas que los desarrollan y reglamentan, se entenderá por: a. Justicia Comunitaria: Cualquier instancia o procedimiento establecido de regulación de conflictos y orientación de los comportamientos, que tenga como referente principal el justo comunitario. b. Justicia Propia: Una modalidad de Justicia Comunitaria cuyas instancias, procedimientos y decisiones responden a las características de las respectivas comunidades. Por disposición constitucional, las autoridades indígenas pueden producir decisiones relevantes ante el sistema jurídico nacional, c. Justicia en Equidad: Una modalidad de Justicia Comunitaria mediante la cual se faculta a operadores de la comunidad para que, a través de las estructuras normativas propias de la comunidad (el justo comunitario) tramiten y decidan conflictos relevantes ante el orden jurídico del estado. Datos tomados del “PROYECTO DE ACUERDO 480 DE 2008 POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN LOS LNEAMIENTOS DEL SISTEMA DISTRITAL DEL JUSTICIA COMUNITARIA PARA BOGOTA D.C.”, Anales del Concejo, Bogotá, 2008.

81

Existen tres modalidades de justicia comunitaria, de las cuales dos únicamente han sido toleradas (reconocidas y respetadas por el Estado)15: El primer tipo de justicia comunitaria es la surgida en virtud de una reforma llevada a cabo por el Estado, de tal forma que deriva de una organización de la administración de justicia estatal. Este es el caso por ejemplo de la regulación que algunos Estados como en Colombia han hecho respecto a la figura del juez de paz. Tales figuras forman parte del sistema general de la administración de justicia del Estado, en cuanto que es él el que regula a través de sus normas las competencias de los jueces de paz así como los mecanismos de control de sus decisiones, los procedimientos con los que se va a tramitar los conflictos e incluso, aunque muy laxamente, establece un marco jurídico para la toma de decisiones. Pero, se establece además que el Juez de Paz deberá resolver teniendo en cuenta lo justo comunitario16. Autoridades judiciales constituidas por el Estado, según sus propias reglas, pero a partir de los liderazgos comunitarios y según los criterios de justicia propios de la comunidad. Se parte de la base de que las normas legales y las instituciones judiciales ordinarias carecen de la capacidad de ofrecer una justicia ágil, eficiente y armónica en comunidades que aunque estén vinculadas a la sociedad occidental, tienen particularidades geográficas, económicas y culturales inalcanzables para el derecho estatal.

15

JUSTICIA COMUNITARIA Y SOCIEDAD NACIONAL,(Apuntes alrededor de la experiencia colombiana),Edgar Ardila Amaya,Just Governance Group,[email protected].

16

Se entiende por justo comunitario “el criterio normativo fundamental del que se derivan-en consecuencia– las normas de convivencia de las comunidades (…). Es en suma el máximo criterio que define cuándo hay o no conflictos, sobre éste se reconoce la justicia de los procedimientos para la resolución de los problemas, así como la justicia en la solución a que da lugar. De igual forma, el justo comunitario previene futuros conflictos al fijar los lineamientos de acción, transacción y negociación que deben seguir los campesinos. Lo justo es el principio moral que legitima y fundamenta las actuaciones, decisiones, normas y leyes de la justicia local, pues dicho criterio le da validez a cada uno de ellos”, ESPINOSA M, NICOLAS (2010), “El justo comunitario, las leyes y la justicia en una región con fuerte presencia del conflicto armado. Etnografía del pluralismo jurídico en la sierra de La Macarena”, Diálogos de Derecho y Política, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, U. de A, nº 3, año 1, Enero-Abril 2010, pág. 16.

82

En la actualidad existe una fuerte expansión de esas dinámicas de justicia comunitaria en muchos países del orbe y, en particular, de América Latina. En los últimos veinte años, la mayoría de los países latinoamericanos han adoptado o reformado reglas para los jueces de paz o figuras similares y vienen impulsando programas de promoción de las mismas. La concentración de recursos y energías de actores nacionales, regionales e internacionales; estatales, comunitarios y privados; responden a varios intereses que encuentran salida en estas figuras: 1) Reducir las cargas del aparato de justicia estatal; 2) incrementar el acceso a la justicia de amplios sectores de la sociedad; 3) fortalecer la convivencia y la prevención de la violencia directa y; 4) obtener más seguridad a partir de la confianza entre los próximos. La segunda modalidad de justica comunitaria es la denominada justicia Propia, reconocida por el Estado. Ciertas dinámicas de justicia comunitaria desarrolladas en comunidades, principalmente tradicionales (como las indígenas), a las que el Estado por expresa prescripción legal reviste de un estatus de validez ante el ordenamiento jurídico nacional. En tales casos, la ley estatal no las constituye sino que las reconoce. En consecuencia, son las dinámicas comunitarias, con figuras muy diversas no necesariamente reconocibles en leyes nacionales, las que definen el estatuto de existencia y funcionamiento de la figura, así como el marco normativo para la toma de decisiones. En esta modalidad de justicia, el sistema estatal define unas reglas de coordinación de la Rama Judicial con ellos. El tercer tipo de justicia comunitaria es definida como aquella que germina y se desarrolla en comunidades tradicionales, marginales o perseguidas, las cuales no alcanzan el reconocimiento o la validación por parte de la ley y las instituciones del Estado. En tales casos, la definición de las competencias, la implantación de las figuras de administración de justicia, sus métodos y mecanismos de trámite, así como el marco regulativo de las decisiones están bajo el resorte de la comunidad. Sólo las dos primeras modalidades de justicia se encuentran reconocidas plenamente en los ordenamientos jurídicos de algunos Estados. Entre ambas existe una clara diferencia en cuanto que en el primer caso, la justicia en equidad, es el Estado el que establece el marco 83

procedimental, mientras que en el segundo simplemente reconoce el sistema procesal creado por la propia comunidad según sus propias normas. Pero en ambas modalidades de justicia comunitaria son creadas y reconocidas por el Estado. Si bien es cierto que la tolerancia ha sido un elemento importante a la hora de reconocer e incorporar a los ordenamientos jurídicos una pluralidad de visiones sobre lo justo, cabe preguntarnos cómo actúa el Estado cuando la aplicación de la justicia comunitaria choca con la visión oficial y universal de los derechos humanos. ¿Sigue jugando en estos casos la tolerancia un rol importante a la hora de resolver dichos conflictos? Se puede afirmar que la inclusión de los tratados y convenciones internacionales en las legislaciones nacionales de los Estados donde se reconoce lo justo comunitario no es más que el primer paso para la vigencia de los derechos humanos en un ordenamiento jurídico. Su adopción no resuelve el problema porque los textos internacionales están formulados en los términos de la cultura transnacional que inspira a sus redactores. Esta cultura está muy alejada, en muchas ocasiones, de la gran diversidad de situaciones sociales locales en los que los derechos humanos son vulnerados. Pero aunque no resuelve el problema por sí sola, la incorporación de las normas internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional habilita una forma de mediación institucional de gran importancia: la actividad de resolución de conflictos que llevan a cabo a diario jueces y juezas, magistrados y magistradas, aplicando el derecho vigente en sus países. Los aplicadores del derecho están llamados a cumplir una función fundamental en la vigencia del sistema internacional de derechos humanos en dos direcciones. En primer lugar, están en condiciones de traducir las exigencias de los tratados y convenciones internacionales a los términos en los que se expresan las culturas en las que desarrollan sus tareas. Pero no se reduce a esto su posible aportación, porque también cumplen la función de interpretar en términos del sistema de derechos humanos las situaciones sociales que de otra manera no serían entendidas como posibles vulneraciones de los mismos. Es a la hora de 84

llevar a cabo dichas tareas donde cobra relevancia el uso de la tolerancia hacia lo diferente. Los derechos humanos se han convertido en el enfoque más importante sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su reconocimiento por los distintos países. El sistema internacional de derechos humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se circunscribe sólo a los países occidentales. Muchos activistas de otras naciones adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural donde existe una gran distancia entre la realidad social en la que se legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones específicas en las que se deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la implementación de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan. Pero el tránsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se legisla globalmente también es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no están integradas en las prácticas sociales locales, o están muy ocupadas para comprender las complicaciones que existen en los contextos en los que se deberán aplicar las normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben adecuarse a ellas para ser legítimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan sus propuestas a las particularidades de cada país, cada región o cada grupo étnico individual. Existe una tensión generada por una comunidad internacional que adopta una visión unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son importantes. En este diálogo el papel de los aplicadores del derecho se vuelve fundamental en la medida en que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos. Y para conseguir esta difícil tarea la tolerancia y el respeto hacia las otras concepciones de la justicia debe ser un punto de partida. Por un lado, les 85

servirá para traducir y reelaboran los discursos transnacionales en términos comprensibles para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones. Por otro, están en condiciones de comprender las historias locales y las situaciones culturales propias de cada contexto, tomarlas y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos humanos. Una conducta que no se consideraba problemática en los términos en los que se definía usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en términos de vulneración de derechos humanos, lo que conduce a los propios actores locales en algunas ocasiones a revisar sus creencias al respecto y asumir otras nuevas. La tolerancia les sirve a los jueces y juezas de estos Estados multiculturales para ser capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creación de normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su aplicación.

86

LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS José Agustín González-Ares Fernández Universidad de Vigo (España)

I. INTRODUCCIÓN Cervantes, en el capítulo XLV del Quijote narra como Sancho Panza, a la sazón gobernador de la ínsula Barataria, resuelve los conflictos que le son planteados utilizando como único recurso el ingenio y la intuición. Más allá de la ficción, a nadie se le escapa que los jueces no pueden ni deben tener como único elemento de juicio la simple intuición. El proceso judicial se construye como un modo de alcanzar la comprensión, no sólo de los intereses de las distintas partes, sino también de la búsqueda de la integración entre conducta y norma jurídica. La sentencia es, pues, la justificación de una decisión del órgano jurisdiccional, que se nos presenta como la síntesis que enlaza ambos aspectos dialécticos (norma-conducta) por medio de la interpretación hermenéutico-jurídica. La argumentación juega un papel destacado en esta instancia, porque actúa como la base del razonamiento utilizado en la toma de decisión por el juez. Toda resolución judicial requiere una base sólida de motivación. Desde un punto de vista amplio, la motivación se puede definir como la obligación que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial, con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que lo sustentan. Motivar es, por tanto, justificar la decisión adoptada. 87

Por otra parte, la motivación es una de las garantías que aseguran la “justicia del proceso”; entendiendo esta garantía, en palabras de Rodríguez Boente, “tanto en el aspecto formal o procedimental como sustantivo”1. De igual modo, la motivación “expresa y al mismo tiempo garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio”2. En concreto, la motivación se configura como criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad. Un razonamiento será arbitrario cuando carezca de todo fundamento o bien sea erróneo. Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta examinar si la decisión discrecional se encuentra suficientemente motivada. La prohibición de la arbitrariedad y la obligatoriedad de motivar las resoluciones son el anverso y reverso de la misma moneda. La primera sería irreconocible sin la segunda. La motivación garantiza, nada menos, que se ha actuado racionalmente (no arbitrariamente). La interdicción de la arbitrariedad “incorpora así un contenido positivo al exigir razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones, esto es, la voluntad de quienes detentan algún poder sobre los ciudadanos”3. Se trata, en definitiva, del uso de la racionalidad para dirimir conflictos habidos en una sociedad que se configura ordenada por la razón y la lógica. La finalidad de proteger una debida motivación, desde el punto de vista tanto de lo racional como de lo razonable, es garantizar al justiciable que la decisión que ha obtenido (sea o no favorable a sus pretensiones), es producto de una razonamiento correcto. La motivación debe mostrar que la decisión está legal y racionalmente justificada. En consecuencia, toda resolución judicial habrá de explicar y/o justificar porqué se opta por una determinación y no por otra. El deber de motivación constituye una garantía esencial del justiciable a fin de eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de procesos, resultando imprescindible no sólo que las controversias sean resueltas, sino que además se perciba que lo fueron de una manera racional, razonable, justa. Motivar equivale, por ello, a 1

RODRÍGUEZ BOENTE, S.E.: La justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120. 3 de la Constitución española, Santiago de Compostela, 2003, págs. 199-200. 2 FERRAJOLI, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, 1995, pág. 623. 3 IGARTUA SALAVERRÍA, J.: La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, 2003, págs. 33-34.

88

justificar razonablemente. La motivación otorga legitimidad a las resoluciones de los jueces. Una decisión está motivada cuando se apoya en reglas inteligibles, es decir, cuando puede deducirse de una regla formulada de manera correcta según los cánones de la lengua en que el Derecho se expresa. La resolución judicial, como es sabido, no es el resultado de una tarea mecánica. La adopción de una decisión tomando como referencia los enunciados jurídicos es sin duda un acto en el que existe siempre un cierto margen de valoración, por lo que la manifestación de esa decisión y de sus referentes resulta obligada para favorecer la eficacia del Derecho a través del conocimiento de su significado proyectado en casos concretos. El cumplimiento de esta exigencia se justifica así tanto desde el punto de vista de la “eficacia técnica” (al satisfacer las exigencias de coherencia, publicidad y sometimiento al ordenamiento jurídico) como desde el de la “eficacia real” (al satisfacer el requisito del sometimiento a la legalidad). La motivación evita de esta forma el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre valoración de la prueba) que se reconoce más o menos discrecional. El límite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad se halla en la racionalidad, lo que implica respetar los llamados principios lógicos, las máximas de la experiencia y el emitir una resolución congruente. El juez, al margen de la libertad interpretativa que posee, debe convencerse a sí mismo de la racionalidad de su decisión, pero a su vez, debe convencer a los demás con ello. Ahora bien, como resultado de todo un ejercicio de razonabilidad, aquél debe llegar a un convencimiento básico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. A tal efecto, no deben admitirse dudas en la conclusión del razonamiento, ya que de ocurrir ello, obvio es que no concurre el convencimiento y, por tanto, se duda también de la certeza. En consecuencia, el razonamiento no sólo concurre en forma positiva, esto es, para la concesión de la medida solicitada, despejando toda duda probable, sino también en forma negativa, es decir, cuando no existe manera posible de otorgar un grado mínimo de certeza al derecho invocado.

89

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DEBER DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS La trayectoria histórica de la necesidad de motivar las resoluciones judiciales no ha sufrido una evolución lógica desde la ciencia jurídica en cuanto a su doctrina y consolidación, sino que ha estado orientada en función de la praxis judicial existente y de las coyunturas políticas que han ejercido una hegemonía sobre la Administración de Justicia4. Podría afirmarse que en los períodos de liberalismo programático o doctrinal existieron acciones legislativas a favor de las garantías procesales, entre ellas la motivación, y en las etapas de conservadurismo o absolutismo del poder político se anulaba activamente la exigencia de motivar las resoluciones judiciales y la merma por ello de garantías procesales y de seguridad jurídica. Uno de los motivos para no fundamentar una sentencia, según nos recuerda Malem Seña, hacía referencia a la economía procesal: la motivación de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en el juicio, insumía demasiado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la consideración de otros asuntos y el aumento de costas. Otro de los argumentos mencionados era que tal motivación posibilitaba la crítica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Además de estas consideraciones se había esgrimido otra con una fuerte connotación político-ideológica: si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedida a los jueces por Dios, a través de la delegación del soberano, sus resoluciones debían considerarse justas y, por ello, no requerían ser fundadas. Un ataque a las sentencias constituía, en esta tesitura, un ataque a la autoridad de los jueces y del rey, en definitiva, un ataque al Creador5.

4 Vid. DÍAZ SAMPEDRO, B.: “La motivación de las sentencias: una doble equivalencia de garantía jurídica”, en Foro, Nueva Época, núm. 5, 2007, pág. 60. 5 Cfr. MALEM SEÑA, J. F.: “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, en Revista DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 24, 2001, pág. 381.

90

La obligación de motivar las decisiones judiciales, subraya Colomer Fernández, es un postulado de la idea moderna del Derecho o, si se prefiere, uno de los rasgos que sirven para identificarlo6. Durante el Antiguo Régimen los jueces no tenían la obligación de motivar sus resoluciones. El arbitrio judicial se amparaba en la indeterminación procesal, ya que los reyes de la Monarquía absoluta querían proteger su propio Derecho frente a la excesiva aplicación de la tradición jurídica proveniente del Derecho Romano7. Ni que decir tiene que la justicia no se aplicaba ni mucho menos con generalidad, sino que los regímenes especiales eran la “regla”, con justicias feudales, señoriales, estamentales y corporativas. Los titulares de los tribunales consideraban su puesto en propiedad pues en realidad así lo era, al haberlo comprado al monarca8. Fue en el tránsito del régimen absoluto al liberal cuando se produjo la verdadera transformación ideológica en la evidencia de los anacronismos que presentaba el Derecho antiguo. La cultura jurídica ilustrada abogó por la humanización del Derecho y por la garantía de la objetividad y previsibilidad de las decisiones de los tribunales. Durante el Antiguo Régimen, la actuación de la magistratura, debido a su subordinación a la Monarquía, había representado una amenaza permanente para la libertad y seguridad de los ciudadanos. Por esta razón, el iluminismo jurídico supeditará el fin de una judicatura subjetiva, arbitraria e incontrolada y, de igual modo, la separación de poderes y la seguridad jurídica de los pronunciamientos jurisdiccionales, a la fidelidad de los jueces a la ley. Esta fidelidad va a ser entendida como una sujeción estática y mecánica, como su aplicación correcta por métodos exclusivamente lógico-deductivos y sin hacer referencia a propósitos y valoraciones ajenas al texto legal. La labor jurisdiccional no es meramente potestativa, ni siquiera discrecional, sino eminentemente cognoscitiva, ya que está vinculada a la aplicación de la ley a los hechos 6

COLOMER FERNÁNDEZ, I.: “La motivación de las sentencias: aproximación a un modelo”, en Revista de Derecho Procesal, núm. 1-3, 2001, pág. 131. 7 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, F.: El Derecho Penal de la Monarquía absoluta, Madrid, 1969, págs. 181-182. 8 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La lengua de los Derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Madrid, 1994, pág. 166 y ss.

91

juzgados mediante el reconocimiento de la primera y el conocimiento de los segundos9. Se considera, pues, que el juez utiliza la razón teórica, no la razón práctica, que se vale de pronunciamientos descriptivos, no de evaluaciones prescriptivas10. La Revolución Francesa nos transportará a principios del siglo XIX a la era de las grandes codificaciones. Se puede decir que comienza en este momento a exigirse “oficialmente” la motivación de las sentencias. En Francia, la Ley de Organización Judicial de 16-24 de agosto de 1790 establece en el artículo 15 la obligación de incluir en las sentencias “el resultado de los hechos reconocidos o comprobados por la instrucción y los motivos que hayan determinado al juez”. Con posterioridad, la Constitución de 1793 recogió la misma obligación en su artículo 203. En este primer período la única motivación que debe incluir el juez es el texto de la norma que aplica, dado que le está prohibido interpretarla. Una sentencia que expusiese los motivos del fallo, dando una determinada interpretación a la ley que se estaba aplicando era contraria al espíritu de esta época. Ahora bien, el modo de entender y aplicar las leyes supuso una ruptura con el ordenamiento jurídico anterior. Por último, el advenimiento de los Estados constitucionales y democráticos marcará el inicio de una nueva fase que se caracteriza porque aumenta el deber de los jueces de exponer las razones de sus decisiones, aunque siempre sometidos al ordenamiento jurídico vigente. Por tanto, no basta con la autoridad, sino que es preciso que el juez “justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza a lo largo del proceso”11. En el actual Estado constitucional, la existencia de unos valores y unos principios constitucionales de perfiles en ocasiones muy tenues, pueden llevar aparejada una cierta indeterminación sobre los confines del propio sistema jurídico; pero el juez sigue estando obligado a apelar a alguna norma del mismo para la justificación de su decisión. Puede hablarse, en expresión de Segura Ortega, “de una justificación normativa 9

FERRAJOLI, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit., págs. 37 y 69. LA TORRE, M.: Theories of legal argumentation and concepts of Law, Florence, 1998, pág. 2. 11 SEGURA ORTEGA, M.: La racionalidad jurídica, Madrid, 1998, pág. 117. 10

92

que deriva del principio de vinculación de los jueces a la ley”12, lo cual conduce necesariamente al argumento de autoridad. Las distintas teorías de la argumentación jurídica durante las últimas décadas del siglo XIX, se empeñaron en denunciar la insuficiencia del argumento de autoridad y en la necesidad de que las resoluciones judiciales no sólo fuesen conformes a la ley, sino también razonables o correctas. En los sistemas jurídicos contemporáneos la exigencia de motivar una decisión por parte de los órganos aplicadores del Derecho, es una exigencia que nace del propio ordenamiento jurídico13. En nuestros días, la obligación de motivar se convierte en un medio mediante el cual los sujetos y los órganos investidos de poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su investidura14. El régimen democrático replantea el papel de los poderes del Estado, concretamente, se trata de que el juez realice una síntesis de equidad y ley para lo cual se le permite la flexibilización de la ley y se ponen a su disposición normas de perfiles difusos como los principios generales del Derecho15; pero esta nueva concepción de la labor del juez, sin duda viene ligada a un deber de justificación de sus actos. Los jueces al adoptar una decisión no se limitan a resolver un conflicto que puede en el mejor de los casos afectar únicamente a las partes contendientes, pero que, como en el caso del Tribunal Constitucional español, pueden atañer a otros destinatarios (el resto de los ciudadanos), e incluso a otros poderes. Así, la actividad de motivar las resoluciones judiciales desempeña un papel trascendental, no sólo en la concepción del Derecho, sino en la concepción misma del papel que debe desempeñar el juez en la sociedad actual.

12

Ibídem, pág. 120. VÁZQUEZ SÁNCHEZ, O.: “La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional español: los casos fáciles, difíciles… trágicos”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, núm. 9, 2005/2006, pág. 191. 14 IGARTÚA SALAVERRÍA, J.: La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, op. cit., pág. 29. 15 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L.: “La filosofía penal de la ilustración. Aportación a su estudio”, en Anuario de Derechos Humanos, núm. 3, 1985, pág. 209. 13

93

III. LA DERECHO

OBLIGACIÓN

DE

MOTIVAR

EN

NUESTRO

En España, salvo en el caso de los Tribunales de Comercio, para los cuales se establece a partir de 1829 el deber de motivar, sólo se impone con carácter general a mediados del siglo XIX. En realidad, esta innovación, como recuerda Ortiz de Zúñiga, fue muy tímida y limitada como para poder ser considerada como precursora de esta materia procesal16. Con independencia de este reconocimiento general, antes del mencionado siglo, se había establecido la obligación de motivar en algunos territorios, como en los reinos de Cataluña, Aragón y Valencia. Asimismo, las Cortes reunidas en Cádiz a partir de 1810 abordaron esta obligación. En 1811, el diputado José de Cea presentó un proyecto en el que exponía los motivos y aportaba todo tipo de razones políticas y jurídicas para demostrar su conveniencia17. Intento que se quedó precisamente en eso, no fraguando ni en estas Cortes ni en las del Trienio Liberal (1820-1823). Con posterioridad a esta tentativa ni el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 1835, ni la Ley Provisional para la Sustanciación de Pleitos de Menor Cuantía de 10 de enero de 1838, dieron entrada alguna a norma sobre la motivación de sentencias; no obstante, en varios proyectos de leyes procesales elaborados en esta época se tendía, en general, a establecer el deber de motivación. Poco después, con la aprobación del Decreto de 4 de noviembre de 1838 se abre un camino ya definitivo en cuanto a su consolidación en la acción jurisdiccional del Tribunal Supremo que acogió la materia motivadora no sólo como un elemento más del Derecho Procesal, sino como una vía en la creación de doctrina y jurisprudencia. Fue, como reconoce Díaz Sampedro, un paso cualitativo de primer orden que más

16

ORTIZ DE ZÚÑIGA, M.: “Fundamentación de la sentencia”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 29, 1866, págs. 114-115. 17 Vid, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, II, núm. 183, 11 de julio de 1811, pág. 894.

94

tarde se reafirmó con la introducción de la casación en el Alto Tribunal18. El Decreto preceptuaba que el tribunal a quo, una vez admitido el recurso extraordinario de nulidad, debía remitir al Tribunal Supremo entre otros documentos “un informe en que el tribunal manifieste los fundamentos de hecho y de Derecho que tuvo presentes para dictar el fallo” (art. 9). A su vez, el artículo 17 disponía que, en la sentencia en que se estimara o no el recurso se expusieran los fundamentos legales del fallo. Más adelante, el Proyecto Articulado de Instrucción Provisional del Enjuiciamiento de 1840 establecía la forma que deberían adoptar las sentencias, en base a la cual tras “la sucinta indicación del punto de hecho y de Derecho, aplicará las normal legales al punto litigioso y la determinación decisiva”19. Ulteriormente, la Proposición de Ley de Mauricio Carlos de Onís (1841) y el Proyecto de Código de Enjuiciamiento Criminal de Peña Aguayo (1844) incidían, con mayor claridad, en el deber de motivar las sentencias. Lamentablemente ninguno de estos intentos fructificaron. En 1845, con la creación del Consejo Real y las normas que emanaron de este órgano, se estableció que en primera o segunda instancia se expusiesen las razones en que se apoyaba la decisión. Todo este contexto favoreció que este principio se consagrara en la Instrucción del Procedimiento Civil de 30 de septiembre de 1853 del marqués de Gerona, en cuyo artículo 68 se estipulaba que “los tribunales y jueces fundarán siempre las sentencias definitivas y las interlocutorias de igual clase, cuando así lo reputen convenientemente, exponiendo con claridad y concisión las cuestiones de hecho y de Derecho, y citando las leyes o doctrina legal en que se apoyen”. Tras una breve vida de esta Instrucción, el deber de motivar las sentencias civiles queda definitivamente establecido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, cuyo artículo 333 prescribía lo siguiente: “Las sentencias definitivas de todo artículo y de los pleitos serán 18 DÍAZ SAMPEDRO, B.: “La motivación de las sentencias: una doble equivalencia de garantía jurídica”, op. cit., pág. 70. 19 Crónica de la Codificación española, II. Comisión General de Codificación, Madrid, 1972, págs. 30-32.

95

fundadas. En su redacción se observarán las reglas siguientes (…), consignará después de lo que resulte respecto a cada uno de los hechos contenidos en los escritos de réplica y dúplica, y en los de ampliación, si los hubiere habido, en párrafos separados que principiarán con la palabra . A continuación hará méritos en párrafos separados también, que empezarán con la palabra , de cada uno de los puntos de Derecho fijados en los mismos escritos, dando las razones y los fundamentos legales que estime procedente y citando las leyes o doctrinas que considere aplicables”. Para solventar decididamente cuándo y en qué materia debiera el Tribunal Supremo hacer uso del deber de motivar por derecho propio apareció un nuevo recurso: el recurso de casación. A él le correspondía “evitar los defectos, robustecer su fuerza moral, redactar sus sentencias de un modo preciso, exacto, razonado, y con dicción gramatical correcta, clara y propia de la índole de estos importantes documentos”20. Con relación a la legislación penal, el primer Código, el de 1822, aprobado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 258 de la Constitución gaditana de 1812, puede ponerse a la altura de los textos que el movimiento codificador llevó a otros países. Se había previsto que entrase en vigor a partir de 1 de enero de 1823, pero quedó sin efecto con la reacción absolutista de Fernando VII. Pese a ello, en ningún artículo del citado Código Penal aparecía la obligación de motivación de las sentencias judiciales, aunque, implícitamente, podía leerse entre líneas. Habrá que esperar hasta 1848, fecha en que, al fin, se establece, expresamente, el deber de motivar las resoluciones judiciales. La Ley Provisional de 19 de marzo de 1848, prescribía reglas para la aplicación de las disposiciones del Código punitivo. En la primera de estas pautas se recogía que “los tribunales y jueces fijarán las sentencias definitivas, expresando clara y concisamente el hecho y citando el artículo o artículos del Código Penal de que se haga aplicación”. En contra del procedimiento que siguió la regulación de la casación civil en la Ley de Enjuiciamiento, donde no se introdujeron 20

Vid. ORTIZ DE ZÚÑIGA, M.: “Fundamentación de la sentencia”, op. cit., pág. 117.

96

modificaciones especiales para decidir el recurso de casación por infracción de ley, sí existieron éstas para regular la materia penal, en concreto la incorporación de los “hechos probados” en la introducción y vía “resultados”21. Todo este proceso fue muy posterior y tuvo su plasmación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. IV. CONFIGURACIÓN MOTIVACIÓN

CONSTITUCIONAL

DE

LA

Los textos constitucionales históricos españoles no recogieron en su articulado el deber de motivar las sentencias. Esta ausencia no implica, como hemos expuesto con anterioridad, que no existiese en la práctica, imponiéndose a través de leyes procesales, primero para las sentencias penales y luego para las civiles. Nuestra Constitución vigente es, por tanto, la primera que dispone, con claridad meridiana, la obligación de motivación en su artículo 120. 3. Y la incluye junto con otras dos garantías: la publicidad de las actuaciones judiciales (con las excepciones que prevean las leyes procesales) y la oralidad del proceso, sobre todo en materia criminal. El requerimiento de motivación por parte del citado precepto eleva a rango constitucional lo que hasta entonces era simple imperativo legal. Para un determinado sector doctrinal, la utilización del término “motivación” no es el más idóneo para referirse a la fundamentación de una resolución judicial22. García Figueroa, por ejemplo, se pregunta si el empleo del mismo se debe a un error terminológico o encierra lo que él denomina “un cierto realismo jurídico inconsciente de algunos juristas”23. Por nuestra parte creemos que, aun siendo desafortunada la mención que hace el artículo 120. 3 de la Constitución a la motivación, y admitiendo 21 DÍAZ SAMPEDRO, B.: “La motivación de las sentencias: una doble equivalencia de garantía jurídica”, op. cit., pág. 82. 22 Así lo entiende, entre otros, Nieto, para quien la mención que hace el artículo 120. 3 del texto constitucional a la motivación confunde los procesos de descubrimiento y justificación. NIETO, A.: El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pág. 153. 23 GARCÍA FIGUEROA, A.: “Palabras, palabras, palabras… De lo que el Derecho les dice a los jueces”, en Jueces para la Democracia, núm. 36, 1999, pág. 59.

97

incluso que hubiesen sido preferibles otros conceptos como “justificación, “fundamentación” o, en menor medida, “explicación”, compartimos la opinión de Rodríguez Boente, en el sentido de que el constituyente al emplear el vocablo “motivación”, lejos de elucubraciones infundadas, se estaba refiriendo a la justificación o fundamentación de las sentencias24. El deber de motivar las sentencias a que hace referencia la Constitución de 1978 debe entenderse como la exigencia de ofrecer una justificación de las mismas y no como la obligación de describir las razones (motivos, causas) que han llevado al juez a decidir en un sentido u otro. La simple lectura del artículo 120. 3 del texto constitucional permite deducir que del mismo no se deriva ningún derecho sino tan sólo un deber, una obligación al juzgador para que emita sus resoluciones de forma motivada y, por tanto, no sería sujeto de amparo. Precisamente fue la intención de abrir esta vía ante la vulneración del derecho a las resoluciones judiciales motivadas, lo que llevó al Tribunal Constitucional a entender que el mismo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 de la Constitución25. Incluirlo en este precepto, que forma parte de la sección 1ª del capítulo II del Título I (“De los derechos fundamentales y libertades públicas”) posibilita que la obligación de motivación pueda ser reclamada vía recurso de amparo, de conformidad con el artículo 53. 2 de nuestra Carta Magna. Así las cosas, puede afirmase que una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, “no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva”26. 24

RODRÍGUEZ BOENTE, S. E.: La justificación de las decisiones judiciales. El artículo 120. 3 de la Constitución Española, op. cit., pág. 34. 25 El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva “comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente” (STC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3º); igualmente ha afirmado que “los términos en que se encuentra el artículo 24 de la Constitución han de entenderse integrados (…) con lo que dispone el artículo 120 de la propia Constitución que exige la motivación de las sentencias” (STC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1º). 26 STC 116/1986, de 8 de octubre, FJ 5º.

98

La relación sistemática del artículo 120. 3 de la Constitución con el artículo 24 nos lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, lo tiene también al requisito o condición de motivada. Este precepto constitucional de necesaria obligación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del artículo 120. 3 y la expresa vinculación del juez con la ley y con el sistema de fuentes dimanado de la Constitución; pero además expresa “un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopte”27. En suma, una sentencia inmotivada conculca, claramente, el derecho a la tutela judicial efectiva, porque, por un lado, priva a las partes de la posibilidad de reacción contra la resolución vía recurso y, por otro, no se trataría de una decisión conforme a Derecho. V. EL DERECHO A UNA RESOLUCIÓN MOTIVADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional ha mostrado desde sus primeras sentencias un interés real en la obligación de motivación de las sentencias. Tenemos, pues, una copiosa doctrina en este sentido. Para el Tribunal Constitucional, la motivación de las sentencias, en tanto que elemento esencial del contenido de derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24. 1 de la Constitución y expresión de la auctoritas que debe presidir la labor de los órganos judiciales en el ejercicio de su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117. 3), consiste en una exteriorización del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurídicas al fallo, en los términos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes28. Cuando por el órgano jurisdiccional competente se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones no puede sostenerse 27

Cfr. SERRANO ALBERCA, J. M. y ARNALDO ALCUBILLA, E.: “Artículo 120”, en Comentarios a la Constitución, 3º ed., Madrid, 2001, pág. 1980. 28 STC 123/1997, de 1 de julio, FJ 3º.

99

que se ha dictado una resolución fundada en Derecho, por lo que se produce la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24. 1 del texto constitucional. La existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan29 y, por otro lado, y trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1. 1 CE) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrs. 1 y 3)30. En numerosas sentencias el Tribunal Constitucional habla, asimismo, del derecho a una resolución de fondo (salvo causa legal de inadmisión) como el “contenido normal” del derecho a una resolución judicial motivada31. Item más, la obligación de dictar una resolución motivada fundada en Derecho, no se cumple con una mera declaración de voluntad del órgano judicial, sino que exige una argumentación que fundamente la sentencia32. Para que pueda decirse que una resolución judicial que está fundada en Derecho es preciso, asimismo, que en ella se especifiquen las normas cuya aplicación se consideren adecuadas al caso33. 29

SS TC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1º; y 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3º. SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4º; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3º; y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3º. 31 SS TC 13/1981, de 22 de abril, FJ 1º; 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2º; 101/1992, de 25 de junio, FJ 4º; 5/1995, de 10 de enero, FJ 3º; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6º; y 191/1998, de 17 de septiembre, FJ 9º. 32 SS TC 75/1998, de 25 de abril, FJ 3º; y 71/1996, de 24 de abril, FJ único. 33 STC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2º. 30

100

Para nuestro Tribunal Constitucional, la vinculación a la ley no puede tener un significado puramente formalista, que acepte como válidas meras apariencias de motivación, sino que la motivación debe identificar cuáles han sido las normas aplicadas y cuál el ejercicio lógico que ha condicionado la submisión de los hechos en el precepto normativo de que se trate, sobre todo cuando están en juego los derechos fundamentales34. En innumerables sentencias, el Tribunal Constitucional proclama, a su vez, la vinculación del juez a la ley y al sistema de fuentes del Derecho, incluida, en primer lugar, la Constitución35. Pero no sólo es necesaria una resolución sobre el fondo del asunto fundada en Derecho, sino que es preciso igualmente que la decisión no sea arbitraria, irrazonable, inadecuada, basada en un error o incongruente36. De igual modo, se impone al juez la obligación de ser claro y transparente al definir y decidir en el conflicto o la contienda concreta. La claridad de las sentencias no ha de limitarse a la corrección formal de los razonamientos empleados pues debe alcanzar también a los principios o criterios de interpretación que incorpora. La motivación encuentra, por tanto, su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad37. Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisión discrecional está suficientemente motivada. Del mismo modo puede afirmarse que una sentencia no razonada o arbitraria equivale a una verdadera denegación de justicia38.

34

STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 2º. SSTC 13/1987, de 5 de febrero, FJ 5º; 17/1988, de 16 de febrero, FJ 6º; 175/1992, de 2 de noviembre, FJ 2º; 192/1994, de 20 de junio, FJ 2º; 153/1995, de 24 de octubre, FJ 2º; 32/1996, de 27 de febrero, FJ 4º; y 175/1996, de 11 de noviembre, FJ 2º. 36 SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 2º; 256/1994, de 26 de septiembre, FJ 3º; 185/1996, de 25 de noviembre, FJ 3º; y 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3º. 37 Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico prima el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad así como la seguridad jurídica y la responsabilidad de los poderes públicos (art. 3 CE). 38 STC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4º. 35

101

Únicamente cuando es motivada, la resolución judicial está dotada de rigor y coherencia y resulta formal y materialmente correcta, si bien como apunta Delgado Barrio, no se acaban las consecuencias del deber de motivar los fallos en que únicamente así se hace posible la fiscalización de la corrección lógico-formal del razonamiento del juzgador sino que “gracias a él se llega más lejos todavía: precisamente hasta el examen de la idoneidad de los juicios de valor realizados por el juez. Y es que efectivamente, las sentencias no sólo deben ser formalmente correctas y apoyarse en argumentos jurídicamente válidos, sino que además no deben ser arbitrarias. La arbitrariedad, cuya interdicción consigna el artículo 9. 3 de la Constitución, surge cuando la decisión judicial es manifiestamente irrazonable y desproporcionada en el fondo”39. Digamos para terminar que el Tribunal Constitucional exige una motivación “reforzada” cuando las resoluciones judiciales restrinjan derechos fundamentales40 o cuando esté en juego de alguna manera el valor superior de la libertad41.

39

DELGADO BARRIO, J.: La transparencia de la justicia, Madrid, 1996, págs. 50-51. STC 116/1998, de 2 de junio, FJ 4º. 41 STC 81/1997, de 22 de abril de 1997, FJ 4º. 40

102

LA DIALÉCTICA «TEXTO – VOLUNTAD» EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS 1 Pilar Gutiérrez Santiago Universidad de León (España)

Dentro del grupo de artículos que el Código Civil español dedica a la interpretación de los contratos (arts. 1281 a 1289 ubicados en el Capítulo IV, Título II de su Libro Cuarto), dispone el primero de ellos –el art. 1281- que “si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”, a lo que añade seguidamente su párrafo II que “si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. La sola lectura del artículo transcrito revela que el mismo se ofrece al intérprete como un dilema entre las dos normas que, sentando criterios hermenéuticos diferentes [2], se establecen respectivamente en sendos 1

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN. 2 Desde el punto de vista procesal, la neta distinción entre los dos cánones de interpretación que contienen cada uno de ambos párrafos del art. 1281 CC se refleja de forma especialmente acusada a la hora de tratar de articular un recurso de casación (ex art. 477.I LEC 1/2000) por infracción del referido art. 1281. A este respecto, la jurisprudencia viene reiterando hasta la saciedad que, en el motivo de casación, debe especificarse qué párrafo concreto de los dos que componen el art. 1281 se considera conculcado por la sentencia recurrida, ya que, dado el diferente criterio interpretativo que en cada uno se sienta, no pueden haber sido infringidos ambos en el mismo sentido. Entre los cientos de resoluciones que así lo establecen, sirvan de muestra las SSTS 14.6.2011 (Tol 2.167.926), 6.9.2011 (Tol 2.233.668), 13.12.2011 (Tol 2.301.122), 20.12.2011 (Tol 2.304.533), 31.1.2012 (Tol 2.412.112), 29.2.2012 (Tol 2.494.136), 6.3.2012 (Tol 2.481.466), 9.3.2012 (Tol 2.481.038), 14.3.2012 (Tol 2.494.141), 26.3.2012 (Tol 2.494.356), 17.4.2012 (Tol 2.509.437) y 24.7.2012 (Tol 2.602.730). Más en concreto, señalan las SSTS 7.7.2010 (Tol 1.899.115) y 8.11.2010 (Tol 2.006.762), entre

103

párrafos del precepto en cuestión. A mostrar el carácter “paradójico” del art. 1281 CC [3] y a tratar de conciliar la disyuntiva que en él se encierra entre literalidad del contrato y voluntad contractual, se destina primordialmente la presente exposición; análisis que, con el telón de fondo de las tensiones entre la teoría de la declaración y la teoría de la voluntad en la hermenéutica contractual, permitirá valorar en su justa medida el clásico principio de búsqueda de la verdadera intención común de las partes que preside el régimen de la interpretación de los contratos en nuestro Código Civil. EL SENTIDO LITERAL DEL TEXTO CONTRACTUAL A la luz del art. 1281.I CC —que es donde se contempla la llamada interpretación gramatical o literal— cabe afirmar que, en principio, la letra del contrato ha de ser el punto de partida [4] de la interpretación del mismo [5]. otras muchas, que no cabe fundar un motivo de casación en el art. 1281 sin precisar cuál de los dos párrafos de éste se estima vulnerado, “pues o se acepta la interpretación literal (párrafo primero del art. 1281) o se acepta la interpretación por la intención de los contratantes, si las palabras parecieran contrarias a ésta (párrafo segundo del art. 1281 y art. 1282)”. 3 Así lo califica CARRASCO PERERA, Á., Derecho de Contratos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 411, quien asimismo destaca la “difícil inteligencia” del art. 1281 CC. 4 Que la letra constituye el punto de arranque de la interpretación deriva del hecho de que el contrato se plasma habitualmente en una fórmula o enunciado lingüístico (escrito u oral) y, por tanto, se exterioriza mediante palabras, que no siempre tienen un significado absolutamente unívoco (ya tomadas aisladamente, ya dentro de la frase o proposición sintáctica de la que forman parte). Como al respecto señala J.L. LACRUZ BERDEJO (en SANCHO REBULLIDA, F. de A./LUNA, A./DELGADO ECHEVARRÍA, J./RIVERO, F./RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil, II-1º, Dykinson, Madrid, 3ª ed. puesta al día por F. RIVERO, 2003, p. 489), “toda declaración de voluntad expresada mediante palabras precisa de interpretación” y “las reglas del CC sobre hermenéutica contractual se hallan formuladas pensando en un contrato concluido mediante el empleo de palabras, y fundamentalmente por escrito. Entonces, son estas palabras las que van a ser objeto de interpretación”. También escribe en esa línea CARRASCO, 2010, p. 400 que “el objeto sobre el que se practica el procedimiento de interpretación son siempre los términos o cláusulas («palabras») del contrato,… sin importar si tales términos están contenidos en uno o varios documentos o si incluyen acuerdos verbales ajenos al documento”. 5 Conviene señalar que algunas sentencias del TS han declarado expresamente que la regla contenida en el art. 1281.I no se aplica a los contratos verbales [SSTS 22.2.1988 (RJA

104

1270), 30.7.1991 (RJA 5426), 22.12.1992 (RJA 10634)]; inaplicabilidad que se ha justificado en la “falta [en el contrato verbal] de expresiones sensibles de la declaración de voluntad, sobre cuyo sentido o alcance pueda recaer la duda” [STS 20.1.1964 (RJA 209)] o en que “en los contratos verbales no hay términos ni sentido literal que pueda ser objeto de interpretación” [como afirma la STS 15.11.2010 (Tol 1.996.369) en relación con un contrato de mandato en forma verbal]. Asimismo en alguna ocasión, la jurisprudencia ha estimado que, al igual que el 1281, tampoco los arts. 1282 y 1283 son aplicables a los contratos verbales [vid. SSTS 19.2.2003 (Tol 253600), 2.4.2004 (Tol 365383)]. A mi juicio, sin embargo, esa tesis carece de cimientos sólidos, ya que el argumento jurisprudencial de la pretendida “falta de expresiones sensibles de la declaración de voluntad” en los contratos verbales conduciría también a la inaplicabilidad a los mismos de los restantes preceptos del Capítulo IV (Título II, Libro IV CC) cuando hablan de términos generales (art. 1283), cláusulas con diversos sentidos (art. 1284) o cláusulas dudosas (art. 1285), palabras con distintas acepciones (art. 1286), cláusulas ambiguas (art. 1287), cláusulas oscuras (art. 1288), etc., con lo que, en suma, se llegaría así al absurdo de entender que ninguna de las reglas legales del CC sobre interpretación de los contratos puede aplicarse a los verbales. Por ello, creo que la forma oral del contrato no obsta a que la averiguación de su sentido se rija por los mismos criterios que cuando el contrato sea escrito [vid. en este sentido, p. ej. las SSTS 30.5.2006 (Tol 952787), 11.7.2007 (Tol 1123877), 18.10.2007 (Tol 1177291), 26.11.2008 (Tol 1408434) y 9.3.2009 (Tol 1.474.924)] y ni siquiera es óbice la oralidad para la aplicación, en su caso, del art. 1281.I referente al sentido literal de los términos del contrato (vid. igualmente SERRANO FERNÁNDEZ, Mª., Estudio de Derecho Comparado sobre la interpretación de los contratos. ¿Hacia una unificación de la hermenéutica contractual?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 31; CARRASCO, 2010, p. 400). Lo único que sucede es que, previamente, habrá que establecer y fijar cuáles sean, de hecho, esos términos sobre los que debe versar la interpretación (imaginemos, por ejemplo, un contrato verbal que haya sido grabado). En definitiva, y como bien observa en esta línea DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1º, Thomson-Civitas, 6ª ed., 2007, p. 501, enfrentarse a los términos de un contrato no planteará problema cuando éste haya sido redactado por escrito; y en los contratos verbales, “la interpretación deberá ir precedida de una tarea probatoria, de fijación de las declaraciones. Una vez llevada a cabo, las declaraciones pueden asimilarse a la «letra»”. En ese mismo sentido, afirma la STS 4.3.2009 (Tol 1.463.053) que “en caso de relaciones verbalmente concertadas -como en el supuesto examinado- [un contrato verbal de concesión de automóviles]-“, la interpretación del contrato se basa “en el resultado que arrojan los distintos medios de prueba, convenientemente valorados, y en la valoración jurídica de los hechos que resultan acreditados”. Por su parte, la STS 22.6.2011 (Tol 2.169.848) precisó que, si bien el recurrente en casación había alegado que el art. 1281.I CC “no era aplicable al litigio, al tratarse de un contrato verbal”, tal inaplicabilidad al caso era cierta “aunque no tanto por no constar el contrato por escrito, sino por haber llegado los Tribunales de las instancias a identificar la común voluntad de los contratantes sirviéndose, no de declaraciones, sino de actos concluyentes de ambos”. En definitiva, pues, lo único que sucede es que, como la interpretación stricto sensu exige siempre la previa fijación de las declaraciones de voluntad a investigar, si el contrato es verbal esta primera fase reclamará un plus de actividad probatoria (por

105

En tanto que dicho precepto establece que “si los términos de un contrato son claros... se estará al sentido literal de sus cláusulas” [6], a menudo se ha puesto de relieve la conexión que guarda con el conocido brocardo ´in claris non fit interpretatio` [7], en virtud del cual cuando las cosas son claras no ha lugar actividad interpretativa ninguna. Este axioma no es extraño a nuestra jurisprudencia que, en algunas sentencias antiguas [8] —y en otras no tanto (SSTS 24.6.1993 [9], 31.3.1997 [10] y 12.12.2007 [11])—, ha señalado que “lo que está claro no necesita de interpretación”.

ejemplo, mediante el testimonio de terceros) que permita acreditar qué dijeron en efecto los contratantes. A este respecto, cabe traer a colación la STS 30.5.2006 (Tol 952787), donde precisamente el resultado infructuoso de esa prueba llevó al Alto Tribunal a rechazar la pretensión de cumplimiento de un contrato verbal de permuta de cosa futura, pues al no haberse logrado acreditar la existencia del mismo, es obvio —afirmó el TS— que “no puede interpretarse” ni cabe alegar infracción de las normas de interpretación contractual. Vid. también la STS 30.4.2008 (Tol 1311968). 6 Sin perjuicio de que, como es communis opinio, las reglas de interpretación del contrato establecidas en los arts. 1281 a 1289 CC, en cuanto “reglas generales del Derecho común”, resulten aplicables a los contratos mercantiles [vid. p. ej. LASARTE, C., Principios de Derecho Civil III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 14ª ed., 2011, p. 105; y STS 19.7.2004 (Tol 483375)], lo cierto es que, como previsión específica para estos contratos, el art. 57 del Código de Comercio contempla el criterio objetivo de la interpretación literal con un tenor bien diverso al del art. 1281.I CC. Tras señalar que “los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados”, el citado art. 57 remarca expresamente la prohibición de “tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas” [cfr. SSTS 19.7.2004 (Tol 483375) y 1.3.2011 (Tol 2.092.292)]. Ahora bien, según afirma sobre dicho artículo R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (“Codificación civil y codificación mercantil: la reforma del Derecho de obligaciones”, en Centenario del Código Civil 1889-1989, T. I, Asociación de Profesores de Derecho civil, Madrid, 1990, pp. 297299), se trata de un precepto que induce a confusión y resulta “totalmente innecesario, puesto que no introduce criterio interpretativo alguno que no se encuentre ya en el Código Civil”. 7 Cfr. al respecto el estudio que realiza MONTERDE GARCÍA, J.C., “Orígenes y aplicación jurídica del aforismo latino in claris non fit interpretatio”, en La Ley, 1-9-2005. 8 Así, por todas, las SSTS 19.1.1925 (Jurisprudencia Civil, T.38, p. 198) y 30.3.1953 (RJA 1953/916). 9 Tol 189671. 10 Tol 215076. 11 Tol 1227439. Vid. igualmente las SSTS 16.7.1984 (RJA 1984/3810) y 3.5.1985 (RJA 1985/2256).

106

Sin embargo, así entendido, dicho aforismo también ha llegado a ser tachado de radicalmente falso o erróneo [12] al encerrar una flagrante petición de principio, pues para saber si una cláusula aparentemente clara lo es en verdad, hay antes que haberla interpretado, es ya precisa una cierta actividad interpretativa [13]. En efecto, el adagio ´in claris non fit interpretatio` no puede ser aceptado tal como suena y su recto entendimiento requiere algunas matizaciones para poder reflejar el contenido del art. 1281.I CC, que en absoluto consagra la exclusión de la interpretación en los casos de claridad. Lo que en realidad significa dicha máxima —como la doctrina unánime pone en evidencia [14]— es que 12 Así lo hacen, p. ej., CANO MATA, A., “La interpretación de los contratos civiles”, en Anuario de Derecho Civil, 1971, p. 202; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, T.III, Reus, Madrid, 15ª ed. puesta al día por G. GARCÍA CANTERO, 1988, p. 584; LETE DEL RÍO, J.M., Derecho de Obligaciones, Vol.II, Tecnos, Madrid, 1995, p. 91; y JORDANO BAREA, J.B., “Com. art. 1281”, en Comentario del Código Civil, T.II, dir. PAZARES, C./DÍEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR, P., Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 510. En la jurisprudencia, afirman rotundamente la falsedad del axioma «in claris», p. ej. las SSTS 27.10.1966 (RJA 1966/5122) y 28.11.2003 (Tol 332176). 13 La realidad cotidiana del tráfico jurídico contractual demuestra, por otro lado, que no son la claridad y la completud lo que más abunda en las declaraciones de voluntad de las partes. Ciertamente, no dejan de ser bastante excepcionales los casos en que los contratantes, absolutamente previsores, aciertan en la íntegra y exacta plasmación del contenido del contrato. Cuando así sea, y en la formulación de éste se refleje completa y claramente cuál ha sido la voluntad de las partes, es probable que no surjan problemas para que el contrato produzca los efectos deseados y que, en consecuencia, la interpretación del mismo llegue a ser “ociosa” o, expresado con más precisión, resulte muy sencilla y en buena parte casi automática (pues como venimos diciendo al hilo de la máxima “in claris non fit interpretatio”, en verdad la interpretación es siempre una tarea necesaria, sin perjuicio de su mayor o menor dificultad en cada caso). Como es obvio, la cuestión se complica y la labor interpretativa cobra auténtica virtualidad en las numerosas ocasiones en que las partes —ya por inexperiencia, descuido, falta de reflexión, mala fe o por la razón que fuere— celebran un contrato cuyas cláusulas presentan lagunas, o adolecen de oscuridad, de ambigüedad, de vaguedad (intensional o extensional) o, en suma, no son lo suficientemente claras para saber qué es lo que los contratantes pretendieron con el mismo, y deviene imprescindible clarificar la verdadera significación de las estipulaciones contenidas en él. 14 Vid. p. ej. JORDANO BAREA, 1993, p. 510; SERRANO, 2005, pp. 36 y 38; DÍAZREGAÑÓN, C., “Com. art. 1281”, en Comentarios al Código Civil, coord. por BERCOVITZ, R., Aranzadi, Pamplona, 3ª ed., 2009, p. 1522; y CARRASCO, 2010, p. 411. En la jurisprudencia, vid. la STS 1.3.2007 (Tol 1053705) a tenor de la cual “la regla del artículo 1281 CC trata de evitar que so pretexto de una acción interpretativa sea alterada una declaración de voluntad absolutamente clara”, de manera que –tal como también declara la STS 29.1.2010 (Tol 1.781.439)- “si la claridad de los términos de un contrato no deja

107

cuando una cláusula es absolutamente clara debe impedirse que, bajo pretexto de su interpretación, sea tergiversada la declaración acudiendo artificialmente a una supuesta o hipotética intención distinta de las partes; pero ello no supone evitar la interpretación. Justamente en esta línea, existen numerosos fallos jurisprudenciales que, con buen criterio, señalan que “si bien la primera regla interpretativa que fija el art. 1281 es la del sentido gramatical de las cláusulas contractuales, ello no excluye la interpretación sino que la presupone, pues el afirmar que una cláusula es clara implica una valoración de las palabras y de la congruencia que guardan con la voluntad” (SSTS 31.12.2002 [15] y 3.3.2003 [16]). En definitiva, y como ya advirtiera De Castro, la explicación de lo dispuesto por el párrafo I del art. 1281 se podría encontrar en la finalidad, atribuida por la doctrina al axioma ´in claris non fit interpretatio`, de “poner freno a las argucias y cavilaciones de los abogados e impedir que ante un texto claro se acudiese a conjeturas y suposiciones. Pudo ser éste también —añadía dicho autor— el propósito de nuestro legislador: amonestar de que lo normal será que los términos claros de un contrato correspondan a lo querido por los contratantes” [17]. Seguidores de esta lectura del art. 1281.I CC se muestran también actualmente otros muchos juristas que consideran que en él se establece una “presunción en favor del sentido literal” [18]; que proclama “una dudas sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas”. Vid. igualmente las SSTS 29.12.2011 (Tol 2.384.684) y 18.5.2012 (Tol 2.546.596). 15 Tol 240373. 16 Tol 265135. Vid. en idéntico sentido, con anterioridad, las SSTS 6.11.1998 (Tol 2234) y 20.2.1999 (Tol 2173). También en esa línea se inclina la STS 3.12.2009 (Tol 1.748.166) cuando, en relación con el contrato de préstamo controvertido, declara que, si bien “el texto es claro”, “se ha observado su literalidad y se ha comprobado que era concorde con la voluntad de los contratantes”. 17 DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1971, reimpresión 1985, p. 83. 18 DÍEZ-PICAZO, 2007, p. 501; y en idéntico sentido, ROJO AJURIA, L., Voz “Interpretación de los contratos (Derecho civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol.III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3694. También L.F. RAGEL SÁNCHEZ (“Principios y criterios legales de la interpretación del contrato” en Aranzadi Civil, núm.21, 2010, p. 24) habla de “una presunción iuris tantum de veracidad del sentido literal”. Por su parte, CARRASCO, 2010, pp. 401 y 412 considera que el punto de partida de que el significado literal de los términos del contrato expresa la intención auténtica de las partes (art. 1281.I CC) “puede considerarse una presunción o un criterio de validez prima facie. En la mayoría de los contratos de la vida ordinaria, el proceso interpretativo no necesita ir más allá del

108

presunción de que la intención común [de las partes] es la reflejada en el contrato cuando sus términos son claros” [19]; o que lo contemplan como espejo de “la presunción de coincidencia entre expresión clara y voluntad interna” [20]. En efecto, debe repararse en que el art. 1281 CC acumula, en el propio párrafo I, la exigencia de que los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes. No obstante la conjunción copulativa “y” que media entre ambas expresiones, hay que entender que es un único requisito o condición —y no dos distintos y autónomos— el que conforma el supuesto de hecho de la norma, ya que, en realidad, si los términos dejan dudas sobre cuál sea la intención de las partes, entonces es que propiamente no son claros (STS 3.11.2011 [21]). Con esa doble expresión el tenor literal. (…) En tales casos casi siempre las partes han querido consentir lo que efectivamente han declarado consentir. O por lo menos, faltará el elemento contextual preciso para que tal regla prima facie pueda ser destruida”. 19 DÍEZ-PICAZO, L./GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Tecnos, Madrid, 11ª ed., 2003 (2ª reimpresión 2005), p. 510. A nivel jurisprudencial, vid. en la misma línea la STS 21.9.2010 (Tol 1.954.098), así como la de 1.3.2011 (Tol 2.092.292) donde puede leerse que “la previsión contenida en el artículo 1281 del Código Civil debe entenderse en el sentido de que, si los términos del contrato son claros e inequívocos, lo normal -id quod plerumque accidit- es que lo manifestado por los dos contratantes coincida con lo que efectivamente se quería consentir”. De forma parecida se expresa también la STS 2.5.2011 (Tol 2.125.806) al señalar que “la previsión contenida en el artículo 1281 del Código Civil debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intención de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el principio id quod plerumque accidit, de acuerdo con el cual, cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo realmente convenido por los contratantes coincida con lo que declararon consentir”. 20 GIL RODRÍGUEZ, J., “Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3ª ed., 2000, p. 627; y ALMAGRO NOSETE, J., “Com. art. 1281”, en Comentario del Código Civil, T.6, coord. por I. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Bosch, Barcelona, 2000, p. 641. 21 Tol 2.296.913. Vid. también en este sentido, las SSTS 14.2.2011 (Tol 2.068.131), 8.5.2012 (Tol 2.567.025), 21.5.2012 (Tol 2.546.577) y, sobre todo, las SSTS 9.2.2005 (Tol 591003) y 18.5.2005 (Tol 656552) donde se afirma que, conforme al art. 1281.I, se estará al sentido literal de las cláusulas del contrato “sólo cuando los términos del mismo no dejen dudas sobre la intención de los contratantes (y, por ello, sean claros)”, o la STS 3.11.2011 (Tol 2.296.913) según la cual, desde la óptica del art. 1281.I CC, “no cabe declarar los términos como claros si hacen dudar sobre cuál es la común voluntad” de las partes. Vid. igualmente en la doctrina, SERRANO, 2005, pp. 36 y 39; y CARRASCO, 2010, pp. 411-412, quien señala que “la «claridad» a que se refiere la norma no es la claridad de los

109

legislador simplemente ha tratado de reforzar y hacer hincapié en que, para que entre en juego el art. 1281.I y el contrato deba interpretarse conforme al criterio objetivo del sentido literal de sus cláusulas, la letra de éstas ha de ser tan clara que, a la vista de las mismas, un observador imparcial no tendría ninguna duda sobre cuál es la voluntad de los contratantes que en ellas se expresa. Sólo entonces la letra del contrato será, por regla, amén del punto de partida de la tarea interpretativa, también el punto de llegada de la misma, el resultado a que aboque la interpretación. Es, pues, dentro de este marco en el que debe situarse la común afirmación doctrinal de que, en virtud del art. 1281.I CC, “en la interpretación se ha de estar, en primer lugar, a la interpretación literal” [22]; y son también dichos límites los que deben modular la reiteradísima jurisprudencia que viene a destacar el rango preferencial y prioritario del sentido literal de los contratos (SSTS 7.6.2011 [23] y 14.4.2011 [24]) y que declara sin más precisiones —como hizo la clásica STS 17.6.1970 [25]— que “los contratos se ejecutarán y cumplirán según los términos en que fueron hechos o redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y usual de las palabras dichas o escritas, lo que equivale a imponer la primacía del texto contractual cuando él mismo se basta para regular la relación jurídica contemplada”. Siguiendo propios términos, sino la claridad con la que éstos expresan la voluntad común de los contratantes… La literalidad es «clara» cuando, y sólo si, refleja realmente la intención de los contratantes”. “El apartado primero del art. 1281 CC –añade- triunfa sobre el segundo sólo si las palabras no son equívocas y una eventual intención de las partes contraria a la literalidad de los términos no ha podido ser averiguada” (pp. 413-414). 22 O'CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, T.II, Dijusa, Madrid, 5ª ed., 2008, p. 272. 23 Tol 2.155.334. 24 Tol 2.092.450. Vid. además, p. ej. los AATS 4.5.2010 (Tol 1.850.333) y 2.11.2011 (Tol 2.279.849); o las SSTS 5.5.2010 (Tol 1.856.160), 5.11.2010 (Tol 1.994.264) y 24.10.2011 (Tol 2.262.793). Asimismo la STS 17.7.1987 (RJA 9977) declaró que debe prevalecer el sentido literal si los términos son claros y no ofrecen duda. Por su parte, las SSTS 10.6.1998 (Tol 1856) y 30.9.2003 (Tol 314144) destacan que el art. 1281.I CC acoge el fragmento de Paulo (D. III, 32, 1) que reza «quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio», de forma que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad. También en la misma línea, declara la STS 3.5.1984 (RJA 1984/2393) que en el supuesto de claridad en los términos del contrato “la investigación de la «voluntad» huelga”. 25 RJA 1970/2925.

110

esta tendencia jurisprudencial acerca del valor del art. 1281.I CC, existe todo un arsenal de sentencias del TS donde puede leerse que, en caso de términos claros, prevalece su sentido literal y queda vetada la operatividad de las restantes reglas de interpretación que contienen los artículos siguientes, a las que se atribuye un carácter secundario, subordinado y subsidiario (STS 1.2.2011 [26]): ejemplos de esta orientación —ciertamente excesiva y confusa en su versión más extrema [27]— son aquellos pronunciamientos en los que se atiende incondicionalmente a la primacía del sentido literal en base al art. 1281.I con el argumento de que “las palabras constituyen el medio de expresión del pensamiento,... de modo que la investigación posterior de la intención sólo se justifica cuando de las palabras utilizadas y de las circunstancias atendibles [28] aparezca el 26 Tol 2.035.377. En efecto, es reiteradísima la jurisprudencia que confiere al art. 1281.I un carácter prioritario sobre las demás reglas hermenéuticas del CC y declara que, cuando los términos del contrato sean claros, no podrá desvirtuarse su sentido literal al amparo de aquellas otras reglas. Vid. p. ej. los AATS 2.11.2011 (Tol 2.279.849) y 16.5.2012 (Tol 2.540.136); y, entre otras muchas, las SSTS 14.4.2011 (Tol 2.092.450), 7.6.2011 (Tol 2.155.334), 29.2.2012 (Tol 2.481.297), 9.3.2012 (Tol 2.481.038) y 26.3.2012 (Tol 2.494.356). 27 Observa al respecto GIL, 2000, p. 628 que la propia jurisprudencia se ha encargado en algunas resoluciones de moderar esa visión tan radical del art. 1281.I; matizaciones que, siguiendo la síntesis que ofrece dicho autor, se han centrado básicamente en tres puntos. Por una parte, el TS ha precisado que “para evitar la petición de principio o prejuicio implícito en la regla in claris, ésta ha de ser aplicada de modo natural: comprobar que las expresiones son claras no supone agotarse en averiguaciones y contrastes, sino constatar una correspondencia natural y lógica entre las palabras y su significado final y contextual” [SSTS 17.6.1985 (RJA 3277), 26.11.1987 (RJA 8693)]. Por otro lado, también ha puesto de relieve nuestro Alto Tribunal que la finalidad del art. 1281.I “no es otra que conseguir que no se tergiverse lo que aparece claro” [SSTS 18.6.1992 (Tol 178302), 3.4.1998 (Tol 1883), 20.4.1998 (Tol 170100)]. Y finalmente, ha puntualizado asimismo que “los términos son claros (verba simpliciter) cuando de ellos mismos no resulta indicio de duda o de ambigüedad” [STS 31.3.1997 (Tol 215076)]. En esta línea, la citada STS 17.6.1985 (RJA 3277) declaró que “si ciertamente el párrafo primero del art. 1281 manda estar al sentido literal de las cláusulas de un contrato, ello sólo será posible cuando, según el mismo párrafo, sus términos sean claros y sin sombra de duda o, como más detalladamente se dice en la Sentencia de 3.5.1985 (RJA 2256), cuando exista verdadera armonía entre las palabras y su significado final y relacional con el contexto, con su estructura finalista, de tal modo que ello haga inútil o redundante la búsqueda de su sentido..., hasta el punto de aconsejar al Juez abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est...»), es decir, cuando no haya posibilidad de discordia entre la voluntad y su expresión, normalmente escrita”. 28 Nótese, sin embargo, que en este pronunciamiento se hace ya alusión a las “circunstancias”, lo que indirectamente evoca la necesidad de tener en cuenta los actos de las partes a los que remite el art. 1282 CC cuando dispone que “para juzgar de la intención de

111

propósito que las inspira como contrario a su manifestación” (SSTS 13.2.1964 [29], 16.2.1983 [30] y 3.5.1984 [31]). LA INTENCIÓN “EVIDENTE” DE LOS CONTRATANTES Aunque en breve pasaremos revista a otra dirección jurisprudencial que, de forma más matizada, coloca en su justo lugar la importancia de la literalidad de un contrato, hemos de proseguir el estudio del art. 1281.I CC tratando ahora de conciliarlo con lo dispuesto en el párrafo II de ese mismo precepto [32]. Conforme al art. 1281.I, la primera regla hermenéutica es la que otorga preferencia al sentido literal del contrato cuando su letra es clara e indubitada. Nótese que la norma no dice —lo los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato” (y a decir de la doctrina y la jurisprudencia, también a los anteriores). 29 RJA 1976/741. 30 RJA 1983/1042. 31 RJA 1984/2393. 32 Repárese en la redacción completamente distinta a la del vigente art. 1281 CC que tiene el art. 1278.I de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Sección Primera de Derecho Civil (bajo la presidencia de L. DÍEZ-PICAZO) de la Comisión General de Codificación y publicada por el Ministerio de Justicia en enero de 2009 (BIMJ, LXIII, enero 2009). Dentro de su Título II («De los contratos»), dicha Propuesta dedica al tema de la hermeneusis contractual concretamente el Capítulo V («De la interpretación de los contratos»), compuesto por los artículos 1278 a 1281; grupo de tan solo cuatro preceptos en los que, si bien se viene a condensar el contenido de los nueve que actualmente regulan la materia en el CC (arts. 1281 a 1289), se introducen numerosas variaciones formales y ciertas de fondo y se añade alguna norma totalmente novedosa (como la del nuevo art. 1281 a tenor del cual “cuando existan versiones de un contrato en diferentes lenguas y ninguna de ellas haya sido declarada preferente, en caso de discrepancia se adoptará para la interpretación la versión original”). Pues bien, en el tema que ahora nos ocupa, establece el citado art. 1278.I de la Propuesta que “los contratos se interpretarán según la intención común de las partes la cual prevalecerá sobre el sentido literal de las palabras”. A la vista de esa nueva norma, observa C. VATTIER (“La interpretación del contrato, entre la intención de las partes y el criterio de una persona razonable”, en Actualidad Civil, núm.14, 2010, p.11) que, si la Propuesta llegase a prosperar, el vigente art. 1281.I CC sería uno de los tres preceptos que habría que derogar (junto con el 1283 y el 1289); derogación de dicho artículo que, a su juicio, no tendría mayor trascendencia porque, a diferencia de lo que ocurre con el art. 1289, el 1281.I (y también el 1283) son “prescindibles” al “consagrarse en ambos una obviedad de simple sentido común”.

112

que sería cosa distinta— que la voluntad verdadera de los contratantes deba quedar fiel y claramente reflejada en los términos del contrato para que prevalezca el tenor literal de éstos; que sea patente que dichos términos plasman con exactitud la intención real de las partes. Partiendo de la base incontestable de que los términos utilizados por los contratantes tienen un valor objetivo que trasciende más allá de su propia intención, lo que dicho precepto exige para que se esté a ese sentido objetivo es que los términos sean claros y no dejen dudas sobre la intención de las partes que en ellos se expresa. Es cierto que lo normal —y así se presume, como hemos dicho— es que esta intención sea la verdadera; pero, aun no siéndolo, cuando los términos del contrato hagan pensar a cualquier lector del mismo que es claro que la intención que expresan es “X”, se estará, en principio, al sentido literal de esos términos aunque en realidad la intención verdadera hubiese sido “Y”. ¿Y porqué precisamos que es eso lo que habrá de entenderse “en principio”? Obviamente, porque la presunción de coincidencia entre la letra clara y la voluntad real que funda la regla del art. 1281.I puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario [33]. Y es aquí cuando entra en escena el art. 1281.II [34]: si, pese a la claridad de las palabras utilizadas por los contratantes, resulta “evidente” que su verdadera intención fue contraria a lo expresado indubitadamente por aquéllas, ya no se dará prioridad a su sentido literal sino que prevalecerá esa intención real [35]. 33 Como atinadamente precisan SERRANO, 2005, p. 38; DÍAZ-REGAÑÓN, 2009, p. 1523; y RAGEL, 2010, p. 24, tal presunción es iuris tantum. 34 En cuanto a este párrafo II, son varios los autores que se refieren al mismo en términos de “interpretación lógica” del contrato: así, p. ej., DÍEZ-PICAZO, 2007, p. 501; y O'CALLAGHAN, 2008, p. 273. Vid. igualmente en la jurisprudencia, las SSTS 8.5.2009 (Tol 1.956.567), 29.1.2010 (Tol 1.781.439) y 22.3.2010 (Tol 1.818.353). 35 Así aconteció, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 12.2.2000 (Tol 72800), donde se afirma que ha de prevalecer lo que las partes han querido sobre lo que expresaron con claridad en la cláusula contractual litigiosa, porque “la diferencia entre la voluntad real y la declarada se debió a una simple inexactitud semántica, según ha quedado acreditado por las circunstancias que han resultado probadas en juicio”. Vid. también la STS 27.10.2009 (Tol 1.726.751) que, casando la sentencia impugnada, consideró que la Audiencia hizo de la expresión “declaración jurada” –contenida en el contrato de arrendamiento objeto de controversia- “una interpretación estrictamente literal que, sin duda, excede de la intención de los contratantes. Dicha expresión, habitualmente usada en el ámbito administrativo y también en el contractual, carece de eficacia jurídica en cuanto a garantizar en mayor medida la veracidad de lo afirmado, sobre todo en un

113

Para no crear una antinomia insalvable entre ambos párrafos del art. 1281, es obligado entender que el segundo de ellos en absoluto significa —como, a veces, se ha pretendido— que el Código Civil otorgue siempre primacía a la voluntad real sobre la letra, ya sea ésta clara u oscura. ¿Para qué habría entonces distinguido el legislador entre una y otra hipótesis, entre claridad o ausencia de la misma en los términos del contrato, si siempre prevaleciese la intención real? [36]. Obsérvese que, a la luz del tenor del art. 1281.II, únicamente si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta. Así redactada, la norma viene, pues, a excepcionar la regla de la preferencia de la letra clara e indubitada, a desplazar el criterio de la interpretación gramatical del art. 1281.I; pero supeditando la prevalencia de la voluntad contractual Estado laico como el español, según proclamación del artículo 16 de la Constitución… En consecuencia –concluyó el TS- ha de considerarse ilógica la interpretación contractual que lleva a la exigencia como fórmula ineludible la de la "declaración jurada" por parte del arrendatario -hoy demandante- don Borja, siendo suficiente a los efectos de su cumplimiento la manifestación formulada por el mismo, y acompañada al requerimiento notarial dirigido a Banco Santander Central Hispano S.A. de fecha 30 de agosto de 2002, referida a la inexistencia de procedimientos judiciales pendientes”. 36 Véase, con un ejemplo trivial, la gran diferencia en el resultado de la interpretación según que los términos del contrato sean o no claros. Comencemos con la hipótesis de que los términos no sean claros y dejen duda sobre la intención de los contratantes: A y B pactaron que, a cambio de un precio X, el primero vendía al segundo su “coche”, sin más precisiones (cuando resulta que el vendedor tenía dos coches, uno nuevo y otro viejo, de igual marca y modelo). Si a la hora de exigirse el cumplimiento de la prestación cada contratante alega una voluntad contractual distinta —el vendedor, que la intención de ambos había sido la venta del coche viejo, y el comprador, que la del coche nuevo—, en el caso hipotético de que no cupiera resolver esa discrepancia con la aplicación de ninguna de las reglas de interpretación del CC, el contrato sería nulo —tal como prevé el art. 1289.II (a tenor del cual “si la dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo”)—. Veamos ahora cuál ha de ser la solución cuando los términos son claros: en la letra del contrato del ejemplo figura que el objeto de la venta es un vehículo de marca, modelo y matrícula perfectamente determinados —que se corresponden con el coche nuevo del vendedor—. Al momento de ejecución de la obligación de entrega del mismo, el vendedor alega que hubo una equivocación al transcribirse el número de matrícula y que, por error, se reflejó en el texto del contrato la de su coche nuevo, cuando en verdad —aduce— la verdadera intención de ambas partes había sido la venta de su antiguo coche. Pues bien, en el caso de que no haya ninguna prueba (testigos, etc.) que permita acreditar que ésa fue en efecto la voluntad contractual real, en aplicación del art. 1281.I prevalecerá el sentido literal de aquella cláusula contractual clara que expresaba, sin dejar género alguno de duda, que el objeto de la compraventa era el vehículo nuevo.

114

real sobre la literalidad a la exigencia de que exista contradicción, contraposición o discordancia entre aquellas palabras claras del contrato y la intención “evidente” de las partes [37]. Esta alusión expresa del legislador a la evidencia de la intención real debe entenderse como buen indicio de la necesaria contundencia de la acreditación de que la voluntad verdadera de las partes fue otra distinta de la que, sin ningún género de dudas, se derivaba de los términos claros del contrato [38]. Dicha evidencia puede emanar del propio sentido común, cuando es absurdo pensar que alguien pudiera querer lo que literal y claramente dice el contrato; pero habitualmente, tal evidencia vendrá dada por la deducción racional de aquella intención real a partir de otros datos [39]: una evidencia empírica, probatoria a fin de cuentas, que permita al intérprete llegar a la convicción de que ciertamente la voluntad verdadera fue contraria a la expresada con claridad por los términos contractuales. En efecto, no puede desdeñarse el dato de que, en la práctica, la interpretación de un contrato suele ir ligada a la existencia de discrepancias entre las partes acerca del verdadero alcance de sus

37 Entiendo, por tanto, que el supuesto de hecho del que parte el art. 1281.II no es exactamente el de que los términos adolezcan de falta de claridad —por ser vagos, ambiguos, oscuros o, en resumidas cuentas, confusos—. En esta hipótesis, la letra del contrato no podría llegar siquiera a sustentar la presunción en que se funda el art. 1281.I de que las palabras se corresponden con la intención real de los contratantes: al no ser claras, al ser, ya gramaticalmente, susceptibles de varias interpretaciones, dejan evidentemente dudas sobre la intención de las partes que en ellas se expresa. En consecuencia, ya de antemano, ex art. 1281.I a sensu contrario, no se estará a su sentido literal —que no se sabe bien cuál es—; y en ese caso, obviamente, el intérprete habrá de resolver la duda interpretativa derivada de la propia letra del contrato acudiendo a las reglas que a tal fin establece el Código Civil. 38 Que la intención de los contratantes a que se refiere el art. 1281.II ha de “resultar evidenciada” es la idea que destaca CASTÁN, 1988, p. 585 con cita de la añeja STS 22.6.1950 (RJA 1950/1167). También acierta a formular esa idea la STS, Sala 3ª, 27.10.2001 (Tol 129750) cuando señala que “sólo si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas. La interpretación literal es la prevalente, siendo la interpretación lógica, a que se refiere el párrafo 2º del art. 1281, una excepción justificada exclusivamente en el caso de que las palabras empleadas fueren contrarias a la intención evidente de los contratantes”. Y “esa «intención evidente» —añade el TS— ha de resultar de los actos de las partes, coetáneos y posteriores al contrato”, conforme establece el art. 1282. Vid. asimismo las SSTS 22.1.2007 (Tol 1044178) y 10.12.2010 (Tol 2.008.947). 39 Vid. GIL, 2000, p. 629.

115

declaraciones [40], y que la cuestión acaba casi siempre trasladándose al ámbito judicial. Así, suscitado el conflicto interpretativo entre los contratantes, si uno de ellos simplemente se limita a aducir que la voluntad contractual real fue X y no Y —que es sobre la que la letra clara del contrato no deja dudas—, en virtud del art. 1281.I se estará al sentido literal de esa letra (y, por tanto, primará la intención Y en ella expresada). Y sólo si aquél prueba debidamente que efectivamente la intención verdadera fue X, prevalecerá ésta —conforme a lo previsto por el art. 1281.II—. En realidad, la voluntad interna es un hecho “psicológico”, por lo que la sola alegación de una intención distinta de la reflejada por los términos contractuales claros no vale como prueba bastante de que era aquélla, de hecho, la intención real, y, por tanto, hay que mostrar otros hechos que acrediten verosímilmente y con suficiente fuerza de convicción que era ésa la voluntad verdadera. A falta de prueba suficiente de la misma, prevalecerá la letra en lo que sea clara (art. 1281.I); de manera que, en realidad, el art. 1281.II está desplazando la carga de la prueba a quien afirme una voluntad contractual real que sea distinta de la indubitadamente aludida en la letra clara del contrato. Ello constituye, por lo demás, una regla de plena coherencia y racionalidad dentro del Derecho Privado, donde no puede contar la mera invocación de una intención sino que ésta ha de ser probada —o ser “evidente”, como dice el art. 1281.II—. Lo contrario sería enormemente peligroso, 40 En efecto, desde un punto de vista práctico, nadie pone en duda que la interpretación del contrato es una actividad indispensable para conseguir los efectos jurídicos pretendidos por las partes cuando éstas mantienen posiciones encontradas al respecto y se hace necesario alcanzar —normalmente en la vía judicial— una solución jurídica a la controversia surgida después de que los contratantes consintieran en obligarse. De hecho, los problemas reales de interpretación casi siempre se materializan y salen a la luz en caso de discrepancia entre las partes (o eventualmente, con terceros interesados) a la hora de dar cumplimiento a los vínculos contraídos, al conjunto de derechos y obligaciones nacidos de la reglamentación contractual pactada. No extraña, pues, que se haya dicho que la necesidad de interpretar un contrato, para ser ejecutado después, aparece precisamente cuando las partes no están de acuerdo sobre el alcance del mismo —“cuando sobre el consentimiento precedente hay un disentimiento” (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. III, Vol. 1º, Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1964, p. 83, quien desde esa perspectiva añadía que “la interpretación es el antecedente lógico (prius) de la ejecución. El contrato se ejecuta de acuerdo con su interpretación, y la ejecución pone en práctica el resultado de la interpretación”, p. 84, n. 48)—, o que en esos casos de contienda la interpretación del contrato es, con frecuencia, “premisa de su ejecución” (DÍEZ-PICAZO, 2007, p. 512).

116

pues implicaría dejar la interpretación al albur del subjetivismo más puro y conduciría a transformarla “en una pura especulación sobre la intención de los contratantes, sin base alguna en las declaraciones de voluntad de las partes” [41]. En definitiva, con los dos párrafos del art. 1281 CC puede construirse, si quiere verse así, una única regla hermenéutica de naturaleza compleja: en la interpretación de los contratos prevalecerá lo claramente expresado en sus términos, por presumirse acorde con la intención de las partes; pero esta presunción podrá ser derrotada por prueba en contra, de forma que si se demuestra con suficiente evidencia que la voluntad real de los contratantes era contraria al significado claro de las palabras, ya no prevalecerán éstas sino aquella intención. A mi juicio, es este el modo como debe entenderse la prevalencia de la intención de las partes sobre la letra del contrato que establece el art. 1281.II: preeminencia de la voluntad real pero, naturalmente, acreditada, y sólo en tanto en cuanto lo esté. Ciertamente, existe una abundante jurisprudencia que, enlazando los dos párrafos del art. 1281, pone en evidencia que, incluso ante un texto contractual de términos claros, el intérprete debe tener en cuenta otros datos para conocer la verdadera voluntad de los contratantes. En esta corriente se inscriben aquellas sentencias que declaran que “la interpretación de los contratos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciadas o escritas [42], no puede anclarse o detenerse en el sentido 41 Como bien afirma R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (“Interpretación y eficacia del contrato”, en Manual de Derecho Civil. Contratos, BERCAL, Madrid, 3ª ed., 2011, p. 66), “el valor de los términos claros y de la interpretación literal es el de marcar cuál es el límite objetivo que la interpretación no debe sobrepasar (el sentido de las palabras)”. 42 Al hilo de la alusión que hace esta sentencia a la forma del contrato, interesa preguntarse si las reglas generales sobre la interpretación literal se vigorizan cuando se trata de negocios formales que requieren por imperativo legal una determinada forma solemne (por ejemplo, la escritura pública en la donación de inmuebles, que establece el art. 633 CC). Más en concreto, se plantea la duda de si en estos casos la interpretación literal ha de ser, no ya “preferente”, sino exclusiva. Tal como observa al respecto GIL, 2000, p. 629, la doctrina mayoritaria (y en particular, los autores que combaten la preferencia de la interpretación literal) considera que “la forma solemne no puede hacer irrelevante cualquier prueba extrínseca que sirva para averiguar la común intención de las partes (declaraciones aclaratorias, interpretativas o complementarias que precedan o subsigan al otorgamiento de la escritura)”. Ahora bien —y ello revela, no la exclusividad, pero sí la mayor relevancia que asume en ese campo la letra del contrato—

117

riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio [43], infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como así viene a sancionarlo el art. 1282” (SSTS 14.2.2011 [44], 16.6.2005 [45] y 18.11.2004 [46]). Esto significa que, si bien el art. 1281.I contiene una regla que

, “la prudencia impone autorizar el recurso a tales materiales extravagantes sólo cuando tengan algún apoyo en la declaración formal y sean conciliables con ésta”. Vid. en este sentido, JORDANO BAREA, “Com. art. 1286”, Comentario del Código Civil, II, 1991, p. 511; LÓPEZ Y LÓPEZ, Á., “Com. arts. 1281 a 1289”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, dir. por ALBALADEJO, M./DÍAZ ALABART, S., T. XVII, Vol. 2º, EDERSA, Madrid, 2ª ed., 1995, pp. 37-39; ROJO, 1995, p. 3694; y ALBALADEJO, M., Derecho Civil I, Edisofer, Madrid, 17ª ed., 2006, p. 768. Recientemente ha escrito al respecto CARRASCO, 2010, p. 415 que en los negocios sujetos a forma sustancial –en los que no se puede prescindir de los términos escritos“puede ocurrir, como en el resto de los contratos, que los términos escritos tengan que ser complementados con otros criterios interpretativos, pero no puede ocurrir que los términos escritos sean finalmente sustituidos, como vehículos de la voluntad contractual, por cláusulas que no tengan soporte escrito en el documento; cosa que sí puede ocurrir en los contratos de otra clase. En consecuencia, la exigencia de forma sustancial no limita los medios y recursos con que el intérprete cuenta para construir el significado de la voluntad contractual, pudiendo acudir a los mismos medios de integración extradocumentaria que son admisibles en otros contratos. El único límite – destaca dicho autor- consiste en que cualquier resultado interpretativo al que se llegue ha de encontrar siempre siquiera un soporte o apoyo en un término formalmente contenido en el documento escrito”. 43 Particular hincapié hizo en la finalidad del contrato la STS 8.3.1989 (RJA 1989/2026) para desestimar el motivo de casación en que se denunciaba la inaplicación del art. 1281.I CC (en relación con el art. 50 CCom) con base en el principio in claris non fit interpretatio. De una parte —argumentó el TS—, “si ciertamente en la hoja de pedido conservada por la compradora, en las facturas emitidas por la vendedora y en los albaranes de entrega y recepción de las mercancías aportadas a los autos, no se estableció que el papel a suministrar... hubiese de tener las características específicas para el envase de mantequilla, es asimismo de tener en cuenta que tampoco lo excluye; y el órgano jurisdiccional de instancia, en actividad encaminada a la determinación de las circunstancias finalistas del encargo en cuestión ante la discrepancia producida entre las partes, así como tratando de indagar la intención evidente de las partes con el encargo genéricamente documentado, cual establece el párrafo II del art. 1281 CC, claramente reconoce,... por deducción de otros elementos probatorios traídos a los autos, que el suministro de papel cuestionado fue efectuado en virtud de la finalidad de que fuese idóneo para el empaquetado de mantequilla, lo que no fue cumplido”. 44 Tol 2.068.131. 45 Tol 667490. 46 Tol 536342. Contienen igual declaración las SSTS, entre otras muchas, de 31.12.2002 (Tol 240373), 19.5.2003 (Tol 274461) y 14.5.2008 (Tol 1320862). Vid.

118

ordena estar al tenor gramatical claro —regla basada en la presunción de su coincidencia con la voluntad real—, el intérprete no ha de aferrarse ni quedarse apegado necesaria e incondicionalmente al sentido literal de las palabras o expresiones utilizadas en el contrato, sino que debe investigar la verdadera voluntad de los contratantes, atendiendo a que el art. 1281.II posibilita la destrucción de aquella presunción y declara prevalente a la intención real hasta por encima de la que resulta indubitada de los términos claros del contrato, pero reclamando, a tal fin, especial demostración de esa intención, que ha de tenerse como “evidente”.

también en un sentido similar las SSTS 30.9.2009 (Tol 1.627.887), 7.3.2011 (Tol 2.061.570) y 16.3.2011 (Tol 2.102.296). Por su parte, la STS 15.11.1980 (RJA 1980/4138) señaló que “para que procediera de modo automático la aplicación del art. 1281.I CC sería preciso que tanto la expresión escrita de las cláusulas contractuales como los actos de realización o cumplimiento del programa contractual fueran absolutamente inequívocos, llanos y sin ninguna contradicción entre unos y otros, es decir, no susceptibles de provocar dudas, reservas de significado o no admitir la posibilidad de diversas lecturas, con distintas posibilidades de realización práctica”. Aunque desde otra perspectiva, también la STS 31.10.2011 (Tol 2.276.876) afirma, a fin de concluir que la sentencia recurrida no había infringido el art. 1281.I CC, que “la interpretación literal no puede ser entendida como una mera transposición de las expresiones del documento, sino que los términos empleados deben ser ponderados en relación al contenido de la totalidad del documento y la función y finalidad del contrato”.

119

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO 1 Paula S. Muniagurria Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

I. El tratamiento de la violencia contra las mujeres como problema social viene ganando espacio en la agenda jurisdiccional argentina. De modo que ha llegado a constituirse en un tema/problema inherente a la administración de justicia. Ya no se discute que su abordaje refiere a una cuestión de Derechos Humanos, puesto que es la propia estructura social la que actúa como facilitadora de su perpetración. En tanto los órganos jurisdiccionales participan de la instauración y gestión de la agenda de Derechos Humanos, adquieren protagonismo como operadores sociales que en cada acto de interpretación y de decisión adjudican significaciones que contribuyen a la conformación del discurso jurídico en el que se imprime el alcance de relevancias asignables a la diversidad de género. El acceso de las mujeres victimas de violencia a las acciones procesales a los efectos de la tutela judicial se da a través de un entramado normativo complejo al que referiré en las siguientes páginas.

II. 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

121

Existe acuerdo en definir a la violencia de género –en una primera aproximación- como aquella que se sufre por la condición de pertenencia a un género determinado. Ocurre que las estadísticas dan cuenta que la violencia es ejercida mayoritariamente por hombres contra mujeres, pero la circunstancia que la explica no se asienta en características biológicas, sino en implícitos impresos en las estructuras sociales y culturales. De ahí que prefiero la utilización terminológica “violencia de género” o “violencia contra las mujeres” frente a otras intentadas por las soluciones normativas –como violencia doméstica o violencia familiar-, puesto que reúnen características que las dotan de pertinencia: 1) ponen el acento en la razón que produce la violencia: la discriminación fruto de la estructura de género desigualitaria que ha dado lugar a la subordinación femenina; 2) permite advertir que las diversas manifestaciones de violencia contra las mujeres reconocen unidad causal en esa estructura patriarcal y 3) saca al fenómeno de la esfera de la vida privada, erigiéndolo en tema público. Como señala Fernández “Cuando se interioriza a una persona o a un grupo social, su inferiorización crea condiciones para alguna expropiación de bienes y derechos no solo materiales, sino también ciudadanos, simbólicos y eróticos.” (Fernández, 2009:35). De allí que las formas que asumirá la violencia de género derivada de la minorización de la mujer son de lo más variadas, y se proyectan a la totalidad del orden social. Del catalogo de “violencias” definidas como “de género” que nutren la agenda actual pueden mencionarse algunos ejemplos paradigmáticos que dan cuenta de la heterogeneidad de manifestaciones de la discriminación que favorece la violencia contra la mujer: Afectación a la tutoría de su cuerpo y a la autonomía reproductiva: cuestiones vinculadas al aborto y limitaciones a la contracepción; Violencia en las relaciones afectivas: física, verbal, psicológica, económica y patrimonial, sexual; Cosificación del cuerpo femenino mediante la afectación a la libertad sexual: prostitución - trata – violación. Sin dudas la violencia en las relaciones sexo-afectivas, y más precisamente el disciplinamiento físico acompañado de expresiones 122

constitutivas de violencia verbal y psicológica en sentido amplio constituyen el tipo paradigmático de violencia dirigida a las mujeres. Es a la que remite el imaginario al que refieren las estadísticas de las que dan cuenta los medios de comunicación, que se invocan en los fundamentos de las políticas públicas en la materia y que explican la interpelación al sistema de justicia. La información que circula al respecto en los medios nos permite conocer que en el año 2010 las muertes de mujeres por femicidios vinculados –muertes de mujeres a manos de parejas o ex parejas- en Argentina alcanzaron 260. En el año 2011 el número ascendió a 282, mientras que en los primeros seis meses de 2012 se contabilizaron 119. Vale aclarar que no son cifras oficiales, puesto que no las hay, por lo que podemos presumir la existencia de una cifra negra de significación. 2 Se trata de un problema social que desafía al sistema de justicia y que requiere de los jueces la formulación de criterios que hacen a la definición de violencia y a los estándares que definen el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias. Al respecto, hay un concepto que ha ganado espacio en los intentos de explicación del fenómeno de la violencia contra la mujer, se trata del de “invisibilización”. El cual, además, viene siendo incluido en la agenda de demandas sociales para dar cuenta, en general, de las injusticias ocurridas ante la omisión del sistema. Se pretende con ello explicar que la violencia –también denominada sexista- no constituye un problema emergente, fruto de la coyuntura social, sino que responde a estructuras de desigualación que históricamente han relegado a la mujer hacia lugares de subordinación respecto del hombre y que han permanecido ocultas al amparo de la cultura y de los silencios significativos: normativos y del sistema judicial.

2

No se cuenta con estadísticas oficiales, menos aún del sistema de justicia, ya que no se desagrega los casos tratados conforme una perspectiva de género. Al respecto la CSJN cuenta con una relativamente reciente Oficina de violencia doméstica que funciona a modo de observatorio pero con alcance limitado. La información consignada ha sido obtenida de la ONG Casa del Encuentro, la cual sistematiza las noticias publicadas en diarios de tirada nacional.

123

Ahora bien, se impone una aclaración respecto de la utilización del término, puesto que la invisibilidad implica –y se explica en- el desconocimiento social. Lo invisible es por definición, no visto y por tanto no conocido. A su vez, requiere la complacencia del sistema de protección –responsable del ocultamiento-. Lo cual expondría, entonces, un doble circuito de información: la ignorancia social y la omisión del Estado. Pero aquí aparece una contradicción en la explicación, que torna insostenible la afirmación implícita acerca de la invisibilidad de un fenómeno que abunda en estadísticas, cuya práctica se arraiga en la organización social. Claro está que el concepto es complejo y su campo semántico en el caso refiere más precisamente a la naturalización: “Los procesos de inferiorización, discriminación y fragilización operan como naturalizaciones; conforman en tal sentido invisibles sociales. En rigor, no son invisibles, sino que están invisibilizados; a estos procesos se los denomina violencia invisible. Un invisible social no es algo oculto o escondido, sino que –paradójicamente- se conforma de hechos, acontecimientos, procesos y dispositivos reproducidos en toda la extensión de la superficie social y subjetiva. Esta ahí pero no se ve o se lo considera natural. En tal sentido, violencia visible o invisible conforman un par indisociable.” (Fernández 2009:33) La innominación, entonces, opera su ocultación en patrones de relaciones naturalizadas jerárquicamente. Las practicas culturales sexistas impiden expresar la violencia y en consecuencia significarla. No asombra esa evasión discursiva, ya que la violencia de género tiene su lugar de realización en la vida privada –al interior de las fronteras del hogar-, y de espaldas a los derechos. Debemos comenzar a reflexionar entonces, acerca de los límites éticos de una cultura que practica y consiente la violencia hacia las mujeres por el hecho de ser tales. Y cómo esas prácticas se implican en la cultura jurisdiccional. IV.

124

En las últimas décadas la comunidad mundial ha asistido a un proceso de aceleración de la internacionalización de normas de protección de DDHH. En ese escenario los grupos de mujeres se han destacado por su acción, logrando la producción de documentos específicos que atienden a intereses que podrían considerarse eminentemente femeninos. Argentina ha sido permeable a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario, de modo que puede decirse que se ha operado una suerte de modificación de la regla de reconocimiento. Si bien todos ellos se enderezan a la disminución de las diferentes formas de manifestación de la discriminación contra la mujer, la prevención, sanción y erradicación de la violencia de género encabeza los objetivos de sus formulaciones. Fruto del proceso reseñado es la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (conocida como CEDAW), la cual en su art. 1 indica que “la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” Pone obligaciones en cabeza de los estados partes del tratado, que tienden a la desarticulación de estereotipos de género constitutivos de la subordinación femenina, en el art. 5 establece que Los Estados partes tomarán todas las medias apropiadas para: modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias o de cualquier otra índole que están basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (…) Avanzando en el proceso, en junio de 1994 en la región vio la luz la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem de Pará, que es un instrumento regional, por el cual la Asamblea General de los Estados Americanos reconoce que “la violencia en que viven muchas mujeres de América, sin distinción de raza, clase, religión, edad, o cualquier otra 125

condición, es una situación generalizada.” y “la necesidad de dotar al sistema interamericano de un instrumento internacional que contribuya a solucionar el problema de la violencia contra la mujer” y en el preámbulo los estados partes afirman que “la violencia contra la mujer constituye una violación a los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”; y continúan resaltando la preocupación “porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.” En su articulado se define qué ha de entenderse por violencia contra la mujer: “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1º). En el art. 2 deja explícitamente establecido que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica. Ese proceso de internacionalización de DDHH es un mecanismo de doble vía, que por un lado instaura normas que constituyen simbólicamente a los derechos como entes reconocidos por la comunidad internacional, y se completa con el deber de adecuación de las legislaciones nacionales y de implementación de sus sistemas de protección efectiva. La violencia de género –como consecuencia de la estructura desigual de la sociedad- debe ser entendida como un tema de competencia del entramado de DD.HH. En ese sentido, el proceso que ha dado en llamarse globalización incide configurando un escenario paradojal. Por un lado asistimos a un avance en la transnacionalización de los derechos fundamentales, la internacionalización de los derechos, corresponde a las consecuencias positivas de la globalización, proceso que por su heterogeneidad y movilidad brinda intersticios a través de los cuales se cuela la fuerza simbólica de los grupos de mujeres. Por otro lado las contradicciones de ese mismo proceso producen resistencias, exclusión, aumento de la pobreza, todos los cuales actúan reconfigurando las relaciones entre los géneros, potenciando la violencia como medio de reafirmación de una masculinidad que se desdibuja en el nuevo orden global. 126

Las políticas públicas intentadas al interior de los estados no siempre traducen en efectivas herramientas los principios consagrados en el escenario global de los DD.HH. Al respecto, veamos qué viene sucediendo en Argentina. Como consecuencia de los compromisos asumidos por la Nación en su carácter de estado parte de los convenios enunciados, en al año 2009 Argentina sanciono la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En su articulado brinda una definición amplia: art. 4º -: Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón. Acto seguido brinda una catalogo de los diversos tipos en los que la violencia contra las mujeres puede manifestarse: art. 5º: Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física. 2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del 127

derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. 3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. 5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. En idéntica sintonía, encontramos que la provincia de Buenos Aires – la de mayor asentamiento poblacional del país- con anterioridad aprobó la ley 12.569 de “Violencia Familiar”, la cual entró en vigencia en el año 2005. Se trata básicamente de una ley procedimental, que regla mecanismos de acceso a la justicia a los efectos de la protección de quien es identificado como víctima de las conductas que se tipifican – describen- como violencia familiar. A sus efectos entiende por tal a “toda acción, omisión, abuso que afecte la integridad física, psíquica, moral, sexual y/o libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito. Mientras que el término grupo familiar se extiende al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, 128

incluyendo ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguíneos o descendientes de algunos de ellos. También a quien tenga o haya mantenido relación de noviazgo, o a quien estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho.” En definitiva, conforme refiere la fundamentación de su decreto reglamentario, apunta a todas las formas de abuso que tienen lugar en las relaciones entre quienes sostienen o han sostenido un vínculo afectivo con desequilibrio de poder. En la misma fundamentación se apunta la necesidad de evitar toda forma de discriminación y condenar los estereotipos y prácticas basadas en conceptos de superioridad/inferioridad y dominación/subordinación. Resultan destacables las alusiones, como parte de la motivación de la solución implementada, a las luchas del movimiento de mujeres por el ejercicio de los DD.HH, su contribución a la jerarquización de los problemas vinculados a la vida privada y a la visibilización de la violencia familiar como problema social. Finalmente, el reconocimiento legislativo de que la violencia al interior de la familia se produce a través del las variables de género y edad, afirmación trascendente en tanto “La familia es un espacio paradójico: es el lugar del afecto y la intimidad. Es también el lugar privilegiado de la violencia, pero la violencia entre miembros de la mismo familia es algo de lo que no se habla” (Jelin, 1994:10). Anticipo mi adhesión a las fundamentación de la norma, en tanto sostengo que la violencia de género es fruto de la discriminación estructural de la sociedad contra la mujer. Esa relación ya había sido contemplada por el comité CEDAW en su Recomendación Nro. 19: “La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pié de igualdad con el hombre.” A su vez el art. 6º de la Convención de Belem de Pará: El derecho de toda mujer a una vida libre incluye, entre otros: a) el derecho de la mujer a ser libre de todo tipo de discriminación”. La definición de los órganos de la administración de justicia como operadores de la problemática se desprende de las reglas procedimentales que contienen las referidas leyes, a la vez que de datos de significación, tales como la formación de una Oficina de Violencia contra la mujer en la Corte Suprema de Justicia de la Nación –máximo tribunal del sistema-. 129

Este entramado se completa con la referencia a las normas dispersas en el Código Penal para los casos en los que las violencias asumen formas previstas en tipos penales. Me interesa particularmente la redacción de la ley 12.569, puesto que resulta paradojal. Contempla acciones de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia, lo que implica la apertura de la jurisdicción para casos no penales mediante el reconocimiento de: 1) el derecho de las mujeres a una vida sin violencia; 2) la tutela de la integridad física y psíquica y 3) la puesta a disposición de medidas de acción urgente. Sin embargo reproduce la arquitectura simbólica que coloca a la mujer en situación de sujeto vulnerable susceptible de una actuación paternalista del sistema. Asimismo, desdibuja la subjetividad femenina, y lejos de visibilizarse la violencia contra las mujeres se la homogeniza en el entramado de relaciones familiares. Si bien los puntos significativos de la problemática son contemplados en la fundamentación de la norma tratada, lo cierto es que el cuerpo de la misma se limita a efectuar un “aterrizaje de emergencia” a partir del cual se prevén dos tipos de soluciones: 1) sancionatorias para el agresor; 2) contención – protección para la “víctima”, mediante medidas cautelares no siempre eficaces. Este paquete, sin embargo, viene acompañado de soluciones periféricas cuya adecuación a una perspectiva de género parece censurable, en ese sentido se imprime la vocación conciliatoria, de defensa de la unidad familiar que propende a la utilización de mecanismos de mediación. Otro punto a revisar deriva de la deficiencia en la implementación del sistema, en cuanto a recursos humanos y órganos específicos. Así, la ley prevé que las dependencias habilitadas para la recepción de denuncias serán las denominadas “comisarías de la mujer” –reparticiones policiales que cuentan con personal especialmente capacitado y un cuerpo de profesionales interdisciplinario- lo cierto es que en el basto territorio de la provincia de Buenos Aires se contabilizan escasas dependencias. En aquellos lugares en los que no existe una –que son la mayoría de las localidades y pueblos de la provincia- la denuncia se sigue radicando en una seccional policial ordinaria, con lo que podemos afirmar -al menos- la segura re130

victimización de la mujer, y la mayoría de las veces, el desistimiento -por temor, desconocimiento, o imposibilidad de acceso-, de la denuncia. En cuanto al órgano judicial al que se le asigna competencia la situación es análoga. La ley prevé la actuación de los Tribunales de Familia, y más allá de las discusiones en torno a la pertinencia de recurrir a un sistema de justicia especializada, y a la competencia de la misma, al día de hoy pocos son los departamentos judiciales que cuentan con tales dependencias. En defecto de ello los casos se derivan hacia otros fueros, cuyos agentes, desconocedores de la complejidad de la problemática que enfrentan. De un breve análisis sobre algunos tópicos problemáticos me interesa mencionar la necesidad de acentuar ciertas consideraciones en orden a la formulación de criterios contestes con la perspectiva de género en la administración de justicia: a) Violencia contra la mujer como afectación a los DD.HH: el tratamiento del problema desde su discurso, permite entenderla como afectación a derechos, en tanto problema de discriminación, falta de libertades, falta de seguridad, para los cuales el derecho penal en cuanto regula conflictos interpersonales no alcanza a abarcar. Este punto resulta trascendente para la apertura de la jurisdicción doméstica a las soluciones de justicia transnacional, a la vez que erige a las mujeres en ciudadanas con acción para demandar el resguardo de sus derechos. b) Como problema estructural social, intrínseco a la sociedad patriarcal. Refiero a la necesidad de construir criterios de interpretación que permitan ver a la violencia de género como manifestación del orden social patriarcal, derivada de la subordinación de la mujer. Eso permitiría la construcción de marcos teóricos y buenas prácticas jurisdiccionales para actuar sobre las estructuras desiguales que generan la violencia y así minimizar el las consecuencias del equívoco de ir contra las consecuencias: la exteriorización de la desigualdad en forma de violencia. c) Utilización precisa de los conceptos, en tanto implica la revisión semántica de los instrumentos normativos. En ese sentido es necesario cuestionar las palabras que el sistema selecciona para acudir a cumplir su deber de protección. En la norma reseñada se legisla sobre violencia familiar, con lo que la mujer como sujeto titular de derechos se desintegra en la estructura de parentesco, pretendiendo ver en el interior 131

de la familia una equivalencia de violencias que no es tal. Vale recordar que el derecho como discurso participa de la construcción social de la realidad “naturalizando ciertos vínculos y relaciones” (Ruiz, 2000:14) d) Disposición de medidas específicas. Lo referido en el punto precedente se conecta con la necesidad/conveniencia de generar estrategias específicas de tratamiento del problema, por otro lado sustraídas al ámbito del derecho penal y cuyo campo de acción es necesariamente más amplio, en el sentido de implementación de políticas sociales, a la vez que previo, ya que reconociendo a la violencia de género como inmanente a la estructura social desigual, las soluciones “ex post” represivas del agresor poco tienen que hacer cuando se trata de prácticas impresas en el comportamiento social. En definitiva, no se trata de conductas individuales.3 V. El discurso que circula en torno a la provisión de soluciones en el sistema argentino en torno al fenómeno de la violencia de género expresa su filiación a una racionalidad orientada a 1) eliminar la discriminación contra la mujer; 2) erradicar la violencia de género y 3) remover los patrones sociales y culturales que promueven la desigualdad y las relaciones de poder sobre las mujeres. Los actos de interpretación y de decisión jurisdiccionales, en tanto, deben homologar los criterios en que se enmarcan a esos objetivos generales que dan cuenta de principios que refieren a la igualdad entre hombres y mujeres, a la plena ciudadanía femenina y al efectivo ejercicio de los derechos por parte de las mujeres a través de acciones eficaces. Sin embargo, Argentina hace ya casi dos décadas que cuenta con normas específicas, y la violencia contra las mujeres está lejos de disminuir. Cabe entonces interpelar al sistema y efectuar un juicio crítico respecto de la idoneidad de las políticas públicas implementadas. El escenario decisorio se constituye en lugar privilegiado para esa labor. Por lo que la evaluación de los criterios interpretativos que 3 Muchas son las voces que se expresan contra las soluciones punitivas: Baratta, Larrauri, Larrandart, entre otras.

132

circulan al interior de la administración de justicia permitirá revelar conexiones semánticas entre género y discurso jurídico, más precisamente, referidas a la constitución de la identidad femenina desde el discurso jurisdiccional, en tanto éste puede entenderse como mecanismo de reforzamiento de estereotipos –patriarcales- y, en algunos modos, contribuyendo a los mecanismos de disciplinamiento femenino. Se trata, entre otras cuestiones, de descubrir qué dice el derecho acerca de la mujer, cómo lo dice y para qué lo dice.

REFERENCIAS Amorós, Celia (2004): Globalización y orden de género en Paloma de Villota (ed.) Globalización y desigualdad de género. Perdedoras en el proceso de la globalización, Síntesis, Madrid. Anitua, Gabriel Ignacio (2005): Historias de los pensamientos criminológicos, Del Puerto, Buenos Aires. Assef, Lucía María (2003): Argumentación jurídica y semiosis social, Iuris, Rosario. Baratta, Alessandro (2000): “El paradigma de género desde la cuestión criminal hacia la cuestión humana en Ruiz”, Alicia (edit.) Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires Birgin, Haydée (edit.) (2000): Las trampas del poder punitivo: El género del Derecho penal, Biblos, Buenos Aires. Birgin, Haydée (comp.) (2000): El Derecho en el Género y el Género en el Derecho, Buenos Aires, Biblos. Bodelon, Encarna y Nicolás, Gemma (comp.) (2009): Género y dominación, Anthropos, Barcelona. Bonder, Gloria (1998): “Género y Subjetividad: Avatares de una relación no evidente” en Género y Epistemología: Mujeres y Disciplinas, Programa Interdisciplinario de Estudios de Género (PIEG), Universidad de Chile. Facio, A. y Fries, L. (1999) Género y Derecho, Santiago de Chile, LOM. Fernandez, Ana María (2009): Las lógicas sexuales: amor, política y violencias, Nueva Visión, Buenos Aires. 133

Guzmán, Virginia (2001) La institucionalidad de género en el estado: Nuevas perspectivas de análisis. Serie Mujer y desarrollo Nro.32, publicación de Naciones Unidas, Santiago de Chile. Jelin, Elizabeth (1994): Las familias en América Latina en Familias Siglo XXI, Ediciones de las mujeres nro. 20, Santiago de Chile. Larrandart, Lucila (2007): Justicia y Género en Da Rocha, Joaquín (ed.) La balanza de la justicia, Ad-Hoc, Buenos Aires. Laurenzo, P.; Maqueda, M. y Rubio, A. (coord.), (2009): Género, Violencia y Derecho, Buenos Aires, Buenos Aires, Del Puerto. Olsen Frances (2000): El sexo del derecho en Ruiz, Alicia (ed.) Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires. Ruiz, Alicia (2000): Identidad femenina y discurso jurídico, Biblos, Buenos Aires. Ruiz, Alicia (2001): “De las mujeres y el derecho” en Idas y vueltas. Por una teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Del Puerto. www.cnm.gov.ar

134

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ANTE LA NUEVA REALIDAD SOCIAL: DESAFÍOS INTERPRETATIVOS 1 Antonio Piña Alonso Juez Decano de Ourense (España)

1. INTRODUCCIÓN La jurisprudencia en cuanto institución conceptual, como doctrina legal emanada de los órganos jurisdiccionales, no ha tenido un carácter inmutable a lo largo del tiempo, sino más bien ha sido fruto de una constante evolución, paralela al diverso papel que los jueces han desarrollando en la sociedad. En una posición, ya clásica, el profesor FERRAJOLI2 mantiene “que puede establecerse una correlación biunívoca entre estado de derecho y jurisdicción”, estableciendo el papel del juez como un garante de derechos, y por lo tanto la jurisprudencia como la doctrina emanada por el juez al interpretar la ley como un freno o limitación de la actuación, primero de los particulares, y posteriormente de los poderes públicos en la violación de esa ley. Aun sin admitir plenamente el posicionamiento del profesor Ferrajoli, en cuanto que dicho aserto es valido para la jurisprudencia constitucional, y no con la misma extensión para la actuación de los órganos jurisdiccionales destinados a la solución de 1

Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 FERRAJOLI, L., “El papel de la función jurisdiccional en el estado de derecho”, Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el 20 de mayo de 2003 en el Seminario “Estado de derecho y función judicial”, coorganizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y el referido órgano jurisdiccional.

135

conflictos entre particulares. Ello no obstante, si que destacamos y compartimos que la jurisprudencia ha sufrido mutaciones en su devenir histórico que afectan tanto a su propia función como a su papel dentro del sistema de fuentes. Una sociedad mutable, sujeta a variaciones notables en su forma de organizarse y comportarse, la aparición de la técnica como una constante de modernización y de cambio social, la globalización como consecuencia de un mundo interrelacionado cultural y políticamente, unido a la prioridad que los problemas económicos tienen sobre los demás fenómenos sociales, han determinado como constante una ingente actividad normativa, caracterizada por la necesidad que el legislador tiene de normar todas las actividades que integran el vivir diario, con independencia, en muchos casos, de su relevancia jurídica. Ante ello los principios de claridad y certeza que integran el principio constitucional de seguridad jurídica se contraponen con esa multiplicidad normativa, producto de diversas fuentes, que difícilmente llega a conocer el ciudadano, y cuya deficiente formulación normativa conlleva complejas interpretaciones jurisprudenciales. A ello se une la existencia de importantes lagunas normativas, persistentes en el tiempo, y cubiertas exclusivamente con la doctrina legal. La jurisprudencia, como la sociedad en su conjunto, ha ido mutando en su papel y configuración a medida que se presentaban nuevas realidades sociales, normativas, e incluso estructurales en la forma y manera de concebir a la justicia. A su vez la presencia de la jurisprudencia de los Tribunales Europeos y del propio Tribunal Constitucional determinó la incorporación al elenco jurisprudencial del carácter vinculante de la interpretación que dichos tribunales realizaban en la defensa de los derechos y valores constitucionales. Ello no obstante, y como vamos a ver, no ha sido pacifica la recepción de esta jurisprudencia, siendo reiterados los enfrentamientos entre el T.S. y el T.C, al mismo tiempo que la jurisprudencia patria realizaba difíciles interpretaciones de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo.

136

La configuración tradicional de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes, recogida normativamente en el art. 1.6 del Código Civil3, como fuente que complementa el ordenamiento jurídico en la interpretación y aplicación de la ley, ha sufrido variaciones importantes en los últimos años. El objeto del presente trabajo es poner de manifiesto como esas variaciones han incidido de una manera sustancial en el propio concepto de la institución, tanto en relación a su recepción por los órganos judiciales, como por la ampliación de las funciones que la misma desarrolla, pasando de una mera complementación del ordenamiento jurídico a verdaderas funciones reguladoras de las lagunas que el mismo presenta, sin que dicho carácter regulador se limite a una determinación accidental o meramente complementaria, sino a la cobertura de lagunas legales de forma permanente en el tiempo, de tal forma que los criterios jurisprudenciales se integran dentro del ordenamiento jurídico con un valor semejante al de la propia ley. Con ello la jurisprudencia cumple su papel de fuente complementaria, aun cuando deja de ser un mero criterio interpretativo de una disposición legal, para constituir verdadera regulación normativa de un ámbito carente de la misma. Es pues, en este marco, socialmente cambiante, y normativamente complejo, en el que procedemos a examinar el papel que la jurisprudencia adopta en el cumplimiento de su mandato constitucional de “interpretar y aplicar la ley”, y en especial nos centraremos en determinar si se ha producido una mutación en el papel desempeñado por la jurisprudencia, y por lo tanto, si desde esa función lineal de interpretación y aplicación del derecho se ha pasado a una verdadera creación de Derecho, con los problemas de legitimación que ello conlleva. Añadir a ello que las constantes medidas adoptadas en orden a lograr una uniformidad jurisprudencial nos llevan a plantear si el precedente en forma de interpretación reiterada y conforme, presenta carácter vinculante para Jueces y Tribunales, y si con ello se ha producido un cambio sustancial en nuestro sistema de aplicación del derecho.

3

"La jurisprudencia –dice– complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

137

La tesis que aquí defendemos, en la misma línea defendida por otros autores, que incluso prevén la creación de un Observatorio para controlar las lagunas y defectos del ordenamiento jurídico4, recae en la necesidad de reforzar la seguridad jurídica mediante la elaboración de una normativa de mayor calidad que evite la interpretación discordante de Juzgados y Tribunales. En este mismo sentido predicamos la necesaria limitación interpretativa de los órganos judiciales, entendiendo que la uniformidad jurisprudencial, refuerza la seguridad jurídica, limita el conflicto y con ello el planteamiento de nuevas acciones, mejorando sensiblemente la percepción que los ciudadanos tienen del sistema de justicia. 2. EXAMEN DE LA SITUACIÓN ACTUAL En los últimos tiempos hemos observado distintos intentos5 que pretenden limitar la libertad interpretativa de Jueces y Tribunales en orden, en primer término, a la persecución y reforzamiento del principio de seguridad jurídica, y en un segundo lugar, a reforzar la legitimación social de la Administración de Justicia, reduciendo la litigiosidad, y evitando pronunciamientos contradictorios por Secciones del mismo Tribunal. Esta preocupación por la unidad interpretativa responde a una realidad normativa y jurisprudencial, en la cual observamos la existencia de una producción normativa deficiente que requiere a intervención judicial para su adecuada integración e interpretación. Pero los distintos Tribunales en el ejercicio de su derecho a la independencia realizan esa 4

MAGRO SERVET, V., «¿Cuándo es posible aplicar la analogía para resolver un caso concreto? Hacia la creación de un observatorio controlador de las lagunas y defectos en el ordenamiento jurídico», Diario La Ley, núm. 7090, 12 de enero de 2009, LA LEY 41582/2008. 5 El Consejo General del Poder Judicial aprobó en noviembre del 2010 un estudio sobre las medidas de agilización procesal que remitió al gobierno, y entre las mismas, se recogía la referente a la necesaria uniformidad jurisprudencial a través de los Acuerdos no Jurisdiccionales del Pleno de las Audiencias. La reciente Ley de Agilización Procesal de Ley 37/2011, de 10 de octubre, no recoge esta medida entre el elenco que contempla. Más recientemente recordar la llamada a la uniformidad jurisprudencial que contenía el Proyecto de Ley de Tribunales de Instancia.

138

interpretación acogiendo posicionamientos divergentes y creando en el ciudadano justiciable una situación de inseguridad jurídica, pues el éxito o fracaso de la pretensión va a depender en forma casi exclusiva con el acierto que se tenga en el turno de la demanda rectora del procedimiento. 2.1 La deficiente producción normativa. La automatización de la producción normativa, con un elevadísimo número de disposiciones dictadas por innumerables centros de producción normativa, tanto estatales como autonómicos, como procedentes del ámbito europeo, se ha constituido en una de las principales características del Estado Moderno.6 Como consecuencia de esta torrencial actividad legislativa, se ha generado una producción de escasa calidad técnica, una legislación “motorizada” ("motorisierte Gesetzgebung")7, plural, compleja, y a su vez llena de lagunas, de huecos carentes de regulación normativa, que hacen aún mas difícil la interpretación unitaria del ordenamiento jurídico. Si a ello añadimos la proliferación de centros de producción normativa (Unión Europea, Comunidades Autónomas, Entes Locales…) que vuelcan insaciablemente sobre el ordenamiento una divergente regulación a través de leyes, reglamentos, decretos leyes, instrucciones, circulares, que constituyen como indica GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera “granizada legislativa”8, nos encontramos con las dificultades interpretativas y de aplicación de un ordenamiento cambiante, escasamente unitario, y producto de una diversa y compleja pluralidad de fuentes. 6

Puede verse sobre este tema en García de Enterría, E. Justicia y Seguridad en un mundo de leyes desbocadas. Cuadernos Civitas, Thomson-Civitas, 1999 y La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa, Civitas, 2001; Zapatero, V. “Edición y Estudio preliminar” de Nomografía o el arte de redactar leyes. CEPC Madrid 2004; Cazorla Prieto, L.M. Codificación contemporánea y técnica legislativa. Aranzadi 1999; Dorego de Carlos, A. Hacia una nueva codificación, ABC, 28 de diciembre de 2006. 7 SCHMITT, C., Die Lage der europäische Rechtswissenschaft. Tübingen, Internat. Univ.Verlag 1950, p. 20 8 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, ed. Civitas.

139

Esta incesante producción normativa evidenciada en la multiplicidad de normas que anualmente cubren folios y folios de los Boletines Oficiales del Estado y de las distintas comunidades autónomas, no presenta en su generalidad la adecuada precisión técnica que evite la intervención interpretativa de nuestros Tribunales. Pero es que además tampoco ha servido para cubrir las lagunas que presentaba nuestro ordenamiento jurídico y que crónicamente se mantienen en el mismo, ajenas los intereses del legislador, mas preocupado en la continuación de su afán regulador, que en la propia perfección del ordenamiento jurídico. Posiblemente esto sea un reflejo de que, como en su momento apuntó BOBBIO9, la preocupación de los juristas se ha centrado en la norma jurídica, no en el conjunto del ordenamiento. En nuestro ordenamiento jurídico se aprecia la existencia de notorias deficiencias en la regulación de algunas de nuestras instituciones, deficiencias que persisten en el tiempo y que, tal y como enumera DE RAMON FORS10, en algunos casos se corresponden con errores evidentes, en otros de materias regidas por normas claramente malas e insuficientes, y en otros de cuestiones en las que la jurisprudencia ha tenido que apartarse del texto de la ley sin que el legislador reaccione para reformar la norma o para ratificarla. Esta realidad difícilmente se complementa con el principio constitucional de seguridad jurídica, proclamado constitucionalmente en el art. 9.311, y definida por la jurisprudencia constitucional como “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad…”12. La cual a su vez presenta una doble dimensión garantista, puesta de relieve por BACIGALUPO, quien indica “la seguridad jurídica dentro del Estado requiere que el ciudadano pueda prever, conociendo el orden normativo, 9 BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. Pág. 95. 10 DE RAMON FORS, I. “Sobre la necesidad de perfeccionar el ordenamiento jurídico”. Diario La Ley, núm. 7152, 8 de abril de 2009, LA LEY 10944/2009 11 Art. 9.3 Constitución de “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. 12 La STC 27/1981, de 20 de julio.

140

la actuación de los órganos estatales y, especialmente, la de los jurisdiccionales, dentro del ámbito territorial del Estado. En consecuencia, la unidad del orden jurídico tiene dos perspectivas esenciales: se trata de la garantía de la seguridad jurídica, por un lado, y de la materialización de la igualdad ante la ley, por el otro”13. Estos principios de claridad y certeza que integran el principio constitucional de seguridad jurídica son vulnerados al confrontarlos con una innumerable relación de disposiciones, producto de diversas fuentes, que difícilmente llega a conocer el ciudadano, y cuya deficiente formulación normativa conlleva complejas interpretaciones jurisprudenciales. El incumplimiento del principio de seguridad jurídica se evidencia en la imposibilidad de su conocimiento por parte del ciudadano, no solo por su ingente volumen, sino también por la difícil comprensión normativa, con reiterados llamamientos a otras normas, y con difícil encaje en el propio ordenamiento, al ser frecuentes sus contradicciones con otra normativa, y la existencia de lagunas que requieren su integración analógica. No han sido pocos los intentos doctrinales y normativos que abogan por lograr la perfección normativa en la formulación de las distintas disposiciones legislativas. Si desde el punto de vista doctrinal, son muy numerosos los autores que se han ocupado de esta materia, destaca la formulación clásica que realizaron BENTHAM o MONTESQUIEU. El legislador no ha permanecido al margen de esta necesidad, y con ese mismo afán regulador que criticamos, ha establecido a través de un Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio del 2005, lo que ha venido a denominar «Directrices de Técnica Normativa»14, siguiendo con ello el precedente de la normativa comunitaria, contemplada en el Acuerdo Interinstitucional de 22 de diciembre de 1998, reflejado posteriormente en la «Guía práctica del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, dirigida a las personas que contribuyen a la redacción de los textos legislativos en las instituciones comunitarias». 13BACIGALUPO

ZAPATER, “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En La fuerza vinculante de la jurisprudencia, páginas 129-152. Estudios de Derecho Judicial, 34/2001. 14 la Resolución de 28 de julio de 2005 da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 sobre «Directrices de Técnica Normativa.

141

Preocupación legislativa que no encuentra su posterior plasmación práctica, como evidencia el escaso eco que la misma ha tenido en la producción normativa posterior, carente de las virtudes que predica, y deudora de los mismos defectos. Los actividad parlamentaria se desarrolla a un ritmo frenético, de tal forma que se someten a trámite parlamentario, se debaten y se aprueban muchas leyes, las cuales en muchas ocasiones, son fruto de la urgencia de su tramitación, de tal forma que aparecen caracterizadas por la urgencia de su redacción, por la premura de su tramitación parlamentaria, y por la carencia de valoración de sus consecuencias, tanto en relación a su plena efectividad como a los causados dentro del propio ordenamiento jurídico. Son sin embargo los ciudadanos, quienes reciben estas leyes y deben cumplirlas, los verdaderos damnificados, al carecer de los medios necesarios para su conocimiento, de la información suficiente sobre su cumplimiento, y de las dificultades interpretativas sobre su propio contenido. Un buen ejemplo de los perniciosos efectos que produce la falta de información, lo constituye la reforma del Código Penal que configura como delito aquellos actos de coacción o acoso realizados en el seno de una relación de pareja. Ha tenido que ser la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales la que perfilara la delimitación del concepto de acoso, y ello con una interpretación extensiva desconocida por los ciudadanos medios, y que conllevaba a la tipificación delictiva de comportamientos que antes carecían de esa sanción. La deficiente técnica legislativa cuando recae sobre normas prohibitivas o sancionadoras de obligado cumplimiento, potencia y amplia los perniciosos efectos del sistema, pues al integrar la interpretación jurisprudencial el propio contenido del precepto, residencia en esta interpretación el propio contenido del injusto, convirtiendo esa interpretación en elemento sustancial de la norma, y por tanto en verdadera creación de derecho. Defendemos en este trabajo la perversión de la norma que ello supone, al no gozar de los mismos medios de publicidad, y al residenciar el grado de cumplimiento en el conocimiento que se tenga del criterio jurisprudencial. Por ello debe de aplicarse sistemas de evaluación de la 142

elaboración y posterior aplicación de la norma, del grado de cumplimento y obtención de la finalidad buscada por esa norma, tal y como sostienen autores como OSES ABANDO15, ante la escasa efectividad de los mecanismos parlamentarios actuales. 2.2 Las divergentes interpretaciones jurisprudenciales. La interpretación divergente desarrollada por los Tribunales al resolver cuestiones iguales o con semejanza sustancial, constituye uno de los elementos que inciden de forma sustancial en la litigiosidad que soportan nuestros Juzgados y Tribunales, y constituye un elemento de descredito de la propia función judicial, de tal forma, que la libertad interpretativa constituye al mismo tiempo una garantía y una perturbación del sistema de justicia. Un caso paradigmático en la discordancia ocasionada por la existencia de interpretaciones divergentes lo constituyen las resoluciones dictadas en materia de propiedad horizontal, siendo frecuente posiciones encontradas por las distintas Secciones de un mismo Tribunal, como se ha sostenido en materia de cerramiento de terrazas o balcones, en función de la interpretación que se efectuase del art. 7.1 de la LPH16, y por lo tanto de la afectación al elemento común de la fachada de la edificación. De tal forma que ante el ejercicio de la acción destinada a impedir el cerramiento por la Comunidad de Propietarios, el diverso turno de la demanda a una sección u otra determinaba que la misma prosperase o fuese desestimada. Posición jurisprudencial que encontraba su amparo en el principio de independencia judicial, pero que difícilmente era comprensible para quien era el destinatario de las mismas. También resultaba paradigmática la aplicación que la jurisprudencia realizaba de la fijación de la indemnización derivada de lesiones 15

OSES ABANDO, J. Evaluacion legislativa y Parlamento. Revista Debate, 2008. Predican el cerramiento las Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 9 de Marzo de 1.993 y 28 de Junio de 1.994. Permiten su mantenimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990

16

143

padecidas en accidente de tráfico. Supuesto este tan paradigmático que permitió elaborar estudios que acreditaban como la cuantía establecida variaba no solo entre distintos órganos judiciales, sino también, sensiblemente entre los distintos territorios, siendo superior la indemnización que se podía obtener en los Tribunales radicados en Madrid a la obtenida en los órganos judiciales de Barcelona. Pero aun resultó más caótica la interpretación de la norma que pretendió limitar esta discrecionalidad judicial en la fijación de la indemnización. Así la Ley de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor nueva redacción dada por la Disp. Adic. 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, al texto refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, de 21 de marzo introdujo en su redacción el llamado Anexo, o también conocido como Baremo, que establecía el catalogo de daños corporales, su valoración y posterior determinación del importe a pagar. Los problemas interpretativos de la norma fueron y aun continúan siendo de notoria importancia, motivando dos conocidas sentencias del Tribunal Constitucional en la resolución de los problemas derivados de su carácter vinculante y de aplicación del factor de corrección. Así se suscitó una primera cuestión relativa a su carácter vinculante para los órganos judiciales, y ello en base a la conocida jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo la cual se había pronunciado en contra de la baremación de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación o en cualesquiera otros, y a favor de la determinación de la cuantía indemnizatoria conforme a las pruebas practicadas en juicio, en las SSTS, 1ª, 26.3.1997, y 24.5.1997, y a su posterior desarrollo, una vez en vigor el anexo17, que entendía al producirse una gran controversia la STC , a que podemos calificar de muy difícil comprensión, y que trata de resolver las dudas interpretativas que suscitaba la aplicación del porcentaje corrector de la indemnización

17 Ha de concluirse que el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada ley 30/1995, vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo a todos los jueces

144

que contemplaban las Tablas IV y V para lesiones permanente y días de incapacidad. Aunque quizás no fuese este el elemento de mayor complejidad en la aplicación del Anexo, sino que se suscito amplia polémica doctrinal, y numerosas líneas jurisprudenciales relativas a determinar la norma que resultaba aplicable, al variar las cuantías en forma anual debido a su actualización por Resolución de la Dirección de Seguros. Así nos encontrábamos con Tribunales que establecían como fecha determinante para la aplicación del Baremo la relativa a la fecha del accidente de circulación18, otros Tribunales le otorgaban tal carácter a la fecha en la que se dictaba la sentencia19 que resolvía la controversia en primera instancia, a tratarse de una deuda de valor cuantificable solo por resolución judicial, una tercera postura le otorgaba tal carácter a la fecha de sanidad de las lesiones, al ser la determinante para poder establecer la cuantía indemnizatoria. Esta discordancia entre la jurisprudencia menor, con gran relevancia económica, solo terminó al ser resuelta por el Tribunal Supremo al casar una sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, estableciendo en la fecha de sanidad20 la relevante para determinar la norma aplicable. En toda la materia relacionada con los accidentes de circulación encontramos un número muy elevado de supuestos de divergentes interpretaciones jurisprudenciales, muchas de las cuales subsisten al contar con una doctrina legal que no ha establecido un criterio constante en su resolución. Así podemos citar las relativas a la reparación del vehículo cuando este ha sido declarado como irreparable, lo que conocemos como siniestro total. En esta materia nos encontramos con 18

S.A.P. Ourense 17.07.2000: “Esta Audiencia, sin desconocer el carácter polémico de la cuestión, viene manteniendo que debe estarse a la disposición vigente en la fecha del siniestro porque así lo exige el principio general sobre irretroactividad de las normas”. 19 S.A.P Madrid 27.07.2005. Concibe la indemnización procedente como una deuda de valor, que debe ser actualizada en el momento de recibirla el legitimado para ello cuando ha transcurrido un tiempo notable desde el momento desde que se produjo el accidente. 20 S.T.S de 10 y 28 de julio del 2008 indicando que “ a la hora de realizar la cuantificación económica de los perjuicios se deberá estar, a efectos de determinar la indemnización que proceda, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado”.

145

interpretaciones, así las que admiten la reparación del vehículo21, las que otorgan el valor establecido en las tablas de valoración de vehículos, quienes a esta valoración añaden un porcentaje corrector como precio de afección22, otra posición otorga el valor de mercado23, y por último, otra línea jurisprudencial otorga el valor de la mano de obra y aplica sobre las piezas a utilizar un porcentaje de minoración. Lo aquí expuesto es un claro ejemplo de una realidad que no es sostenible, pues por amplia que sea la libertad interpretativa del interprete, esta no puede convertir el sistema de justicia en un elemento carente de la mínima predicibilidad, y ello porque se esta atentando de forma directa contra el principio de seguridad jurídica, y al mismo tiempo se pierde la confianza de los ciudadanos en el mismo. 3. LA NECESARIA INTERPRETACION JUDICIAL DEL DERECHO Si la norma jurídica estuviese elaborada de forma que no suscitase duda sobre ninguno de los aspectos que la integran, destinatarios, su objeto y su vinculación jurídica, no seria necesario efectuar ninguna operación de interpretación sobre el contenido de la misma. Pero evidentemente las normas utilizan en su formulación conceptos que remiten a otras normas, inconcreciones en el mandato normativo que comprenden, así como problemas de integración con otras normas que regulan la misma materia o institución. No son estos los únicos problemas relevantes que ocasiona la deficiente técnica legislativa en la elaboración de las disposiciones normativas, pues conviviendo con los ya enumerados, se presentan graves lagunas normativas, carentes de regulación alguna, y que deben ser cubiertas a través de la interpretación jurisprudencial.

21

S.A.P. de Cádiz, Secc. 2ª, de 13 de enero de 1995; de Palma de Mallorca, Secc. 3ª, de 4 de abril de 1990. 22 S.A.P de Huesca, de 11 de enero de 1994 de Alicante, Secc. 4ª, de 24 de enero de 1994. 23 AP Asturias, Sec. 6ª, S 9-1-1998,

146

La doctrina científica ha otorgado mayor relevancia a la forma en que debe verificarse esa interpretación, sobre los motivos o las causas que la hacen necesaria. De forma indirecta se refiere a esta cuestión HART al indicar que el derecho es interpretable debido a las deficiencias lingüísticas que afectan a su estructura24, o tal y como sostiene LARENZ, la misión de la interpretación es evitar la contradicción entre las normas, contestar a las cuestiones sobre concurrencia de normas y concurrencia de legislaciones25. La interpretación como actividad propia de los jueces en la aplicación de la ley, ha sido negada como facultad judicial a partir de la Revolución Francesa y de quienes actuaron como deudores de la misma. Pues tal y como indica BACIGALUPO26 “la idea de que los tribunales fueran un poder judicial del Estado era en realidad ajena al pensamiento político clásico”. Para MONTESQUIEU el poder de juzgar debía ser invisible y la casación: unificación de doctrina y descentralización. TOCQUEVILLE consideraban que los jueces no podían hacer ningún juicio sobre la ley, pues no representaban a nadie. La idea misma de una judicatura funcionarial, impuesta luego por Napoleón, era totalmente ajena a la teoría del Estado de los revolucionarios franceses y de los teóricos del Estado que proporcionaban las bases conceptuales de la Revolución y luego las del Estado moderno. La cuestión no era nueva. En la historia del derecho se conocía la prohibición de interpretar las leyes y aunque tales prohibiciones nunca habían estado en vigor por mucho tiempo, eran ya conocidas antes de la Revolución Francesa27. ENGISCH calificaba las normas que prohibían a los jueces interpretar las leyes de "momentos de ingenuidad legislativa".28

24

HART. H, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 159. LARENZ, K. Metodologia de la ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pág. 309. 26BACIGALUPO ZAPATER, , “Interpretación de la ley penal y casación”, La casación: unificación de doctrina y descentralización. Vinculación de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, pag. 282. 27 Catalina la Grande de Rusia, el Codex Theresianus austriaco, la Kabinettordre de Friedrich der Grosse de Prusia, de 14.4.1780, etc., ya habían establecido prohibiciones de interpretación de la legislación por los jueces. 28 ENGISCH, K. Introducción al Pensamiento Jurídico. Editorial Comares, 25

147

En todo caso, se consideraba que la distinción entre interpretación del Derecho y creación del Derecho era prácticamente imposible y que en un sistema político en el que la creación del derecho era exclusivo del parlamento, la legitimidad de una aplicación de la ley previamente interpretada por un juez era directamente un contrasentido. Decía en este sentido BECCARIA en 1764, en su conocido opúsculo Dei delitti e delle pene que "ni siquiera la autoridad de interpretar la ley puede residir en los jueces de lo criminal, pues no son legisladores". Sin embargo el reconocimiento de la facultad de interpretar las leyes es una consecuencia de El artículo 1.6 del Código Civil, de aplicación general, dispone que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Con este precepto se viene a reconocer por un lado que es el Tribunal Supremo el que interpreta la ley, lo que debe ponerse en relación con el art. 123 CE (“El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”). Y por otro, que el ordenamiento jurídico no es completo y que superando la concepción revolucionaria del juez como mera boca de la ley, se reconoce la función esencial de la interpretación de la norma (presupuesto de su aplicación). La labor jurisprudencial en su función interpretadora no es una labor coyuntural, sino que su incidencia se evidencia en la complementación de la norma y por ende de todo el ordenamiento jurídico. Podemos destacar, tal y como recoge BLASCO GASCO29, las diversas funciones que la interpretación presenta y desarrolla, así: 1. La labor judicial en la concreción de normas o cláusulas generales y abstractas: Qué sea buena o mala fe, abuso de derecho, buen padre de familia... no lo dice el legislador, sin el juez.

29

BLASCO GASCO, F, “Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ

148

2. La labor judicial en la concreción de normas flexible y en la aplicación de la norma legal, adecuándola a la realidad y al caso concreto: arts. 3-1 y 2 CC. 3. La labor judicial en la corrección de normas jurídicas: no presunción de solidaridad (art. 1.137 CC) y la responsabilidad solidaria impropia (art. 1.591 CC). 4. La labor judicial en la concreción de principios generales del Derecho. 5. La labor judicial en la creación de nuevas "regulae iuris" a través de las presunciones simples o praesumptiones hominis, como las que conducen a la inversión de la carga de la prueba de la culpa en sede de responsabilidad extracontractual. 6. La labor judicial, en definitiva, en la definición del ordenamiento jurídico y en la solución de problemas nuevos que no se pueden resolver mediante la aplicación analógica de la norma porque, como señaló CONTE, "no todos los comportamientos no tipificados son necesariamente análogos a los comportamientos tipificados". Así, por ejemplo, la SSTS 2 de julio de 1987 y 3 de marzo de 1989, acerca de la transexualidad. De ello se concluye que la labor judicial no es indiferente en la fijación de las normas jurídicas, ni en el establecimiento de criterios interpretativos que pasan a integrar esas mismas normas, de tal forma que la interpretación realizada se adhiere a la norma30 como parte de la misma. De ahí la necesidad de perfección del ordenamiento jurídico mediante el establecimiento de cauces que permitan lograr una unificación interpretativa. Sin embargo, en esta labor de interpretación y de integración de la norma existe el peligro real de interpretaciones divergentes por parte de los diversos jueces que han de aplicarlo, pues es incuestionable que en gran número de supuestos la ley admite distintas interpretaciones razonables. Y esta diversidad interpretativa afecta o puede afectar a los principios de igualdad (art. 14 CE) y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

30

BLASCO GASCO, F, opus cite.

149

Como dice FERRERES31 , “es fácil ver la conexión entre estos valores y la búsqueda de la unidad de la solución. Si los distintos tribunales llegan a conclusiones opuestas cuando se enfrentan a un mismo tipo de caso, los ciudadanos no saben a qué atenerse: no pueden calcular las consecuencias de sus acciones u omisiones.” 4. LA FALTA DE LA UNIFORMIDAD JURISPRUDENCIAL La falta de uniformidad jurisprudencial se explica principalmente por el carácter no vinculante que presenta la jurisprudencia. Ello determina que los juzgados y Tribunales inferiores no se encuentran obligados a efectuar la interpretación legislativa en el mismo sentido establecido por el superior. Esta libertad interpretativa ha supuesto una carencia de unidad en la interpretación de la ley, y con ello ha suscitado evidentes situaciones de desigualdad entre los destinatarios de la norma, obligados a acudir, en muchas ocasiones, a la vía de recurso para obtener un pronunciamiento distinto al realizado por el Juez de Instancia, quien a su vez era conocedor del posicionamiento del Tribunal de Apelación, y sin embargo mantiene su propio criterio. Añadir a ello, dos hechos de especial transcendencia, uno viene constituido por la difícil recepción en el razonamiento jurisprudencial de la doctrina emanada por el Tribunal de Derechos Humanos, e incluso se puede ir a más, y así comprobamos las notorias discrepancias que ha conllevado la aplicación en la jurisdicción ordinaria de las decisiones emanadas por el Tribunal Constitucional. Así a nadie escapa las recientes sentencias del Tribunal Constitucional en materia de terrorismo, en los llamados Caso Bildu32 o 31

FERRERES, V., y XIOL, J. A., El carácter vinculante de la jurisprudencia, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009 32 La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de mayo de 2011, acordó la estimación de los recursos contencioso-electorales del Fiscal y del Abogado del Estado contra los actos de proclamación de las candidaturas presentadas por la «Coalición Electoral BILDU», y posteriormente la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 2011, en la que se declaró la vulneración del derecho fundamental de BILDU a acceder a los cargos públicos por considerar que los elementos de prueba tomados en

150

más recientemente el caso Sortu, en las que el Tribunal Constitucional excediéndose en sus funciones constitucionales valora la prueba efectuada ante el T.S, actuando con ello como un órgano de cierre del propio sistema. Estas discrepancias adoptaron forma de verdadera beligerancia en la interpretación que el TS realizó de la STC 63/2005 en el ámbito de la prescripción del delito, al atribuirse a través del Acuerdo de la Sala General de 12 de mayo del 2005, “la atribución en ultima instancia de la interpretación de las normas penales”.33 Lo mismo puede manifestarse en cuanto a la recepción de las jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos, resultando paradójico como se vulnera el sentido del pronunciamiento del tribunal europeo ante la difícil aplicación de la doctrina que predica en nuestro país. Resulta así de especial relevancia la sentencia , en la cual el T.S se aparta de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos al entender que la resolución de recursos contra decisiones recaídas en fase instructora, no significa por si , la concurrencia de causa de abstención y recusación, al no encontrarse el resolvente viciado en su imparcialidad. Trata con ello de salvar el TS con esta interpretación la difícil aplicación de esta doctrina al sistema judicial español, el cual presenta numerosos Tribunales colegiados que están estructurados con una única sala penal, debiendo con ello modificar su estructura corporativa. Esta difícil composición de las diferentes líneas jurisprudenciales se observa también de un modo evidente en el análisis de la jurisprudencia recaída en el examen de la causa de abstención derivada de la nulidad de las actuaciones, una vez celebrado el juicio, con devolución al mismo

consideración por el Tribunal Supremo no tienen, en términos constitucionales, la entidad necesaria para sustentar una convicción de la que se derive tan grave perjuicio 33 El Acuerdo dice textualmente "La Sala Penal del Tribunal Supremo ha examinado la sentencia del tribunal constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensión de la jurisdicción constitucional basándose en una interpretación de la tutela judicial efectiva que, prácticamente, vacía de contenido el art. 123 de la Constitución Española que establece que el tribunal supremo es el Órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretación en última instancia de las normas penales"

151

órgano para que celebre el juicio. En esta materia nos encontramos con la existencia de una Por otro lado el análisis de cualquiera de las colecciones legislativas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo nos aporta la existencia de sentencias que se apartan de la línea jurisprudencial que el Tribunal había acogido previamente. Y todo ello sin que nos encontremos ante un cambio de criterio jurisprudencial. Se observa sin embargo en los últimos tiempos una mayor consolidación en las líneas jurisprudenciales que este sostiene, motivadas por Los Tribunales al aplicar la solución jurisprudencial al caso en concreto cuya resolución se pretende, examinan la cuestión fáctica y jurídica que se somete a su resolución, y aplican a la misma la consecuencia jurídica que se derive de la aplicación de la ley. La cuestión sobre la que se resuelve existen resoluciones anteriores del mismo Tribunal, este debe de aplicar la misma solución normativa que se aplicó en situaciones anteriores. En tal sentido -y como expresión del fenómeno de creciente acercamiento que experimentan ambos sistemas- basta un repaso a la praxis reflejada en sus colecciones de fallos para constatar que casi constantemente el centro de la argumentación judicial -en lugar de limitarse a la pura exégesis de textos legislativos- se desplaza hacia la consideración de decisiones anteriores, las que (según veremos) constituyen un material con el que siempre debe operar el juez “como uno de los novelistas de la cadena”, revisando lo que han escrito otros jueces, a fin de “interpretar lo que ha sucedido anteriormente, porque (el mismo) tiene la responsabilidad de hacer avanzar la empresa que tiene entre manos y no dar un viraje hacia otra dirección individual. (...) El deber de un juez es interpretar la historia legal que encuentra, no inventar una mejor”34

34 DWORKIN R., “El derecho como interpretación”, en AA.VV., “Hermenéutica”, Arco/Libros, Madrid, 1997, pp. 225 y ss.

152

5. PROPUESTAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Examinamos a continuación dos propuestas planteadas en el camino de lograr la unificación de determinados criterios jurisprudenciales como un paso en la defensa del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, y un reforzamiento de la seguridad jurídica, atribuyendo certidumbre a aquellos preceptos legales necesitados de interpretación jurisprudencial. Pues como dice SAAVEDRA RUIZ35 es ocioso afirmar que demasiadas veces falta la necesaria certidumbre a cerca del contenido de la ley, lo que es incompatible con el principio de igualdad. Estos primeros pasos en la unificación de criterios procesales toman su apoyo legal en el art. 264 LOPJ que permite a las Magistrado de las diversas Secciones de una misma Sala reunirse para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales. Precepto, que como luego veremos, ha sido utilizado para otorgar cobertura legal a acuerdos que exceden en su contenido y función del mandato legal. Los primeros intentos de unificación de criterios jurisprudenciales corresponden al Tribunal Supremo, a través de los Acuerdos del Pleno de sus salas Primera y Segunda, extendiéndose posteriormente tal sistema a la mayoría de las Audiencias Provinciales36. Estos acuerdos presentan especial relevancia en cuanto presentan carácter vinculante para las distintas secciones que integran el órgano colegiado, evitando con ello las frecuentes discordancias producidas en la interpretación de las normas procesales, con la dificultad de cumplimiento de la normativa legal por parte de los profesionales que actúan en el foro al depender el cumplimiento de los requisitos procesales del órgano que examine su procedencia. 35 SAAVEDRA RUIZ, J. “Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno del Tribunal Supremo”, en Jurisprudencia Penal (2005-2007), Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2007, pág. 363. 36 En este sentido los Acuerdos adoptados en la jornada de unificación de criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid en su Reunión de 23 de septiembre de 2004. Mas recientemente recordar los adoptados por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid en su Reunión de 16 de junio del 2011 o los adoptados por Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Reunión de 19 de enero del 2012.

153

Estos inicios unificadores, su plausible aceptación por los profesionales, motivaron su consideración como un medio de reducción de litigiosidad, y así diversos colectivos instaron la necesidad de su generalización37. El legislador acogió favorablemente este criterio de reducción de litigiosidad y lo introdujo en el Anteproyecto de Ley de Tribunales de Instancia, dando curso legal a lo que hasta ese momento era una aplicación forzada del art. 260 LOPJ. El citado proyecto, como bien sabemos, no superó el tramite parlamentario ante la oposición de todos los colectivos judiciales, especialmente por la regulación que se hacia de este aspecto. 5.1 Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo Como hemos significado el art. 264 LOPJ autoriza al Presidente de la Sala a convocar a todos los Magistrados para la asunción de acuerdos relativos a “la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales”, precisando in fine este articulo, que todo ello sin perjuicio de la “independencia de las secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozca”. Una primera lectura de este artículo nos permite destacar que el llamamiento a los Magistrados lo es para desarrollar una actividad no estrictamente jurisdiccional, pero sí relacionada con ello: la unificación de criterios que completen las leyes, otras disposiciones generales y añade SAAVEDRA RUIZ38, “la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en el campo procesal”39. Debe además indicarse que esta disposición legal señala que dichos acuerdos lo serán para la unificación de practicas procesales, algo que como veremos obvian la mayoría de las reuniones de Magistrados, al adoptar acuerdos que transcienden al ámbito sustantivo. Por último remarca este artículo los 37

Conclusiones de la Reunión Nacional de Decanos de España celebrada en Vitoria en noviembre del 2011, en cuyo punto 37 se recogia la conveniencia en la unificación de criterios en los órganos judiciales. 38 SAAVEDRA RUIZ,J. Opus citt. 39 En efecto cabe señalar el Acuerdo de la Reunion de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid de fecha 16 de junio del 2011 en la interpretación de la sentencia TC 97/2010 de 15 de noviembre.

154

limites de aplicación de esos acuerdos, que no son otros que el respeto a la independencia de Jueces y Magistrados en la aplicación de la ley, garantizada en el art. 12 de la ley citada. En aplicación de este marco legal, han sido numerosos los acuerdos adoptados por la Sala Primera y Segunda del Tribunal Supremo, acuerdos que al provenir del órgano de cierre del sistema judicial español, al que el art. 1.6 del Código Civil atribuye dentro de nuestro sistema de fuentes, la complementación de nuestro ordenamiento jurídico, correspondiéndole la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, alcanzan especial relevancia. No compartimos sin embargo la opinión de quienes, como SAAVEDRA RUIZ40 mantienen el carácter vinculante de dichos acuerdos al entender que no resulta aplicable el art. 264 LOPJ y si la asimilación de estas Reuniones de Magistrados a los Plenos Jurisdiccionales, cuya convocatoria no se lleva a cabo dado su carácter inoperativo. La vinculación de estos acuerdos solo se produce por la aplicación reiterada de los mismos en la jurisprudencia del órgano que los acuerda, de tal forma que solo cuando los mismos son aplicados en la resolución del litigios por el T.S. gozan del mismo carácter de sus sentencias, sin que en ningún otro caso pueda establecerse esta consideración de vinculación. No cabe obviar que el Tribunal Constitucional, ha declarado que, en virtud del principio de independencia (art. 117.1.° CE), los jueces y tribunales pueden discrepar legítimamente de los criterios interpretativos del TS, sin que por ello se vulneren los principios de tutela judicial efectiva e igualdad (STC 160/1993, de 17 de mayo), pues en el modelo continental de fuentes la unificación de la doctrina jurisprudencial se consigue mediante los recursos procesales y no otorgando fuerza general vinculante al precedente judicial. El análisis de los acuerdos adoptados evidencia una extralimitación en la aplicación del ámbito competencial asignado en el art. 264 LOPJ, pues la referencia contenida en el mismo a la limitación a las prácticas procesales, se ha excedido, contemplando numerosos, e incluso en su gran mayoría, acuerdos de contenido sustantivo que precisan la

40

SAAVEDRA RUIZ,J. Opus citt.

155

interpretación de diversas disposiciones legales41. La doctrina ha destacado la relevancia e interés de algunos de estos acuerdos, así GARCIA PABLOS42 destaca la incidencia del acuerdo de fecha 19 de octubre del 2001 relativo al concepto de notoria importancia, o el acuerdo de fecha 25 de marzo de 1998 relativo a grave daño para la salud. Tampoco faltan acuerdos de gran incidencia y relevancia43 como el adoptado en la Junta General de 8 de mayo de 1997 que permite que el Tribunal o Sala deliberante acuerde la suspensión del fallo y someta al Pleno la cuestión controvertida para asumir la doctrina que éste adopte. La falta de norma legal autorizante de tal suspensión, ha motivado la crítica de la doctrina, así GRANADOS PEREZ44 O GARCIA PABLOS, al entender que el acuerdo adoptado carece de habilitación legal. Con ello podemos concluir que los Plenos no jurisdiccionales de la Sala 2.a del Tribunal Supremo han contribuido decisivamente bien a la iniciación de una nueva doctrina jurisprudencial, bien a su consolidación. En general, la aportación de los acuerdos adoptados en dichas Asambleas o Juntas Generales es muy positiva y meritoria porque precisan la interpretación de elementos valorativos o normativos de ciertos tipos y resuelven problemas técnicos objeto hasta entonces de soluciones contradictorias.

41

Los acuerdos adoptados en las diversas Reuniones de Magistrados de las Audiencias Provinciales se ha producido una asimilación de la posición del T.S. siendo frecuente la adopción de acuerdos que exceden el ámbito procesal. Así indicar el acuerdo relativo al ámbito de la reincidencia acordado por la Reunion de los Magistrados de las Secciones Penales de Madrid en fecha 16 de junio del 2011. 42 GARCIA PABLOS, A. Relevancia de los cambios de criterio jurisprudencial y los Acuerdos del Pleno del Tribunal Supremo, en Nuevas Posiciones de la dogmática jurídico penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2006, pág. 43 Recordemos la reciente avocación a Pleno del llamado Caso Faisán por el Presidente de la Audiencia Nacional 44 GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del TS para unificación de la jurisprudencia. Años 1991/2002. Tirant lo Blanch. Valencia, 2. A Edición. 2003

156

5.2 Ley de Tribunales de Instancia. El Boletín Oficial de las Cortes publicó el 2 de agosto del 2011 el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la creación de los Tribunales de Instancia. La posterior disolución del Parlamento impidió que el referido proyecto pudiese tomar el carácter de Ley Orgánica e introdujese en nuestro país, conforme al modelo anglosajón, los llamados Tribunales de Instancia. En relación con la materia que tratamos, este Proyecto de Ley extendía la adopción de acuerdos para la unificación de doctrina a los órganos resultantes de la nueva ordenación legal. Así en la propuesta de modificación del actual art. 168 LOPJ se contemplaba entre las funciones de los Presidentes de los Tribunales de Instancia, en su apartado 2, letra f, “Promover la unificación de criterios y prácticas entre los distintos Jueces o Magistrados del Tribunal de Instancia”. Con ello, al suponer la creación de los Tribunales de Instancia la desaparición de los actuales órganos judiciales unipersonales y su reunificación en órgano colegiado, se introducía en el primer nivel de la jurisdicción la unificación de criterios y practicas. Acogiendo lo que también ha sido una propuesta del colectivo de Decanos, quien en su reunión de Vitoria proponía la adopción de este tipo de acuerdos a través de las Juntas de Jueces45. No regula la ley los conflictos a suscitar en los supuestos de que estos Tribunales sostuvieran criterios contradictorios con los del Tribunal de Apelación, lo que no resultaría extraño a la vista de la situación actual, en la que juzgados unipersonales, amparados en el principio de independencia judicial, mantienen posicionamientos interpretativos reiteradamente revocados por los Tribunales Superiores. Debe también advertirse la ampliación del límite unificador, pues desaparece en la regulación comentada, el ámbito referente a la materia procesal, al no indicar limitación alguna en relación a este aspecto. 45

Conclusiones de la Reunión Nacional de Decanos de España celebrada en Vitoria en noviembre del 2011, en cuyo punto 37 se sostenía la legalidad de este tipo de acuerdos en base a los art. 170.1º LOPJ y 62 y 65 del Reglamento del CGPJ 1/2000 sobre órganos de gobierno de Juzgados y Tribunales.

157

Indicar por último el grado de asentimiento de la Carrera Judicial en la búsqueda de formulas de uniformidad, evidenciado en los distintos informes que se realizaron sobre esta ley, pues ni el informe del Consejo General del Poder Judicial, ni los realizados por las Asociaciones Profesionales de Jueces y Magistrados realizaron objeción alguna a este aspecto. Frente a ello la limitación del contenido de las Juntas de Jueces a temas exclusivamente jurisdiccionales centró la crítica al proyecto de ley, al ser entendido como un medio de silenciar la carrera judicial. 6. LA ASUNCION NORMATIVA DE LA CONSOLIDACIÓN JURISPRUDENCIAL. La jurisprudencia no agota su función en la mera complementación del ordenamiento jurídico a través de la interpretación de la normativa vigente, sino que la jurisprudencia cumple también su función de integración del ordenamiento mediante la cobertura de lagunas legales, a través de la aplicación analógica de la norma, o a través de la creación de nuevas instituciones jurídicas, que surgen en la practica de los tribunales como un medio de dar solución a las dificultades de aplicación de la normativa vigente. Examinamos a continuación dos supuestos de consolidación jurisprudencial, uno referente a las lagunas suscitadas en la regulación de la intervención de las comunicaciones en el ámbito del proceso penal, alcanzándose un grado de consolidación jurisprudencial en esta materia que actualmente resulta muy difícil encontrar resoluciones judiciales que contravengan la misma. En los mismos términos de consolidación jurisprudencial podemos referirnos a la introducción por vía de extensión interpretativa de la categoría jurídica de “la asunción de los riesgos ordinarios de la vida”, la cual trata de salvar las deficiencias que se observaban en la aplicación de la rotura causal de un evento dañoso, cuando este no obedecía al caso fortuito ni a fuerza mayor. En esta materia, como observaremos, encontramos también una delimitación conceptual y una generalización

158

en su aplicación, que podemos afirmar que nos encontramos con una jurisprudencia sustancial y consolidada. La cuestión que nos planteamos, es la relativa a la validez jurídica de dicha creación jurisprudencial, en relación a su introducción como fuente del derecho, y por lo tanto a la consideración de la jurisprudencia, no como mera complementación del ordenamiento jurídico, sino propia creación normativa. En estos casos, a falta de la consideración de la jurisprudencia como vinculante en la aplicación de la norma, parece razonable que el legislador positivice el pronunciamiento jurisdiccional, para de esta forma darle cobertura legal. 6.1 La jurisprudencia como interpretación extensiva. La regulación de las escuchas telefónicas constituye una materia cuya regulación normativa se ha efectuado en forma exclusiva a través de la interpretación extensiva y la aplicación analógica del art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por nuestros tribunales. La constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a elaborado los elementos que habilitan para la practica de este tipo de intervenciones. Son innumerables las sentencias que se pueden citar A pesar de ello, y de la consolidación jurisprudencial de esta interpretación, lo cierto es que el legislador no ha efectuado las reformas necesarias para que la misma fuese acogida en disposición legal. Y ello a pesar de la existencia de pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de condenas del Tribunal de Derechos Humanos en tal sentido. Tal y como defendemos en este trabajo, la consolidación de una línea de jurisprudencia, que colma un vacío legal, debe determinar su positivización, ante la ausencia de un carácter vinculante de la jurisprudencia como tal. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 octubre 2.003 nos recordaba que “el artículo 579 de la L.E.Cr. no es por sí mismo norma de cobertura adecuada para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo18.3 de la Constitución Española, interpretado como establece el artículo 10.2 159

de la Constitución Española, de acuerdo con el artículo 8.1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales...; asimismo, resulta insuficiente por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc.”. El pronunciamiento constitucional es, así, claro y taxativo: 1. Es al Legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación completando el precepto legal. 2. Esa situación debe acabar cuanto antes, siendo función de la tarea legislativa de las Cortes ponerle término en el plazo más breve posible. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de febrero de 2.003 (Prado Bugallo contra España), ha vuelto a declarar la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos porque el actual artículo 579 de la L.E.Cr. no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia. Es cierto que, por el momento y hasta que la necesaria intervención del Legislador se produzca, la jurisprudencia han colmado esta situación, pero con esto no basta ni se justifica la omisión del Legislador, máxime cuando seguimos contemplando graves problemas de uniformidad en la práctica diaria de los juzgados, sobre todo en el plano de las exigencias y requisitos de legalidad ordinaria (por ejemplo, todo lo relativo al procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas, el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, las precauciones a observar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa, las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, etc.), con quiebra del principio de seguridad jurídica y cierta sensación de incredulidad o estupor ciudadano. 160

6.2 La jurisprudencia como aplicación extensiva de la analogía. La imputación causal ha ocupado siempre un punto central en el Derecho de la responsabilidad civil o de daños, como con más frecuencia se denomina modernamente. Como es bien conocido, para que surja responsabilidad civil deben concurrir tres requisitos o presupuestos: (i) una acción dañosa; (ii) la producción de un efectivo daño; y (iii) la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el daño. Es también bien conocida la exigencia de que la acción dañosa pueda ser imputada a título de culpa a un sujeto, lo que constituye otro de los pilares tradicionales de la responsabilidad civil. La cuestión está en que un resultado dañoso comúnmente no responde a una causa única, sino que con suma frecuencia es consecuencia de una multiplicidad de causas. El problema que se plantea el jurista es el de establecer cuáles son las causas relevantes a la hora de determinar quién debe responder del daño producido. Para ofrecer una respuesta satisfactoria a esa cuestión se han ofrecido multitud de criterios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia sin que se haya conseguido encontrar uno que permita resolver la diversidad de cuestiones que se plantean. De especial interés resulta el estudio del tratamiento del caso fortuito como forma de desplazamiento de la responsabilidad al marco de actuación conductual de la propia víctima, o a un hecho ajeno a la misma, pero en todo caso imprevisible e inevitable. En la mayoría de las sentencias dictadas en esta casuística, resulta transcendente para la valoración de la solución a adoptar, el análisis que el juzgador hace de la evitabilidad del evento dañoso, y con ello, si esa evitabilidad aparece configurada dentro del deber de diligencia del titular del establecimiento, a quien corresponde adoptar las medidas de vigilancia y control que en su caso hubiesen evitado el daño. Constituye este último elemento el verdadero núcleo central de aquellas resoluciones que responden a un hecho ajeno al marco de actuación del propio demandado, pero que son 161

creadoras de un riesgo dentro de su establecimiento comercial, como son aquellos supuestos de líquidos derramados46 o papeles arrojados al suelo. Ante las dificultades para encajar los diversos supuestos de caídas accidentales en las clásicas instituciones del caso fortuito y la fuerza mayor, la jurisprudencia, en la aplicación analógica de las normas que regulan tales instituciones, ha creado la institución de los “riesgos generales de la vida” como un supuesto especifico de interrupción del nexo causal, no encajable en las figuras conceptuales del caso fortuito y fuerza mayor. La jurisprudencia en estos casos no acude al instituto del caso fortuito como explicación de la rotura del nexo de imputación, sino que utiliza la institución de los llamados “riesgos generales de la vida”, a los que alude reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras S.TS. 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 8547) y 5 de enero de 2006 , de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar, SS.TS. de 11 de noviembre de 2005 ( RJ 2006, 119) y 2 de marzo de 2006 o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida, S.TS. 17 de julio de 2003 ( RJ 2003, 4783), como criterio de imputación del daño a quien lo padece. Bajo este concepto, en principio indeterminado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido precisando de forma individualizada diversos supuestos que se comprenden en el mismo y así ha indicado "por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3408) , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 2869) ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía 46

S. A.P. Murcia 9 de diciembre del 2010

162

calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 ( caídas en la escalera de un centro comercial , en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 ( caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 ( caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6222) , 7 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 7376) ( caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)". De nuevo cabe plantearse si esta consolidación jurisprudencial debe acceder al ordenamiento jurídico bien a través de la vía del precedente judicial, del propio carácter vinculante de la jurisprudencia o a través de la consolidación normativa mediante su plasmación en una disposición legal. Lo que resulta evidente es la necesaria eliminación de nichos o vacíos legales que permitan el aumento de la litigiosidad ante la carencia de refuerzos normativos que otorguen la necesaria seguridad jurídica 7. ¿DEBE TENER JURISPRUDENCIA?

CARÁCTER

VINCULANTE

LA

En el ordenamiento español no existe una norma que reconozca el carácter vinculante de la jurisprudencia. La Ley Orgánica del Poder Judicial únicamente se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional, al decir en su artículo 5.1 LOPJ que “la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Sin embargo y a pesar de no disponer de una norma expresa, lo cierto es que la independencia en la labor de aplicación del derecho de 163

que goza cada uno de los órganos judiciales, ha sido la principal objeción que se ha efectuado a las diferentes alternativas que buscan establecer la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e incluso la búsqueda de otros mecanismos que permitan integrar la jurisprudencia de las diversas secciones de una misma Audiencia. La interpretación que el Tribunal Supremo efectúa del principio de igualdad, respalda la libertad interpretativa de cada órgano judicial en la aplicación del Derecho. Así el Tribunal Constitucional ha indicado que “la constitución no impone una convergencia interpretativa a esos órganos o salas”47. El respeto a la independencia de cada órgano judicial en la labor interpretativa se encuentra presente en numerosa jurisprudencia constitucional, la cual excluye la vulneración del principio de igualdad por la existencia de criterios dispares de distintos órganos judiciales, manifestando que tales discrepancias deben ser corregidas en vía de recurso ordinario, así indica “ni el principio de igualdad ni su configuración como derecho subjetivo permite asegurar un tratamiento idéntico, uniforme o unificado por los distintos órganos judiciales, ya que el referido principio debe hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados órganos”48. El respeto a la independencia de cada órgano se constituye en el límite a cualquier intento de unificación doctrinal de la jurisprudencia de nuestros Tribunales, “sin mengua de la independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado (art. 117) por nuestra Constitución”49. A pesar de la interpretación constitucional que en la confrontación entre los derechos de igualdad en la aplicación de la ley e independencia judicial, otorga prevalencia al derecho consagrado en el art. 117 de la Constitución como integrante del derecho a un proceso justo, lo cierto es que para lograr mantener la igualdad y la seguridad en la aplicación de la ley se hace necesario acudir a la jurisprudencia como factor de unificación, Es decir, que la jurisprudencia mantenga una cierta continuidad (vinculación horizontal) y que haya una instancia unificadora que pueda garantizar que la reacción ante la misma clase de conducta no 47

STC 200/1990, de 10 de diciembre. STC 183/1991, de 30 de septiembre. 49 STC 144/1988, de 12 de julio. 48

164

será variable en función de la persona que la ejecuta, del lugar donde se comete o del tribunal al que corresponda el enjuiciamiento (vinculación vertical)50. Del mismo modo tampoco podemos acoger la queja de afectación al principio de independencia judicial, pues cada juez o tribunal podrá seguir interpretando la ley según su criterio y no según el fijado por el Tribunal Supremo. Nadie cuestiona que las resoluciones judiciales puedan ser recurridas ni que el órgano conocedor del recurso pueda revocar la resolución impugnada por estimar que ha interpretado y aplicado mal la ley, sin que con ello se estime que haya lesión a la independencia judicial. Lo que resulta plenamente trasladable a la vinculación de la jurisprudencia, pues en ambos casos el juez se ve obligado a dejar su opinión jurídica y a ajustarse al criterio del tribunal superior51. La unificación de criterios procesales o sustantivos y su publicitación realizada por las secciones de una misma Audiencia Provincial disminuye notablemente el número de litigios a sostener sobre la misma materia, al otorgar certeza a un pronunciamiento que resolvía un caso litigioso. De tal forma, que se ha generalizado en las Audiencias Provinciales establecer Plenos no Jurisdiccionales en las que se adopten acuerdos que resuelven sobre aspectos procesales o sustantivos. La reflexión acerca de si la jurisprudencia ha de ser o no vinculante es oportuna cuando se pregonan por doquier las excelencias del Derecho universal y de un solo tribunal para enjuiciar las controversias, y al mismo tiempo irritantes desigualdades han hecho sucumbir el principio del reparto equitativo de las cargas y beneficios, fundamental para la convivencia. No resulta gratuito que desde el Tribunal Supremo, al pensarse sobre su posición institucional, se haya planteado el valor que ha de darse a la jurisprudencia cuando los jueces interpretan y aplican el ordenamiento 50

COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA. M. “La casación: unificación de doctrina y descentralización. Vinculación de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculación de la doctrina del Tribunal Supremo”. Estudios de Derecho Judicial. CGPJ, Madrid 2006 51 FERRERES, V., y XIOL, J. A., Op. Cit.

165

jurídico. En su seno se han decantado dos opiniones contrapuestas. La mayoritaria, que defiende la fuerza vinculante de la doctrina jurisprudencial y que propugna una drástica reforma legal, que así lo declare expresamente arbitrándose mecanismos eficaces a tal fin: recurso para la unificación de doctrina y cuestiones prejudiciales, y la minoritaria, a la que me adscribo, partidaria de mantener el sistema vigente configurando el recurso de casación como instrumento idóneo para permitir fijar criterios que orienten la interpretación jurídica en la práctica judicial y extrajudicial. La primera se basa en los principios de seguridad jurídica e igualdad y la segunda en la racionalidad y la razonabilidad de la decisión. Ambas parten del valor orientativo de las sentencias del Tribunal Supremo, pero mientras la primera no admite que los jueces y tribunales se aparten de la doctrina emanada de éste sin antes plantearlo, la segunda reconoce la posibilidad de que cualBIBLIOGRAFIA ATIENZA RODRIGUEZ, M. Hermenéutica y filosofía analítica en la interpretación del Derecho. La experiencia jurisdiccional: del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1998. ASIS ROIG, R. La motivación de las decisiones judiciales. La Justicia Procesal. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2008. BACIGALUPO ZAPATER, “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho Judicial, 34/2001. BACIGALUPO ZAPATER, , “Interpretación de la ley penal y casación”, en La casación: unificación de doctrina y descentralización. Vinculación de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2006. BLASCO GASCO, F, “Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ

166

BOBBIO, Norberto. “Teoría del Ordenamiento Jurídico”, 1960. En “Introducción al Derecho” de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. DE RAMON FORS, I. “Sobre la necesidad de perfeccionar el ordenamiento jurídico”. Diario La Ley, núm. 7152, 8 de abril de 2009, LA LEY 10944/2009. DWORKIN R., “El derecho como interpretación”, en AA.VV., “Hermenéutica”, Arco/Libros, Madrid, 1997. ENGISCH, K. Introducción al Pensamiento Jurídico. Editorial Comares. FERRAJOLI, L., “El papel de la función jurisdiccional en el estado de derecho”, Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el 20 de mayo de 2003. FERRERES, V., y XIOL, J. A., El carácter vinculante de la jurisprudencia, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, ed. Civitas. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa, Civitas, 2001. GARCIA PABLOS, A. Relevancia de los cambios de criterio jurisprudencial y los Acuerdos del Pleno del Tribunal Supremo, en Nuevas Posiciones de la dogmática jurídico penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ. GRANADOS PÉREZ, C., Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del TS para unificación de la jurisprudencia. Años 1991/2002. Tirant lo Blanch. Valencia, 2. A Edición. 2003. GUASTINI, R. Las fuentes del Derecho y la Interpretación. Giuffrè, Milán, 1993 HART. H, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. LARENZ, K. Metodologia de la ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994. MAGRO SERVET, V., «¿Cuándo es posible aplicar la analogía para resolver un caso concreto? Hacia la creación de un observatorio controlador de las lagunas y defectos en el ordenamiento jurídico», Diario La Ley, núm. 7090, 12 de enero de 2009, LA LEY 41582/2008. NIETO GARCIA, A. Visión doctrinal de la Jurisprudencia. La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia. Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2001 NINO, C., "Derecho, moral y política", en Doxa, NÚM. 14, 1993. PECES MORANTE, J.E. “El valor de la Jurisprudencia”. La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia. Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2001. 167

OSES ABANDO, J. Evaluacion legislativa y Parlamento. Revista Debate, Panamá 2008. RAZ, J. "¿Por qué interpretar?", en la Revista Isinomia, núm. 5, 1996. SODERO, E. Sobre el cambio de los precedentes. Isinomia. Numero 24. Octubre 2004. SAAVEDRA RUIZ, J. “Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno del Tribunal Supremo”, en Jurisprudencia Penal (2005-2007), Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2007. SCHMITT, C., Die Lage der europäische Rechtswissenschaft. Tübingen, Internat. Univ.-Verlag 1950, p. 20

168

DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS1 Mario Alberto Portela Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

LA TRATA DE SERES HUMANOS Y FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA

En el tema que nos ocupa es menester referirse a una agenda ampliada de derechos humanos que permita construir una política mas inclusiva, con mayor solidez institucional y menores niveles de desigualdad, especialmente en países donde la desigualdad ha castigado duramente al cuerpo social. No hace falta explicar qué son estos derechos ya que existe la intuición que lo sabe. Y mucho mas se los conoce cuando se los viola y cuando además pueden ser objeto de múltiples vulneraciones. Nuestro pasado y la permanente búsqueda de memoria, verdad y justicia por los hechos cometidos durante el período 1975/83 son un ejemplo. Pero en el espinoso tema de la esclavización humana en estas épocas se esconde una de las tantas violaciones a tales derechos que ocurre todos los días, en nuestro presente, prácticamente ante nuestra vista. La cuestión aludida afecta en lo más profundo la dignidad de la persona y consecuentemente por ello implica una grosera violación a los derechos humanos básicos, lo que hace necesario que reflexionemos acerca del significado de los derechos humanos, con el fin que esa meditación sea útil para que oriente la tarea de los aplicadores del 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN.

169

derecho, los operadores judiciales en nuestro caso. No se puede hacer buena tarea dogmática si no existe previamente una cierta concepción del derecho, del hombre y de la ética, ya que ineludiblemente nuestra operaciones de aplicación normativa y de resolución de conflictos lo son sobre acciones humanas Puede servir como disparador para esa meditación crítica, que necesariamente pasa por tener como eje nuestros deseos de universalización de los DD.HH., deseo que choca frontalmente contra concepciones multiculturales que propugnan el relativismo, Amartya Sen en “La idea de la justicia” quien hace referencia a lo atractivo de la idea que cualquier persona en cualquier parte del mundo tiene ciertos derechos básicos que todos deben respetar. Pero, asegura, es una noción que tiene pocos fundamentos razonados de suerte que hay muchos que sólo le dan valor retórico con poca fuerza intelectual. P. ej. Eduardo Rabossi sostenía que si ya tenemos legislados nacional e internacionalmente a los DD.HH. debemos actuar como kelsenianos, son norma, no interesa su fundamentación que será ineludiblemente una cuestión política. Esta actitud empieza con Bentham que consideraba que los derechos humanos eran un disparate y su imprescriptibilidad era un disparate pomposo ya que es imposible hablar de derechos sin deberes. Los activistas los usan con la idea de generar políticas proactivas. Los DD.HH. fueron declarados inalienables en 1776, 1789 y 1948, reconocidos e invocados por esos textos y otros muchos lo que les confiere existencia (si bien no son hechos duros sino hechos sociales cuya fuerza deriva de nuestras propias creencias). Básicamente son pronunciamientos éticos acerca de lo que debe hacerse, son imperativos morales y carece de importancia si son o no proposiciones acerca de lo legalmente garantizado. Las proclamas éticas de este tipo son comparables a otras, tales como el derecho a la felicidad. Bentham obvió esto, tal vez desde la perspectiva de una ética basada en la utilidad y no en los principios sin advertir que, además de su valor retórico, pueden servir de base a la innovación legislativa. Son, no hijos de la ley tal como pretendía Bentham, sino padres de la ley a la manera de Hart. A la pregunta acerca de si hay deberes correlativos a los derechos humanos se puede contestar que hay una obligación básica general que es la de “considerar seriamente lo que uno debe hacer de manera razonable para 170

ayudar a la realización de la libertad de otra persona”. Esto ofrece un horizonte mas comprehensivo al razonamiento ético y allí debería enmarcarse el razonamiento sobre los DD.HH. O sea que en definitiva son buenas razones para la acción. Por ello es importante que se tomen proactivamente los derechos de segunda generación o derechos de bienestar para “asegurar un adecuado nivel de capacidad de acción y de capacidades morales básicas para todos en el mundo”. Para evitar la retórica debe haber una ética fundante y para ella la factibilidad juega en otro plano ya que es imposible asegurar, aun la vida de cada uno en todas las ocasiones. Un derecho no realizado admite reparación y no hace que un derecho deje de serlo y se transforme sólo en un instrumento persuasivo. Guariglia y Vidiella, en “Breviario de ética” se plantean, a su vez, el dilema de la filosofía occidental de presentar sus principios como universalmente válidos. Ayudan las Declaraciones Universales de 1919, de 1948, las convenciones de 1966, el Tratado de Roma de 1998, que a partir de los 80 comenzó a ser atacada por particularismos y fundamentalismos religiosos. Ello fue una consecuencia de la globalización de la economía financiera que provocó la crisis de 2007/8 que arrastró a los sectores mas desfavorecidos a aferrase a sus credos mas idiosincrásicos. Hay que distinguir esto del globalismo que establece reglas claras de comercio internacional (“lex mercatoria”), aceptadas por las naciones que forman parte de la UN. Este globalismo es replicado desde lo ético y lo jurídico por quienes proponen una sociedad de los pueblos basada en principios o aquellos que requieren un orden supranacional basado en los derechos humanos individuales (cosmopolitismo kantiano). Los principios de los primeros forman el “ius cogens” de los juristas (la libertad de los pueblos debe ser respetada; deben observarse los tratados; los pueblos son iguales; no deben intervenir; tiene el derecho a la autodefensa pero no a instigar la guerra; deben respetar los DD.HH (aquellos que garantizan la vida, la integridad y la libertad, la emancipación de la esclavitud, la igualdad ante la ley, la libre disponibilidad personal, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión que pertenecen a una sociedad decente y políticamente organizada). Ni realismo positivista estadual ni cosmopolitismo, sólo una utopía realista. Pero los pluralismos jurídicos oscurecen esto (los valores 171

asiáticos, los derechos de los pueblos originarios). Ojo que también el neoliberalismo es enemigo desde que rechaza que los derechos positivos sean solventados por los estados bajo exacciones impositivas. En resumen: No hay globalismo sin justicia global. Boaventura de Sousa Santos ofrece en “Sociología jurídica crítica” una concepción original y de alguna manera confrontativa con las anteriores. Por lo pronto subraya que la primera generación de DD.HH. fue concebida como una lucha de la sociedad civil contra el Estado, mientras que la segunda y tercera lo ha sido recurriendo al Estado como garante de los DD.HH. A su vez hay que advertir las tensiones entre estados nación soberanos y la globalización, tensión que parece resolverse a favor de ésta lo que permite hablar de sociedad civil, justicia y equidad globales. En este marco parece que el Norte global es mas respetuoso de los DD.HH que el Sur global, sin perjuicio de advertir que la dominación de aquél por sobre éste ha sido la fuente primaria de las mas violentas violaciones de DD.HH. (hambre, malnutrición, pandemias, degradaciones ecológicas). Concebir a los DD.HH. como universales es hacerlos funcionar como localismos globalizados. La única forma de hacerlos cosmopolitas es reconceptualizarlos como multiculturales, única forma en que el autor considera que será posible una relación equilibrada, especialmente porque habría al menos cuatro regímenes internacionales de DD.HH.: europeos, interamericanos, africanos y asiáticos. Esto hace aparecer al concepto de universal básicamente como localmente occidental. Todos los presupuestos de los DD.HH. son occidentales: naturaleza humana universal racionalmente cognoscible, jerárquicamente superior al resto de los seres; la dignidad del ser humano debe ser defendida frente a todo colectivo (social o Estado) y la autonomía debe ser producto de una sociedad organizada no jerárquica. Ojo que si bien todas las culturas son relativas, el relativismo es erróneo, tanto como el universalismo. Hay que establecer criterios procedimentales trasculturales de modo que haya un diálogo competitivo entre las diferentes culturas. La idea de dignidad humana depende, p.j. de la weltanschaung. El darma en la cultura hindú y la umma en la cultura islámica son ejemplo en cuanto la primera establece un vínculo entre el individuo y la realidad que se basa en los deberes de las personas para encontrar su lugar en la sociedad. No existe simetría entre derechos y 172

deberes como la hay en occidente. La umma a su vez subraya las necesidades de los enlaces colectivos y las solidaridades sin las cuales es imposible la supervivencia. Para saber si puede haber una concepción islámica de los DD.HH. hay que desechar la visión de la sharia elaborada por el sector fundamentalista para converger en el secularismo basado en el mensaje del primer período de la Meca (no en el de Medina, siglo VII) que enfatiza la dignidad de los seres humanos con independencia de su sexo, religión o raza. Tomando estas premisas podrían introducirse en la estrategia de DD.HH. de occidente las ideas de derechos colectivos, de la naturaleza y de las generaciones futuras así como las de los deberes y responsabilidades frente a entidades colectivas (comunidad, mundo y cosmos). Todo diálogo trascultural exige reconocer el empobrecimiento tanto de la víctima como del opresor. A su vez ojo, porque la cultura occidental no lo es tanto como parece por sus fuentes egipto africanas, semíticas, fenicias, persas, hindúes y chinas. No hay cultura alguna que sea completa y esto también es condición del diálogo. Una buena aproximación al diálogo radicaría en reconocer que tenemos el derecho de ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza y de ser diferentes cuando la igualdad pone en peligro nuestra identidad. Hay también que reconocer la supresión del derecho al conocimiento y sobre todo a los conocimientos alternativos, que se ha transformado en un verdadero epistemicidio. Ello obstaculiza la emancipación. LA VULNERABILIDAD. SU INTERPRETACION Y CLAVE Así es como debemos enfrentar el tema de la vulnerabilidad en nuestra legislación, con una visión no relativa sino imparcial y objetiva, pero abierta al diálogo multicultural que permitirá preservar la dignidad de las víctimas. El de vulnerabilidad es uno de los términos jurídicos que existe en la ley nacional de trata de personas y en los convenios internacionales vigentes, no solo no definidos sino profundamente ambiguos y vagos. Desde el punto de vista de la teoría general existen varias posibilidades para la interpretación de un término pero, sobre todo dada la indeterminación de los lenguajes naturales y la imposibilidad epistemológica de encontrar “un método” seguro para interpretar la ley, 173

al revés de aquello que nos enseñaron en las facultades de derecho en su momento, a los efectos de encontrar una fórmula simple y exitosa que ayude a los operadores judiciales, se puede adoptar la que elige R. Dworkin. El filósofo norteamericano arguye que una interpretación será “la mejor” para el caso a elucidar cuando pueda ser enmarcada dentro de una teoría general del derecho que saque de la misma el mayor de los partidos posibles. Por afán de novedad menciono al citado si bien podría usar a nuestro vernáculo Cossio cuando decía que la mejor interpretación jurídica es como la mejor jugada de ajedrez, que no existe en abstracto sino en una partida concreta a la que suele definir con un mate posterior. No hay posibilidad alguna de enmarcar la interpretación si no contamos con una fundamentación ética de los DD.HH, que sirva para algo mas que para efectuar pronunciamientos retóricos. Que, justamente sirva, para permitir la mejor interpretación dado el contexto. Así, en nuestro caso, podríamos partir, por habitual y conocida por los operadores penales, del concepto de vulnerabilidad usado por Zaffaroni que distingue entre estado (características personales del autor) y situación de vulnerabilidad (las condiciones que en la circunstancia concreta la hicieron vulnerable). Claro que ello no basta, como en nuestro caso, para observar a la víctima sino que la teoría aludida tiene por fin actuar reduciendo el poder de la agencia punitiva sobre los autores de los ilícitos si bien puede resultar de utilidad al hacer mención de determinadas características de los sujetos vulnerables que serán de utilidad en el desarrollo que sigue. De allí que, en el marco de la concepción general a la que hice mención, haya que referirse a la dignidad de la persona, como concepto primario –casi antropológico del derecho moderno- que tiene relevancia por cuanto actúa directamente sobre la voluntad de cada uno, voluntad que se encuentra en el centro del principio de autonomía entendido como la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia. Así la dignidad prescribe que cada uno debería ser tratado según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, desechando con ello toda suerte de determinismo y de perfeccionismo moral. Y aquí es donde advertimos que la vulnerabilidad lesiona gravemente el principio de autonomía y consecuentemente el de dignidad, pero su 174

vez puede aparecer otra posibilidad interpretativa seriamente limitadora del tipo, en tanto la propia ley nacional menciona erróneamente el consentimiento en su texto con lo que habilita la duda. Este requiere para poder desarrollarse en plenitud, o sea como aptitud para optar, de una serie de precondiciones materiales que en las sociedades constitucionales modernas deberían ser satisfechas por los Estados con políticas proactivas. Me refiero concretamente al hecho que para poder elegir es menester hacerlo dentro de un horizonte de posibilidades y para que ese horizonte exista es necesario cierto conocimiento mínimo de las opciones vitales disponibles. Sin tales desaparece el horizonte y consecuentemente no hay elección. No hay autonomía y se lesiona la dignidad. Eso ni mas ni menos, es vulnerabilidad. Recuerdo a esos efectos que los objetivos del milenio fijados en el año 2000 por 191 países miembros de Naciones Unidas son 8 que deberían cumplirse hasta el año 2015. Son: 1) Erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2) asegurar la enseñanza primaria universal; 3) promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer; 4) reducir la mortalidad infantil; 5) mejorar la salud materna; 6) combatir el VIH/SISDA, la malaria y otras enfermedades graves; 7) garantizar la sustentabilidad del medio ambiente; 8) fomentar una asociación mundial para el desarrollo (incluye un sistema comercial y financiero abierto, basado en normas, previsible y no discriminatorio). Para evitar la vulnerabilidad es menester que las personas autónomas, ciudadanos o agentes morales en la terminología ética a la moda, cuenten con un piso de necesidades básicas satisfechas. Esto es, deben tener al menos la alimentación suficiente, recibida en tiempo oportuno para que su funcionamiento cerebral sea correcto. Deben tener un adecuado sistema de salud que las proteja de las enfermedades evitables y trate de asistirlas en las inevitables. Deben tener también una vivienda digna y una educación que les permita vivir como seres humanos y no ser analfabetos funcionales. Deben tener la posibilidad de un trabajo digno. Quienes no cumplan con tales condiciones son vulnerables porque justamente carecen del horizonte aludido. Ojo, subrayo el tema de la posibilidad, ya que donde la hay, hay esperanza y consecuentemente horizonte de elecciones. 175

Hay aquí una cuestión muy importante a la hora de la evaluación de la situación de vulnerabilidad que requiere de nuestros jueces un cambio conceptual que los haga abandonar las concepciones homocéntricas del derecho. De ahí mi referencia inicial a la interpretación como “mejor” dentro de una teoría integradora que abarque al derecho como un todo (a la manera de Dworkin). Muchas veces el pensamiento dominante concluye que la mujer captada en su lugar de origen, ha “mejorado” sustancialmente su posición inicial porque al ejercer la prostitución o al trabajar como esclava, se encuentra en condiciones de remesar parte de sus magras utilidades para la manutención de su familia propia y lejana que, de no ser por esos aportes se encontraría en situación de indigencia, la misma que ella habría abandonado al “consentir” su propia situación. Aquí es donde funciona el homo centrismo, ayudado por la infeliz redacción de la ley vigente, que asegura que al haber cumplido la mujer con sus deseos de salvar a su familia (consentimiento) no puede tipificarse el delito de trata sino a lo suma el de proxenetismo o alguna suerte de infracción a las leyes migratorias. Esto ha ocurrido en la jurisdicción del Tribunal que integro en procedimientos en el puerto de Quequén. Lo que no se advierte con esta concepción pobre de la teoría general del derecho es que una buena articulación de los derechos humanos básicos debe distinguir absolutamente el respeto de la voluntad del individuo derivado del principio de dignidad tal como fue esbozado, del cumplimiento de los propios deseos. Y esto, porque tal como se sostuvo, respetar la voluntad implica haberlo hecho desde la posición de un individuo que se encuentra en condiciones de asumir todas las consecuencias de sus decisiones, las que deberían haber sido tenidas en cuenta (horizonte) al adoptarlas. La simple satisfacción de los deseos no permite hacer el balance adecuado acera de las consecuencias sino seguir impulsos que a veces obran en contra de quien elige y ello distingue absolutamente el respeto de la voluntad digna del principio hedonista. Aparte de esta fundamentación si se quiere abstracta y filosófica, existen fuertes apoyos normativos para concluir de manera similar ya que el derecho internacional constituye un instrumento interpretativo ineludible a los fines de precisar en términos jurídicos el concepto que se pretende esclarecer. En las notas interpretativas de Naciones Unidas concernientes al Protocolo contra la Trata de Personas, 176

"la alusión al abuso de una situación de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situación en que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso". Esta circunstancia responde a una clara restricción de su ámbito de determinación. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la Acordada Nro. 5/09, adhirió a las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, por las que "se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, pudiendo ser la víctima o alguien que tiene poder sobre ella.” Dichos extremos, implican graves condicionamientos para las personas en el momento de evaluar las opciones que les presentan los tratantes. Hay innumerables documentos internacionales referidos a nuestro tema, tales como las Directivas del Parlamento Europeo (abril de 2011). La trata de seres humanos es delito grave, a menudo en el marco de la delincuencia organizada y es una grave violación a los DD.-HH. La hay con diferentes fines, sexuales o laborales (agrícola o servicio doméstico). Exige cooperación transfronteriza, protección a la víctimas, otorgamiento de residencias especiales a los migrantes y apoyo permanente (protección, indemnización asistencia legal, evitar interrogatorios repetidos –grabación en video- evitar el contacto visual y no preguntar acerca de sus historias de vida). Siempre deben prestar consentimiento y tener adecuado conocimiento de la causa. Define la vulnerabilidad cuando la persona no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso. Fundamental la prevención y hacer campañas por todos los medios. Conforme lo entendido por Javier De Luca y Julio E. López en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, citada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, en autos 2271 “ORTEGA MORA – LOPEZ s/ Inf. Arts. 145 bis y ter del C.P.”, “Sabido es que en materia 177

de trata para la prostitución todavía rigen en muchas mentes la ilusoria idea de la prostitución feliz que puede entrar y salir de la prostitución lucrativa, y se desconoce que se trata de víctimas que son vendidas y revendidas como mercaderías. De esta forma, aún en la actualidad se sigue gastando energía en la discusión sobre el consentimiento de estas personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual permite ocultar el verdadero problema: que no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones… El supuesto consentimiento se da en una situación global de explotación humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del que no lo tiene… Por ello el foco debe ser puesto sobre quien explota situaciones objetivamente comprobadas, sea que las haya generado o que simplemente se aproveche de ellas.” (ob. Cit. Pág. 346 y 347). El feminismo, con mayor claridad y énfasis, ha subrayado esta interpretación al asegurar que ninguna mujer nace para ser puta. Aquí hay que hacer mención que en realidad nadie nace para nada, ni para ser puta ni tampoco para ser abogada o psicóloga o socióloga. Se puede ser lo que se quiera ser, pero ello debe ser objeto de una decisión que tiene que tomarse una vez que alguien que es agente moral porque tiene sus bienes primarios satisfechos, puede hacer una evaluación y conocer las consecuencias de sus decisiones. El concepto analizado constituye un eje interpretativo fundamental para evaluar los casos que habitualmente se presentan toda vez que no siempre se verifican situaciones donde las víctimas se encuentran en un estado rayano a la esclavitud absoluta, sometida mediante acciones de fuerza, coerción o intimidación por parte de los tratantes, ni tampoco que hayan sido captadas en situaciones de miseria extrema. Hay entornos en los que la explotación aparece en un ámbito donde las víctimas no manifiestan su disconformidad, considerando que a través de la actividad desarrollada se les dio una oportunidad de mejorar su situación. Esta falsa creencia de magnanimidad se traslada a su entorno social y familiar, formándose en consecuencia discursos sociales que toleran este tipo de prácticas inhumanas. (Aproximación a la actividad del Ministerio Público Fiscal en la represión del delito de Trata de personas con fines de explotación laboral, Sebastián Lorenzo Basso, en “Nuevo escenario en la lucha contra la Trata de personas en la Argentina, Herramientas para la persecución del delito y asistencia 178

a sus víctimas”, Ministerio Publico Nacional Y Organización Internacional para las Migraciones, octubre de 2009, Pg. 95) Para poder aplicar una interpretación de vulnerabilidad que contemple los parámetros reseñados, los jueces deben dejar de lado un criterio que les nuble la visión al admitir que de alguna manera la víctima ha “mejorado” al haber aceptado la situación de trata. La vulnerabilidad no tiene nada que ver con ese tipo de “mejoramiento posicional”, sino con el aprovechamiento por parte del tratante de todas esas situaciones en las que es imposible que la víctima ejerza la autonomía con plenitud. Así la circunstancia que el delincuente no haya “engañado” a la víctima, que por tal motivo ésta se sienta en mejor situación que en la que aceptó formar parte de la cadena, nada dicen acerca del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad. Se requiere a esos efectos un nuevo paradigma en la interpretación, por ello y siguiendo a los epistemólogos actuales, he hablado hoy de un cambio conceptual, alejado de la tradicional posición homocéntrica, que permita captar mejor los casos para que no terminen siendo, estas graves infracciones a los derechos humanos básicos, meros delitos leves o infracciones. Esto es sólo esperable en tanto haya cada vez una mejor instrucción de los operadores que no deben engañarse aplicando los criterios de interpretaciones antiguas y no adecuadas a esta nueva y desesperante situación que plantea este delito. LOS DESAJUSTES PRAGMATICOS Un primer aspecto a señalar consiste y no descubrimos nada nuevo, en la existencia de una fuerte red de corrupción policial de origen estructural (diversa de la individual) que lucra fuertemente con la prostitución sea la solitaria de la mujer en la calle o la organizada en privados, cabaret y prostíbulos. Lo vimos en todas las causas que llegaron a juicio (lo que me obligó a señalar la ominosa presencia policial) a través del patrullero que recoge el sobre oscuro o directamente un policía que tiene la propiedad de la explotación. Ello repercute en la falta de tareas de inteligencia criminal sofisticadas de suerte que todos los 179

procedimientos son en lugares públicos o semipúblicos de fácil identificación y publicitados hasta antes de la prohibición de los rubros en los medios (ojo con la doble moral que pide la represión y se enriquece con las publicidades cosificadoras). Ello implica que las causas penales quedan en los captores sin que se avance sobre las organizaciones criminales y el apoyo patrimonial. También existe una trama de ritualismo burocrático en el tema de las habilitaciones que no se otorgan como se deberían, se pasa por altos las condiciones en las que se habilita un bar que claramente funciona como privado (separaciones de ambientes, camas o colchones, lugares de enclaustramiento para las mujeres). Hay a ese respecto un fuerte desinterés por parte de los municipios en adiestrar al personal que sale a la calle. Ejemplo de Tandil y la delegación barrial junto con la Comisaría de la mujer. Por otra parte los procedimientos carecen de protocolos que hacen naufragar los juicios. Especialmente respecto al trato a las víctimas que muchas veces a propósito y otras veces por ignorancia, son consideradas como delincuentes lo que obsta a su declaración libre. El último caso la policía, con orden del juez, llevó a todas las víctimas a la Comisaría y les labró contravención por ofensa a la moral. Y a su vez las declaraciones testimoniales deberían ser tomadas con la presencia de defensores para evitar su repetición en los juicios y la revictimización y por sobre todo la falta de ubicación posterior para desarrollar el debate. Otro aspecto a tener en cuenta y que es grave es la falta de estadísticas oficiales que impide mejores tareas de prevención y detección del crimen organizado (Informe del CELS, año 2011 DD.HH. en Argentina). A todo evento vale la pena recordar que la Relatora especial de Naciones Unidas dijo en mayo de 2011 que somos un país de origen, tránsito y destino para las víctimas. Nuestras fronteras son porosas. Sexualmente viene, desde brasil, Dominicana, Paraguay y Perú y laboralmente de Bolivia, Colombia, Dominicana, Paraguay y Perú. Además hay trata interna desde lo rural pobre haber aumentado la vulnerabilidad de gran parte de nuestra población. Hay desde grandes redes hasta propietarios de burdeles que recurren a diversos tipos de captación: falsa ofertas de trabajo, castings de modelos o promotoras, 180

noviazgos. Laboralmente se explota en talleres, establecimientos avícolas, granjas para supermercados, labor hortícola y semilleros. Existe un marco normativo e institucional si bien este último es tan amplio que debilita esfuerzos. Recomienda: hacer estadísticas, mejorar la ley en el tema del consentimiento, coordinar la lucha, federalizarla, dar mas recursos y seguir a la víctima, mejorarle su protección y su acceso. Visualizar la trata laboral, mejorar el sistema de penas y tolerancia cero a la corrupción. Finalmente la polémica con la Asociación de Meretrices que quieren la prostitución como trabajo y buscan despegarla de la trata. La única posibilidad es la autonomía con las condiciones que expresamos antes. Sin libre elección es imposible que no haya vulnerabilidad y si la hay ésta es explotación y no actividad consensuada al igual que la mejora posicional del trabajador golondrina no autoriza su esclavitud. Colofón: Todo esto puede sonar utópico, pero como dijo Sartre ”las ideas, antes de materializarse, poseen una extraña semejanza con la utopía. Sea como fuere lo importante es no reducir al realismo sólo lo que existe.”

181

LA PRUEBA EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. UN ESTUDIO EMPÍRICO 1 Sonia Esperanza Rodríguez Boente Universidad de Santiago de Compostela (España)

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género lleva ya siete años y medio en vigor, tiempo suficiente para poder cuestionar los resultados de su aplicación. No está de más recordar que la violencia de género continúa siendo un grave problema en nuestra sociedad y que, por tanto, y a pesar de las esperanzas surgidas a raíz de su aprobación, a priori parece que la eficacia de la Ley 1/2004 está en entredicho. Y no sólo eso; ni la judicatura ni la doctrina se callan ya las críticas a la misma: por su falta de técnica jurídica; por incluir una medida de discriminación positiva penal al establecer una mayor pena cuando el agresor sea un hombre y la víctima su esposa, y, en definitiva, por ser el producto de una actividad legislativa más atenta a dar respuesta a la alarma social que provocan estas conductas y conseguir votos que a intentar resolver real y eficazmente el problema. Por otro lado, los jueces y magistrados se quejan de la presión a la que están sometidos cuando juzgan este tipo de sucesos. Parece que una sentencia absolutoria los sitúa al lado de los agresores y que no atienden adecuadamente a las víctimas. Por eso hay determinados principios básicos en Derecho penal que peligran cuando se trata de la violencia de género, como, por ejemplo, el principio in dubio pro reo, a tenor del cual, 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

183

en el momento de la valoración de las pruebas, cuando el juez tenga dudas sobre el valor probatorio de los medios de prueba presentados por la acusación, debería absolver. O el principio testes unus, testes nullus, de acuerdo con el cual si en juicio se presenta una sola declaración testifical por parte de la acusación no se considera suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Y es que parece que la sociedad está pidiendo a los jueces que, si se le presentan dudas en un supuesto de violencia de género, es preferible que incline la balanza hacia la condena. Por otro lado, dadas las dificultades de prueba que se presentan normalmente en estos supuestos, al cometerse en la mayoría de las ocasiones en la intimidad del hogar, la jurisprudencia admite que la declaración de la víctima, por sí sola, es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria siempre, eso sí, que confluyan una serie de elementos2. Se traslada a estos supuestos, por tanto, la doctrina jurisprudencial surgida de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) 2234/1988, de 28 de septiembre, en cuyo fundamento jurídico segundo se declara que “la propia norma contempla la existencia de delitos que no dejan vestigios o pruebas materiales de su perpetración (artículos 326 y 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Determinar cuál sea el espacio juicio de suficiencia/análisis valorativo en tales casos resulta singularmente difícil”. Y a continuación la resolución pasa a exponer las notas que “cuando menos” se han de cumplir para otorgar valor incriminatorio suficiente para condenar a esa declaración, que serían: “1ª. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre

2 “En efecto, al producirse normalmente los hechos punibles de violencia de género en la intimidad del hogar en su mayor parte, con ningún testigo o con testigos menores de edad usualmente si los hay, a lo que se añade la práctica habitual de aprovechar el autor un especial momento de desprotección de la víctima, el resultado procesal es que la única prueba con la que se va a poder contar es la propia declaración de la víctima. Si la violencia no ha sido física, sino psíquica, las dificultades probatorias aumentan todavía más”: Gómez Colomer, Juan-Luis: Violencia de género y proceso, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 201.

184

en que la convicción judicial estriba esencialmente.3 2ª. Verosimilitud. El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva (artículo 406 de la citada Ley), lo decisivo es la constatación de real existencia del hecho. 3ª. Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (…)”4. Con la sentencia del Tribunal Supremo 450/2005, de 11 de abril se pule alguno de estos requisitos, cuando declara que “El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusación debe ser valorado de forma mas acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicología. La veracidad o fabulación de la imputación, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputación de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versión de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendría determinada por la persistencia y reiteración en la denuncia sino por la aparición de datos objetivos que pusiesen en cuestión la versión facilitada. Una imprecisión o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho más fuerte que una versión monolítica pero carente de elementos corroborantes”5. 3

“Podrá ser objeto de prueba en juicio la existencia de razones o motivos que hagan dudar de la veracidad de la declaración de la víctima, como la venganza, o el deseo de obtener una ventaja procesal en el procedimiento de separación o divorcio”: Gómez Colomer, Juan-Luis: Violencia de género y proceso, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 202. 4 Fundamento jurídico tercero. 5 Fundamento jurídico segundo. “Tal como se desarrollaron los hechos es evidente que no pueden existir dictámenes médicos o reconocimientos que permitan aportar algún dato objetivable sobre la existencia de los abusos sexuales que son el objeto de esta causa. La doctora que la reconoció no encuentra signos de estas relaciones si bien hace constar las manifestaciones de la víctima, lo cual no añade nada nuevo e importante a lo fundamental a la denuncia formulada. El informe psicológico complementario nos transmite que no se trata de una persona fabuladora y que las secuelas emocionales que padece son compatibles con un posible abuso sexual. Otro dictamen habla de una situación que nos puede colocar ante unos posibles abusos sexuales. (…)La explicación en que se apoya la sentencia, basada en que el acusado empezó a fijarse en una prima, le dió fuerzas para contarlo, no resulta, en absoluto, convincente y da lugar a un espacio de incertidumbre que no puede ser desdeñado. Como dato más objetivo,

185

Pues bien, buena parte de la doctrina ha cuestionado esta admisión jurisprudencial para los supuestos de violencia de género por entender que atenta contra los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y que conduce al efecto perverso de facilitar las denuncias falsas, pues simplemente se trata de que el juez decida, entre las declaraciones de denunciante y denunciado, a cuál concede mayor credibilidad. Por otra parte, parece que tal admisión es también cuestionable desde un punto de vista epistemológico, ya que si el fin del proceso es hallar la verdad a partir de datos objetivos, parece que la valoración “subjetiva” por parte del juez de una declaración de parte (y por tanto igualmente “subjetiva”), no se orientan fácilmente a tal fin. El trabajo que ahora presento se centra en la prueba en los supuestos de violencia de género a partir de supuestos reales, y puede considerarse complementario de otro que saldrá a la luz próximamente en el que analicé la misma cuestión desde un punto de vista teórico6. De esta manera, en esta comunicación expondré los resultados de un estudio empírico en materia de prueba de las figuras delictivas recogidas en la Ley 1/2004 y que se engloban en la violencia de género: las lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones7. Para llevar a cabo mi estudio he analizado un total de 609 sentencias, emanadas de Juzgados de Violencia sobre la Mujer (en adelante JVM) y tomadas del fondo del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ: http://www.poderjudicial.es). A diferencia de las sentencias de órganos colegiados, que se publican en su totalidad en este fondo jurisprudencial, sólo se publican una parte de las sentencias emanadas de órganos unipersonales, como es el caso de los JVM y esa selección es obra conjunta del Consejo General del Poder Judicial, que en algunas ocasiones solicita la publicación de la resolución al órgano judicial correspondiente, mientras que en otras son los propios descomprometido y consistente, contamos con la versión facilitada y corroborada de que en una ocasión la llevó a casa de un amigo, dato que el mismo acusado reconoce y que tiene difícil justificación por la excusa de que iba a enseñarle unos perros”. Ibídem. 6 “La prueba en los supuestos de violencia de género”, Tέλος. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, en prensa. 7 Los artículos 36 (protección contra las lesiones), 37 (protección contra los malos tratos), 38 (protección contra las amenazas) y 39 (protección contra las coacciones), de la ley 1/2004, modificaban, respectivamente, los artículos 148, 153, 171 –en sus apartados 4, 5 y 6- y 172 del Código Penal.

186

jueces los que la instan. Los criterios de publicación son muy variopintos: especial alarma social que ha causado un determinado hecho delictivo; inauguración de una doctrina novedosa, etc. Por mi parte, la única selección que he hecho ha sido el tipo de jurisdicción (penal) y el tipo de órgano, los JVM. Esta búsqueda arroja un resultado de 662 sentencias, de las cuales he excluido 53 por referirse a procesos de divorcios contenciosos o modificación de medidas, asuntos éstos que, pese a ser resueltos por los JVM, no se refieren a infracciones penales (faltas o delitos), tipificados a partir de la Ley 1/2004, que son los supuestos que me interesan a los efectos de esta investigación. Pues bien, lo primero que me interesa destacar es que de las 609 sentencias analizadas, en 500, esto es, un 82 % hubo condena de conformidad, es decir, el acusado se conformó tanto con la calificación como con la condena solicitada por el Ministerio Fiscal y/o la parte denunciante, mientras que en el 18% restante (109 sentencias) no la hubo.

Sentencias JVM

18% Sentencias de conformidad

82%

Sentencias en las que no hay conformidad

Las que nos interesan son las 109 sentencias en las que no hubo conformidad puesto que en las de conformidad no se discuten los hechos, no existen realmente posturas contradictorias y, por tanto, la declaración de la víctima no se revela como el auténtico medio de prueba 187

que conduce a la condena, en su caso, del acusado. Pues bien, de estas 109 resoluciones, en las que se discutieron los hechos, en 45 (un 41%) el proceso finalizó con la condena del acusado y en 64 sentencias (el 59% restante), con la absolución.

No conformidad 41% 59%

Condena Absolución

En relación con las 45 sentencias de condena me interesa, sobre todo, saber si hay casos en los que el resultado condenatorio se basa, exclusivamente, en la declaración de la víctima-denunciante-testigo, en cuántos se produce esto (si es que se produce) y en cuántos hay más elementos, además de esa declaración, para condenar. Pues bien, de las 46 sentencias condenatorias, en 7, esto es un 15%, la condena se basa, exclusivamente, en esa declaración8. En los 38 casos restantes o bien a la 8

Sentencia del JVM (en adelante SJVM) de Oviedo, 17/2007 (ROJ 300/2007): Como hecho probado dispone: “Resulta probado y así se declara que el pasado 6 de agosto de 2007, Claudio, en el curso de una discusión por motivos laborales con su esposa Lina insultó a la misma en términos tales como "hija de puta", "guarra", "sudaca de mierda". Y en los fundamentos de derecho expone los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para poder admitir la declaración de la víctima como prueba de cargo, y a los que he hecho referencia supra y, a continuación declara que estos requisitos “concurren en el testimonio de la perjudicada, reiterado sin ningún tipo de ambigüedad ni contradicción en el acto del juicio y avalado por la interposición de la correspondiente denuncia, sin que resulten de la causa elementos que pongan de relieve la existencia de móvil espúreo o de venganza alguno; frente al testimonio del denunciado cuyas declaraciones, claramente exculpatorias, resultan inverosímiles, por cuanto no obstante haber reconocido la existencia de una discusión por motivos laborales, negando los insultos denunciados de contrario, habiendo manifestado el mismo que fue la denunciante quien agredió a aquel, ninguna denuncia efectuó por dichos hechos ni aportó parte de lesión alguna”: fundamento de derecho primero. SJVM de Badajoz, 71/2007 (ROJ 384/2007): Sin fundamentar demasiado el resultado probatorio,

188

determina que resulta probado “y así expresamente se declara, que el día 16 de julio de 2007, sobre las 22,00 horas, cuando Encarna se encontraba en su domicilio sito en la finca El Mimbrero en el término municipal de La Albuera, domicilio que comparte con su ex - esposo Marco Antonio, surgió una discusión entre ambos en el curso de la cual Marco Antonio le dijo a Encarna que era "una puta, una legañosa y una pedorra". Y luego lo fundamenta, como digo, de forma escueta en el fundamento de derecho primero: “Resulta acreditado el hecho delictivo por la declaración veraz de la denunciante/denunciada apreciada con la ventaja de la inmediación en el acto del juicio, por el contrario que la declaración del denunciado/denunciante, que dio una versión distinta a la manifestada ante la Guardia Civil sin dar explicación satisfactoria al respecto”. SJVM de Oviedo 9/2007 (ROJ 292/2007): Hecho probado: “sobre la 21:00 horas del pasado 28 de Febrero del año en curso, D. Jose Antonio llamó por teléfono a quien hasta hacía 13 años había sido su esposa, Dñª. Concepción , domiciliada en la c/ DIRECCION000, nº NUM000 , NUM001, de Oviedo y, tras recriminarle que no se aviniera a la propuesta de modificación de medidas que habían planteado sus Abogados en relación con la pensión alimenticia de la que disfrutaba el hijo común de ambos y que ya había alcanzado la mayoría de edad, se dirigió a ella diciéndole "hija de puta, la puta que te parió, estás loca, no se te ocurra meterle esas ideas en la cabeza". Y en el fundamento de derecho segundo: “la versión de los hechos proporcionada por la Sra. Concepción , tanto en dependencias de la Policía Nacional a la hora de interponer la denuncia, como en el acto del plenario, resulta, por su contundencia y minuciosidad en el detalle, totalmente verosímil y perfectamente compatible, además, con la situación de modificación de medidas que se hallaba pendiente de resolución judicial y por la que su ex marido instaba la extinción de la pensión de alimentos para el hijo común de ambos. Es precisamente esa discrepancia de posturas, la que, como se ha expuesto, otorga credibilidad a la declaración de la denunciante y hace inverosímiles, al propio tiempo, las manifestaciones del denunciado, quien, admitió haber llamado por teléfono a su ex mujer a fin de hablar con ella sobre la extinción de la pensión alimenticia de su hijo, lo que resulta incongruente con la afirmación efectuada por el mismo de que de estas cuestiones no discutía con su ex esposa por tener Abogados que se encargaban de las mismas”. Muy bien fundamentada está la SJVM de Palma de Mallorca 46/2007 (ROJ 495/2007), en la que se declara probado que “En Palma y frente al establecimiento "Tope Guay", sito en la calla Son Dameto, sobre las 20:00 horas del 3 de febrero de 2007, con ocasión del ejercicio del régimen de visitas establecido judicialmente por Sentencia de divorcio, Raúl , enojado con Flora por entender que al hijo común no lo vestía con abrigo adecuado a la temperatura del día, apreciación que en reiteradas ocasiones estima desde la separación, se dirige a Flora y reprochándole este hecho le dice "mala madre" y que "la iba a denunciar a los servicios sociales", esto en presencia del hijo común menor, procediendo Flora a introducirse en el vehículo con el niño, momento que Raúl aprovecha para con una llave rayar la pintura del vehículo, en su parte lateral trasera izquierda, produciendo un arañazo cuya reparación se ha presupuestado en la suma de 150.80 euros”. Y en una extensa fundamentación, que merece la pena reproducir, en el fundamento de derecho segundo: “El escenario jurisprudencial expuesto permite en el presente caso inferir tanto la comisión de los hechos típicos declarados probados como la imputación causal y su título al acusado como autor material, tipicidad y autoría que se considera acreditada mediante la prueba practicada con la debida inmediatez,

189

publicidad y contradicción en el plenario y que deviene claramente inferida, en una valoración libre y conforme a las reglas de la sana crítica, del acerbo probatorio aportado a la vista oral por las partes y lo alegado por éstas y el acusado; prueba de cargo válida y con entidad suficiente para considerar enervada la inicial presunción de inocencia que como derecho fundamental ex art. 24.2 CE ampara y protege al acusado imputado por la comisión de una infracción penal; verificándose esa "mínima actividad probatoria de cargo" que viene exigiendo la jurisprudencia, estimándose que la presunción de inocencia ha sido enervada tanto en relación a los hechos reputados típicos por los que se formula acusación en conclusiones definitivas y tanto respecto a los elementos objetivos como subjetivos del tipo, los que integran la falta contra las personas imputada de injuria leve en grado de consumación, como respecto de la autoría de los hechos probados por el acusado, cumpliéndose la doble actividad probatoria de cargo que se requiere por el Tribunal Constitucional para considerar procedente iusfundamentalmente la condena, teniendo declarado en relación a la extensión del derecho fundamental a la presunción de inocencia desde la acción objetiva a la autoría en su Sentencia 267/2005 de 24 de octubre (BOE 285 de 29 de noviembre ) lo siguiente: "...únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 )...". (…) Las principales fuentes de prueba que determinan la convicción condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaración de la testigo-víctima, Flora, quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1º LECR., la objetiva del presupuesto de reparación, así como la prestada del propio acusado en el modo en que se valorará, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR . Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradicción, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo válidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE y que se concreta por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de directa aplicación por el Juez español artículo 10.2 CE - en el artículo 6.1 y 3 d) en el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él...", (…) El acusado, en la vista oral, se limita a negar los hechos, si bien reconoce que siendo costumbre de la denunciante no vestir al niño conforme a lo que él considera correcto, es éste un extremo de la relación entre ambos, ya de ex cónyuges, que le enoja, si bien, ilógicamente, dice no haber recriminado a la denunciante por ello, en los años de separación durante los que para él adopta esta incorrecta actuación para con el hijo menor común; la que en concreto el día de los hechos se centra en que al niño no lo llevó al ejercicio del régimen de visitas provisto de una prenda de especial abrigo para el menor. Este hecho ese día 3 de febrero de los corrientes expresamente manifiesta que le "enojó", al tiempo que en Sala da como argumento exculpatorio que la entrega del niño la efectúan frente al establecimiento de recreación infantil "Tope Guay", sito próximo a los garajes de la Policía Local, si bien indica igualmente que este se encontraba cerrado en aquel momento y no se hallaba presente ningún agente de esa fuerza. Frente a lo ilógico e increíble de lo declarado por

190

el acusado, se alza el testimonio de la ofendida, relato coherente, lógico, persistente y periféricamente corroborado por el presupuesto de reparación –folio 29-, respecto del que el acusado no ha puesto ni planteado tacha o cuestión alguna; testimonio de cargo, en definitiva, que en la inmediatez y contradicción del plenario se muestra creíble y con la suficiente carga incriminatoria como para elevarse a la categoría de válida prueba de cargo enervante y correctamente aportada al proceso al prestarse en el plenario con inmediatez, contradicción y publicidad. Flora , manteniendo un relato histórico uniforme desde la denuncia inicial -folio 4-, pasando por la declaración en instrucción folio 18-, y en el plenario, donde además de ratificar la denuncia, cumpliendo así el requisito de procedibilidad de las faltas imputadas, declara que el 3 de febrero tras recriminarle el acusado que el niño no llevaba chaqueta la insulta diciéndole "mala madre", en presencia del menor, al tiempo que le advierte que la denunciaría a los servicios sociales por tal hecho, expresión que unida a la anterior se torna vejatoria, lo que ocurre en el exterior del vehículo de su propiedad. Indica que ella no le contestó, sino que se limitó a subirse en el vehículo con el hijo común con la finalidad de que el acusado no se alterase más y abandonar el lugar, momento en que éste con una llave que declara ver en su mano y como gira el brazo -si bien no el contacto de la llave con la chapa del vehículo- le raya el vehículo en su parte lateral trasera izquierda; al propio tiempo que declara que cuando en ese momento preguntó al niño qué había hecho su padre, éste se puso a llorar. Reitera la ofendida que el presupuesto de reparación lo es por el arañazo en la pintura y que reclama su importe. La víctima del delito es un "testigo con un status especial" (STS de 28 de octubre de 1992) y, "aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero" (SSTS de 11 de julio de 1990, 18 de diciembre de 1991 y 10 de diciembre de 1992), presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba, aunque "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 29 de abril de 1997). El Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 229/1991, de 28 de noviembre que "en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". También en este mismo sentido se han pronunciado las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre. La Jurisprudencia en torno a la declaración del testigovíctima, su idoneidad enervatoria de la inicial iusfundamental presunción de inocencia art. 24.2 CE -, es objeto de evolución jurisprudencial por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, desplazándose desde la tradicional tripartita exigencia de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud por corroboración periférica y persistencia en la incriminación, por la consideración de su valoración enervatoria en base a los principios de inmediación en la práctica y percepción de la prueba y racionabilidad de condena a colegir de la motivación de la sentencia, valoración probatoria y la propia condena, y ello atendiendo a su carácter de prueba subjetiva. Señala en tal sentido la STS 577/2005, de 4 de mayo, la necesidad de racionabilidad de la condena en base al testimonio

191

señalando lo siguiente: "...incluso cuando la declaración de la víctima es prueba de cargo única, esta sala y el Tribunal Constitucional venimos proclamando su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia a la que tiene derecho todo acusado, aunque en estos casos la motivación fáctica, que toda sentencia condenatoria penal ha de contener, reviste particular importancia, porque debe quedar de manifiesto, de modo singular, la racionabilidad de la condena en base a esa prueba única...." (FJ 6). La racionabilidad de la valoración por corroboraciones del testimonio aportado con inmediación en el plenario es apuntada por la STS 450/2005 de 11 de abril con la siguiente precisión: "Este núcleo esencial de la conducta delictiva debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputación. La tarea es delicada y no sólo corresponde al Tribunal sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantías constitucionales, por lo que el Tribunal de casación, prescindiendo de la exhorbitada mitificación de la inmediación, puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicación de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisión más allá de la duda razonable, que, si existiese, nos obligaría a decantarnos en favor del acusado. El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusación debe ser valorado de forma más acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicología. La veracidad o fabulación de la imputación, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputación de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versión de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendría determinada por la persistencia y reiteración en la denuncia sino por la aparición de datos objetivos que pusiesen en cuestión la versión facilitada. Una imprecisión o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho más fuerte que una versión monolítica pero carente de elementos corroborantes..." (FJ 2). Inmediación de la prueba testifical de la víctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoración del testimonio de la víctima, incluso siendo única, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-víctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradicción, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestándose la declaración sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilógicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histórico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto índice de sinceridad corroborado periférica y objetivamente por el presupuesto de reparación, no cuestionado por el acusado ni en la vista oral ni durante la instrucción del proceso, en estado de diligencias previas; así como indirectamente por la incredulidad por incoherencia y falta de lógica de la declaración del propio acusado. Si por la valoración de la inmediatez es creíble el contenido de la declaración del testigo-víctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histórico que declara la víctima corrobora objetivamente como se ha expuesto, aportando los elementos típicos objetivos y subjetivos tanto de la vejación injuriosa como del daño intencional en bien propiedad de la denunciante ofendida y perjudicada por valor no superior a 400 euros”. SJVM de Palma de Mallorca, 41/2007 (ROJ 570/2007): Hecho probado: “En hora no concretada de la madrugada del 17 al 18 de marzo de 2007, Manuel acude en estado de embriaguez, del que no

192

consta acreditado alterase su capacidad de comprensión del alcance de sus actos y determinación conforme a dicha comprensión, al domicilio que comparte con su esposa Paula y el hijo común de 8 años; procediendo al entrar en el mismo a dirigirse a su esposa diciéndole "hija de puta", al tiempo que le despreciaba la cena que le tenía dispuesta persistiendo en dicha expresión”; y en el fundamento de derecho segundo: “Las principales fuentes de prueba que determinan la convicción condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaración de la testigo-víctima Paula , quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1º LECR , así como la prestada del propio acusado, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR. Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradicción, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo válidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE y que se concreta por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de directa aplicación por el Juez español -artículo 10.2 CE - en el artículo 6.1 y 3 d) en el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él...", (…) Paula , tras reiterar el contenido de la denuncia presentada ante la Policía, sometida a contradicción, expone los hechos que se declaran probados. Manuel, por su parte, declara que llegó a su domicilio en estado de embriaguez, reconociendo que efectivamente pudo dirigir a su esposa las frases y expresiones vejatorias que se declaran probadas, declaración del imputado que se considera corroboración de la prestada por su esposa y denunciante. La víctima del delito es un "testigo con un status especial" (ST S de 28 de octubre de 1992 -RJ 1992, 8545 -) y, "aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero" (SS TS de 11 de julio de 1990 -RJ 1990, 6629-, 18 de diciembre de 1991 -RJ 1991, 9493- y 10 de diciembre de 1992 -RJ 1992, 10203 -), presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba (SS TS 8 de mayo de 1997 -RJ 1997, 4036- y 23 de marzo de 2000 -RJ 2000, 3475 -, entre otras muchas) ; aunque "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 29 de abril de 1997 -RJ 1997, 3380 -). El Tribunal Constitucional ha declarado en la ST C 229/1991, de 28 de noviembre que "en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". También en este mismo sentido se han pronunciado las SS TC 201/1989, de 30 de noviembre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre. La Jurisprudencia en torno a la declaración del testigovíctima, su idoneidad enervatoria de la inicial iusfundamental presunción de inocencia art. 24.2 CE -, es objeto de evolución jurisprudencial por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, desplazándose desde la tradicional tripartita exigencia de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud por corroboración periférica y persistencia en la incriminación, por la consideración de su valoración enervatoria en base a los principios

193

de inmediación en la práctica y percepción de la prueba y racionabilidad de condena a colegir de la motivación de la sentencia, valoración probatoria y la propia condena, y ello atendiendo a su carácter de prueba subjetiva. Señala en tal sentido la STS 577/2005, de 4 de mayo , la necesidad de racionabilidad de la condena en base al testimonio señalando lo siguiente: "...incluso cuando la declaración de la víctima es prueba de cargo única, esta sala y el Tribunal Constitucional venimos proclamando su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia a la que tiene derecho todo acusado, aunque en estos casos la motivación fáctica, que toda sentencia condenatoria penal ha de contener, reviste particular importancia, porque debe quedar de manifiesto, de modo singular, la racionabilidad de la condena en base a esa prueba única...." (FJ 6). La racionabilidad de la valoración por corroboraciones del testimonio aportado con inmediación en el plenario es apuntada por la STS 450/2005 de 11 de abril con la siguiente precisión: "Este núcleo esencial de la conducta delictiva debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputación. La tarea es delicada y no sólo corresponde al Tribunal sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantías constitucionales, por lo que el Tribunal de casación, prescindiendo de la exhorbitada mitificación de la inmediación, puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicación de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisión más allá de la duda razonable, que, si existiese, nos obligaría a decantarnos en favor del acusado. El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusación debe ser valorado de forma más acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicología (negrita mía). La veracidad o fabulación de la imputación, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputación de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versión de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendría determinada por la persistencia y reiteración en la denuncia sino por la aparición de datos objetivos que pusiesen en cuestión la versión facilitada. Una imprecisión o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho más fuerte que una versión monolítica pero carente de elementos corroborantes..." (FJ 2). Inmediación de la prueba testifical de la víctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoración del testimonio de la víctima, incluso siendo única, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-víctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradicción por las partes, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestándose la declaración sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilógicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histórico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto índice de sinceridad corroborado indiciariamente por la propia declaración del acusado como se ha expuesto, llevan a valorar como cierto su contenido. Si por la valoración de la inmediatez es creíble el contenido de la declaración del testigovíctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histórico que declara la víctima se corrobora subjetivamente por la declaración del propio acusado como se ha expuesto (cursiva mía)”. SJVM de Palma de Mallorca 21/2007 (ROJ 515/2007):Resulta probado “y así expresamente se declara que el 23 de diciembre de 2006, en hora no concretada de las primeras de su mañana, en Palma y

194

en su calle Batle Bartolomé Ordinas, a causa de un desfallecimiento sufrido por Regina , como consecuencia de un pasaje de ansiedad, queda transpuesta en el interior de su vehículo junto al hijo d seis meses de edad común y menor de ésta y del acusado Baltasar , con quien mantuvo relación afectiva análoga a la marital ya extinguida, fruto de la cual tienen dos hijos de seis años y seis meses; momento en el que Baltasar pasa por el lugar, a recoger al hijo del domicilio materno, y viendo el vehículo se aproxima al mismo, manifestando a Regina "ya te vale, te voy a denunciar por dormir borracha en el coche con el niño", para seguidamente comunicar lo mismo a familiares de Regina , a la que con habitualidad le dice estar "loca", y en el fundamento de derecho segundo: “El escenario jurisprudencial expuesto permite en el presente caso inferir tanto la comisión de los hechos típicos declarados probados como la imputación causal y su título al acusado como autor material, tipicidad y autoría que se considera acreditada mediante la prueba practicada con la debida inmediatez, publicidad y contradicción en el plenario y que deviene claramente inferida, en una valoración libre y conforme a las reglas de la sana crítica, del acerbo probatorio aportado a la vista oral por las partes y lo alegado por éstas y el acusado; prueba de cargo válida y con entidad suficiente para considerar enervada la inicial presunción de inocencia que como derecho fundamental ex art. 24.2 CE ampara y protege al acusado imputado por la comisión de una infracción penal; verificándose esa "mínima actividad probatoria de cargo" que viene exigiendo la jurisprudencia, estimándose que la presunción de inocencia ha sido enervada tanto en relación a los hechos reputados típicos por los que se formula acusación en conclusiones definitivas y tanto respecto a los elementos objetivos como subjetivos del tipo, los que integran la falta contra las personas imputada de injuria leve en grado de consumación, como respecto de la autoría de los hechos probados por el acusado, cumpliéndose la doble actividad probatoria de cargo que se requiere por el Tribunal Constitucional para considerar procedente iusfundamentalmente la condena (…)Las principales fuentes de prueba que determinan la convicción condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaración de la testigo-víctima Regina , quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1º LECR , y del propio acusado, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR . Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradicción, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo válidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE (…),Regina , tras reiterar el contenido de la denuncia presentada ante la Policía -folio 7-, sometida a contradicción, declara que en las primeras horas de la mañana del 23 de diciembre de 2006 con su hijo de 6 meses y en su vehículo fue a la farmacia, quedándose transpuesta en su interior unos momentos, cuando el acusado llega al mismo abre la puerta y la increpa diciéndole "ya te vale, te voy a denunciar por dormir en el coche borracha con el niño", indicando que eso mimo el acusado se lo dijo a los familiares de aquella, y asegurando que con habitualidad le dice que está "loca"; manifestando que cuando vuelve en sí se dirige al médico, quien la diagnostica una crisis de ansiedad. Baltasar , por su parte, declara que al ver el coche con bao en los cristales pensó que habían dormido en el interior del mismo toda la noche, lo que le contraría profundamente, si bien manifiesta que a Regina tan solo le dijo "ya te vale", afirmando igualmente que llamó a la familia de Regina contando lo sucedido. En principio nos encontramos con

195

versiones opuestas, coincidiendo las partes tan solo en la expresión "ya te vale" y en la comunicación a los familiares de la ofendida; pero una valoración de la prueba con arreglo a la sana critica lleva a considerar creíble la versión de Regina frente a la ilógica de Baltasar. En primer lugar, así lo es por lo increíble, en buena lógica y sana crítica al observador imparcial, que resulta admitir que un hombre separado de su ex pareja que ve a esta en el interior del coche y cree que ha pasado ahí con el hijo de seis meses toda la noche en diciembre se limite a la aséptica y neutra expresión "ya te vale", pues las circunstancias personales del acusado, turbado por la expresada creencia, llevan a considerar más lógica la versión dada por la víctima; lógica intrínseca que lleva a la mayor credibilidad de su testimonio, el que, a su vez y jurídicamente, ha de ser objeto de filtro y valoración, como única prueba incriminatoria, con arreglo a la Jurisprudencia sobre la capacidad enervante de la presunción de inocencia del testimonio del testigovíctima (…)Inmediación de la prueba testifical de la víctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoración del testimonio de la víctima, incluso siendo única, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-víctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradicción por las partes, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestándose la declaración sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilógicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histórico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto índice de sinceridad corroborado indiciariamente por la propia declaración del acusado como se ha expuesto, llevan a valorar como cierto su contenido. Si por la valoración de la inmediatez es creíble el contenido de la declaración del testigo-víctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histórico que declara la víctima se corrobora por ese estado de irritación, exaltación, rabia del acusado por la creencia de que su hijo de 6 meses ha pasado la noche en el vehículo y que su ex pareja estaba borracha Por último, las expresiones "loca" y "borracha" unido al despectivo "ya te vale" y el transmitir esto a la familia de Regina , integran tanto las expresiones como las acciones injuriosas que requiere el tipo en la falta, pues las expresiones son lo suficientemente infamantes y atentatorias a la propia estimación aspecto interno de la lesividad de la injuria- como a la fama - por la transmisión a terceros familiares de la víctima-; si bien tanto la acción como las expresiones se han considerar de baja intensidad, propia de la falta imputada.; al tiempo que el animus injuriandi se encuentra implícito en la propia acción y expresión declaradas probadas; SJVM de Albacete 1/2007 (ROJ 55/2007): se declara probado que “Sobre las 14.00 horas del día 7 de enero de dos mil siete, al regresar Donato al domicilio familiar, inicio una discusión con su mujer, Guadalupe. En el transcurso de la misma, Donato dio un fuerte portazo y rompió, con un vaso, el cristal de una mesa, al tiempo que insultaba a Guadalupe llamándole lesbiana”, con fundamento en (fundamento de derecho primero): “De esta forma, vistos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que la declaración de la víctima, cuando es el único elemento probatorio practicado en el acto de juicio, permita dictar una sentencia condenatoria, y dado que en el supuesto que aquí se enjuicia no hay más elemento probatorio que la declaración de Guadalupe , reuniendo las manifestaciones de Guadalupe los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal

196

declaración de la víctima se suman declaraciones de otros testigos, atestados policiales, mensajes de móvil, etc., es decir, más material probatorio, o bien el denunciado reconoce en alguna medida o totalmente los hechos, por lo que, aunque no estamos propiamente antes sentencias condenatorias por conformidad, sí es cierto que no hay dos declaraciones totalmente contradictorias, como ocurre en los 7 casos analizados9.

Supremo, ha de afirmarse que tales declaraciones constituyen elemento probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en nuestro ordenamiento jurídico y dictar una sentencia condenatoria respecto a Donato al ser la conducta enjuiciada en el presente procedimiento constitutiva de una falta de injurias, máxime cuando Donato ha reconocido la existencia del altercado enjuiciado así como haber causado, durante el desarrollo del mismo, la rotura del cristal de una mesa. Por todo ello, y no existiendo duda alguna que la expresión "lesbiana" proferida por Donato en el transcurso de la discusión refiriéndose a Guadalupe atenta contra la dignidad de la persona, menosca-bando su fama y reputación, procede condenarle como autor de una falta de injurias, como anteriormente se ha manifestado, al reunir la conducta enjuiciada los elementos penales de la falta prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal”. 9 SJVM de Oviedo 2/2008 (ROJ 17/2008); SJVM de Albacete 1/2008 (ROJ 7/2008); SJVM de Logroño 1/2008 (ROJ 29/2008); SJVM de Oviedo 31/2007 (ROJ 326/2007); SJVM de Albacete 27/2007 (ROJ 98/2007); SJVM de Palma de Mallorca 189/2007 (ROJ 548/2007); SJVM de Murcia 26/2007 (ROJ 45/2007); SJVM de Oviedo 87/2007 (ROJ 321/2007); SJVM de Albacete 25/2007 (ROJ 75/2007); SJVM de Albacete 26/2007 (ROJ 129/2007); SJVM de Albacete 22/2007 (ROJ 93/2007); SJVM de Palma de Mallorca 165/2007 (ROJ 534/2007); SJVM de Palma de Mallorca 161/2007 (ROJ 598/2007); SJVM de Palma de Mallorca 159/2007 (ROJ 492/2007); SJVM de Palma de Mallorca 156/2007 (ROJ467/2007); SJVM de Palma de Mallorca 157/2007 (ROJ 516/2007); SJVM de Santander 47/2007 (341/2007); SJVM de Oviedo 20/2007 (ROJ 293/2007); SJVM de Palma de Mallorca 140/2007 (ROJ 575/2007); SJVM de Palma de Mallorca 127/2007 (ROJ 556/2007); SJVM de Oviedo 16/2007 (ROJ 204/2007); SJVM de Albacete 17/2007 (ROJ 48/2007); SJVM de Albacete 16/2007 (ROJ 46/2007); SJVM de Palma de Mallorca 116/2007 (ROJ 425/2007); SJVM de Albacete 21/2007 (ROJ 105/2007); SJVM de Oviedo 13/2007 (ROJ 269/2007); SJVM de Badajoz 51/2007 (ROJ 154/2007); SJVM de Palma de Mallorca 71/2007 (ROJ 478/2007); SJVM de Palma de Mallorca 72/2007 (ROJ 499/2007); SJVM de Palma de Mallorca 48/2007 (ROJ 509/2007); SJVM de Palma de Mallorca 47/2007 (ROJ 550/2007); SJVM de Badajoz 27/2007 (ROJ 329/2007); SJVM de Albacete 8/2007 (ROJ 82/2007); SJVM de Badajoz 16/2007 (ROJ 319/2007); SJVM de Albacete 6/2007 (ROJ 77/2007); SJVM de Albacete 3/2007 (ROJ 94/2007); SJVM de Albacete 5/2007 (ROJ 47/2007); SJVM de Albacete 2/2007 (ROJ 51/2007).

197

Sentencias condenatorias

15%

85%

fundamento: sólo declaración de la víctima:

fundamento: declaración de la víctima y otros elementos probatorios

Pues bien, una vez realizado el estudio empírico, conviene extraer del mismo las conclusiones pertinentes. En primer lugar, es preciso reiterar que los 7 supuestos analizados en los que se condena tomando como fundamento único la declaración de la denunciante-testigo-víctima representan un 15% del total de sentencias condenatorias, porcentaje relativamente escaso como para justificar el temor de la doctrina descrito supra. En segundo lugar, se trata de siete supuestos en los que la figura penal es la de falta de injurias, por expresiones proferidas, esto es, cuya prueba se torna muy difícil porque, salvo que haya testigos ajenos a denunciante y denunciado, son supuestos en los que se enfrenta la palabra del uno contra la del otro, sin que haya datos objetivos, como pueden ser informes médicos de lesiones, u otros; en definitiva, son pocos los datos corroborantes que pueden aportarse. En tercer lugar, en todo caso, la condena que se deriva de estas faltas de injurias es leve. En cuarto y último lugar, es preciso reconocer que en estos casos quizá se confía demasiado en los “poderes” del juez para valorar las declaraciones y otorgar mayor credibilidad a la declaración de la denunciante-víctima, que a la del denunciado. De hecho, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo 450/2005, en su fundamento jurídico segundo, el núcleo esencial de la conducta delictiva “debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputación. La tarea es delicada y no sólo corresponde al Tribunal 198

sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantías constitucionales, por lo que el Tribunal de casación, prescindiendo de la exhorbitada mitificación de la inmediación (cursiva mía), puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicación de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisión más allá de la duda razonable, que, si existiese, nos obligaría a decantarnos en favor del acusado. (…). El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusación debe ser valorado de forma más acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicología”. Dos elementos se deben resaltar en esta resolución. En primer lugar, el hecho de que el Tribunal Supremo se declare competente para entrar a valorar la razonabilidad y explicación de las pruebas efectuada por el tribunal de instancia, prescindiendo de la “exhorbitada mitificación de la inmediación”; y en segundo lugar, que se debe valorar la coherencia o persistencia en la acusación de acuerdo con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicología. Es positivo que el Alto Tribunal declare la necesidad de que nuestros jueces estén formados en psicología, en concreto, apunto, en psicología forense y psicología del testimonio. Mientras tal formación sea inexistente, tendremos que cruzar los dedos y simplemente confiar en que el juez “acierte” en el mayor número de ocasiones.

199

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL SENTIDO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL 1 Manuel Segura Ortega Universidad de Santiago de Compostela (España)

En los sistemas de Derecho continental una de las tareas más importantes de los jueces consiste en justificar el contenido de los fallos que pronuncian. Por eso puede decirse que la exigencia de motivación se ha convertido en el centro de gravedad de la actividad judicial y ello es así por varias razones. Por un lado, se reconoce que la función principal de los jueces consiste en la aplicación de un Derecho que ha sido creado por el poder legislativo lo que viene a significar que, en principio, los jueces no pueden crear Derecho. De todos modos, y a través de la actividad interpretativa, a los jueces les corresponde fijar el sentido último de todas las disposiciones jurídicas. Desde esta perspectiva lo que hacen es completar la obra del legislador en el momento de la adopción de decisiones. Por otro lado, también se reconoce que una de las características típicas de los sistemas jurídicos actuales es su indeterminación y vaguedad de modo que suele asumirse que siempre son posibles diferentes interpretaciones que pueden conducir a resultados distintos. Por eso, precisamente, se exige a los jueces que justifiquen por qué interpretan la norma en uno u otro sentido de entre todos los posibles y por qué consideran que ciertos hechos han sido suficientemente probados. En definitiva, la justificación que se realiza en el proceso de aplicación del Derecho tiene por objeto dar a conocer las razones de hecho y de Derecho que se han utilizado para tomar una 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

201

determinada decisión. En sentido negativo la exigencia de justificación implica que todas aquellas decisiones que carezcan de motivación son ilegales no sólo porque violan el contenido de las normas jurídicas sino, también, porque incumplen un requisito esencial de la actividad judicial. Así lo ha señalado en repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional cuando dice que “una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puedan inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una resolución judicial que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución” (STC 116/1986 de 8 de octubre). Este punto de partida implica que hay una serie de decisiones (las no motivadas) que no tienen encaje dentro del sistema. Sin embargo, si examinamos la praxis judicial este tipo de decisiones (las que carecen en absoluto de motivación) son poco frecuentes e incluso podría afirmarse que constituyen una especie de anomalía. Por tanto creo que lo interesante es someter a análisis el contenido de las decisiones debidamente justificadas. Se trata de averiguar no sólo la función que cumple la motivación sino, muy especialmente, qué condiciones son necesarias para que un determinado fallo pueda considerarse justificado. El hecho de que en los últimos tiempos se haya prestado una especial atención al proceso justificatorio es un síntoma evidente de que la autoridad por sí sola no basta como criterio de legitimación. En cualquier caso, las obligaciones que se imponen a los jueces en relación con la motivación no afectan, en un sentido amplio, al contenido material de la decisión de manera que lo que se les pide es que justifiquen sus fallos pero no que éstos tengan un determinado sentido. Por otra parte, no puede olvidarse que las condiciones necesarias para que pueda hablarse de una justificación suficiente no pueden determinarse a priori por lo que es preciso examinar cada decisión en particular para comprobar si la motivación es o no correcta. De hecho si nos fijamos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede afirmarse que los criterios que se ofrecen son más bien indeterminados y 202

bastante difusos de modo que “el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada” (STC 100/1987 de 12 de junio). En definitiva lo único que se exige es que los destinatarios del fallo judicial conozcan de una manera clara cuáles son las normas que se aplican y por qué se aplican. En esta tarea de carácter argumentativono se pretende convencer a los que intervienen en el proceso ni –con mucha más razón- a la parte perdedora sino, más bien, lo que se intenta demostrar es que la resolución es el producto de la aplicación de normas válidas del sistema. Pero veamos con más detalle qué tipo de operaciones realizan los jueces. En primer lugar, a ellos les corresponde decidir cuáles son las normas pertinentes para resolver un determinado caso. Esta capacidad de decisión -que es una consecuencia del viejo principio iura novit curia- no parece estar sujeta a ningún tipo de restricción. El único límite que suele fijarse es que la selección de las normas no se realice de una manera arbitraria o irrazonable ya que se reconoce que “la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada o arbitraria” (STC 148/1994 de 12 de mayo). Sin embargo, los casos en los que nos encontramos con resoluciones manifiestamente infundadas o arbitrarias son relativamente escasos y, por tanto, esta limitación no parece ser muy operativa. Pero sigamos con la actividad judicial. Los jueces no sólo eligen las normas aplicables sino que también eligen los criterios interpretativos que se emplearán para la adopción de la decisión. En este aspecto puede decirse que la libertad del juez es considerable. Hoy se asume que el lenguaje del legislador es vago, ambiguo y parcialmente indeterminado y por eso los términos y expresiones utilizados en las normas jurídicas son susceptibles de ser 203

interpretados de maneras diferentes. Esta circunstancia determina que la labor del juez tenga un carácter constructivo en el significado final que se asigna a las normas. Y ello es así por varias razones: en primer lugar, porque no hay un orden de preferencia entre los distintos criterios interpretativos de modo que, en principio, resulta legítimo utilizar cualquiera de ellos (la única limitación existente se refiere a la prohibición de utilizar el criterio analógico en el ámbito del Derecho penal). En segundo lugar, los criterios interpretativos son contradictorios entre sí de manera que nunca proporcionan una única solución. El contenido del fallo puede depender en gran medida del criterio interpretativo que se utilice y no tanto del contenido material de las normas. Por último, si antes se decía que el lenguaje del legislador es indeterminado algo parecido podría afirmarse respecto de los criterios interpretativos. Por tanto, no solamente son potencialmente contradictorios sino que, además, tampoco tienen un significado preciso. Por supuesto, cuando se habla, por ejemplo, de la interpretación literal se dice que hay que descubrir el significado de las palabras empleadas en la norma para esclarecer su sentido. Pero el problema es que en muchas ocasiones las palabras no tienen un significado único y por eso la utilización de este criterio implica una elección entre alternativas distintas. Algo similar ocurre con el resto de los criterios interpretativos: el teleológico implica atender a la finalidad de la norma, el apagógico rechaza resultados absurdos o el analógico extiende la aplicación de una norma a un supuesto no regulado. En todos estos casos, aunque hay acuerdo respecto de lo que se pretende con cada uno de los criterios, no lo hay en relación con cuál es la finalidad de la norma, cuándo un resultado es absurdo o cuando un supuesto nuevo es similar al contemplado por la norma. Por consiguiente, no es posible determinar de un modo definitivo en qué consiste cada uno de estos criterios o, como mucho, sólo es posible realizar definiciones genéricas que realmente no dicen nada acerca de la actividad interpretativa y, lo que es más importante, tampoco sirven de guía para indicarnos cuándo debe utilizarse uno u otro método. En conclusión los criterios interpretativos no sirven para limitar o controlar la actividad judicial sino que, más bien, 204

se constituyen como una especie de recursos de justificación que se utilizan para legitimar el contenido de las decisiones judiciales. Ahora bien, aunque la libertad del intérprete es considerable puede afirmarse que hay ciertas ocasiones en las que las posibilidades interpretativas se encuentran limitadas por la jurisprudencia reiterada de los tribunales de última instancia. En efecto, en el caso español, la interpretación realizada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional tiene carácter vinculante de manera que los órganos judiciales no pueden apartarse de esta interpretación autorizada. Sin embargo, la fijación del sentido de ciertas normas o del alcance de determinados enunciados por los tribunales de última instancia afecta a una parte muy pequeña del ordenamiento jurídico porque, desde un punto de vista puramente cuantitativo, los casos que llegan a esas últimas instancias son relativamente pocos si los comparamos con las decenas y decenas de decisiones que se toman a diario. En cualquier caso, la libertad en relación con la interpretación de las normas no es absoluta al menos respecto de aquellos asuntos en los que hay un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional. Pero también es cierto que, fuera de estos asuntos, es posible encontrar decisiones que resuelven los mismos casos de manera diferente. Es más, en el caso español la coexistencia de interpretaciones diferentes no es motivo suficiente para la revisión de la sentencia pues lo primero que se quiere proteger es la independencia judicial y, en consecuencia, y como ha señalado el Tribunal Supremo, conviene tener muy presente que “la interpretación de los preceptos, al igual que la de los contratos, es función de la sala sentenciadora, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación a no ser que pueda ser calificada de ilógica o contraria a la ley” (STS 637/1997 de 3 de julio). De lo dicho hasta aquí puede inferirse que los razonamientos judiciales relativos a la aplicación de normas y a la elección de los criterios interpretativos se desarrollan con un amplio margen de libertad de modo que lo único que se pide a los jueces es que justifiquen por qué eligen una norma y no otra y por qué la interpretan en un determinado 205

sentido. Si se realiza esta labor correctamente ahí termina la responsabilidad del juez aunque, obviamente, su decisión pueda ser impugnada y eventualmente modificada por un tribunal superior. Además de estos razonamientos normativos también se exige de los jueces que justifiquen lo que podríamos llamar el relato fáctico de la decisión, esto es, las sentencias deben dar cuenta de las razones que determinan que ciertos hechos sean considerados como verdaderos. Si hace un momento hablaba de amplios espacios de libertad respecto de la interpretación normativa en el caso de los hechos esta libertad es todavía mayor. La mayor libertad de la que disponen los jueces en relación con la apreciación de los hechos es una consecuencia directa del contenido de la mayoría de las reglas procesales relativas a la prueba: tales reglas propician, reconocen y amparan la actuación discrecional de los órganos judiciales. Por eso puede afirmarse que en el momento de la valoración de la prueba es cuando se despliega de un modo más característico el arbitrio judicial porque la determinación de los hechos corresponde exclusivamente a los jueces de manera que -como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional- no se puede interferir en todo aquello “que pertenece a la potestad valorativa de los hechos y su subsunción en la norma legal, que es exclusiva y excluyente de la Jurisdicción, siempre que ésta no haya sido ejercitada de manera irrazonable o arbitraria” (STC 55/1993 de 15 de febrero). Por tanto, se otorga a los jueces un poder muy considerable a la hora de la reconstrucción de los hechos. Hay que tener en cuenta que es el propio sistema jurídico el que legitima el amplio margen discrecional del que disponen los jueces y, en este aspecto, no se les puede hacer ningún tipo de reproche puesto que lo que vienen a hacer es cumplir al pie de la letra con las atribuciones y prerrogativas que les concede el ordenamiento jurídico. Si nos fijamos en el contenido de los Derecho actuales puede llegarse a la conclusión de que en el asunto de la valoración de la prueba los jueces son soberanos en el sentido de que deciden la composición de los llamados hechos probados. Con ello lo que quiere decirse es que los hechos no son de naturaleza objetiva ni se imponen al juez de una manera inexorable entre otras razones porque el conocimiento de los hechos tiene siempre un alcance limitado ya que la mayoría de los medios 206

de prueba son indirectos. Además, hay que tener presente que una de las notas típicas que caracteriza a los procesos judiciales es su naturaleza contradictoria lo cual quiere decir que las informaciones que va recibiendo el juez no son coincidentes entre sí de manera que siempre se encuentra ante una elección. De toda la información que recibe y que va filtrando a lo largo del proceso debe elegir una versión definitiva de los hechos que puede no coincidir con las diferentes versiones de las partes. Por otro lado, no se puede olvidar que en nuestros sistemas jurídicos rige el principio de libre apreciación de la prueba lo que significa que a los jueces les corresponde determinar el peso y la importancia de cada una de las pruebas practicadas. No está de más señalar que el resultado del proceso probatorio depende casi siempre de las propias percepciones del juez y, por tanto, no es un resultado que pueda transmitirse de una manera objetiva, racional. Pensemos, por ejemplo, en las pruebas testificales, en los careos o en las pruebas periciales; en todas ellas son determinantes las intuiciones y percepciones de los jueces o, lo que es lo mismo, eso que se ha llamado la personalidad del juez (y que incluye su ideología, creencias, prejuicios, etc.,) condiciona de manera determinante la construcción de los hechos. En definitiva la visión que cada sujeto tiene de los hechos en el proceso puede ser potencialmente diferente y por eso se decía antes que los hechos no tienen una naturaleza objetiva. Creo que esta afirmación queda suficientemente demostrada por la existencia de los llamados votos particulares que vienen a evidenciar la posibilidad de apreciaciones bien diferentes. Cuando actúa un órgano colegiado y alguno o algunos de sus miembros emiten un voto particular lo que se está poniendo de manifiesto es que, a pesar de que todos han recibido las mismas informaciones, han escuchado a los mismos testigos, peritos, etc., califican los hechos de manera diferente. Por consiguiente, no parece que se pueda hablar de una verdad objetiva e incontrovertible; lo que sí existe, finalmente, es una verdad jurídica que tiene carácter definitivo pero que no coincide necesariamente con la verdad material.

207

En cualquier caso, aunque los jueces tengan un amplio margen de libertad en la apreciación de los hechos, ello no significa que su actividad no esté sometida a ciertos controles. Por ejemplo, el cumplimiento de las reglas procesales limita en algún sentido la actuación judicial ya que tales reglas establecen el marco dentro del cual puede moverse el juez y, además, los sujetos que intervienen en el proceso pueden fiscalizar la actividad judicial a través de los recursos. Ahora bien, las limitaciones que se imponen al juez se circunscriben habitualmente al cumplimiento de ciertas reglas formales que, con carácter general, no son decisivas respecto del fondo del asunto o, dicho con otras palabras, el control real sobre las cuestiones fácticas es ciertamente difícil. Cuando se apela a la íntima convicción del juez respecto de los hechos probados -tal y como hacen nuestras normas procesales- se está recurriendo a una instancia que no es susceptible de ningún tipo de control. Adviértase que con ello no se pretende criticar la actuación de los jueces; creo que la mayoría realiza su trabajo con una honestidad profesional intachable y también creo que los fallos que pronuncian son la consecuencia de sus íntimas convicciones forjadas a lo largo del proceso. Por otra parte, si examinamos el contenido de la mayoría de las sentencias puede decirse que los jueces habitualmente justifican los llamados hechos probados, esto, que ofrecen las razones por las que consideran que un determinado relato fáctico es preferible a los sostenidos por las partes. Desde un punto de vista formal puede afirmarse que los jueces justifican los llamados hechos probados, esto es, que ofrecen las razones por las que consideran que su narración de los hechos es la que más se acerca a la verdad y, por tanto, desarrollan su tarea cumpliendo con las obligaciones impuestas por las normas -fundamentación normativa y motivación suficiente referida a hechos y a normas- pero, desde una perspectiva material, la valoración de la prueba es inevitablemente subjetiva. Los jueces tienen el poder, y también la responsabilidad, de la fijación de los hechos porque ellos son los únicos que pueden valorar todo el material probatorio pero ya sabemos que estas valoraciones cambian de un sujeto a otro en función de ciertos factores extrajurídicos que resulta imposible controlar. 208

Hemos llegado al final de estas breves reflexiones sobre el sentido del razonamiento judicial. En mi opinión, tal razonamiento cumple funciones importantes en los Estados democráticos actuales en la medida en que viene a legitimar la propia actuación judicial. Sin embargo, al final del camino siempre se plantea la misma pregunta que no es otra que la de ¿qué sentido tiene la justificación cuando es posible que existan justificaciones alternativas?, es decir, la resolución final de un proceso no depende tanto de la corrección de las argumentaciones sino, más bien, del principio de autoridad. El tribunal que tiene la última palabra es el que decide cómo se interpretan las normas y cómo sucedieron los hechos. Pero parece obvio que esta última decisión no puede satisfacer a todos y, de un modo muy especial, a los que ven frustradas sus pretensiones cuando pierden el proceso.

209

LA VERGUENZA COMO ALTERIDAD Esteban Usabiaga Universidad Nacional del Sur (Argentina)

“Always, no sometimes, I think it´s me, but you know I know when it´s a dream…” John Lennon “Lacan se ubicó allí donde todo se cruza: y el inconsciente es eso. El inconsciente es algo como el aleph de Borges, en el cual todo se concentra. Si uno logra ubicarse en su centro, todo se iluminará de otra manera. Yo lo veo así.” Jacques-Alain Miller

En Borges, dice Malamud, se contrasta el universo con el mundo. La infinitud, el primero, y una parcela más pequeña en la que asignamos significados de los que nacen los hechos y las cosas, el segundo. Nietzsche ya había dicho: “no hay hechos; sólo interpretaciones”. Los significados son en relación a las cosas que nos importan. Qué es, entonces, ese acto de asignar sentidos. Asignar sentidos es hablar. Sin embargo, lo digo desde ahora, ¿hablamos el mundo o bien el universo nos habla en el mundo? Mejor dicho ¿o somos hablados por el universo en el mundo? Jacques-Alain Miller ha dicho en Buenos Aires hace unos años: “Pensemos en algún autor no tocado por el psicoanálisis. Creo que Borges, en cierto modo, se presenta como alguien intocado. Pero a la vez no sé si esto es tan exacto, ya que él definía al psicoanálisis como una suerte de ciencia-ficción. Lo cual, en verdad,

211

también se puede decir de su literatura. Por otra parte, Lacan consideraba la obra de Borges como muy resonante con lo que él mismo hacía.”1 Con esto pretendo citar una palabra autorizada como base de una reflexión sobre la vergüenza en un texto de Borges, habiendo encontrado en sus escritos resonancias muy fuertes de Lacan y su concepto del inconsciente 2. Vinculo con esto algunas ideas tratadas por Malamud respecto de “Emma Sunz” y “Deutsches Requiem”.3 En efecto, allí dice: “De esta manera, está claro que Borges rechaza la idea de que nuestra conducta se apoye en razones porque significa, antes que nada, que somos los gobernantes de nuestra propia existencia. es por esto mismo que las razones cesan cuando nos transformamos nada más que una pieza en el curso de acontecimientos que ocurren más allá de nuestra comprensión y por eso mismo, de una voluntad consciente. Y Borges, según mi juicio, abona esta última tesis, con la aclaración de que el rigor de su concepción determinista se basa en los significados que se imponen sobre nosotros para demandar cierto curso de acción que le dé sentido a nuestra existencia”. Sobre esta base, entonces, entro en el asunto: “Borges nos advierte que las palabras rechazan la idea de lo que carece de fronteras”4. Esta contradicción esencial se puede tratar pensando que primero, no hay ser y luego logos –a diferencia de lo que suponían ya los presocráticos-; segundo -como lo hace el psicoanálisis lacaniano-, el contenido es el continente; así, el ser son las palabras que son el pensamiento sobre el ser y la emoción en relación al ser, pero no son ellas sino en tanto significan lo otro que no son. En síntesis sobre los conceptos de Borges, aventuro una visión por la que los sentidos del mundo no son en principio nuestros, sino del universo (en tanto universo del Sentido). No es ajeno a esta noción lo referido por Malamud al decir: “Atribuyo a Borges connotar varias cosas: la primera y más obvia es la existencia misma: la vida es un proceso sin 1 Entrevista de María Esther Gilio a Jacques-Alain Miller; en Página 12, suplemento de psicología; noviembre de 1999. 2 La frase de Miller que opera como apertura del presente y la cita reseñada en la nota anterior recién me son conocidas luego de haber escrito ya la casi totalidad de este trabajo. Quise empezar por el final, en base a mis propias percepciones directas; recién ahora me permito analizar en Google la entrada “Borges y Lacan”. 3 Malamud Goti, Jaime; “Emma, Otto, la Traición, el heroísmo y la Vergüenza” 4 Malamud Goti, Jaime; “Traición, Heroismo y el Sentido de la Existencia: Pesando en Borges y el mal y la Vergüenza”.

212

justificación (a menos que le inventemos una)…(el) laberinto como la expresión de nuestro aislamiento…el vívido temor de no lograr comunicarse….” 5 (el énfasis es mío). En síntesis, en adelante voy a tratar de sostener que la vergüenza (el “ponerse colorado”) resulta producto de un momento en que aparece un quiebre (un “escándalo”) por el cual nos encontramos confrontados en nosotros mismos con un Otro que no es yo; que no es ese que creemos ser cotidianamente, que nos habla –por el cual somos hablados- y que nos sorprende y nos horroriza. De ello intentaré al final encontrar un reflejo en “Las Ruinas Circulares” de Jorge Luis Borges. VERGÜENZA Y GRAN OTRO Slavoj Zizek recuerda: “No hay que olvidarse de incluir en el contenido de un acto de comunicación el acto mismo”6. Ejemplifica con la historia del obrero sospechado de robar: todos los días le miraban la carretilla que llevaba al salir, y no encontraban nada. Un día se dieron cuenta de que lo que robaba era las carretillas: “El inconsciente no está oculto en la carretilla; es la propia carretilla”. Lacan, llevando más lejos la dimensión performativa de la teoría de los actos de habla de Austin y Searle, dice: “La función simbólica se presenta como un doble movimiento en el sujeto: el hombre hace un objeto de su acción, pero para devolver a ésta en el momento propicio su lugar fundador...” De este modo, en relación con la vergüenza, ensayo sostener que el acto producto de esa vergüenza o el mismo sentimiento de vergüenza tiene una dimensión declarativa, en este sentido, que se inscribe en la función simbólica. Me propongo proceder bajo la suposición de que hay que incluir en el sentimiento su dimensión comunicativa a fin de encontrar el camino a un posible sentido. Pero hay que ser claros en esto: lo simbólico, el orden simbólico, es efectivamente lo real. Dije que no hay ser y luego logos; la dimensión simbólica es para nosotros la dimensión de lo real (el “Sentido”, como dice Malamud). Piénsese tan sólo en un ejemplo cotidiano que resulta 5 6

Op. cit. nota 12. Zizek, Slavoj; Cómo Leer a Lacan; Buenos Aires; Paidós, 2010.

213

revelador: casi todas las personas unidas en matrimonio o vínculo monógamo y estable –o muchas de ellas- estarían dispuestas a ser infieles a sus parejas; sin embargo, creo que, en nuestra cultura, muy pocas de ellas estarían dispuestas a tener esas relaciones sexuales extramaritales en el lecho conyugal. Es posible incumplir el pacto solemne de fidelidad con el cuerpo, pero no lo es “mancillar” el símbolo vinculado con lo instituido, con el Gran Otro. Aquella dimensión declarativa, entonces, sería la que da el sentido al acto del sujeto y a su situación existencial. Allí se relaciona con ese eje estructurante que lleva en sí, con esa carretilla en la que se encuentra aquello que habla en él, aquello que lo habla a él, más allá de lo que él dice. Es el momento en que el sujeto se hace ofrenda a sus mandatos (yo ideal, superyó, gran otro) y se para en el mundo a través del significante. Esto no supone una acabada comprensión de aquello a lo que no se puede acceder; en principio se diría que de alguna forma, el sujeto es actuado7. Uno hace algo –dice algo performativamente o, digo yo, siente algo que es significante- y el doble movimiento de esa función simbólica opera en tanto en esa declaración no sólo se denota o connota algo (se significa algún contenido) sino que “simultáneamente, comunica el modo en que el sujeto se relaciona con ese contenido.” 8 En el caso de la vergüenza (el “ponerse colorado”, ese momento de “escándalo”) el que hace o siente, se descubre como otra “persona”; se declara como el Otro porque se mira desde el Otro por un momento (momento que puede durar, que no tiene

7

Para intentar entender esto que aparece tan esquivo y etéreo como es el inconsciente, lo que habla, me he hecho la impresión de que ese lugar fundador es uno y múltiple, variable en cada ser humano, pero siempre relacionado con aquella instancia primaria, aquella in-stancia a la que no se le puede ya preguntar un ulterior “por qué” y aun así es palabra fundadora y que justifica, que constituye el piso sobre el que se asienta el sujeto; piso sin el cual no hay referencia. Esto es el Padre (o el Nombre del Padre), es el mito, es la religión, la ideología, la moral, el líder, la norma, etc., en tanto esté inscripta en ese “vacío” constitutivo. 8 Zizek, op. cit. p. 25.

214

acotamiento temporal determinado). A esto pareciera que se refiere Lacan cuando habla de división subjetiva9. El escándalo a que me refiero, por su parte, debe mirarse también desde la declaración como producto del diálogo social frente a la declaración como producto del diálogo con el Otro; es decir, la diferencia o identidad entre la respuesta a algo que sólo uno sabe y aquélla a algo que todos saben. En esto, está en juego la función de la mirada de los otros (además, o como expresión) de la mirada del Otro. En este orden –teniendo presente esta visión de lo simbólico como lo real- el “Teorema de Thomas” aparece potente: “si los hombres tratan a las cosas como si fueran reales, las consecuencias de ello serán reales”. Zizek, no casualmente refiere: “A pesar de su gran poder fundador, el Gran Otro es frágil, insustancial, propiamente virtual…Existe sólo en la medida en que los sujetos actúan como si existiera…se trata de la sustancia de los

individuos que se reconocen en él, la base de toda su existencia, el punto de referencia, que proporciona el horizonte último de sentido, algo por el que estos individuos están dispuestos a dar su vida, aun cuando lo único que realmente existe sean estos individuos y su actividad, de modo que esta sustancia es

verdadera sólo porque los individuos creen en ella y actúan en consecuencia…” 10 (el énfasis es mío). En cuanto a la vergüenza, la sola mirada de los otros no dispara la necesidad de una acción-declaración. El caso que Malinowski relevaba en las Islas Trobriand sobre el joven Kima´i11 pone de manifiesto la forma en que lo sabido por todos no genera por sí la toma de postura ni interna ni externa, si no aparece un catalizador, una denuncia, una acción que 9

Al respecto, Lacan usa un matema que incluye todos estos temas alrededor de la vergüenza, incluso la culpa que es $, pero no significa "pesos" sino "división subjetiva" e incluso embarazo, ya que etimológicamente viene de “embarras” y se trata de la barra, la división que cae sobre el sujeto ante un Otro simbólico. 10 Ibid. p. 20. 11 Kima´i era un joven que secretamente tenía amoríos con una joven de su grupo social, cosa que estaba fuertemente prohibida. Todos sabían, pero nadie obraba en consecuencia con la norma. Otro joven, celoso de la relación, acusa y denuncia públicamente el hecho. La comunidad está enterada; todos saben que los demás saben (saben lo que ya todos sabían que sabían). Kima´i no tiene más remedio que subir a lo alto de una palmera y suicidarse. El denunciante tampoco queda en buena posición, habiendo causado la muerte de Kima´i.

215

haga que nadie pueda permanecer avalando la ficción compartida: el escándalo. Este escándalo parece ser la manera en que se informa al Gran Otro virtual acerca de lo sucedido; hay que inscribirlo en la función simbólica. Nadie puede ya fingir; el Gran Otro lo sabe. Esto significaría que los otros y yo participamos de una “relación” con un Gran Otro (¿el Universo en Borges?), la cual parecería requerir de testigos para ser abierta. Sin embargo, como lo muestra la discusión en y sobre los textos de Malamud, no es claro que el tercero concreto sea siempre necesario. Luego volveré sobre esto. LA MÁSCARA Pero es útil destacar que las apariencias (y acá incluyo la imagen que cada uno tiene de sí mismo) son mucho más que simples máscaras. A veces, cuando cae la máscara, la cosa misma detrás de la máscara también se cae. Zizek expone esto con el ejemplo del cuento de Andersen sobre el manto imaginario del rey: la dura realidad es que al caer esa creencia (la ficción, el engaño) sostenida por todos, cuando el personaje dice: “el rey está desnudo” (creo que así sucedía), cae la figura misma del rey; cae aquella función simbólica que es instituyente de sentidos. En este orden, cuidado con tratar a las cosas como si fuesen reales, o con dejar de tratarlas así. Son instancias de tembladeral en las certezas profundas de la subjetividad. La máscara (lo que aparentamos –creemos- ser) no es simplemente una ficción; a veces, en el plano que importa, lo simbólico, es más real que el “yo” que no se muestra. El rey sin su manto ya no es Juan X; puede ya ser (una horrible) nada12.

12 Un cuento (cuyo título ahora no recuerdo) de Leconte de L´isle presenta una siniestra visión de esto –y también refiere al tema freudiano de la pulsión de muerte-. El muchacho lleva a su buhardilla a una hermosa joven que accede a yacer con él, a condición única de que no le quite una cintilla negra que ciñe su cuello. Por la mañana, ella duerme: (la recuerdo) bella en su blancura, su piel tersa, el cabello lustroso y negro, su semblante calmo, su respiración pausada y profunda. El desprende la gargantilla. La cabeza de la hermosa joven rueda por el piso.

216

Cita Malamud a Borges (“De Alguien a Nadie”): “Ser una cosa –respecto de cada uno de nosotros- es inexorablemente no ser todas las otras cosas; la intuición confusa de esa verdad ha inducido a los hombres a imaginar que no ser es más que ser algo y que, de alguna manera, es ser todo. Esta falacia está en las palabras de aquel rey legendario del Indostán, que renuncia al poder y sale a pedir limosna por las calles .” La noción saussureana de la diferencia: el signo lingüístico (o, más propiamente, el significante) que es precisamente porque no es todo aquello otro a lo que se opone (asimismo presente de otro modo en el aspecto positivo de lo negativo en la dialéctica de Hegel), ha movido a Lacan a interpretar que justamente el ser de algo es también –y sobre todo- aquello que no es lo que es: es decir, esta noción que en el presente ensayo de ideas asigno al universo en la relación con el mundo; lo que no es que manda los sentidos. El rey del Indostán (la “falacia”, según Borges) es la contracara fantástica de Ricardo III, para quien sin su máscara, ya sería nada13: “¡Mi reino por un caballo!”, gritaba, en la última negociación desesperada con el destino: magro negocio, que sólo le hubiese permitido alargar la agonía, el actuar alienado, la persistencia en el puro mundo; negocio por el cual hubiese perdido aquello (la máscara) que intentaba conservar. Por otra parte, también es necesario decir que en este esquema previo al escándalo producido por la declaración (palabra o emoción), hay un desplazamiento del creer hacia el Otro. Es decir, ¿cómo es posible que todos sepan y nadie sepa? Nos basamos en la suposición de la creencia de los otros (del Otro) en la ficción. Así como los jóvenes indígenas de culturas con tradiciones totémicas no creían ellos mismos, sí sabían que sus antepasados lo hacían y, de alguna manera, la superstición obraba en sus vidas. Igualmente, muchos católicos van al rito porque asumen que muchos otros creen14. Lo importante es que esta creencia tenga un 13

No digo “ya no sería nada”, sino “ya sería nada”. No ser nada es una paradoja que dice lo contrario: es ser algo. Precisamente, ser nada es ese infinito; el vacío. Y no es, sin embargo, la inexistencia; sino ser cosa insensible que está ahí, azorada, como si un otro mirara por sus ojos. 14 En esto tal vez deba hacerse mérito también del fenómeno moderno de lo que Zizek denomina “creencia desplazada” propia de nuestro tiempo; creer en algo porque es

217

“garante último”, uno que sí cree15 y ese que sí cree no necesita existir siquiera: el padre, el abuelo, Dios, los otros: el Otro. LA VERGÜENZA Y NOSOTROS La vergüenza, creo, se nos aparece como un sentimiento –el cual supongo compartido por la mayoría- que podría calificarse de conocimiento –no nos es extraño- más no de reconocimiento –no sabemos qué es lo que está en juego en nosotros-. Es decir, nos es natural, pero a la vez insondable. Quiero con esto significar: cuando sentimos culpa, nada nos confunde; es por un hecho nuestro determinado; si somos neuróticos, esa característica tiñe nuestra conducta entera, nuestra relación entera con el mundo: es nuestro ser social; podemos saber que somos así. La vergüenza, en cambio, se siente con intensidad y le sucede a alguien que “no somos nosotros”; alguien que no reconocemos. Dice Borges: “Cerré los ojos. Los abrí. Entonces vi el Aleph…Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph…?” Y luego: “Lo que vieron mis ojos fue simultáneo: lo que transcribiré, sucesivo, porque el lenguaje lo es”. Se trata de dos conceptos antitéticos que entroncan el inconsciente con la vergüenza: lo infinito simultáneo y la linealidad; la operación imposible de hacer presente por el lenguaje aquello que es el todo, aquél lenguaje que no tiene metalenguaje posible (no hay, diría Lacan, Otro del Otro). Aquí se ve un paralelo con la idea de “infinito” traicionada por su conceptualización como “espacio” entonces divisible a la manera de la paradoja de Zenón de Elea sobre Aquiles y la tortuga. En la visión que expresa Malamud “El significado recompone el mundo infinitesimal (inexistente) parte de la cultura, pero que en verdad “no creemos”, al punto que aquellos que obran en consecuencia de sus creencias son llamados fundamentalistas y tratados por nosotros como locos delirantes (Zizek; “El Títere y El Enano –el núcleo perverso del cristianismo-“, Paidós, 2010). 15 Zizek; Cómo Leer a Lacan;. p.38.

218

de manera que aparece en él el movimiento y Aquiles supera a la tortuga…” Y dice a continuación: “Pero la relación entre universo y mundo es peculiar ya que el primero no sólo no contiene verdaderamente al último sino que, de alguna manera, contrasta con éste.” Esta simultaneidad vinculada a lo infinito (el universo –al menoscontrastante) puede ser reflejada en otro concepto: la circularidad, que aparece particularmente expuesta en el cuento de Borges “Las Ruinas Circulares”, frente a la lógica lineal del sueño como performatividad, como palabra. El cruce de los tiempos sagrados con los tiempos del logos, el eterno retorno y la cronología. El infinito es, por otra parte, el nombre también del “vacío”, de ese otro en nosotros que no somos nosotros. Para decirlo lo más concretamente posible: con la vergüenza quedamos siendo por un instante ese “ser nada” que sucede al caer la máscara, a la vez habitados por un Otro. LA VERGÜENZA OSTRACISMO

COMO

ANGUSTIA

FRENTE

AL

Traigo a cuento una reseña de los enfoques sobre la vergüenza en el psicoanálisis freudiano, según el texto de Piers y Singer “Guilt and Shame”. Allí se dice, según sintetiza Malamud, que “La vergüenza nace de una tensión entre el yo y el yo-ideal; no entre el yo y el superyó. La amenaza inconsciente e irracional inherente a la ansiedad que es la vergüenza es el desprecio y el abandono, no el castigo (castración)”. Me parece, como ya adelanté, que la vergüenza también se inscribe en la dimensión simbólica de la máscara instituyente. En efecto ¿quiénes somos frente a aquello que nos avergüenza? Estamos descentrados. Pero lo estamos porque no escuchamos jamás lo que nos habla, no vemos lo que nos constituye en realidad; aparentamos que somos otros; no nos vemos en lo que somos (por ejemplo, somos organismos que liberan gases. Todos sabemos que todos los demás lo hacen, pero nos 219

horrorizaría que accidentalmente nos suceda frente a otros. Igualmente, así se procede con ciertos aspectos de la sexualidad y de la sociabilidad). Visto desde la otra perspectiva el resultado es el mismo: si somos nosotros siempre –y nos reconocemos-, lo que nos avergüenza muestra lo que somos al Otro; eso significa que no nos reconocemos. Dice Zizek en un comentario aislado que la vergüenza es un exceso del cuerpo. Entonces pensemos en las excrecencias de ese propio cuerpo, o bien una exagerada carcajada para una situación apenas simpática; o la acción abierta producto de un error palmario, o un comentario estúpido, ilógico y notoriamente desinformado; o la reacción desmedida de violencia física que lastima a otro y altera a todos. El exceso del cuerpo, me parece, es la metáfora de la salida a la luz del “Alien” (el otro, el extraño, el que no conozco) que nos avergüenza. Desde otro ángulo, Piers y Singer plantean la vergüenza como un déficit. Mientras la culpa nace de una transgresión, la vergüenza nace de un fracaso. Fracaso que se conforma por no estar a la altura de los ideales parentales, la meta impuesta por el yo-ideal. La vergüenza impregna el ser total del sujeto, a diferencia de la culpa que se enmarca en el acto, la parcialidad del hecho infractor. Aquí, según las investigaciones de Mead que reseñan los autores, y lo que vimos en Malinowski, aparece la figura del testigo; la vergüenza pareciera requerir al tercero que ve (no así la culpa). En este orden me parecería que no hay tal diferencia. La inscripción en la dimensión simbólica es pareja. El testigo siempre está. En el caso de Primo Levi (que comenta Malamud en otro de sus textos) , agobiado por la terrible experiencia de tolerar la degradación total, su suicidio pareciera no requerir testigos. Sin embargo, el testigo está: son los muertos, es la historia, es el Gran Otro-. Seguramente hay en las instancias de esa muerte por mano propia, una instancia del escándalo que está presente, aunque no haya sido relevada16.

16 En este orden, resulta aleccionadora la tragedia de Ajax que muestra cómo al ser “dejado caer” del deseo del Otro al no recibir las armas de Aquiles (escándalo, digo yo), se encuentra privado esencialmente de su imagen de sí, de su subjetividad, avergonzado por el Otro.

220

Justamente, la hipótesis de la internalización de la vergüenza referida por Mead en el ejemplo del indígena en el medio del lago muestra que ese testigo externo real no es necesario. Como se expresa al final del artículo, en referencia al otro eidético de Sullivan, los otros están dentro. El escándalo sólo actualiza el horror de estar frente a frente con el Otro. Lo interesante en este orden es la original idea freudiana del miedo a la pérdida del amor (Tótem y Tabú; El Malestar en la Cultura; El Yo y el Ello), que se traduciría en esta angustia de abandono y desprecio. Freud insiste en que la “mala conciencia” (se refiere a la culpa) es angustia social; es ese miedo a quedar fuera del círculo de protección. Y es ese miedo el que, en función de la propia conveniencia, atempera los impulsos agresivos del hombre. Piers y Singer la aplican a la vergüenza. Desde el punto de vista que hipotetizo, esto tiene una resonancia aproximada. Filogenéticamente, en Freud el miedo al abandono se relaciona con ser descubierto y castigado por el padre o por la sociedad (“El malestar en la Cultura” -1929-) y por otra parte, desde la envidia junto con la conveniencia, ese miedo se transforma en instinto gregario (“Psicología de las Masas y Análisis del Yo” -1921-). A partir de esto aventuro más allá una conexión de ese miedo al abandono con lo que Freud denominó la “pulsión de muerte”. El “ser descubierto”, según creo advertir, nos pone desnudos frente a la autoridad, al padre, el inconsciente (o el Gran Otro); es entonces cuando, como dije, aparece esa sensación de no reconocerse que supongo hay en la vergüenza. Y si esto es cierto, entonces, (según dijera Lacan en 1956 al definir El Espíritu Santo como la entrada del significante en el mundo) ese Gran Otro resulta el orden simbólico que suspende “el dominio total de la ´vida´: la experiencia vivida, el flujo libidinal, la riqueza de las emociones o, para decirlo en términos kantianos, lo ´patológico´.” Y marca la entrada “en otra vida que está más allá de la vida biológica” 17.

17 Zizek, Slavoj; “El Títere y El Enano –el núcleo perverso del cristianismo-“, Paidós, 2010; p. 19.

221

LAS RUINAS CIRCULARES En el cuento de Borges, un hombre, que a la postre será también el sueño de otro hombre (aquí puede leerse una referencia a los yo atávicos en el yo, de Freud18, que fundan las huellas de los que fueron antes y están en nosotros), sueña a su hijo. El sueño es un largo y trabajoso proceso de creación deliberada. Primero debe dominar su actividad onírica, debe ser el amo de esa actividad; luego, dominada la herramienta, lo sueña parte a parte; amorosamente le da vida. El sueño del hombre es la palabra instituyente. El hombre que duerme habla. Lo habla. Su sueño es declaración; es, por definición, un acto de habla performativo. Esto es, constituye aquella declaración de la que hablé al principio. De este modo, ese acto de habla preformativo es lo que lo constituye en el Gran Otro del hijo. Al soñarlo lo va hablando en el tiempo lineal del lenguaje, pero el joven es algo que responde a él y a la vez no responde: “Soñó un hombre íntegro, un mancebo, pero éste no se incorporaba ni hablaba ni podía abrir los ojos. Noche tras noche, el hombre lo soñaba dormido.” Paradójicamente, en esta narración, no es el nuevo joven soñado, el sujeto (y sí lo es en el “tiempo” circular del infinito), quien sufre esa división en que Lacan sitúa aquello que nos habla, a lo que no podemos acceder y, sin embargo, nos domina, nos (des) ordena (esa cosa es en Edipo la palabra del Oráculo: los fata; la idea de que el destino se cumple a pesar de lo que uno haga para evitarlo, tal como lo menciona Peter Strawson). De este modo se ve como: “Dios ya no es aquí la excepción milagrosa que garantiza la normalidad del universo; la X inexplicable que nos permite explicar todo lo demás. Por el contrario, él mismo está apabullado por el milagro desbordante de su creación.” 19

18

Ver una amplia reseña sobre la filiación recapitulacionista de Freud en Gould, Stephen Jay; Ontogeny and Philogeny; London; Belnak press of Harvard University Press; 1973). 19 Traducción propia de Zizek; Slavoj; excerpt from “Materialism, or the Inexistence of the Big Other”; en www.lacan.

222

En todo el proceso, Borges narra el dolor, la prueba, la decodificación a veces certera y a veces errónea, el no saber, el vacío de los tardíos descubrimientos, la desazón del azar y la angustia por la libertad de ese hijo, que no debe jamás saber que ha sido soñado, hablado. Que no debe saber de qué forma él no es, siendo. Pero él mismo, el Gran Otro que sueña, a la vez, no debe saber: Allí (como necesidad, como atisbo de un orden superior y como función narrativa) aparece la instancia fundante, la palabra que (para el soñador, Gran Otro de su hijo) es, a su vez, el imaginario principio. En esa instancia está aquella presencia ubicua del que cree –del que sabe- y por ello le hace creer. Le hace creer, aun revelándole una parte del proceso infinito, que él es: “Ese múltiple dios le reveló que su nombre terrenal era Fuego, que en ese templo circular (y en otros iguales) le habían rendido sacrificios y cultos y que mágicamente animaría al fantasma soñado, de suerte que todas las criaturas, excepto el Fuego mismo y el soñador, lo pensarán un hombre de carne y hueso…En el sueño del hombre que soñaba el soñado se despertó…A veces lo inquietaba una impresión de que ya todo eso había acontecido.” Es como si en el código genético estuviese grabado un juego de falsos espejos: somos a condición de olvidar de dónde venimos; cómo hemos sido hechos, aun si somos la hechura misma; o precisamente porque somos esa hechura: El hombre que sueña realiza con su hijo soñado la operación que con él se había ya realizado: “Antes (para que no supiera nunca que era un fantasma, para que se creyera un hombre como los otros) le infundió el olvido total de sus años de aprendizaje.” Es decir, repitió en el hijo –sin “saberlo” en el tiempo lineal de la narración- lo que había sido hecho en él. La vergüenza es, parece, la que siente el soñador frente a ese ser otro, ese que en su sueño es a la vez soñado (la estatua –“ese múltiple dios”- le ordena, lo manda, es oráculo, es Gran Otro) y también está soñando a otro -que a la vez estará alguna vez soñando-. Con esa revelación parcial del proceso infinito, de su ser parte de un universo desconocido y ordenado milenariamente por otro, de su ínfima condición de hoja que sólo es apariencia del viento que la lleva (como diría Cernuda), aparece entonces el escándalo. El escándalo surge para el soñador dentro de sí y fuera de sí; no en dos puntos de una línea sino en 223

la promiscuidad o unicidad de lo circular. El testigo, el tercero, es omnipresente. El hombre que sueña se pone frente al espejo de sí y se sobresalta: él es otro: “No ser un hombre, ser la proyección del sueño de otro hombre ¡qué humillación incomparable..!”, le hace decir-sentir Borges a su “mago”. Pero estas palabras están dichas en la narración respecto del hijo, más precisamente, del temor del soñador por el destino de su hijo: “Temió que su hijo meditara en ese privilego anormal y descubriera de algún modo su condición de mero simulacro”, dice antes de “…No ser un hombre…” En el tiempo-espacio infinito, circular, vacío, del inconsciente, del Gran Otro, no importa qué viene antes y qué después, según cronología, ya que él también sabrá que él es el soñado. El protagonista del cuento es en un plano profundo la narrativa del vació y de la primacía del orden simbólico que está detrás y no conocemos. El cuento finaliza: “Caminó contra los jirones de fuego, estos no mordieron su carne, estos lo acariciaron y lo inundaron sin calor y sin combustión. Con alivio, con humillación, con terror, comprendió que él también era una apariencia, que otro estaba soñándolo”. Allí, habiendo sido soñado, según la engañosa linealidad del lenguaje, o tal vez todavía y siempre siendo soñado, según la lógica de lo circular, de lo infinito, del inconsciente, el soñador siente el exceso del “cuerpo”. Es un exceso en sentido literal y corporal: se descubre; no se reconoce: él no él estando más allá de él. La “humillación” que siente por él y por su hijo (aquí mostrando como su hijo es él, cómo él es quien habla en su hijo), puede tenerse por sinónimo de vergüenza. En términos de exceso del cuerpo, creo que se podría estar de acuerdo en que la sintomatología física de aquella emoción es muy parecida a la de la vergüenza. Compárense algunos de los supuestos que más arriba expuse con, por ejemplo, el sentimiento y reacción física frente a ser obligado a algo indigno mediante una coacción irresistible, la sujeción a condiciones denigrantes de servidumbre y maltrato moral, etc. Lo simbólico, entonces y en verdad, es lo real (y aquí se comprende el postulado lacaniano y el juego que presenta Borges). Por otra parte, su muerte en apariencia “biológica” en el fuego es simultánea con su percepción del orden simbólico (su muerte es en 224

verdad simbólica), con su escándalo al confrontarse con el Gran Otro: su muerte ratifica el camino inexorable de su pertenencia al universo más allá de su mundo; mundo en el cual, como en cada uno de nosotros, la ilusión es aquél “pathos”, aquella vocación libidinal que nos hace ver un yo que domina la vida entera y eternamente: ese yo que, en la instancia crítica, queda manifestado Otro por la vergüenza (y, tal vez, desnudo frente a la muerte).

225

LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROYECTO DE JUICIO POR JURADOS PARA LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 1 Andrea Zarini Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

INTRODUCCIÓN El pasado mes de mayo del corriente año, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Daniel Scioli, elevó a consideración a de la Legislatura bonaerense un proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Justicia y Seguridad, que contempla un jurado integrado por ciudadanos comunes. La fuerte intención política de instaurar tal modelo de enjuiciamiento reavivó una disputa que, con mayor o menor intensidad, siempre estuvo presente en los ámbitos académicos, políticos y profesional, dado que el texto de la Constitución Argentina, desde 1853, exige que el juzgamiento sobre determinados conflictos se realice por el sistema de jurados legos, siguiendo el esquema sajón tradicional2. 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 Art. 24.- El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. Art. 75 inc. 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización

227

El en seno de tales controversias pueden distinguirse dos niveles de críticas o argumentos que no necesariamente transitan separados: uno, referido al juicio por jurados, en general, y otro, que tiene como objeto el Proyecto presentado a la Legislatura, que ha sido blanco de serias objeciones, incluso, de las instituciones que fueron consultadas para su elaboración. No es este acotado espacio, el propicio para ocuparse de muchos de los interesantes tópicos en debate. Esta intervención procurará centrarse en un aspecto de la crítica que atraviesa los dos niveles señalados: el relativo a la justificación de las decisiones a adoptar en el juicio por jurados, cuya aparente ausencia en el veredicto, se erige como una fuerte objeción a su implementación, relevando de qué manera el Proyecto intenta contrarrestarla. EL PROCEDIMIENTO CONFORME EL PROYECTO El tribunal de jurados estará compuesto por un juez, que actuará como su presidente, doce jurados titulares y seis suplentes, al que se le atribuye el conocimiento de los delitos cuya pena máxima en abstracto exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, alguno de ellos supere dicho monto. La determinación de la intervención del tribunal de jurados se realiza en la denominada etapa intermedia. Al concluir la investigación penal preparatoria y formular el requerimiento de citación a juicio (además de fijar la plataforma fáctica

y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Art. 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

228

sobre la cual discurrirá el debate3), el Agente Fiscal deberá especificar si, en virtud del hecho atribuido, éste deberá ser juzgado por un Tribunal Criminal, con o sin jurados o por un Juez en lo Correccional. En la oportunidad procesal acordada a la defensa para oponerse a las conclusiones del requerimiento fiscal, el proyecto prevé la posibilidad de que el imputado renuncie a la integración del Tribunal con jurados, en cuyo caso será juzgado por un Tribunal en lo Criminal4. La renuncia deberá ser ratificada por el imputado en presencia del Juez, quien previamente le informará de las consecuencias de su decisión, y verificará si fue adoptada libremente y sin condicionamientos. En caso de existir pluralidad de imputados, la renuncia de uno de ellos determinará la integración del Tribunal con jueces profesionales. Firme que quede la resolución del Juez de Garantías que dispuso la elevación de la causa a juicio, recibida la causa, e integrado el Tribunal comienza la etapa de juicio y deberá sortearse, por ante la oficina respectiva, el juez que dirigirá el debate.

3 Conforme lo dispuesto por el art. 335 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, (cuya redacción sólo resulta modificada por el Proyecto en lo que concierne a la indicación del órgano encargado del juzgamiento), el requerimiento fiscal de elevación a juicio deberá contener, bajo sanción de nulidad, una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal. A su vez, el requerimiento fiscal podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal; ello, a fin de posibilitar la correcta defensa del imputado. 4

Conforme lo dispuesto por el actual artículo 22 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, los Tribunales en lo Criminal, se integrarán con un sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en abstracto no exceda de quince años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres Jueces: a) Cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo 336º del presente ordenamiento procesal. En caso de existir dos o más imputados con pluralidad de defensores, la elección por uno de ellos del juzgamiento colegiado, obligará en igual sentido a los restantes, y en el caso de que fueran dos, la opción de uno de ellos obligará al otro.

229

La desinsaculación del presidente se notificará inmediatamente a todas las partes, las que en el mismo acto serán citadas a juicio por el plazo individual de diez (10) días, a fin de que interpongan las recusaciones 5 que estimen pertinentes, y ofrezcan las pruebas que pretendan utilizar en el debate, con excepción de las partes civiles. 5

Obviamente, contra el juez desinsaculado para presidir el debate, pues la recusación de los jueces legos tramita de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 338 quater del Proyecto, “ … el día fijado para comenzar el juicio, con la presencia obligatoria del juez y las partes, se celebrará previamente la audiencia a fin de constituir el jurado para resolver el caso. 1. Impedimentos. En primer lugar, se verificará que ninguno de los citados esté comprendido por un impedimento, para lo cual el juez preguntará a los ciudadanos si se encuentran alcanzados por alguna de las circunstancias impeditivas que prevé esta ley. 2. Excusación. Posteriormente, se procederá a verificar si alguno de los ciudadanos tiene motivos para excusarse, para lo cual el juez hará conocer los motivos para la excusa y preguntará si alguno de los ciudadanos se encuentra comprendido en una situación que amerite su excusa del jurado. Serán motivos especiales de excusación de los miembros del jurado: a) Haber actuado como miembro de un jurado en los últimos tres años anteriores a la designación. b) Tener un impedimento o motivo legítimo de excusación, que será valorado por el juez con criterio restrictivo. 3. Recusación con causa. Luego se procederá a las recusaciones, para lo cual el juez dará la palabra a cada una de las partes para que hagan los planteos que consideren correspondientes. Para formular sus recusaciones las partes podrán, en forma previa examinar a los candidatos a jurado bajo las reglas del examen y contraexamen de testigos sobre posibles circunstancias que pudieran afectar su imparcialidad. El juez resolverá en el acto y, contra su decisión, sólo cabrá la reposición. La misma equivaldrá como protesta a los fines del recurso contra la sentencia. Las causales de recusación estarán sujetas a las reglas que rigen las condiciones e impedimentos para serlo, y a las determinaciones del artículo 47 con especial dirección a velar por la imparcialidad y la independencia, procurándose excluir a aquéllos que hubieran manifestado preopiniones sustanciales respecto del caso o que tuvieran interés en el resultado del juicio, o sentimientos de afecto u odio hacia las partes o sus letrados. Ningún candidato será excluido como jurado por motivos de raza, religión, sexo, nacionalidad o situación económica. 4. Recusación sin causa. En la misma audiencia la defensa y la parte acusadora podrán -cada uno- recusar a cuatro candidatos sin expresión de causa. En caso de existir varios acusadores y varios defensores, deberán ponerse de acuerdo y unificar criterios. De no mediar acuerdo, se decidirá por sorteo el orden en que pueden formular la recusación, hasta que se agote el cupo de recusables. 5. Designación. Concluido el examen y resueltas las excusaciones o recusaciones que se hubiesen planteado respecto a los candidatos a integrar el jurado, se establecerá su integración definitiva –conforme lo previsto en el artículo 22 bis-, por sorteo practicado por el secretario del Tribunal entre los candidatos que mantengan esa calidad. Finalmente, se advertirá a los seleccionados sobre la importancia y deberes de su cargo, que desde ese momento no podrán emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes y se les comunicará allí mismo que quedan afectados al juicio que dará inicio de inmediato. Las personas nombradas formalmente como jurados no podrán excusarse

230

En la misma oportunidad, las partes deberán manifestar expresamente si consideran necesario realizar una audiencia preliminar. Consentida o establecida con carácter firme la integración del juez en el juicio por jurados, si alguna de las partes lo hubiese solicitado, se fijará la audiencia en el plazo más breve posible, la que será realizada ante el juez sorteado para presidir el tribunal de jurados. En el curso de la audiencia se tratará lo referido a: 1.- Las pruebas que las partes utilizarán en el debate y el tiempo probable de su duración, 2.- La validez constitucional de los actos de la investigación penal preparatoria que deban ser utilizados en el debate y las nulidades que pudieran existir, siempre que tales cuestiones no hubieren sido planteadas y resueltas en la etapa investigativa, 3.- Las excepciones que no se hubiesen planteado con anterioridad o fueren sobrevivientes, 4.- La unión o separación de juicios, y 5.- Las diligencias a realizar en caso de que sea necesaria una instrucción suplementaria, estableciendo su objeto y tiempo de duración. El juez podrá sugerir la prescindencia de aquella prueba que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua, a cuyo fin podrá convocar a las partes a la audiencia aún sin petición expresa de éstas, si lo considerare necesario.

posteriormente. Las recusaciones e impedimentos fundados sobrevinientes serán resueltos inmediatamente a tiempo de ser planteados. En este caso, si aún no hubiere iniciado el juicio, se citará al siguiente de la lista hasta completar el número. 6. Integración Plural. El jurado deberá quedar integrado, incluyendo los suplentes, por hombres y mujeres en partes iguales. 7. Circunstancias extraordinarias. Cuando no sea posible integrar el jurado con la lista original, se efectuará un sorteo extraordinario con la lista oficial para completar el número de ciudadanos requeridos y se repetirá el procedimiento de selección abreviando los plazos para evitar demoras en el juicio. 8. Inmunidades. A partir de su incorporación al juicio, ningún jurado titular o suplente podrá ser molestado en el desempeño de su función, ni privado de su libertad, salvo el caso de flagrante delito o cuando exista orden emanada de juez competente en razón de haberse dictado en su contra auto de prisión preventiva. Ante estos últimos supuestos, se procederá conforme lo previsto para el caso de recusación con causa. 9. Sanciones. La persona que habiendo sido designada como jurado no se presenta a cumplir su función de tal, se lo hará comparecer aún con el uso de la fuerza pública, sin perjuicio de establecerse en su contra las responsabilidades a las que hubiera lugar. 10. Período. Quien haya cumplido la función de jurado no podrá ser designado nuevamente durante los tres años siguientes a su actuación, salvo que en un lapso menor hayan sido convocados todos los que integran el padrón.”

231

El juez dictará resolución sobre las cuestiones pertinentes dentro del término de cinco (5) días de ofrecida la prueba o de recibida la audiencia, según sea el caso6. REGLAS PARA EL DEBATE En lo que respecta a las reglas que regirán el debate ante el tribunal de jurados se establece que el juez profesional ejercerá el poder de policía y disciplina y las demás facultades atribuidas al órgano jurisdiccional en los capítulos relativos procedimiento común en cuanto sean compatibles con el juzgamiento por tribunal de jurados. Finalizada la audiencia de selección de jurados, se procederá a la apertura del debate en los términos establecidos para el juicio común. Los jurados titulares y los suplentes prestarán juramento solemne ante el juez, bajo pena de nulidad, mediante la fórmula establecida en el texto legal7. Abierto el debate y previo interrogatorio de identificación del imputado, el presidente, luego de alertarlo que debe estar atento y escuchar, concederá sucesivamente la palabra al Fiscal y al Defensor para que establezcan las líneas de la acusación y la defensa. De igual manera se procederá si interviniese el particular damnificado, las partes civiles y el

6

Salvo las resoluciones que impidan la prosecución de la causa, las cuales podrán ser apeladas ante la Cámara de Garantías, no habrá recurso alguno contra lo dispuesto en esta etapa y la parte agraviada podrá formular protesta, la que equivaldrá a la reserva de los recursos de apelación, casación y extraordinarios que pudieren deducirse contra la sentencia definitiva, según corresponda conforme los artículos 20 y 21. Si la protesta no fuere efectuada dentro de los tres (3) días de la notificación, la parte afectada perderá el derecho al recurso ( art. 338 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires) 7

Los jurados se pondrán de pie y el secretario pronunciará la siguiente fórmula: “¿Prometeis en vuestra calidad de jurados, en nombre del Pueblo, examinar y juzgar con imparcialidad y máxima atención la causa, dando en su caso el veredicto según vuestro leal saber y entender, observando la Constitución de la Nación y de la Provincia y las leyes vigentes?”, a lo cual se responderá con un “Sí, prometo”. Realizada la promesa se declarará abierto el juicio (Artículo 342 bis del Proyecto)

232

asegurador. En esa oportunidad serán planteadas y resueltas las nulidades producidas en los actos preliminares del juicio. Resueltas las cuestiones incidentales y sintetizados los argumentos de la acusación y defensa, se producirá la prueba. En lo que concierne a la producción de la prueba, el proyecto introduce, bajo sanción de nulidad del debate, una serie de reglas relativas al orden y tipo de interrogatorios a que pueden ser sometidos testigos, peritos e intérpretes, a la lectura y exhibición de documentos y efectos, y reproducción de grabaciones y elementos de prueba audiovisuales, como así también la prohibición expresa de que los miembros del jurado conozcan las constancias de la investigación penal preparatoria8. Si durante el curso del debate las partes plantean alguna incidencia de prueba relativa a su admisión o exclusión, el juez deberá ordenar el retiro del jurado de la sala hasta tanto aquella sea resuelta. Si la incidencia fuera de sencilla resolución, el juez ordenará que los abogados se acerquen al estrado a fin de que el jurado no escuche la discusión, pero permitiendo su grabación en ambos casos. El Secretario, Auxiliar Letrado o Prosecretario levantará un acta que, además de los requisitos establecidos para el procedimiento común, deberá contener el nombre y apellido de los miembros del jurado, y de las instrucciones e interrogantes para el veredicto. El juicio deberá ser íntegramente grabado o filmado, bajo pena de nulidad. INSTRUCCIONES E INTERROGANTES SOBRE DETERMINACIONES FÁCTICAS Una vez clausurado el debate, el juez deberá invitar a los jurados a retirarse de la sala y celebrará una audiencia con los abogados de las partes a fin de que presenten sus propuestas para la elaboración de las instrucciones y los interrogantes sobre determinaciones fácticas y

8

Artículo 342 bis del Proyecto.

233

probatorias que deberá responder el jurado en caso de veredicto condenatorio. Los interrogantes se formularán en forma de proposiciones, redactadas en un lenguaje claro y sencillo. En ningún caso se requerirá del jurado valoraciones sobre la subsunción de los hechos en categorías jurídicas, explicándoseles que su decisión versará exclusivamente sobre las circunstancias de hecho objeto del debate. Las partes plantearán en ese momento sus objeciones recíprocas. Seguidamente, decidirá en forma definitiva cuáles serán las instrucciones e interrogantes a impartir a los jurados. Las partes dejarán constancia de sus disidencias u oposiciones, exponiendo claramente sus motivos para el caso de impugnación de la sentencia. Los abogados anticiparán antes del juicio sus propuestas de instrucciones e interrogantes, presentándolas por escrito, entregando copia al juez y los abogados de las demás partes. Estas incidencias constarán en acta o registros taquigráficos o de audio o video, bajo pena de nulidad. Cumplidos tales actos, el juez hará ingresar al jurado a la sala de juicio. Primero le explicará al jurado las normas que rigen la deliberación, le entregará una copia de ellas por escrito junto con las instrucciones e interrogantes, les explicará cómo se confecciona el veredicto y les informará sobre su deber de pronunciar un veredicto en sesión secreta y continua. Les explicará en qué consiste la presunción de inocencia y que para declarar culpable a una persona se debe probar su autoría más allá de toda duda razonable9. Les hará saber que la acusación es quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del acusado, les explicará el alcance constitucional de la negativa a declarar del acusado y que solamente podrán considerar la evidencia producida en el juicio.

9 El Proyecto introduce una modificación al actual artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo que en el juicio por jurados rige la íntima convicción.

234

También deberá explicarle el derecho aplicable al caso, las causas de justificación y análogas, si fueron objeto de debate y las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba. Para ello se utilizará un lenguaje claro y sencillo. En lo que atañe a la deliberación, inmediatamente después, los jurados pasarán a deliberar en sesión secreta y continua en la que únicamente deberán estar la totalidad de sus miembros titulares. Está vedado el ingreso a cualquier otra persona, bajo pena de nulidad. Una vez que los jurados titulares comenzaron la deliberación, los jurados suplentes quedarán desvinculados del juicio y podrán retirarse. La deliberación no podrá extenderse más de dos días prorrogables por igual término, ni podrá suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jurados. En este caso la suspensión no podrá durar más de diez días, luego de los cuales se deberá realizar el juicio nuevamente. Si durante la deliberación los integrantes del jurado tuviesen dudas sobre el alcance de las instrucciones o interrogantes, en cualquiera de sus aspectos, lo harán saber al juez por escrito y se repetirá la formulación de aquellos para su posterior aclaración. Los jurados elegirán su presidente por mayoría simple, bajo cuya dirección analizarán los hechos. En caso de empate se designará al de mayor edad. La votación será secreta.

VEREDICTO Y SENTENCIA El ejercicio de la función jurisdiccional por parte del jurado queda limitada, en lo que concierne a los jueces legos, a la emisión del veredicto que deberá versar respecto de cada hecho y de cada acusado, sobre lo atinente a: a) La existencia del hecho en que se sustenta la acusación, b) La eventual participación del o de los imputados en aquél y c) Las determinaciones fácticas y probatorias que las partes sometan a su consideración. Cuando el jurado deba pronunciarse sobre la concurrencia o no de una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o de una excusa absolutoria, su pronunciamiento se limitará en forma exclusiva a 235

declarar o no acreditadas las circunstancias de hecho y probatorias que fueran relevantes para su decisión. Se exigen dos mayorías diferenciadas según se trate de penas temporales o perpetuas. Así, el veredicto de culpabilidad requerirá como mínimo de diez votos afirmativos sobre las cuestiones planteadas. En cambio, si el delito por el que fuera calificado legalmente el hecho en que se sustenta la acusación tuviera prevista pena de prisión o reclusión perpetua, se requerirá unanimidad de votos afirmativos. Si se resolviera negativamente la primera o segunda cuestión, no se tratará la tercera. Salvo que el jurado se declare estancado, la sesión terminará cuando se obtenga un veredicto de culpabilidad o de no culpabilidad. Cuando no se obtuviere el número de votos requeridos respecto a los interrogantes relativos a la existencia del hecho y la participación del o los imputados, deberá debatirse y votarse nuevamente la cuestión hasta tres veces. De mantenerse la situación, el veredicto será de no culpabilidad, salvo que se hubieran obtenido más de siete votos afirmativos, en cuyo caso el jurado se declarará estancado, y el presidente hará saber tal circunstancia al secretario. El juez deberá convocar inmediatamente al jurado a la sala de audiencia. Una vez presentes todas las partes, el o los imputados y la totalidad del jurado, el juez comunicará que el jurado se declaró estancado, y le preguntará al Fiscal si habrá de continuar con el ejercicio de la acusación. En caso negativo, el juez absolverá al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusación que hubiere formulado el fiscal en la oportunidad del artículo 334. (en oportunidad de requerir la elevación de la causa a juicio). En caso afirmativo, el jurado volverá a deliberar y votar las cuestiones. Si el jurado continuase estancado, se procederá a su disolución, y se dispondrá la realización del juicio con otro jurado. Si el nuevo jurado también se declarase estancado, el veredicto será de no culpabilidad. Cuando el veredicto fuera de no culpabilidad, no se podrá incluir ningún otro aditamento o aclaración, y el formulario final será 236

confeccionado, firmado y datado por el presidente en presencia de todo el jurado. Asimismo se ordenará la inmediata libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas, o la aplicación de las medidas de seguridad resueltas oportunamente. Cuando el veredicto fuera de culpabilidad, el jurado procederá a debatir y votar las interrogantes sobre determinaciones fácticas y probatorias sometidas a su consideración. La votación se efectuará en forma afirmativa o negativa. No será exigible mayoría en uno u otro sentido, y sólo se dejará constancia del resultado de la votación del interrogante. El procedimiento que debe observarse para pronunciar el veredicto se establece bajo pena de nulidad. El presidente del jurado le hará saber al secretario que ya han arribado a un veredicto y convocará inmediatamente al jurado a la sala de audiencias. Una vez presentes todas las partes, el o los imputados y la totalidad del jurado, el juez le preguntará en voz alta al presidente del jurado si han llegado a un veredicto. En caso afirmativo, le ordenará que lo lea en voz alta. De acuerdo al veredicto, se declarará, en nombre del pueblo, culpable o no culpable al o a los imputados. Si el veredicto fuera de culpabilidad, el presidente del jurado entregará al juez el escrito con el resultado de la votación sobre los interrogantes. Con el pronunciamiento del veredicto finaliza la intervención de los jurados. En los casos de veredicto de culpabilidad del tribunal de jurados, deberá celebrarse una audiencia de cesura de juicio de carácter obligatorio con la exclusiva intervención del juez que presidió el debate, a fin de determinar la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrán solicitar un máximo de cinco días luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio. La sentencia10 deberá ser pronunciada por el juez que presidio el debate, pero deberá contener el veredicto del jurado, la decisión sobre 10

Conforme al actual art. 375 del Código de Procedimiento Penal, en la sentencia se plantearán las cuestiones de derecho que considere necesarias el Tribunal, siendo las

237

los interrogantes y la transcripción de las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso. Cuando el constancia de punibilidad de que considere absolutoria.

veredicto fuera de culpabilidad y se hubiere dejado circunstancias fácticas que podrían dar lugar a la no la conducta, el juez resolverá las cuestiones de derecho esenciales, y de corresponder, podrá dictar sentencia

Si el Juez estimare que el veredicto de culpabilidad resulta manifiestamente contrario a la prueba producida en el proceso o fuera incompatible con el sentido en que se votaron los interrogantes, procederá por resolución fundada a decretar su nulidad, ordenando la realización de un nuevo debate con otro Tribunal. Su decisión será irrecurrible. Si correspondiere la imposición de una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento, y hubiere pedido de parte, el juez podrá disponer una medida de coerción, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado; aún cuando el fallo no se hallare firme y en proporción al aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso. En lo que respecta a la impugnabilidad de las decisiones adoptadas por el jurado se prevé que el veredicto absolutorio del jurado es irrecurrible. El recurso contra la sentencia condenatoria derivada del veredicto de culpabilidad se rige por las disposiciones comunes con algunas especificaciones propias. En tal sentido el proyecto prevé la modificación del actual art. 450 del Código de Procedimiento Penal que regula los supuestos de procedencia del recurso de casación, introduciéndose entre las resoluciones impugnables por dicha vía la sentencia del juicio por jurados. Asimismo, se establece que en el procedimiento de juicio por jurados, el Ministerio Público Fiscal carece de legitimación para recurrir.

únicas esenciales las siguientes: 1) La relativa a la calificación legal del delito, que no podrá exceder el hecho materia de acusación, ni producir indefensión para el imputado. 2) La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar.

238

LA OBJECIÓN RELATIVA A LA FUNDAMENTACIÓN DEL VEREDICTO

AUSENCIA

DE

La supuesta carencia de fundamentación de las decisiones del jurado, se erige como una de las principales objeciones contraria a tal modelo de participación ciudadana en la administración de justicia. Dicha objeción viene indisolublemente unida al sistema de valoración probatoria que rige en el juicio por jurados, enfatizándose la garantía de racionalidad de la decisión que presupone el sistema de la sana crítica racional y, a su vez, la falta de formación de los jueces legos que les impedirá analizar adecuadamente los problemas que sí resuelve una refinada elaboración teórica y una sólida formación jurídica. La objeción debe ser tomada en cuenta, pero no sin antes poner de relieve algunas implicancias de las presuposiciones sobre las que se apoya. No se pondrá en tela de juicio que la motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional (CN, arts. 1 y 18) –que hace al debido proceso y al derecho de defensa- que permite a las partes y a la sociedad conocer el itinerario lógico seguido por los jueces para derivar la decisión, posibilitando su control por vía de los recursos previstos por el ordenamiento procesal. Empero, no puede perderse de vista que el problema de la justificación de las decisiones jurisdiccionales fue y sigue siendo objeto de innumerables disputas en el ámbito jusfilosófico; disputas que dan cuenta de la complejidad del asunto y no siempre son tenidas en cuenta por la dogmática procesal penal, e incluso, por quienes encuentran en la supuesta falta de motivación de las decisiones del jurado un obstáculo insalvable para su instauración. Es del caso recordar, más allá de la cuestionada y dificultosa diferenciación entre cuestiones de hecho y de derecho, que la preocupación de los juristas por la justificación de las denominadas premisas fácticas del razonamiento judicial no ha sido constante. Como señala Gascón Abellán, el conocimiento de los hechos que se opera en sede judicial ha sido considerado, muchas veces, una cuestión 239

incontrovertible. «Los hechos son los hechos y no necesitan ser argumentados», podría ser el lema de tal tradición, que presupone una gran confianza en la razón empírica que torna innecesaria cualquier justificación en materia de hechos. E incluso –como añade más tarde- aceptada la necesidad de justificación de las premisas fácticas del razonamiento jurisdiccional, la epistemología «particular» que subyace al conocimiento judicial de los hechos no ha resultado en todo momento coherente con la «epistemología general», «pues todo indica que mientras los juristas por lo común han abordado la cuestión de modo algo acrítico, confiando en un esquema de conocimientos infalibles, el conocimiento empírico, en cambio, ha tenido que sortear numerosas dificultades para encontrar un hueco en el ámbito de la racionalidad».11 La normativa procesal vigente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, para la valoración de la prueba, sólo exige «la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción» (art. 210 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires). Los especialistas en derecho procesal penal argentino más importantes, como así también los tribunales superiores encargados de la revisión, por vía recursiva, de las sentencias12, han procurado explicitar el contenido de las «reglas de la sana crítica racional», que gobiernan la valoración de la prueba recogida durante el proceso. Pero, no obstante de reconocer la importancia que tienen en la “teoría de la prueba”, se limitan a definirlas como las «leyes de la lógica, de la experiencia y de la psicología común», sin especificar en ningún momento en qué consisten. Muchas veces se da por cerrado el tema (doctrinaria y jurisprudencialmente) sosteniendo, como última explicación posible, que

11

Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, 2004, pág.713. 12 Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, en el caso de sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directísimo en materia correccional; Tribunal de de Casación Penal, en el supuesto de sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directísimo en materia criminal, y como superior tribunal provincial, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (cfr. arts. 19, 20 y 21 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires).

240

las reglas de la sana crítica no son otras que «las reglas del recto entendimiento humano». Así, resulta que sobre la base de la razonada convicción, el juez está facultado a escoger discrecionalmente, entre el material probatorio disponible, los elementos que considere relevantes para la decisión, como así también para determinar el grado de eficacia que le asigna para determinar el hecho, siempre que sus argumentaciones en materia de prueba resulten racionales. Dicha libertad, aún bajo la perspectiva de la teoría del máximo rendimiento recursivo, es incontrolable, salvo caso de «absurdo» (noción esta que descansa más en formulaciones casuísticas que en una delimitación conceptual rigurosa). El mayor inconveniente se presenta, entonces, a la hora de establecer los criterios para diferenciar entre un ejercicio razonable y un ejercicio arbitrario de dicho poder discrecional, porque en la medida en que esos criterios sean los de la sana crítica y, como tal, permanezcan indefinidos, el problema de la prueba y su valoración se configura como un círculo vicioso que acaba así legitimando una praxis en la que, a menudo, las motivaciones son, en realidad, la expresión de una intuición subjetiva e incontrolable. De allí que la praxis de la motivación sobre los hechos por parte de jueces profesionales esté lejos del modelo ideal que se presenta como objeción a la tarea de los jurados. Incluso, no está demás agregar, como observa Douglas Price13, que la suerte del mayor número de pleitos de «conocimiento» se juega bajo la apuesta a la lógica del sentido común, «… una lógica en la que los jueces no están entrenados, a priori, más que cualquier otro individuo de la sociedad (apenas si en la experiencia del cargo suelen construir empírica e intuitivamente un cierto herramental)…». Va de suyo que esta somera enunciación de los problemas que subyacen al modelo de justificación de las decisiones de los jueces profesionales no agota la cuestión, apenas la pone de manifiesto. Pero, entonces, la objeción a la falta de fundamentación de los veredictos de los jueces legos debe tamizarse por las definiciones poco 13

Douglas Price, Jorge Eduardo (2012), La decisión judicial, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, pág. 119.

241

rigurosas, las formulaciones casuísticas, los elementos conceptuales inapropiados, las tipologías y exigencias abstractas que caracterizan a buena parte de la dogmática procesal penal de la prueba, que dificultan la concreción de criterios de racionalidad y que, en la práctica, permiten la apertura de espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada por parte de los jueces profesionales. Así, habrá que reencausar la crítica y analizar de qué modo puede compatibilizarse la participación ciudadana en el enjuiciamiento criminal con la exigencia republicana de la motivación de las decisiones judiciales, eje, a su vez, de la posibilidad de revisión de esas decisiones por medio de recursos a otras instancias. En este orden de ideas, Edmundo Hendler, al procurar explicar cómo puede lograrse un veredicto alcanzado por la íntima convicción sin declinar la necesidad de fundamentación de las decisiones judiciales, traza una equivalencia funcional entre las instrucciones de los jueces con los fundamentos de un fallo. Considera que el pivote en el modelo tradicional del jurado anglosajón lo constituyen las instrucciones o indicaciones que los jueces dan a los jurados, referidas a las pruebas, ya sea concernientes al valor probatorio de determinados medios o a la admisión o desestimación de otros. Y, para evitar que esas indicaciones sean arbitrio discrecional, el resguardo establecido es que deben darlas públicamente, con intervención de ambas partes y dentro del marco de normas preestablecidas que delimitan las eventuales objeciones y permiten el control por medio de recursos a otras instancias14. Ello le permite concluir que el hecho que los jurados no tengan que dar razones de su convicción no significa que sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios. La correlación entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como la de una premisa y su conclusión, y tiene el claro sentido de expresión de fundamentos. Asimismo señala que las decisiones, supuestamente inmotivadas de un jurado en el modelo histórico tradicional, son materia de prolija revisión 14 Hendler, Edmundo S. (2000) “Jueces y jurados. ¿una relación conflictiva?”, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, pág. 30-33.

242

por vía de recursos a instancias superiores y ese solo dato revela que los fallos dictados por un jurado no pueden entenderse jamás como carentes de fundamentación. El rol desempeñado por los jueces profesionales, en su interacción con los jurados supone un encuadramiento legal que tiende a impedir la arbitrariedad y que permite el control posterior en instancias de revisión, tal como ocurre con cualquier decisión judicial. El Proyecto elevado a la Legislatura de la Provincia de Buenos se aproxima tendencialmente a dicho modelo, al establecer que las instrucciones e interrogantes del juez profesional al jurado y la decisión del jurado sobre aquellos constituyen plena y suficiente motivación del veredicto y que, además deberán ser incluidos en la sentencia. Tal regulación se completa, en lo que atañe al control de la decisión, con la inclusión, como motivos específicos de casación de: a) La inobservancia o errónea aplicación de las reglas referidas a la constitución y recusación del jurado y a la capacidad de sus miembros; b) La arbitrariedad de la decisión que rechace medidas de prueba, de modo que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisión del jurado, c) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que éstas pudieron condicionar su decisión y d) Cuando el veredicto condenatorio se apartare manifiestamente de la prueba producida en el debate, o fuera incompatible con el sentido de las interrogantes votadas por el jurado. O bien, habrá que entender, como propone Julio Maier15 que la necesidad de fundamentar las decisiones jurisdiccionales que emana implícitamente de las disposiciones de la Constitución Nacional, sólo resulta exigible cuando se trata de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes. Frente a la exigencia constitucional del juicio por jurados, esa fundamentación no puede ser exigible aunque cabe sí, que las leyes impongan una fundamentación clara de la reconstrucción histórica que opere como premisa de la decisión la previsión de vías recursivas que posibiliten la anulación de sentencias infundadas.

15

Maier, Julio B. J. (1999): Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, 2ª edición, 1ª reimpresión, Editore del Puerto, Buenos Aires, pág. 480-5.

243

En definitiva, el humilde propósito de esta intervención consistía en trazar algunas líneas para profundizar la reflexión respecto de un tema de extrema complejidad y con un gran número de derivaciones, poniendo de manifiesto que el peso de la objeción relativa a la falta de fundamentación de las decisiones del jurado respecto de los hechos, sea quizás menor al que pretenden otorgarle sus sostenedores. BIBLIOGRAFÍA BRUZZONE, Gustavo A, (2000), “Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal en Sudamérica: ¿Se instaurará finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su Constitucional Nacional desde 1853?, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. CAVALLERO, Ricardo Juan, (1999), “La constitución argentina, la realidad jurídica y un reciente ensayo de tribunal mixto”, en Nueva Doctrina Penal, 1999/B, Editores del Puerto, s.r.l., Buenos Aires. DAMASKA, Mirjan (2004), “De la prueba por referencia y sus análogos”, en Nueva Doctrina Penal 2004/B, Editores del Puerto, Buenos Aires. ESPARZA LEIBAR, Iñaki, (2000) “El veredicto. Su formulación por parte del jurado español”, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo (2012), La decisión judicial, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. FERRAJOLI, Luigi (1998 [1989]): Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, (trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés), Editorial Trotta, Madrid. FERRER BELTRAN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Segunda edición, Marcial Pons, Madrid. 244

________ (2007) La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid. GASCON ABELLAN, Marina, (2004), Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda Edición, Marcial Pons, Madrid. GUZMAN, Nicolás, (2005), La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Bs. As. Editores del Puerto, s.r.l. HENDLER, Edmundo S. (2000) “Jueces y jurados. ¿una relación conflictiva?”, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, AdHoc, Buenos Aires. (2006), El juicio por jurados. Significados, genealogías, incógnitas, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires. MAIER, Julio B. J. (1999): Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, 2ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires. ________ (2000), “La reforma procesal penal para implementar un sistema de juicios terminados por jurados”, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, (2000), “La historia de la participación popular en la justicia en España”, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. TARUFFO, MICHELE, (2002, [1992]), La prueba de los hechos, (trad. Jordi Ferrer Beltrán), Editorial Trotta, Madrid. ________ (2010, [2009]), Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,(trad. Daniela Accatino Scagliotti), Marcial Pons, Madrid.

245