¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?

Latin American and Caribbean Law and Economics Association From the SelectedWorks of Maximiliano Marzetti

January 2007

¿Qué es el Análisis Económico del Derecho (AED)?

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ARTÍCULO MERGER NEWS 2007 ¿Qué es el Análisis Económico del Derecho (AED)? por Maximiliano Marzetti∗

El AED, o Law & Economics como se lo conoce en el mundo anglosajón, es la escuela de pensamiento más influyente, sofisticada y desarrollada para el análisis del cada vez más complejo mundo jurídico que ha aparecido desde la segunda mitad del siglo XX hasta la fecha. Sus orígenes se remontan, según algunos autores, a Adam Smith (La Riqueza de las Naciones) y proto iuseconomistas pueden ser considerados los jueces Learned Hand y Oliver Wendell Holmes (EE.UU.). La originalidad epistemológica del AED reside en la aplicación de herramientas microeconómicas (e.g. teoría de precios, ley de la demanda, concepto de eficiencia, etc.) para analizar temas jurídicos que hasta hace décadas parecían no tener muchos puntos de contacto con la ciencia económica. En los últimos años se han incorporado aportes de Public Choice, Behavioral Economics y Teoría de los Juegos. Una ventaja superadora del AED respecto de la tradicional visión puramente retórica del derecho (como ilustra la teoría de las dos bibliotecas, que tan prontamente aprende un estudiante de derecho, según la cual para todo argumento existe un contra-argumento y hasta un ter genus, todos igualmente válidos ex ante) es que se concentra en los efectos. El AED intenta anticipar las consecuencias de las normas (que muchas veces no son las que fueron deseadas o previstas por el legislador). A su vez el AED puede tener naturaleza positiva (descripción de las normas existentes, lo que es) o normativa (análisis de cómo deben ser las normas, lo que debería ser). Claramente, las leyes tienen un gran impacto en la economía de un país ya que directa o indirectamente establecen incentivos (o desincentivos) para el accionar individual. Así, partiendo del paradigma del homo oeconomicus (ser racional que trata de maximizar su utilidad de acuerdo a su orden de preferencias) se lo traslada al mundo jurídico. El homo iuridicus actuando en el mercado de leyes también se mueve por incentivos y puede decirse que las sanciones del ordenamiento jurídico (penas privativas de la libertad, indemnizaciones pecuniarias, etc.) equivalen a precios que el potencial infractor tiene en cuenta antes de actuar. Mas no por ello se debe inferir que la visión del hombre que tiene el AED sea necesariamente utilitarista sino más bien teleológica (los hombres actúan conforme a sus fines). Ahora bien, cual sea el fin que cada uno libremente persigue es fruto de una decisión personal (y… de gustibus non est disputandum). La eficiencia es un valor nuclear de la ciencia económica y su aplicación en materia jurídica resulta iluminadora a la vez que controvertido. En AED se hace referencia a dos conceptos distintos de eficiencia. Se predica que un intercambio es Pareto Superior si luego del mismo las partes se encuentran en la misma situación que antes ∗

Abogado (UCA), LLM in Intellectual Property (Turín/Ginebra), European Master in Law & Economics (Bolonia/Hamburgo – becario Erasmus Mundus por la Comisión Europea).

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y al menos una de ellas se encuentra objetivamente mejor. Si se arriba a un punto en que no son posibles más intercambios Pareto Superior, entonces nos encontramos ante un Pareto Optimo. Como se comprenderá, resulta muy difícil en la práctica arribar a resultados paretianos, ya que generalmente existirán perdedores y ganadores. Más realista resulta pues el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks (o Pareto potencial) según el cual, luego de un intercambio, la parte que ha ganado puede (al menos potencialmente) compensar a la perdidosa conservando igualmente una ganancia neta. ¿Por qué el método económico ha sido considerado idóneo para ser aplicado al Derecho? Porque se considera que sea el más avanzado de las ciencias sociales. Thomas Ulen (A Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the Scientific Method in the Study of Law, University of Illinois Law Review, Nro. 4, 2002), otro iuseconomista, ha dicho que para que el derecho alcance una madurez científica que permita pensar en un futuro premio Nobel en Derecho hacen falta más estudios empíricos. Para quien piense que éstas ideas son propias de la moderna mentalidad neoliberal anglosajona les recuerdo las palabras del padre de la Constitución Argentina, Juan Bautista Alberdi, escritas en 1837: “… la ciencia del derecho, como la física, debe volverse experimental” (Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho, p. 3, Ciudad Argentina, 1998). ¿Es nueva la alianza interdisciplinaria entre derecho y economía? Explica Francesco Galgano (La Globalizzazione Nello Specchio Del Diritto, Il Mulino 2005) que en la época preindustrial no existía separación entre derecho y economía. El contenido de la Lex Mercatoria (aquella que regía el tráfico de los comerciantes en toda Europa) su aplicación y sus instituciones era uniformes en todo el mundo occidental. Por lo tanto en aquellos tiempos una letra de cambio tenía los mismos requisitos de fondo en Italia que en Inglaterra. La separación en compartimientos estancos fue obra reciente, con del advenimiento de la revolución industrial, los nacionalismos y el fenómeno de la codificación. Hoy día, siguiendo al mismo autor, somos testigos del retorno de una Nueva Lex Mercatoria que ha superado las divisiones existentes entre derecho y economía y los límites geográficos entre estados soberanos (es el derecho que se aplica, por ejemplo, ante los tribunales arbitrales internacionales como la CCI de París o la Corte de Arbitraje Internacional de Londres). ¿Existen distintas versiones de AED? El AED no es dogmático. Así junto al paradigma neoclásico (tradicionalmente identificado con la Universidad de Chicago) hoy coexisten otras vertientes como la Public Choice, Behavioral Law & Economics, Institutional Law and Economics, New Institutional Economics, Law, Economics and Organizations y hasta la Escuela Austriaca de Economía (véase para mayor profundidad Economics and the Law – From Posner to Post-Modernism and Beyond, N. Mercuro y Steven Medema, 2da. edición).

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¿Cómo y donde se originó? El escrito seminal (y canónico) de esta escuela de pensamiento es el artículo de Ronald Coase, The Problem of Social Cost (Journal of Law and Economics, Nro. 3, Chicago University Press 1960,) en él llegó a la conclusión de que en un mundo sin costos de transacción las partes ante una eventual externalidad llegarían por sí mismas a la solución más eficiente aún en ausencia de normas jurídicas. A esta proposición se la conoce como Teorema de Coase. Claro esta, como el mundo real esta plagado de costos de transacción entonces la función de un sistema jurídico eficiente será la de reducirlos a su mínima expresión. Ahora bien, creer que por su origen el AED sólo pueda funcionar en países del Common Law y particularmente en una sociedad capitalista como los EE.UU. es un error. Para probarlo basta señalar el desarrollo alcanzado por esta escuela en Europa continental (con asociaciones como la European Association of Law and Economics y publicaciones como el European Journal of Law and Economics y Erasmus Law & Economic Review). Una excelente obra de AED basada en el Derecho Civil (alemán) es el Manual de Análisis Económico del Derecho Civil de Schäfer y Ott (en español editado por Tecnos en 1991). Asimismo, desde 1995 existe la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE). … Como colofón y para polemizar sólo me resta proponer en esta Argentina tan inflacionaria en materia de cargos públicos de alto costo y baja rentabilidad si no sería más eficiente crear un Ministerio de AED y cerrar a su vez otras tantas e ineficientes instituciones oficiales… Quizás de esta forma se pudiera analizar mejor y anticipadamente quien soportará el costo económico de futuras reformas legislativas. Sin duda ello redundaría en mayor eficiencia para la sociedad (según el criterio Kaldor-Hicks) +.

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Aunque conociendo los bueyes con que se ara no escapa al autor que probablemente sería el mercado (bajo la forma jurídica de Fundaciones y/o Asociaciones) el mejor proveedor de semejante información.

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