¿Qué es el debido proceso legal? (Humberto Ávila)

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

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¿Qué es el debido proceso legal?*

Este trabajo examina el contenido normativo del dispositivo relativo al “debido proceso legal”. En la primera parte, se analiza el llamado “principio del debido proceso legal sustancial”, especialmente para saber si él puede ser el fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad. En la segunda parte, se investiga sobre el denominado “principio del debido proceso legal procedimental”, específicamente para saber si él puede ser contrapuesto a los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y si posee un sentido normativo autónomo en lo que respecta a sus subelementos ya previstos en el texto constitucional.

INTRODUCCIÓN La Constitución Federal brasileña garantiza el “debido proceso legal” (art. 5, LIV, de la CF/1988). Esa expresión ha sido utilizada, por la doctrina y jurisprudencia, con dos connotaciones diferentes e independientes: una “sustancial”, denotativa de las exigencias de proporcionalidad y de razonabilidad; y una “procedimental”, indicativa de la garantía de un proceso adecuado o justo. La Constitución, aunque prevea el “debido proceso legal”, no lo conceptúa ni indica sus funciones, y por ello surgen dudas en lo relativo a su funcionalidad. Esas indagaciones crecen cuando se constata que varios de los elementos normalmente deducidos del “debido

proceso legal” son previstos en dispositivos específicos de la propia Constitución, generando la impresión de que su previsión expresa es superflua. En razón de ese contexto, este artículo tiene la finalidad de responder a las siguientes indagaciones: ¿es correcto usar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado “debido proceso legal sustancial”? ¿Es consistente separar el “debido proceso legal sustancial” del denominado “debido proceso legal procedimental”? ¿Cuál es el contenido normativo del “debido proceso legal” en la Constitución brasileña? Es lo que se responderá a continuación.

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Traducción de Renzo Cavani, candidato a Máster con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Postgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). El presente artículo fue publicado originalmente en la Revista de Processo, v. 33, N° 163, setiembre, 2008, pp. 50-59. ** Posdoctor en Teoría del Derecho por la Harvard Law School, donde fue Visiting Scholar en 2006. Doctor en Derecho Tributario por la Universidad de Múnich (summa cum laude). Jefe del Departamento de Derecho Económico y de Trabajo y Coordinador del Programa de Posgrado de la UFRGS. Profesor de Derecho Tributario, Financiero y Económico y en los cursos de Maestría y Doctorado de la misma casa de estudios. Abogado y parecerista en Porto Alegre y São Paulo.

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RESUMEN

Humberto ÁVILA**

D OCTRINA I. LA INSTITUCIÓN DE PRINCIPIOS Y SUS IMPLICACIONES 1. El deber de realización de los principios 1.1. La Constitución brasileña instituyó varios principios. Un principio es una norma que apunta a un estado ideal de cosas a ser promovido, sin indicar, no obstante, los comportamientos cuya adopción irá a contribuir para la promoción gradual de ese ideal1. Aunque no describa cuáles comportamientos deben ser adoptados, la mera institución de un principio, ya impone la adopción de aquellas conductas adecuadas e indispensables para su promoción. Una conducta inadecuada no promueve el principio que legitima su uso. Yerra el blanco. Se desvía del fin que pretende promover y que justifica su utilización. El deber de adopción de comportamientos adecuados proviene, por lo tanto, de la propia positivización de un principio. El deber de adecuación no es independiente, en su fundamento, de determinado principio, sino proveniente de su contenido normativo. No hay, por ejemplo, la protección de la libertad “más” el deber de adecuación, sino la protección de la libertad de modo adecuado, por el simple motivo de que con conductas inadecuadas para su promoción ella no se realiza. Así, el deber de adecuación es consecuencia lógica de la mera positivización de “un principio”. 1.2. Ocurre que la Constitución no protege apenas un fin, sino varios. Como el Estado debe proteger más de un fin al mismo tiempo, debe escoger, entre todos los comportamientos adecuados para proteger uno, aquel que restrinja en la menor medida el otro fin, que igualmente precisa ser promovido. La elección de cualquier otro comportamiento revela que el Estado está restringiendo innecesariamente un fin que también debe promover.

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El deber de necesidad adviene, así, de la propia positivización de varios principios que deben ser realizados simultáneamente. El deber de necesidad, de esta manera, no es independiente, en su fundamento, de los principios, sino proveniente de su propia protección simultánea. No hay, de ese modo, la institución de determinados principios “más” el deber de necesidad, sino la protección de determinados principios en la medida de lo necesario. De ahí la conclusión de que el deber de necesidad es consecuencia lógica de la positivización de “más de un principio”. 1.3. La Constitución no protege apenas dos fines, sino un conjunto de ellos. Como el Estado debe realizar una pluralidad de principios, debe hacerlo adoptando comportamientos que produzcan efectos que los promuevan más de lo que los restrinjan. Por ello, el Estado no puede, so pretexto de promover, en determinado grado, la realización de un fin, escoger un comportamiento que cause una restricción, en mayor medida, para la realización de otro fin, o de otros fines. El deber de proporcionalidad proviene, por consiguiente, de la propia positivización de un conjunto de principios, a ser promovido más que restringido. Así, el deber de proporcionalidad no es independiente, en cuanto al fundamento, del conjunto de principios, sino proveniente de su protección. No hay institución de un conjunto de principios “más” el deber de proporcionalidad, sino la protección de determinados principios de modo proporcional. De ahí que resulte que el deber de proporcionalidad es consecuencia lógica de la positivización de “un conjunto de principios”. 1.4. Para usar una metáfora, el deber de adecuación está para un principio así como la sombra está para el objeto que se interpone entre el sol y el suelo. Separar el deber de adecuación del principio que debe ser adecuadamente promovido es

ÁVILA, Humberto. Teoría de los principios. Trad. Laura Criado Sánchez. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70.

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¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL? separar la sombra del obpretender crear un fundamenjeto que ella proyecta. Lo to expreso para aquello que ya [A]ll instituir un conjun[A] to de principios, se está mismo vale para los debeproviene de una norma y de estableciendo el deber de res de necesidad y de proun conjunto de ellas, o simplepromoverlos más que resporcionalidad: ellos no son mente negar la sombra que la tringirlos. De ese modo, contenidos normativos inluz del sol proyecta en el suedonde haya un conjundependientes de los princilo al irradiarse sobre el objeto to de principios, existirá pios a ser realizados, sino interpuesto. el deber de proporcionadeberes implicados en su lidad. 1.7. El principio de igualdad, a propia positivización y que, su turno, exige que dos o más por más paradójico que sujetos o situaciones sean dipueda parecer, estructuran ferenciados en relación con una finalidad, la propia realización de los principios. cuya realización presuponga el uso de de1.5. El fundamento normativo del deber terminado criterio que mantenga con ella de proporcionalidad, en sus exigencias de un vínculo de razonabilidad2. Si dos sujetos adecuación, necesidad y proporcionalidad fuesen tratados con base en un criterio cuya en sentido estricto, reside, por lo tanto, en utilización no mantenga pertinencia con la la propia institución de principios. Al instifinalidad que justifica la diferenciación, hatuir un principio, al mismo tiempo, se está brá violación del deber de igualdad. Aunque estableciendo el deber de promoverlo adeno termine por describir cuáles son los cricuadamente. De ese modo, donde haya un terios que deben ser usados, la mera instiprincipio, existirá el deber de adecuación. Al tución del deber de igualdad ya impone la instituir dos principios, se está, simultáneaelección de criterios razonables, así entenmente, prescribiendo el deber de promoverdidos aquellos que mantienen una relación los sin restringirlos innecesariamente. Así, fundada y conjugada de pertenencia con la donde haya dos principios, existirá el deber finalidad de la diferenciación. de necesidad. Y al instituir un conjunto de El deber de razonabilidad (aquí como exiprincipios, se está estableciendo el deber gencia de congruencia entre criterio y fin) de promoverlos más que restringirlos. De proviene, de la propia positivización del ese modo, donde haya un conjunto de prinprincipio de igualdad. De ese modo, el decipios, existirá el deber de proporcionalidad. ber de razonabilidad no está fuera de la 1.6. Pues bien, la institución de los princiigualdad, sino dentro de su propio contepios de libertad, al lado de finalidades esnido normativo. No hay protección de la tatales cuya persecución los puede resigualdad “más” el deber de razonabilidad, tringir, representa, por lo tanto, la propia sino la protección de la igualdad como exiinstitución de los deberes de promoción gencia de tratamiento razonablemente isoadecuada, necesaria y proporcional de nómico. De ahí la conclusión de que el deesos fines. El deber de proporcionalidad ber de razonabilidad es parte del propio está enraizado en los propios principios de concepto de tratamiento igualitario. libertad. Siendo ello así, este no precisa de 1.8. La institución del principio de igualdad un fundamento escrito, pues proviene lógirepresenta, por tanto, la propia positivizacamente de otros fundamentos ya escritos. ción del deber de razonabilidad en cuanDicho deber es, por así decir, consectario to exigencia de congruencia valorativa ende la estructura teleológica del Derecho. tre el criterio y la finalidad que justifica su Sustentar la carencia de otro soporte físiutilización. El deber de razonabilidad está co para el deber de proporcionalidad es

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ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 1ª ed., Malheiros, São Paulo, 2008, p. 42.

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D OCTRINA enraizado en el propio principio de igualdad. De esta manera, dicho principio no precisa de un fundamento escrito, pues proviene lógicamente de otro fundamento ya escrito. Sustentar la necesidad de otro soporte físico para el deber de razonabilidad es pretender crear un fundamento expreso para aquello que ya proviene de otra norma, o, para seguir con la metáfora antes utilizada, es justificar la sombra proyectada en otro elemento que no es el propio objeto sobre el cual la luz del sol se irradia. 1.9. Esas consideraciones demuestran que el fundamento de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son los principios de libertad y de igualdad, de los cuales son consectarios lógicos implícitos. Ellos no carecen de un dispositivo que los fundamente normativamente, pues provienen de la propia positivización de principios.

2. El deber de protección de la realización de los principios 2.1. Los principios pueden no ser promovidos o pueden ser restringidos. Ellos no serán promovidos si dependiesen de conductas que no sean adoptadas. Y pueden ser restringidos si las conductas que los pretenden promover fuesen inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables. En esos casos, será indispensable un proceso, administrativo o judicial, destinado a su protección. Si los principios no fuesen promovidos por falta de adopción del comportamiento adecuado e indispensable para su promoción, el proceso será el medio destinado a forzar la adopción de ese comportamiento. Si los principios fuesen restringidos por la adopción de conductas inadecuadas, innecesarias, desproporcionales o irrazonables, el proceso será el medio destinado a eliminar los comportamientos adoptados. 3 4 5

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2.2. El proceso, en ese sentido, es un instrumento de protección de los derechos fundamentales provenientes de la aplicación reflexiva de los principios –especialmente los de libertad y de igualdad– o de la incidencia de reglas. El proceso no es independiente de los derechos fundamentales que se pretende, verdadera o supuestamente, realizar. El proceso, en vez de ello, es un instrumento para la realización de esos mismos derechos. De ahí que se diga que es de la propia institución de los principios, por ejemplo, que surge el derecho a un proceso justo o adecuado. Ubi jus, ibi remedium. Donde hay un derecho, hay un remedio, se acostumbra decir hace mucho3. La protección, en otras palabras, es un elemento esencial del propio derecho fundamental4. Y ello porque los principios formales y materiales de un ordenamiento jurídico mantienen una relación de reciprocidad, porque las normas materiales son el substrato material de las normas formales, y las normas formales consustancian instrumentos formales de eficacia de las normas materiales5. 2.3. Pero si donde hay un derecho, hay un remedio, y remedio es aquello que combate el mal, entonces “remedio” es una expresión metafórica ilustrativa del deber de adecuación instrumental: donde hay un derecho, debe haber un instrumento adecuado para su protección. El derecho a un proceso adecuado no es más que la consecuencia mediata de la propia protección de un derecho. Siendo así, el derecho a un proceso adecuado o justo tampoco es independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicación reflexiva genera un derecho subjetivo o de una regla cuya incidencia lo protege, sino proveniente de su propio contenido normativo, aunque legítimamente proclamado. El deber de adopción de un proceso adecuado o justo es una consecuencia normativa

ORTH, John. Due process of law - a brief history. UPK, Kansas, 2003, p. 89. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. “Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien”. En: Handbuch der Grundrechte. Detlef Marten, Hans-Jürgen Papier (orgs.). Müller, Heidelberg, 2006, p. 995. ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 3ª ed. Saraiva, São Paulo, 2008, p. 581.

¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL? indirecta de la protección de un derecho, sea proveniente de la aplicación de un principio, sea de la incidencia de una regla. 2.4. Para saber, sin embargo, qué es un proceso justo o adecuado, es preciso, ineluctablemente, investigar los mismos deberes de proporcionalidad y razonabilidad. Ello porque la adecuación del proceso a la protección de los derechos de libertad y de propiedad depende de la adopción de comportamientos adecuados, necesarios, proporcionales y razonables para la protectividad de esos derechos. No se puede saber si una prueba, un plazo o un procedimiento conduce o no a la protección del derecho reclamado, sin investigar si la medida adoptada para protegerlo es adecuada, necesaria, proporcional y razonable para su protección. 2.5. Los elementos atribuidos al “debido proceso procedimental” no son gratuitos, sino consecuencia del ideal de protectividad de los derechos fundamentales: la existencia del contradictorio y de la amplia defensa es adecuada y necesaria para la protección de un derecho, pues sin esas condiciones las partes no podrán producir pruebas y argumentos indispensables para la demostración de la realización o restricción del referido derecho; la existencia de un juez natural imparcial es un elemento adecuado y necesario para la protección de un derecho, pues sin él las alegaciones y las pruebas producidas no serán evaluadas a modo de demostrar la realización o restricción del derecho; las exigencias de publicidad y fundamentación de los actos practicados son elementos adecuados y necesarios para la protección de un derecho, pues sin ellas las partes no tienen cómo tomar conocimiento de los actos y de las razones que pueden demostrar la realización o restricción del derecho; y así sucesivamente. Entonces, solo el examen de proporcionalidad y razonabilidad será aquel que permitirá verificar si un acto, una decisión, una prueba, un plazo o la escucha de un testigo, por ejemplo, son adecuados para la protección de un derecho.

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En otras palabras, solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fuesen proporcionales y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado. 2.6. De ese modo, no se puede apartar los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad del derecho a un proceso adecuado o justo. Siendo el proceso adecuado o justo aquel estructurado de manera proporcional y razonable para la protección del derecho fundamental alegado, los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son las propias medidas del proceso adecuado o justo. 2.7. Las consideraciones precedentes conducen, de un lado, a la conclusión de que los deberes de proporcionalidad y razonabilidad son consecuencias directas e internas de los principios de libertad e igualdad, e imponen la adopción de comportamientos que contribuyan a la existencia de los bienes jurídicos que componen los estados ideales de libertad y de igualdad. De otro lado, conducen a la conclusión de que el derecho a un proceso adecuado o justo es una consecuencia indirecta y externa de la protección de derecho, e impone la adopción de comportamientos que contribuyan a la existencia de los bienes jurídicos que componen el estado ideal de protectividad de los derechos de libertad e igualdad. 2.8. La calificación de adecuado o justo, sin embargo, solo es verificable por medio de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad: aun siendo un ideal instrumental frente a otro, el ideal de protectividad consustancia un fin y, como tal, implica los parámetros teleológicos de aplicación de la proporcionalidad y razonabilidad.

II. LA PREVISIÓN DEL “DEBIDO PROCESO LEGAL” Y SU SIGNIFICADO 1. “Debido proceso legal sustancial” 1.1. Considerando que la Constitución garantiza el “debido proceso legal” (art. 5, LIV, de la CF/1988), se indaga lo siguiente:

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D OCTRINA ¿Es correcto usar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por lo tanto, del llamado “debido proceso legal sustancial”? La respuesta es no.

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1.2. Siendo los principios de libertad e igualdad los fundamentos de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad, recurrir al dispositivo relativo al “debido proceso legal” como su fundamento normativo, cuando la Constitución ya prevé los principios de libertad e igualdad, es innecesario y redundante. Lo que se busca en el dispositivo referente al “debido proceso legal” ya es dado por los principios de libertad y de igualdad. Utilizarlo como fundamento de esos deberes es como querer con una mano lo que ya fue dado por la otra.

1.3. Precisamente por ello es que los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive donde no hay ninguna previsión expresa del “debido proceso legal”. Las Constituciones brasileñas anteriores a 1988 no contenían dispositivos relativos al “debido proceso legal”. Aún así, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad eran aplicadas antes de su introducción, por la Constitución vigente, en un dispositivo específico6. La Ley Fundamental alemana no contiene ningún dispositivo relativo al “debido proceso legal”. No obstante, las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad son intensamente aplicadas por la jurisprudencia de aquel país7. Es, por lo tanto, equivocado invocar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad.

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1.4. En fin, el uso de la expresión “debido procesal legal sustancial”, como variante de un significado supuestamente proveniente de la previsión expresa del “debido proceso legal” es triplemente inconsistente: en primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al “debido proceso legal”, cuando su fundamento reside en la positivización de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades estatal; en segundo lugar, porque los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad son aplicados inclusive fuera del ámbito procesal, razón por la cual pierde sentido el uso de la expresión “debido proceso legal sustancial” para representarlos; en tercer lugar, porque el “debido proceso legal sustancial”, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos deberes no están presentes en el “debido proceso legal procedimental”, cuando, como será visto, sirven para su propia configuración como proceso adecuado o justo.

El El dispositivo relativo al ‘debido proceso legal’ debe, por tanto, ser entendido en el sentido de un principio únicamente procedimental. La Constitución, para no dejar dudas con relación a la existencia de un derecho a la protección de derechos, resolvió hacer explícito el derecho a un proceso adecuado o justo. justo

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1.5. El uso de la expresión “debido proceso legal sustancial” parece ser, de ese modo, solamente una “bengala” para el intérprete positivista que solo percibe normas donde encuentra dispositivos que le sirven de soporte físico. Ocurre, sin embargo, que ese uso implica buscar, en un dispositivo, lo que ya fue dado por otros, inclusive fuera del ámbito procesal.

2. “Debido proceso legal procedimental” 2.1. La expresión relativa al “debido proceso legal” también es usada en el sentido de “debido proceso legal procedimental”.

Ibídem, p. 412. ÁVILA, Humberto. Materiell verfassungsrechtliche Beschränkungen der Besteuerungsgewalt in der brasilianischen Verfassung und im deutschen Grundgesetz. Nomos, Baden-Baden, 2002, p. 265.

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¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL? Antes de verificar si ella puede ser usada en ese sentido, se pregunta: ¿es correcto usar el “debido proceso legal” en el sentido de “debido proceso legal procedimental” en contraposición al “debido proceso legal sustancial”? La respuesta es negativa. 2.2. Como son los propios deberes de proporcionalidad y de razonabilidad que definirán, al lado de otros criterios, lo que es un proceso adecuado o justo, es equivocado afirmar que hay un “debido procesal legal procedimental”, entendido como derecho a un proceso adecuado o justo, separado del “debido proceso legal sustancial”, comprendido como exigencia de proporcionalidad y de razonabilidad. 2.3. El dispositivo relativo al “debido proceso legal” debe, por tanto, ser entendido en el sentido de un principio únicamente procedimental. La Constitución, para no dejar dudas con relación a la existencia de un derecho a la protección de derechos, resolvió hacer explícito el derecho a un proceso adecuado o justo. En ese sentido, la expresión compuesta de tres partes tiene pleno significado: debe haber un proceso; debe ser justo; y debe ser compatible con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales. 2.4. Sin embargo, como el ideal de protectividad de un derecho fundamental es muy amplio, pudiendo haber problemas de coordinación, conocimiento y control relativos a cuáles son los elementos que pueden ser deducidos de dicho ideal, el constituyente no solamente incluyó en la Constitución un dispositivo respecto al “debido proceso legal”, sino también hizo constatar varios de aquellos elementos que deberían ser deducidos de él: juez natural (art. 5, XXXVII, de la CF/1988), imparcial (art. 95 de la CF/1988), amplia defensa y contradictorio (art. 5, LV de la CF/1988), motivación (art. 93, IX, de la CF/1988), publicidad (arts. 5, LX, y 93, IX, de la CF/1988), prohibición de prueba ilícita (art. 5, LVI de la CF/1988).

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2.5. Al instituir esos elementos, la Constitución acabó por volver obligatorio aquello que podría ser evaluado como adecuado y necesario conforme a las circunstancias de cada caso concreto y, con ello, eventualmente apartado. Mientras que en otros sistemas, como el estadounidense, los elementos del debido proceso legal son deducidos, caso a caso, del ideal de protectividad de derechos, en Brasil varios de ellos son impuestos por la propia Constitución. 2.6. Siendo el “debido proceso legal procedimental” un principio que exige la realización de un estado ideal de protectividad de derechos, no obstante, sin indicar los comportamientos cuya adopción contribuirá para la promoción gradual de ese ideal, tiene la función de crear los elementos necesarios para la promoción del ideal de protectividad (función integrativa), interpretar las reglas que ya prevén elementos necesarios para la promoción del ideal de protectividad (función interpretativa) y bloquear la eficacia de la reglas que prevén elementos que son incompatibles con la promoción del ideal de protectividad (función bloqueadora). 2.7. Como varios elementos necesarios para la promoción del ideal de protectividad ya están previstos en la propia Constitución, sea por medio de la previsión de ideales más restringidos (principios de la amplia defensa y del contradictorio), sea por medio de la previsión de comportamientos o de prerrogativas (reglas del juez natural imparcial, de la motivación, de la publicidad y de la prohibición de prueba ilícita), además de aquellas funciones, el principio del debido proceso legal procedimental, al ascender a la posición de sobreprincipio, ejerce una función rearticuladora relativamente a esos elementos ya previstos, que tanto pueden convergir como divergir en lo que respecta a un fin mayor8.

ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. Ob. cit., p. 412.

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D OCTRINA 2.8. Conviene resaltar, por fin, que el “debido proceso legal” es un principio, así definida aquella norma que prescribe la realización de un estado ideal de cosas, sin prever los comportamientos cuya adopción contribuirán para su promoción. Para esa definición, lo que distingue a los principios de otras normas no es la aptitud para recibir un peso mediante la creación de reglas concretas de prevalencia que pueden, inclusive, llevar a su apartamiento completo; lo que los diferencia es la naturaleza del comportamiento que ellos prescriben (aquellos necesarios y adecuados para la realización del estado ideal de cosas), la naturaleza de la justificación exigida para su aplicación (correlación entre los efectos de la conducta y el estado de cosa objeto de realización) y la medida de contribución para la decisión (colaboración para la solución sin apuntar a una en especial)9. Por tanto, no es un elemento esencial de esa definición de principio la carencia de poder sopesarlos y, con ella, la posibilidad de “descarte” frente a otros principios. El elemento distintivo, en vez de ello, es la colaboración para una decisión, que puede ser tanto por medio de razones preliminares, llamadas de prima facie, como por medio de razones permanentes, denominadas por tanto, las cuales se caracterizan por mantener su función, de diferentes formas, hasta el final del proceso de ponderación10. 2.9. Esas consideraciones preliminares son importantes para afirmar que el “debido proceso legal” posee la naturaleza de principio, sin que ello importe en decir que pueda ser objeto de una ponderación concreta que no le atribuya peso alguno, como sería el caso para aquellos que definen principio como norma carente de ponderación, y ponderación como el proceso concreto de creación de reglas de prevalencia. El principio del “debido proceso legal”, dada su naturaleza instrumental, no puede ser simplemente descartado en el proceso

de aplicación. Esa constatación es decisiva, tanto para la definición del “principio del debido proceso legal”, como para la definición de los “principios”.

CONCLUSIÓN No es correcto usar el dispositivo relativo al “debido proceso legal” como fundamento de los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad y, por tanto, del llamado “debido proceso legal sustancial”. En primer lugar, porque lleva al entendimiento de que el fundamento normativo de los deberes de proporcionalidad y razonabilidad es el dispositivo relativo al “debido proceso”, cuando su fundamento reside en la positivización de los principios de libertad e igualdad conjuntamente con finalidades estatales. En segundo lugar, porque el “debido proceso legal sustancial”, si es comprendido como los deberes de proporcionalidad y de razonabilidad, da a entender que esos deberes no están presentes en el “debido proceso legal procedimental”, cuando, en realidad, sirven para su propia configuración como proceso adecuado o justo. Y, en tercer lugar, porque lo que el uso de la expresión “debido proceso legal” quiere designar –deberes de proporcionalidad y razonabilidad– también es realizado fuera del “proceso”. Igualmente, no es consistente separar el “debido proceso legal sustancial” del llamado “debido proceso legal procedimental”. En primer lugar, porque el “debido proceso procedimental” no es independiente, en su fundamento, de determinado principio cuya aplicación reflexiva genera un derecho subjetivo o de determinada regla que lo garantice, sino que es proveniente de su propio contenido normativo, aunque ilegítimamente proclamado. En segundo lugar, porque solo se sabe si un proceso es adecuado o justo si los actos practicados en el proceso fueron proporcionales y razonables al ideal de protectividad del derecho alegado. Frente a esas consideraciones, se concluye que el dispositivo relativo al “debido proceso legal”,

9 ÁVILA, Humberto. Teoría de los princípios. Ob. cit., p. 108. 10 ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. Ob. cit., p. 87.

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¿QUÉ ES EL DEBIDO PROCESO LEGAL? aunque con carácter meramente redundante y, por ello, con positivización expresa innecesaria, debe ser interpretado como fundamento de un principio que exige la realización de un estado ideal de protectividad de derecho. Como principio que es, ejerce las funciones interpretativa, integrativa y bloqueadora en lo que respecta a los actos y normas que lo pretenden concretizar. Sin embargo, considerando que nuestra Constitución prevé, expresamente, varios elementos que podrían ser deducidos de aquel, además de dichas funciones, el principio del debido proceso legal –en ese caso, en la calidad de sobreprincipio– ejerce una función rearticuladora en lo relativo a esos elementos ya previstos. Todas esas consideraciones, si son verdaderas, conducen a una revisión del uso del

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principio del “debido proceso legal”, de modo a evitar superposición normativa y tautologías que desgastan la normativa. Como el derecho depende de procesos discursivos para su realización, el uso inconsistente e incoherente de la cláusula del “debido proceso legal” está lejos de ser una cuestión de nomenclatura. Es una cuestión de fondo. Que se use el “debido proceso legal” apenas como principio procedimental, profundizándose el estudio de su funcionalidad y dejando que los deberes de proporcionalidad y razonabilidad sean vinculados a sus verdaderos fundamentos normativos –los principios de libertad e igualdad–. Todos los principios lo agradecerán, inclusive el propio principio del “debido proceso legal”, cuya efectivización presupone su adecuada comprensión.

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