Quaestio facti (Ensayos sobre prueba, causalidad y acción

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Quaestio facti (Ensayos sobre prueba, causalidad y acción).

Daniel González Lagier

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3 Índice

Presentación. I. Los hechos bajo sospecha: Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial. II. La inferencia probatoria. III. Sobre el concepto de causa (a propósito de un caso). IV. La estructura de la acción humana. V. La prueba de la intención y el Principio de Racionalidad Mínima.

4 Presentación.

1. El Derecho no sólo tiene que ver con las normas, sino también con los hechos: las acciones, las omisiones, los sucesos naturales, las intenciones, las relaciones de causalidad, etc. son, o bien objeto de regulación de las normas, o bien presupuestos que han de constatarse para su aplicación. Sin embargo, con la excepción de la dogmática penal (que ha estudiado profundamente los conceptos de acción y de causalidad), los hechos no siempre se han tomado suficientemente en serio en nuestra cultura jurídica. Por un lado, la teoría del Derecho continental (y con ello me refiero tanto a la europea no anglosajona como a la latinoamericana) ha actuado -con algunas salvedadescomo si los problemas fundamentales de la teoría del Derecho fueran casi exclusivamente los planteados por las normas y los sistemas normativos: el concepto, la estructura y los tipos de normas, las características de los sistemas normativos, los aspectos dinámicos del Derecho, los problemas de interpretación, etc. Por otro lado, la doctrina procesal ha construido una Teoría de la Prueba desde las normas, preocupándose fundamentalmente por las reglas que regulan la actividad probatoria o determinan qué pruebas están prohibidas. Por último, la teoría de la argumentación jurídica ha centrado su atención en la argumentación judicial, pero planteándose casi exclusivamente los aspectos de la decisión judicial relacionados con las normas (los argumentos interpretativos, la ponderación entre principios, los criterios de racionalidad normativa, etc.), relegando a un segundo plano la argumentación en materia de hechos. El brocardo latino Narra mihi factum, dabo tibi ius puede verse como la expresión de esta despreocupación por los hechos: la verdadera tarea del jurista es conocer las normas y dictar el Derecho; los hechos son simplemente lo que narran o aportan las partes implicadas y su comprensión no parecen suscitar problemas especiales. Aunque ésta es una tendencia que parece haber comenzado a cambiar, ha provocado que todo un conjunto de problemas que gira alrededor de los hechos (y de tanta relevancia como los problemas normativos) haya recibido un tratamiento más superficial, incurriéndose así en una actitud que podría llamarse la "falacia normativista" en el Derecho. Algunos ejemplos de estos interrogantes planteados por los hechos son los siguientes: ¿Qué es un "hecho"? ¿Qué clases de hechos son los más relevantes para el Derecho? ¿Cómo podemos conocer estos hechos? ¿Cómo se relacionan los hechos con las normas? ¿Son los hechos objetivos y neutros o "están cargados de teoría" (y de normas)? ¿Puede distinguirse realmente entre quaestio iuris y quaestio facti? ¿Qué consecuencias tiene esto para la prueba judicial? ¿Qué es una acción? ¿Y una omisión? ¿Cuándo hay una y cuándo varias acciones? ¿Cómo podemos determinar la existencia de una relación de causalidad entre dos sucesos? ¿Cómo se debe argumentar en materia de hechos? ¿Cuándo está suficientemente probado un hecho? ¿Qué importancia tiene realmente la inmediación en la prueba? ¿Cómo se prueban los estados mentales? ¿En qué consiste "motivar" los hechos? Los anteriores interrogantes se podrían reunir en dos grupos. El primero incluiría aquellas cuestiones relacionadas con lo que podríamos rotular como el problema del conocimiento (y su justificación o motivación) de los hechos en el proceso y tiene una conexión directa -aunque poco tratada- con la Teoría de la Prueba. El segundo grupo de interrogantes se refiere a la determinación

5 conceptual de los distintos tipos de hechos que pueden constituir objeto de la prueba (acciones, omisiones, relaciones causales, estados mentales, etc.), de manera que su conexión con una Teoría de la Prueba es más indirecta, pero no por ello menos importante. Es algo obvio, pero no siempre recordado, que la definición de una clase de hechos incide en su prueba: cuándo queda probado que existe una relación causal entre dos fenómenos depende de qué entendamos por "relación causal", cuándo queda probado que un sujeto actuó intencionalmente depende de qué entendamos por "intención", cuándo queda probado que el sujeto omitió cierta acción depende de qué entendamos por "omisión", etc. Lamentablemente, estos conceptos están permanentemente sujetos a discusiones y revisiones y su dilucidación no es fácil. A pesar de ello, la Teoría de la Prueba debe evitar caer en la tentación de tratar a los hechos como una clase homogénea, cuando la variedad de hechos que pueden ser objeto de prueba judicial es enorme1 y es muy posible que, en cierto nivel, cada uno de ellos presente peculiaridades que incidan en la manera de probarlos. Tanto para la contestación al primer grupo de interrogantes como para la contestación al segundo grupo puede resultar de interés una mirada filosófica sobre estos temas. Los problemas del conocimiento de los hechos en el proceso judicial pueden estudiarse a partir de los problemas que plantea el conocimiento general de los hechos (o, incluso, el conocimiento científico), por lo que resulta provechoso abordar el tema de la mano de la epistemología y la filosofía de la ciencia; y nociones como la de acción, omisión, causalidad o

intención también han sido profusamente

tratadas desde distintos campos filosóficos y son el centro de importantes discusiones filosóficas (como, por ejemplo, la discusión acerca del método apropiado para las ciencias humanas). Aunque es cierto que los problemas de los hechos en el Derecho pueden presentar peculiaridades que exijan una adaptación de las respuestas de los filósofos, no es menos cierto que tratar de enfrentarse a ellos ignorando las discusiones filosóficas nos acaba obligando a repetir esfuerzos ya realizados2. Por todo ello, lo que quisiera proponer al presentar estos trabajos de una manera conjunta es la necesidad de construir una Teoría de la Prueba judicial que reúna dos condiciones: a) Que esté construida desde los hechos, esto es, a partir de los problemas planteados por éstos (la definición de los distintos tipos de hechos, el problema de su conocimiento, la cuestión de su objetividad y su entrelazamiento con cuestiones interpretativas, etc.), y no desde las normas (esto es, que no se limite a ver los problemas de prueba como problemas de interpretación de las normas jurídicas que regulan la actividad probatoria). Y b) que esté abierta a las investigaciones realizadas desde el campo de la filosofía (esto es, que proyecte sobre el problema de la prueba judicial las conclusiones de la epistemología, la filosofía de la acción, la ética, etc.).

2. Los artículos recogidos aquí son reflexiones sobre los dos grupos de problemas mencionados anteriormente. Los dos primeros trabajos -Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los

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Véase el cap. I., apartado 2.3. Llama la atención por ello que el estudio de estos conceptos por parte de la doctrina penal no haya tenido en cuenta, salvo excepciones (cada vez más numerosas), las aportaciones filosóficas.

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6 hechos y el razonamiento judicial y La inferencia probatoria- están enfocados hacia el primer tipo de cuestiones (aunque el primero de ellos introduce ya algunas cuestiones conceptuales que se desarrollan posteriormente en el resto de trabajos) y, por tanto, están vinculados más directamente con la Teoría de la Prueba; los dos siguientes - Sobre el concepto de causa (a propósito de un caso) y La estructura de la acción humana- están enfocados hacia el segundo tipo de cuestiones y, por tanto, formarían parte de los fundamentos de la Teoría de la Prueba. El último de ellos -La prueba de la intención y el Principio de Racionalidad Mínima- combina ambas preocupaciones y me parece que -al igual que Sobre el concepto de causa (a propósito de un caso)- muestra la conexión entre ellas. He podido discutir estos textos (unas veces individualmente, otras conjuntamente) con los miembros del Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante y con varios grupos de alumnos de doctorado. A todos ellos les agradezco sus comentarios, objeciones y sugerencias. El resultado final no pretende ser un texto completo o plenamente coherente, sino, simplemente, una invitación a seguir ocupándose de las cuestiones de hecho, para que pueda dictarse el Derecho.

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I. Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial.1

"Los hechos son ambas cosas: subjetivos y objetivos". Jerome Frank (Derecho e incertidumbre).

1. Introducción. Científicos y jueces aspiran a conocer la realidad. Los científicos tratan de describir, explicar y predecir los hechos que ocurren en el mundo. Los jueces deben averiguar si realmente ocurrieron ciertos hechos para poder tomar sus decisiones y resolver los casos que se le presentan de acuerdo con los criterios previstos en el Derecho. La posibilidad de conocer la realidad es, por tanto, un presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos tal y como normalmente se entiende esta labor. Pero mientras los filósofos de la ciencia se han ocupado exhaustivamente de la posibilidad de conocer el mundo y de los métodos para ello, los filósofos del Derecho, y los juristas en general, se han preocupado más por los problemas de interpretación de las normas que por los problemas de prueba. Y ello a pesar del consenso cada vez más extendido sobre la necesidad de que la justificación de una decisión judicial no sólo abarque a las cuestiones de Derecho relacionadas con el caso, sino también a las cuestiones de hecho. Esta es una tendencia que ha comenzado a invertirse, y cada vez es menos extraño encontrarse con trabajos sobre el razonamiento judicial en materia de hechos. Muchos de estos trabajos comienzan planteándose algo que sorprendería -o incluso irritaría- a los juristas más tradicionales y al profano: ¿Es posible un conocimiento objetivo de la realidad? Se puede permitir que los filósofos duden de esta cuestión (al fin y al cabo, son filósofos y siempre están en las nubes), pero ¿también los juristas (que deben tener los pies firmemente apoyados sobre la realidad)? ¿Acaso la labor de resolución de conflictos no presupone, como hemos dicho antes, la posibilidad de describir fielmente los hechos que ocurrieron y que generaron el conflicto? Sin embargo, como ha señalado Michele Taruffo, en el ámbito del Derecho hay al menos tres tipos de razones que se han usado para rechazar el papel de la verdad en el proceso (en su sentido tradicional de verdad como correspondencia con la realidad): la negación de la verdad puede hacerse desde una perspectiva teórica, ideológica o técnica2. Las razones teóricas del rechazo de la verdad en el proceso suelen ser consecuencia de un escepticismo filosófico que niega la posibilidad del conocimiento en general (y no sólo del conocimiento en el caso del juez). Las razones ideológicas se basan en la idea de que la verdad no debe ser perseguida en el proceso (normalmente se refieren al proceso civil), y suelen tener detrás alguna concepción del mismo en la que la búsqueda de la 1 2

Publicado originariamente en Analisi e Diritto, 2000, G. Giappichelli Editore, Torino Michele Taruffo (1993), págs. 341 y ss.

2 verdad no cumple un papel relevante o positivo. Las razones técnicas, por último, se basan en la imposibilidad fáctica de encontrar la verdad a través del proceso, bien porque el juez no puede tener un conocimiento directo de la realidad, o bien por limitaciones de tiempo o circunstancias de este estilo. En mi exposición voy a hacer algunas reflexiones sobre el problema de la objetividad de los hechos desde la primera de estas perspectivas. Mi objetivo es esbozar los principios de un modelo de "epistemología judicial". No se trata de describir qué epistemología asumen los jueces, sino de proponer las bases de una teoría del conocimiento -especialmente en lo que atañe a la objetividad de los hechos- que podría ayudarles a evitar ciertos errores básicos (como la suposición de que los hechos son datos brutos que la realidad nos impone) y contribuir a que sus argumentaciones en materia de hechos fueran más sólidas. Tampoco quiero sugerir que existe una epistemología específica del proceso judicial. Creo que los jueces deben asumir simplemente "una epistemología de sentido común, aunque no ingenua".

2. Algunas precisiones conceptuales previas. 2.1. Hechos y objetos. "Hecho" es un término sumamente ambiguo. Algunos autores llaman "hechos" a todo aquello que existe en el mundo espacio-temporal, distinguiendo como dos tipos de "hechos" a los eventos y a los objetos3. Parece, sin embargo, que el sentido con el cual emplean los juristas la palabra "hecho" (al menos en la teoría de la prueba) es más restringido y viene a coincidir con la idea de "evento". Una noción de "hecho" como "evento" es la que asume, por ejemplo, Bertrand Russell, al definir a los "hechos" como aquello que hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones o creencias: "Cuando hablo de un 'hecho' -no me propongo alcanzar una definición exacta, sino una explicación que les permita saber de qué estoy hablando- me refiero a aquello que hace verdadera o falsa a una proposición. Si digo 'Está lloviendo', lo que digo será verdadero en unas determinadas condiciones atmosféricas y falso en otras. Las condiciones atmosféricas que hacen que mi enunciado sea verdadero (o falso, según el caso), constituyen lo que yo llamaría un hecho. Si digo 'Sócrates está muerto', mi enunciado será verdadero debido a un cierto suceso fisiológico que hace siglos tuvo lugar en Atenas"4. Si se acepta esta aproximación, entonces es obvio que los hechos y los objetos físicos son cosas distintas, porque los objetos no hacen verdaderas o falsas a nuestras creencias: "Es preciso tener en cuenta que cuando hablo de un hecho no me refiero a una cosa particular existente, como Sócrates, la lluvia o el sol. Sócrates no hace por sí mismo ni verdadero ni falso a ningún enunciado (...) Cuando una palabra aislada alcanza a expresar un hecho, como 'fuego' o 'el lobo', se debe siempre a un contexto inexpresado, y la expresión completa de tal hecho habrá de envolver siempre una oración"5.

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En la filosofía del Derecho esta es la noción que asume, por ejemplo, Rafael Hernández Marín (1998), pág. 398. 4 Bertrand Russell (1981), pág. 144. 5 Bertrand Russell (1981), pág. 145.

3 Dado que los objetos no pueden hacer verdaderas o falsas a nuestras creencias, esto es, dado que nuestras creencias no versan directamente sobre objetos (sino sobre la existencia de un objeto, o sobre la pertenencia de cierta propiedad al mismo, etc.), y dado que por medio de la prueba las partes pretenden suscitar ciertas creencias (el convencimiento) u otras actitudes psicológicas en el juez, entonces los objetos no son materia de prueba. Lo que puede probarse es la existencia de un objeto, esto es, un hecho (o, si se prefiere, la afirmación acerca de la existencia de un objeto), pero no el objeto en sí. Una pistola no puede probarse, pero sí que esa pistola estaba en posesión de un sujeto.

2.2. Hechos genéricos y hechos individuales. Otra distinción preliminar es la que puede trazarse entre "hechos genéricos" (esto es, clases de hechos, como erupciones volcánicas, descarrilamientos de trenes, batallas o dolores de muelas) y "hechos individuales" (esto es, el hecho particular ocurrido en un momento y un espacio determinado, como la erupción del Etna en Julio del año 2001, el descarrilamiento del expreso de Irún, la batalla de Trafalgar o mi dolor de muelas toda esta semana) 6. Cuando decimos que un hecho ha sido probado, o debe ser probado, en un proceso judicial, nos referimos al segundo sentido de "hecho" ("hecho individual"). Cuando hablamos de los hechos descritos en las normas como desencadenantes de una consecuencia jurídica, nos referimos al primer sentido de "hecho" ("hecho genérico") . Lo que se debe constatar en un proceso judicial es, en primer lugar, si un "hecho individual" ha tenido lugar y, en segundo lugar, si es un caso de un "hecho genérico" descrito en una norma. El primer paso suele llamarse "prueba" de un hecho y el segundo "calificación normativa".

2.3. Una propuesta de clasificación de los hechos en el Derecho. Resultaría probablemente infructuoso tratar de fijar de antemano qué hechos pueden tener relevancia para la decisión judicial (probablemente, cualquier hecho, sea del tipo que sea). Pero se puede al menos ofrecer un esquema (sin ánimo de exhaustividad y, ni siquiera, de rigor conceptual, sino meramente indicativo) que sirva para hacerse una idea de la diversidad de tipos de hechos que se engloba bajo la expresión "hechos en el Derecho". Tampoco puedo detenerme a ofrecer una noción de cada uno de ellos.

A) Hechos externos: 1. Independientes de la voluntad: 1.1. Estados de cosas ("La puerta estaba abierta"). 1.2. Sucesos ("La puerta se cerró"). 1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos ("Dio un manotazo dormido") y involuntarias ("Se quedó dormido y no me despertó").

omisiones

2. Dependientes de la voluntad: 2.1. Acciones positivas: 6 Esta distinción es una extensión de la que von Wright traza entre acciones genéricas y acciones individuales. Véase G. H. von Wright (1970), pág. 45.

4 2.1.1. Acciones intencionales ("Se compró un coche deportivo") 2.1.2. Acciones no intencionales ("Atropelló a un peatón por conducir excesivamente rápido") 2.2. Omisiones 2.2.1. Omisiones intencionales ("Cosimo decidió no bajarse del árbol y nunca más lo hizo"). 2.2.2. Omisiones no intencionales ("Olvidó cerrar el grifo de la bañera mientras cocinaba"). B) Hechos internos o psicológicos: 1. Estados mentales 1.1. Voliciones: Deseos ("deseaba ser rico") e intenciones ("tengo la i ntención de matarlo para heredar su fortuna"). 1.2. Creencias ("Creía que podría envenenarlo con pequeñas dosis de cianuro"). 1.3. Emociones ("Sentía una gran animadversión hacia su vecino"). 2. Acciones mentales ("calculó mentalmente las consecuencias", "decidió hacerlo"). C) Relaciones de causalidad ("La ingestión de aceite de colza fue la causa del síndrome tóxico"). Además, los estados de cosas, los sucesos y las acciones y omisiones pueden ser naturales (cuando es posible dar una descripción de ellas sin referencia a reglas o convenciones, como en los ejemplos señalados) o institucionales (cuando no es posible dar una descripción de ellas sin referencia a reglas o convenciones, como "estar casado", "alcanzar la mayoría de edad" o "jugar al ajedrez")7.

3. El objetivismo ingenuo. 3.1. La concepción común sobre los hechos. La primera tesis que quisiera considerar -a la que llamaré "objetivismo ingenuo"- consiste en una imagen muy extendida acerca del mundo, seguramente asumida de manera implícita por la mayoría de los juristas. De acuerdo con esta concepción, los hechos -y, en general, la realidad- son plenamente objetivos y los conocemos porque "impactan" en nuestra conciencia. Como ha escrito Perfecto Andrés Ibáñez: "El tratamiento judicial que habitualmente reciben los hechos suele reflejar una consideración de los mismos como entidades naturales, previa y definitivamente constituidas desde el momento de su producción, que sólo se trataría de identificar en su objetividad. Lo escribió con mucha claridad Fenech, al referirse a ellos como 'esos datos fríos de la realidad'" 8 .

Esta

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concepción puede precisarse por medio de dos tesis : a) Tesis de la objetividad ontológica: El mundo es independiente de sus observadores. Esto es, las

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Sobre la distinción entre hechos naturales (o "brutos") e institucionales, véase John Searle (1980), págs. 58-61. Los hechos institucionales son muy relevantes para el Derecho. Como se verá más adelante, la prueba de los mismos presupone la prueba de la validez de determinadas normas. 8 Perfecto Andrés Ibáñez (1992), pág. 263. 9 Sobre la distinción entre los sentidos ontológico y epistemológico de objetivo/subjetivo véase John R. Searle (1997), pág. 27.

5 cosas son como son, con independencia de lo que sabemos de ellas y de cómo las vemos. b) Tesis de la objetividad epistemológica: Por medio de los sentidos normalmente tenemos un acceso fiel a esa realidad. Para esta imagen del mundo, los hechos son datos brutos, evidentes y no problemáticos ofrecidos por la realidad. Si dudamos acerca de si un hecho ocurrió, nuestra duda se deberá a un problema de falta de información: si no podemos establecer la verdad de la proposición "Pedro mató a Juan" es simplemente porque carecemos de evidencias (no lo vimos o no encontramos las huellas de Pedro en el lugar del crimen). Pero si conocemos los hechos, entonces comienza el verdadero trabajo de los juristas: Narra mihi factum, dabi tibi ius, dice el brocardo latino.

3.2. La distinción entre hecho externo, hecho percibido y hecho interpretado y los problemas de la concepción común. Esta concepción tradicional de los hechos parece no tener en cuenta una ambigüedad importante de la palabra "hecho", que se usa indistintamente para referirse a un hecho externo, a la percepción de un hecho o a la interpretación de un hecho. Para deshacer la ambigüedad, llamaré hecho externo al hecho como acaecimiento empírico, realmente ocurrido, desnudo de subjetividades e interpretaciones; hecho percibido al conjunto de datos o impresiones que el hecho externo causa en nuestros sentidos; y hecho interpretado a la descripción o interpretación que hacemos de tales datos sensoriales, clasificándolos como un caso de alguna clase genérica de hechos. Así, no es lo mismo el hecho real de que Juan agita su brazo, la percepción que un observador tiene de ese movimiento, esto es, los datos sensoriales que tal hecho externo causa en su mente, y la interpretación que hace de esos movimientos, como un saludo, una amenaza, un aviso de algún peligro, etc. Pues bien: entre el hecho externo y el hecho percibido pueden surgir problemas de percepción, y entre el hecho percibido y el hecho interpretado, problemas de interpretación.

3.2.1. Problemas de percepción. Surge un problema de percepción cuando tenemos dudas acerca de si la percepción que tenemos de un hecho refleja fielmente las propiedades (o algunas propiedades) de dicho hecho, esto es, cuando nos preguntamos si nuestras percepciones son fiables. Podemos distinguir cuatro fuentes de duda acerca de la fiabilidad de nuestras percepciones: 1) Su relatividad general respecto de los órganos sensoriales: La primera fuente de duda tiene que ver con el hecho de que las características de nuestros órganos sensoriales condicionan la manera de percibir el mundo, por lo que no todos los animales tienen la misma imagen del mismo. El mundo percibido por un murciélago es probablemente muy diferente del percibido por nosotros. 2) La posibilidad de ilusiones: Nuestra percepción de un hecho no es un todo unitario, sino que está constituida por un conjunto de experiencias sensoriales de diversa naturaleza: visuales, táctiles, auditivas, etc. En algunas ocasiones, el conjunto de experiencias que esperamos que se refiera a un mismo hecho externo no es coherente en un determinado lapso de tiempo. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando vemos como doblado un lápiz con un extremo dentro de un vaso de agua. Si lo

6 tocamos, podemos comprobar que el lápiz en realidad no está roto o doblado. En aquellos casos en los que las experiencias sensoriales que componen una percepción no son coherentes, se dice que sufrimos una ilusión. 3) La posibilidad de alucinaciones: En otras ocasiones, el problema de la percepción consiste en que el hecho percibido no parece corresponderse con ninguna propiedad del hecho externo. Hay algo que causa nuestra percepción, pero no es el hecho externo que creemos estar percibiendo. Esto es lo que ocurre en los casos de alucinaciones, como cuando ando sediento por el desierto y creo ver un oasis10. 4) La interrelación percepción-interpretación: La percepción y la interpretación de un hecho no son procesos totalmente independientes, sino que se condicionan mutuamente. Por un lado, las interpretaciones se basan en los datos sensoriales que recibimos de los hechos pero, por otro lado, nuestra red de conceptos, categorías, teorías, máximas de experiencia, recuerdos, etc. (que constituyen un Transfondo necesario para interpretar los hechos) dirigen de alguna manera nuestras percepciones y actúan como criterio de selección de los datos sensoriales que recibimos. Por decirlo adaptando una imagen de Jesús Mosterín, el Transfondo es una malla con la que aprehendemos una parte de la realidad, pero otra parte se nos escurre como el agua entre las redes. Esta dependencia de la percepción respecto de factores socio-culturales ha sido señalada por los psicólogos a partir de las investigaciones de la corriente conocida como new look o "teoría de los estados directivos", que han demostrado que "la percepción no depende sólo de la naturaleza de los estímulos, sino que sobre ella influyen los estados y disposiciones del organismo. Percibir no es recibir pasivamente estimulación; es seleccionar, formular hipótesis, decidir, procesar la estimulación eliminando, aumentando o disminuyendo aspectos de la estimulación. Al igual que todo proceso, la percepción resulta afectada por el aprendizaje, la motivación, la emoción y todo el resto de características permanentes o momentáneas de los sujetos"11. Así, por ejemplo, el tamaño con el que vemos un objeto y la velocidad con la que lo reconocemos viene influido por el valor que le atribuimos.

3.2.2. Problemas de interpretación Como ha escrito Harold I. Brown, "el simple acto de mirar a los objetos con una vista normal estimulará, sin duda, mi retina, iniciará complejos procesos electroquímicos en mi cerebro y sistema nervioso, e incluso dará lugar a algún tipo de experiencia consciente, pero no me proporcionará ninguna información significativa acerca del mundo a mi alrededor" 12 . Para captar la información significativa acerca del mundo externo necesitamos contrastar los datos sensoriales con los conocimientos que ya llevamos con nosotros mismos en el momento de la percepción y clasificar los datos sensoriales como un caso de uno u otro tipo de hechos. Interpretar un hecho, por tanto, es una operación cuyo resultado es la subsunción de dicho hecho individual en una clase genérica de 10

Sobre la diferencia entre ilusión y alucinación puede verse Sanfélix Vidarte (1995), pág. 337. Eduardo Santoro (1979), págs. 78 y ss. 12 Harold I. Brown (1983), pág. 105. 11

7 hechos. Es necesaria una enorme red de conocimientos para realizar esta subsunción. En ocasiones, la interpretación es un proceso automático, una operación psicológica no consciente, pero en otras requiere la aplicación, o incluso la elaboración, de complejas teorías científicas, o "bucear" en los motivos, razones e intenciones profundas de un agente. Un juez no sólo debe asegurarse de que las percepciones de los testigos -o, en general, las recogidas en los medios de prueba- son correctas, sino que también debe controlar sus interpretaciones, o bien elaborar su propia interpretación a partir de la información de los testigos, si quiere conocer lo que realmente ocurrió, si quiere comprender la situación 13 . Ahora bien, este proceso de interpretación puede plantear algunas dificultades. Algunas fuentes de duda acerca de la corrección de nuestras interpretaciones de los hechos pueden ser las siguientes: 1) La relatividad de las interpretaciones respecto del Transfondo: En primer lugar, si la interpretación de un hecho depende de la información previa que podamos tener, entonces es un proceso que difícilmente escapa a cierta relatividad. Es obvio que no todas las culturas comparten exactamente el mismo Transfondo, y es obvio que no lo hacen ni siquiera todos los individuos de una misma cultura. Qué nos asegura que sujetos distintos, pertenecientes a distintas culturas o incluso a una misma, hagan interpretaciones coincidentes de un mismo hecho. 2) La ausencia o vaguedad de los criterios de interpretación: En segundo lugar, un hecho puede tener varias interpretaciones, por lo que necesitamos criterios para decidir qué interpretación es más correcta que otra, si no queremos arrojar el conocimiento a la arbitrariedad. Estos criterios no siempre existen o no siempre son claros (piénsese, por ejemplo, en las dificultades para establecer responsabilidad por acciones no intencionales, que muchas veces se deben a las dudas acerca de cómo interpretar el hecho: como una acción, intencional o no, como un acto reflejo, etc.). 3) La dificultad intrínseca a algunas interpretaciones: En tercer lugar, las distintas interpretaciones de un hecho se pueden situar en niveles distintos, cada vez más profundos. No es lo mismo interpretar un movimiento corporal como flexionar un dedo, como disparar un arma o como una venganza. En un primer nivel, las interpretaciones pueden ser evidentes, pero a medida que las interpretaciones son más profundas su complejidad aumenta, se distancian más de la mera percepción, involucran más información y su corrección depende más de la posibilidad de aportar buenas razones en un proceso argumentativo 14 . Además, las interpretaciones de un tipo muy relevante de hechos, las acciones intencionales, dependen en gran medida de nuestra posibilidad de llegar a cierta convicción acerca de estados mentales (y, por tanto, esencialmente privados) del agente, respecto de los cuales 13

Sobre la incidencia que los problemas de percepción e interpretación tienen en la llamada "inmediación" en la prueba de los hechos, véase Perfecto Andrés Ibáñez (2003). 14 Es pertinente aquí la distinción de Alchourrón y Bulygin entre subsunción individual y subsunción genérica. La primera consiste en determinar si un hecho individual puede subsumirse dentro de una cierta categoría X; la segunda consiste en determinar si la categoría X puede subsumirse a su vez dentro de otra categoría Y. Así, por utilizar su ejemplo (que a su vez toman de Dworkin), una cosa es determinar si el contrato celebrado entre Tim y Tom pertenece a la clase de los contratos celebrados en domingo y otra cosa es determinar si los contratos celebrados en domingo son contratos sacrílegos. Decidir acerca de esta segunda cuestión conduce a una interpretación más profunda de la acción de Tim y Tom. Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (1991), págs. 307-308.

8 no tenemos percepciones directas. Todas estas dificultades, las relacionadas con la percepción y las relacionadas con la interpretación de los hechos, constituyen escollos que el juez debe superar a la hora de valorar la prueba de los mismos. Por ejemplo, supongamos que Ticio, un testigo con credibilidad, afirma que vio a Cayo golpeando a Sempronio; el juez, antes de inferir de esta afirmación que realmente Cayo golpeó a Sempronio debe asegurarse de que Ticio no sufrió ningún error de percepción (por ejemplo, puede que en realidad no fuera Cayo el agresor, sino otro sujeto) ni ningún error de interpretación (puede que en realidad lo que estuvieran haciendo fuera sólo jugar). Pero, además, los problemas de percepción y de interpretación pueden afectar directamente al juez: es posible que el juez haya oído mal a Ticio o que interpretara mal lo que quería decir o los gestos con los que Ticio representaba lo que creyó ver. En definitiva, los problemas de percepción y de interpretación plantean un problema al juez, al menos en dos momentos: por un lado, el juez debe asegurarse de que las percepciones y las interpretaciones de los hechos que se le presentan en el proceso son correctas; por otro lado, debe asegurarse de que sus propias percepciones e interpretaciones de las acciones realizadas por las partes para probar los hechos del caso son también correctas. Dicho de otra manera: la distinción entre hecho externo, la percepción de un hecho y la interpretación de un hecho no sólo se da entre la realidad y -por ejemplo- los testigos, sino también entre las declaraciones de los testigos (u otros medios de prueba) y el juez.

4. El escepticismo radical. 4.1. ¿Todo es relativo? En ocasiones se ha sostenido -especialmente por filósofos- la tesis contraria, según la cual o bien el mundo no es en absoluto independiente de los observadores (se niega por tanto la tesis de la objetividad ontológica) o bien, siendo independiente, resulta por completo inaccesible a nuestro conocimiento, porque nuestra percepción e interpretación del mismo está cargada de subjetividad (negación de la tesis de la objetividad epistemológica). El escepticismo filosófico radical hacia los hechos puede tener raíces muy diversas. Se puede defender, por ejemplo, aludiendo a la circunstancia de que sabemos que nuestros sentidos nos engañan en ocasiones (como cuando tenemos alucinaciones) y no tenemos la seguridad de que no lo hagan siempre: el mundo, lo que creemos percibir de él, podría no ser más que un sueño o una alucinación15. Pero el argumento que mayor repercusión ha tenido en la reciente filosofía de la ciencia, y también entre muchos juristas, ha consistido en una radicalización de lo que aquí hemos llamado problemas de interpretación. Estos autores han sostenido que el conocimiento objetivo es imposible porque los hechos que percibimos, o tal y como los percibimos, están "cargados de teoría" y son relativos a nuestros esquemas conceptuales y valoraciones. Según estas teorías filosóficas, no hay "hechos brutos" o "puros", sino sólo "hechos teóricos", esto es, hechos interpretados a partir de

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Sobre un examen de este y otros argumentos escépticos, puede verse J.W. Cornman, G.S. Pappas y K. Lehrer (1990), págs. 69 y ss. También Jonatan Dancy (1993).

9 teorías y/o valoraciones. Para los más radicales, como Feyerabend, "las observaciones (los términos observacionales) no están meramente cargados de teoría (la postura de Hanson, Hesse y otros), sino que son plenamente teóricos (los enunciados observacionales carecen de 'núcleo observacional')"; esto es, los hechos son completamente construcciones del observador16 . Los factores que "deforman" o "impiden" nuestra percepción de la realidad pueden ser teorías y concepciones generales acerca del mundo o algún aspecto del mismo, pero también valoraciones, intereses, factores psicológicos individuales, etc.17 Esta actitud de considerar a los hechos fuera de nuestro alcance no es exclusiva de los filósofos. Entre los procesalistas existe una discusión en cuyo transfondo parece estar este mismo escepticismo (debido a que los hechos siempre están mediatizados por el lenguaje y a que los relevantes para el proceso son hechos irrepetibles del pasado). Se trata de la discusión acerca de si el objeto de la prueba (lo que se prueba en el proceso) son los hechos o las afirmaciones sobre los hechos. En España, una parte de la doctrina opta por esta segunda tesis, que en ocasiones se defiende de una manera tan tajante que -interpretada aisladamente- corre el riesgo de entenderse como una ruptura de la relación entre proceso, hechos y averiguación de la verdad. Las siguientes citas pueden servir de muestra: Para Asencio Mellado, el objeto de la prueba está constituido "no por los hechos en sí, los cuales son o no son y en consecuencia, a decir de Serra, no requieren ser probados, siendo así que, además, los hechos se caracterizan por ser fenómenos exteriores ya acontecidos, no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de la prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de los tales hechos realizan las partes". Por ello, la finalidad del proceso penal moderno es "la convicción judicial acerca de la exactitud de una afirmación de hecho, convicción que no ha de girar en torno a la veracidad o falsedad del hecho base de la afirmación, ni tener como apoyo el dato de la existencia o no de tales hechos"18. Y para M. Miranda Estrampes: "el hecho, como fenómeno exterior al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. En cambio, las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relación a tales hechos sí que son susceptibles de demostración de su exactitud (...) Utilizando un ejemplo mencionado por el profesor Serra Domínguez, podemos decir que si bien es imposible probar una mesa, por el contrario si una persona afirma que existe una determinada mesa en un cierto lugar y predica 16

P.K. Feyerabend, Philosophical Papers, vol. 1, pág. x, 1981, tomo la cita de M. Bunge (1985), pág. 59. 17 Un ejemplo de la relatividad de las descripciones respecto de las teorías nos lo proporciona Claudio Pizzi: "La Tierra descendió respecto al Sol a las 6.00 del 20 de Diciembre de 1990" es una descripción correcta dentro del marco de la teoría copernicana, pero no dentro del marco de la teoría tolemáica (donde habría que decir "El Sol se alzó respecto a la Tierra a las 6.00 del 20 de Diciembre"). Claudio Pizzi (1992), pág. 196. 18 José María Asencio (1989), pág. 15. La cursiva es mía.

10 determinadas cualidades de la misma, es posible, entonces, la demostración de exactitud de dichas afirmaciones". Y continúa: "Por otro lado, tales afirmaciones fácticas aparecen siempre mediatizadas por el lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas. Estas no se limitan a narrar asépticamente hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visión particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoración de los mismos"19. Pero posteriormente, tras este tipo de afirmaciones los autores restablecen (en mi opinión correctamente) la conexión entre hechos y afirmaciones sobre los hechos, sosteniendo que "la convicción judicial sobre la base de la prueba emanará de un juicio de verosimilitud de la afirmación en relación con el hecho que constituye su fundamento", o que la convicción del juez es "un juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido"20. Creo que la necesidad de este restablecimiento de la conexión afirmaciones-hechos muestra que esta tesis no puede ser llevada demasiado lejos: aunque es cierto que en el proceso se debe operar con afirmaciones sobre los hechos, éstas pretenden reflejar o representar la realidad (o hacer creer que la reflejan). Una afirmación sobre hechos es verdadera cuando dichos hechos realmente ocurrieron, por lo que decir que la verdad de una afirmación ha quedado demostrada o probada es decir que el juez ha quedado convencido de que los hechos descritos en ella realmente sucedieron21. Y esto no es óbice para que el juez se haya equivocado o para que la afirmación fuera falsa o engañosa. Lo que no puede ocurrir es que la afirmación fuera verdadera y los hechos no hayan ocurrido.

4.2. Por un objetivismo crítico. Se han esgrimido muchos argumentos contra el escepticismo o relativismo

ontológico y/o

epistemológico, pero me parece que la principal objeción que se le puede dirigir es que esta postura es susceptible de una crítica similar a la que Strawson dirigió contra la tesis del determinismo que niega el libre albedrío22: la intuición de que conocemos parte de la realidad por medio de nuestros sentidos (una parte lo suficientemente importante como para desarrollar nuestra vida) está tan arraigada en nosotros, en nuestra manera de pensar, de actuar, de relacionarnos con los demás, de comunicarnos, de construir nuestras instituciones, etc. que no sería posible imaginar un mundo en el 19

M. Miranda Estrampes (1997), págs 34 y 35. Obsérvese la confusión entre objeto y hecho en el ejemplo de la mesa. 20 José María Asencio (1989), pág, 16. Las cursivas son mías. 21 Esta es la regla general; sin embargo, existen algunos casos en los que el juez debe dar por probado un hecho, sin que crea en realidad que haya sucedido (por ejemplo, en el caso de que haya de aplicar una determinada presunción a pesar de sus creencias sobre el caso en cuestión). Por ello, Jordi Ferrer ha propuesto sustotuir la idea de creencia por la de aceptación y entender que "probado p" no implica una creencia del juez, sino su disposición a aceptar p. Véase su razonamiento en Jordi Ferrer (2002), págs. 90 y ss. 22 Peter F. Strawson (1995), págs. 37-67.

11 que esa tesis fuera completamente rechazada. Hume sostenía incluso que hay algún impedimento psicológico para tomarse realmente en serio el escepticismo radical y actuar en consecuencia. La postura que me parece más adecuada consiste es sostener un objetivismo crítico, que sea consciente de las dificultades para el conocimiento que he señalado antes, pero que no caiga tampoco en la desilusión radical acerca de la posibilidad de aprehender datos (suficientemente) objetivos de la realidad. Por ello, el objetivista crítico debe someter a los hechos a un riguroso análisis para determinar en qué medida son independientes y en qué medida construcciones del observador, así como en qué casos podemos conocerlos con objetividad. Una herramienta fundamental para mantener esta actitud es la distinción anterior entre hechos externos, hechos percibidos y hechos interpretados: 1) Los hechos externos son objetivos en el sentido ontológico, esto es, su existencia no depende del observador. Quizá no hay un argumento definitivo a favor de esta tesis, pero es un presupuesto de nuestra vida tal como la desarrollamos. Como señala Searle, es una creencia arraigada en el Transfondo de la que depende nuestra comprensión del mundo 23 . Pero esta objetividad es insuficiente desde el punto de vista del conocimiento, pues no asegura que nuestro conocimiento de los hechos externos sea objetivo. 2) Los hechos percibidos son epistemológicamente subjetivos, en el sentido de que son relativos a una determinada capacidad sensorial. Pero como nuestras capacidades y limitaciones de percepción son compartidas, son características de nuestra especie, podemos convertir este defecto en virtud y hablar, no de subjetividad, sino de intersubjetividad. No es demasiado grave que nuestras percepciones sean de esta manera relativas, porque todos compartimos las mismas limitaciones. Este es el tipo de subjetividad del que habla Frank cuando advierte que hay que distinguir -entre otras- la subjetividad que deriva "de las singulares actitudes y reacciones de determinados hombres, de sus singulares perspectivas individuales", la que deriva "de las divergentes herencias sociales de diversos grupos sociales" y "la subjetividad que proviene de las limitadas y finitas capacidades de toda la humanidad"24 (las podríamos llamar, para abreviar, "subjetividad individual, "cultural" o "de especie", respectivamente). A un observador inmerso en esa "subjetividad de especie" no tiene por qué preocuparle este último tipo de subjetividad de los hechos percibidos (salvo quizá para el conocimiento científico). Por lo que respecta a las ilusiones y alucinaciones, la posibilidad de explicación causal de las percepciones desviadas y el examen de la coherencia de los datos sensoriales dotan de cierta guía a la hora de detectarlas y decidir si dar por probado determinados hechos percibidos. 3) Los hechos interpretados son epistemológicamente subjetivos, en el sentido de que son relativos al Transfondo, y éste puede variar de cultura a cultura y de individuo a individuo. La subjetividad que afecta a la interpretación de los hechos es relativa a un grupo social e incluso a un individuo. Sin embargo, si no abandonamos el sentido común, esto no tiene por qué conducirnos necesariamente a

23 24

John Searle (1997), pág. 200. Jerome Frank (1991).

12 la desesperación. Si dentro de una misma cultura, o incluso entre culturas distintas, podemos comunicarnos en nuestra vida cotidiana, es porque nuestras interpretaciones de los hechos externos son suficientemente análogas o compartidas y, por tanto, existe suficiente base intersubjetiva como para poder juzgar cuándo una interpretación es correcta y cuándo no. Por supuesto existe un amplio margen para la divergencia de interpretaciones. Por ello, en aquellos casos en los que está en juego algo más relevante que la mera comunicación cotidiana (como en un proceso judicial), es necesario reforzar esta intersubjetividad, y para ello parece que el mejor medio es el de la explicitación de los criterios de interpretación. En parte ésta es una labor científica -de sociólogos y psicólogos- y filosófica; pero también es una labor de cada participante en el proceso de interpretación en sus interacciones con los demás. En este último caso es una labor que se puede realizar por medio de la argumentación, esto es, dando razones que fundamenten nuestras interpretaciones. Por esto precisamente es tan importante que un juez motive sus decisiones acerca de los hechos: esto no sólo permite un mayor control intersubjetivo, sino que contribuye a explicitar y a construir la "gramática" de la interpretación de hechos.

5. Los problemas de la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti. De acuerdo con una opinión extendida entre los juristas (aunque también relativizada en ocasiones25) es posible distinguir entre los problemas relativos a la premisa fáctica del silogismo judicial (la prueba de los hechos y su calificación jurídica) y los problemas relativos a la premisa normativa (la selección de la norma relevante para resolver el caso y su interpretación). Pero si se acepta que los hechos que le interesan al Derecho no son (al menos no directamente) los simples hechos externos, sino los hechos interpretados, creo que puede argumentarse que los problemas de prueba y los problemas de calificación no son siempre independientes de las normas jurídicas.

5.1. Normas jurídicas y calificación. La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica. El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual), de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicamente de hecho. Determinar si el hecho X, una vez probado, puede subsumirse en el antecedente de la norma N es una operación que requiere comprobar si tal hecho presenta las propiedades que se indican en dicha norma, por lo que los problemas para determinar el significado de la norma se traducirán en problemas para calificar el hecho y, en definitiva, los problemas de calificación y de interpretación aparecerán entrelazados26.

25 26

Véase, por ejemplo, Tecla Mazzarese (1996), págs. 82-103. Lifante Vidal (1999), pág. 130.

13

5.2. Normas jurídicas y prueba. A la vista de lo anterior, no es difícil conceder que la calificación jurídica de los hechos no es una operación independiente de las normas. No obstante, todavía nos quedan los problemas de prueba. Sin embargo, se han avanzado algunas objeciones, que muestran la interrelación entre las normas jurídicas y la prueba de los hechos. Las objeciones más frecuentes pueden reconducirse a alguno de estos dos argumentos: a) El Derecho regula el procedimiento probatorio y señala qué medios de prueba pueden aceptarse, por lo que la prueba no es una actividad totalmente libre. b) El Derecho influye de una manera más sutil en la selección de los datos fácticos que las partes y el juez tratarán de probar: Puesto que los hechos se investigan para determinar si tienen consecuencias previstas en alguna norma, es con el prisma del Derecho con el que se juzga qué hechos son relevantes para el proceso. Las normas actúan entonces como unas lentes -o teoríasque dirigen nuestra atención hacia uno u otro aspecto de los hechos27. Pero estos argumentos no me parecen tan drásticos, porque ninguno de ellos niega que la prueba de los hechos sea una operación exclusivamente empírica (aunque guiada por normas) y, en este sentido, tampoco niega que la existencia de los hechos sea independiente de las normas. Hay, sin embargo, algunos supuestos en los que me parece que la prueba de los hechos no es independiente de las normas jurídicas, en el sentido de que el hecho así interpretado no existiría sin la norma. Para comprender estos supuestos es necesario darse cuenta de dos cuestiones: (1) La calificación jurídica es un tipo de interpretación que no opera directamente sobre las percepciones puras de hechos externos, sino sobre hechos ya interpretados. Dicho de otra manera, la calificación jurídica suele ser un supuesto de interpretación de segundo (o tercero, cuarto...) nivel. Así, por ejemplo, no podemos calificar como injurias a la mera emisión de ciertos sonidos, sin conocer su significado y las condiciones en que se emitieron; ni podemos calificar de asesinato un mero movimiento de un dedo sobre un gatillo, sin interpretar previamente la acción a la luz de un contexto más amplio y de la intención del agente. (2) En ocasiones esa interpretación previa a la calificación jurídica depende de reglas, que pueden ser jurídicas. Esto es lo que ocurre a veces con la omisión: el hecho externo que se corresponde con la omisión es un no hacer, pero ese no hacer se interpreta como omisión en el caso de que exista una obligación (que puede ser jurídica) de realizar la acción que no se hizo28. A veces se dice por ello que la omisión es un concepto normativo. En el caso de hechos como la omisión, la prueba de dichos hechos no es independiente de las normas. Podría decirse que en estos casos la prueba no es una operación que tienda exclusivamente a descubrir hechos, sino a imputarlos. Veamos esto con más detalle.

27

Jerome Frank (1991), págs. 79 y ss. Sobre esto véase también Lifante Vidal (1999), págs. 126 y ss. 28 Carlos Nino (1987), págs. 95 y ss.

14 5.2.1. Normas jurídicas y prueba de los hechos jurídico-institucionales. En ocasiones hay que probar hechos como la existencia de un testamento, una relación matrimonial, un contrato de compraventa, etc. Estos son hechos jurídico-institucionales. Los hechos de este tipo consisten en determinadas interpretaciones de hechos físicos (en combinación o no con algún estado mental, como la intención) generadas por reglas jurídico-constitutivas. Su descripción no es posible por tanto al margen de dichas reglas, por lo que la prueba de los mismos debe mostrar (1) que ciertos hechos físicos (y mentales) han tenido lugar y (2) que existe una norma jurídica (por ejemplo, una regla que confiere poder) que correlaciona la existencia de esos hechos físicos con una determinada interpretación29. (2) es una operación semejante a la calificación jurídica (si se quiere, es un tipo de calificación jurídica, que tiene como referente no una norma regulativa, sino una norma constitutiva) y que puede ser más o menos difícil en función de la mayor o menor vaguedad de la regla constitutiva que señala la interpretación adecuada.

5.2.2. Normas jurídicas y prueba de las acciones no intencionales. De acuerdo con una extensa bibliografía acerca de la distinción entre acciones intencionales y no intencionales, una misma acción (vista como una secuencia de movimientos corporales) puede ser intencional bajo una determinada descripción y no intencional bajo otras descripciones30. Las descripciones "Edipo se casó con Yocasta" y "Edipo se casó con su madre" son descripciones (o interpretaciones) distintas de una misma acción, pero mientras la primera la presenta como una acción intencional, la segunda lo hace como una acción no intencional. Igualmente, cuando rompo un jarrón queriendo encender el interruptor de la luz en la oscuridad, los mismos movimientos corporales pueden ser interpretados como una acción intencional (intentar encender la luz) o no intencional (romper el jarrón). Si esto es así, las acciones no intencionales son interpretaciones de movimientos corporales que reúnen las siguientes características: (1) presuponen la posibilidad de interpretar la acción intencionalmente (ya que, en caso contrario, si el agente actuó sin ninguna intención, hablaríamos de acciones involuntarias o actos reflejos) y (2) se basan en alguna consecuencia (en sentido causal, como en el caso de la rotura del jarrón, o de otro tipo, como en el caso de la identidad entre Yocasta y la madre de Edipo) de la acción del agente, no querida por él. Ahora bien, para que se hable de acción no intencional, la consecuencia debe ser relevante desde algún punto de vista: cuando atribuimos a un agente una acción no intencional, lo hacemos para establecer su responsabilidad o valorar sus méritos. No hablamos de acciones no intencionales en contextos puramente neutros, sino cuando la consecuencia es, por alguna razón, anormal: no hablamos, por ejemplo, de la acción no intencional de levantar polvo al caminar (salvo que sea relevante porque queremos ocultar nuestras huellas) o de desplazar moléculas de aire al movernos.

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Las reglas constitutivas no sólo enlazan descripciones de hechos físicos e interpretaciones, sino que también pueden enlazar interpretaciones entre sí. Por simplicidad, omito esta posibilidad. Sobre las reglas constitutivas en el Derecho véase Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996), págs. 58 y ss. 30 Véase, por todos, Donald Davidson (1995), pág. 66 y ss.

15 En definitiva, si p es una acción no intencional, entonces "está probado p" quiere decir (1) que el agente ha realizado determinados movimientos corporales (MC) en cierto estado mental (con una intención cualquiera), (2) que ha tenido lugar determinada consecuencia no querida y (3) que esa consecuencia es relevante desde determinado punto de vista y que se le puede atribuir al agente porque debía haberla previsto, no estaba muy alejada en la cadena causal, etc. Pues bien, cuando es una acción no intencional la que debe ser calificada jurídicamente, previamente hay que interpretarla como tal (como no intencional), y para ello hay que determinar la relevancia de alguna de las consecuencias del movimiento corporal, y, obviamente, el hecho de que tal consecuencia esté prevista en una norma jurídica le confiere suficiente importancia para que el juez acepte la interpretación no intencional de la acción. En sentido estricto, las acciones no intencionales no se describen, se imputan. Y si se hace desde la perspectiva del Derecho, no es posible escindir la decisión de imputar la acción no intencional de la selección e interpretación de la norma aplicable31.

5.2.3. Normas jurídicas y prueba de la omisión. Algo semejante ocurre con las omisiones. De acuerdo con la concepción tradicional de la omisión, omitir no es lo mismo que no hacer una acción, sino no hacer una acción que se debía haber hecho, o sobre la cual existían expectativas de que se realizara. De manera que, cuando p es una omisión, "está probado p" quiere decir (1) que el agente no ha realizado determinado MC, (2) que eso ha producido cierta consecuencia (en el sentido amplio de que el mundo no ha cambiado como esperábamos) y (3) que se esperaba que el agente hubiera realizado ese MC para producir el cambio ausente. (3) es lo que marca la diferencia entre interpretar este caso como un mero no hacer o como una omisión. Esta interpretación se hace a la luz de expectativas generadas por reglas o regularidades de conducta; en el caso del Derecho, estas reglas serán jurídicas, de manera que de nuevo se desdibuja la distinción entre cuestiones de hecho (prueba) y de Derecho.

5.2.4. Normas jurídicas y prueba de la relación causa-efecto.

31

Esto no ocurre con las acciones intencionales. "Está probado p", cuando p es una acción intencional, quiere decir que se ha probado (1) que el sujeto x realizó cierto movimiento corporal, (2) que tuvo lugar cierta consecuencia y (3) que esa consecuencia era lo que el agente pretendía. Probar (1) y (2) es una cuestión de cerciorarse de que realmente se han tenido determinadas percepciones y que se ha realizado una adecuada descripción de la consecuencia. Para determinar (3) es necesario interpretar los movimientos corporales. Esto es, a partir de esos movimientos corporales y las circunstancias de la acción, hemos de realizar la siguiente inferencia: "Si el agente x ha realizado los movimientos corporales MC en las circunstancias C, entonces tenía la intención de producir el cambio Y". Esta inferencia se apoya en máximas de experiencia, en criterios de racionalidad, en nuestro conocimiento de las relaciones causales o convencionales adecuadas para producir el cambio Y, etc. Pero todos estos criterios no constituyen la intención del agente, sino que nos ayudan a descubrir cuál es ésta. La interpretación de una acción como intencional pretende descubrir un hecho psicológico, que existirá o no con independencia de esa interpretación, y, por tanto, ésta será correcta en la medida en que realmente refleje la intención del agente. En cambio, en las acciones no intencionales no se trata de descubrir, sino de decidir si atribuimos o adscribimos al agente una acción no intencional, a la luz de los criterios de atribución. Véase Daniel González Lagier (2001), págs. 145 y ss.

16 Por último, tampoco las relaciones de causalidad, tal como interesan a los juristas, son independientes de las normas (incluidas las jurídicas). Normalmente, entendemos que la relación de causalidad es un tipo de relación que se da en la naturaleza: si calentamos un trozo de metal, éste se dilata. La dilatación de los metales con el calor se produce con una necesidad que podríamos llamar "necesidad natural" o "física". Nos llevaría muy lejos un análisis detenido de las relaciones de causaefecto, pero sí conviene recordar que esta manera de presentar el tema oscurece el carácter convencional y contextual de la causalidad. Como señala Feinberg, en realidad, el suceso que llamamos causa rara vez es un suceso individual y aislado, sino más bien un suceso o estado de cosas que se encuentra en conexión con otros, formando lo que se llama un "contexto causal". Cada uno de los elementos del "contexto causal" no es por sí solo suficiente para producir el resultado, pero en conjunción con el resto de elementos del contexto causal se convierte en condición suficiente del mismo. Así, por ejemplo, cuando decimos que la causa de un incendio fue el cigarro que arrojamos al bosque, estamos suponiendo tácitamente que están presentes otras condiciones sin las cuales el efecto no se hubiera producido (por ejemplo, la presencia de oxígeno en el aire). Si decimos que arrojar el cigarro ha sido la causa del incendio, y no decimos que la causa fue, por ejemplo, la presencia de oxígeno en el aire, es porque individualizamos este suceso como el elemento anormal en el contexto. Es la normalidad o anormalidad en el contexto lo que señala a un elemento como causa y nos permite priorizarla frente al resto de condiciones. Pero esta normalidad o anormalidad depende de las circunstancias contextuales. En un experimento científico, en el que se crean condiciones de laboratorio, la presencia no querida del oxígeno sí puede ser considerada causa de un incendio32. De manera que hemos de distinguir entre "contexto causal" (el conjunto de condiciones que han de darse para que se produzca el efecto) y "causa" (la condición concreta que seleccionamos a la luz de criterios sociales o -en sentido amplio- normativos). Cuando el juez da por probado p, siendo p una relación entre una causa (no el contexto causal) y un efecto, está presuponiendo (1) que p, junto con el resto del contexto, produce el efecto; (2) que, en ausencia de p, el efecto no se produce dado el mismo contexto; y (3) que p es el elemento anormal en dicho contexto. Para determinar (3), es obvio que el juez puede verse influido por las normas jurídicas (por ejemplo, si ha habido infracción de un deber al producir p). Y en este caso, no es posible afirmar que la prueba de que p fue la causa del resultado lesivo es independiente de normas jurídicas.

5.3. Un balance. ¿Qué queda de la distinción? En este apartado hemos visto que la distinción tradicional que trazaban los juristas entre quaestio iuris y quaestio facti no es tan clara como parecía. La calificación jurídica opera ciertamente con hechos, pero es una operación interpretativa que no podría realizarse sin normas; y -lo que es más grave y menos evidente- la prueba también está teñida de normatividad, porque en muchas 32

Joel Feinberg (1976), pág. 163. Ernest Nagel (1981), pág. 80. Para un resumen de algunas teorías acerca de la causalidad puede verse Daniel González Lagier, Sobre el concepto de causa (1994). Sobre la idea de necesidad natural, véase G.H. von Wright (1987).

17 ocasiones el proceso de prueba no sólo consiste en la verificación de hechos externos, sino en la configuración de una determinada interpretación de los mismos (previa a la calificación). Por ejemplo, para saber si calificamos un hecho como homicidio doloso o culposo, es necesario determinar previamente si se mató intencionalmente o no intencionalmente, y esto requiere no sólo (aunque también) verificar si el acusado realizó determinados movimientos corporales que causaron una muerte, sino interpretar tales movimientos corporales. En ocasiones estas interpretaciones pretenden descubrir alguna propiedad del hecho (por ejemplo, si hubo intención o no). Entonces podemos hablar de interpretaciones descriptivas y dependen de una actividad propiamente cognoscitiva, en el sentido de que para determinar la presencia o no de tal propiedad debemos "mirar al mundo". En otras ocasiones la interpretación pretende la imputación de alguna propiedad (por ejemplo, la relevancia de una consecuencia o si una conducta era esperada o debida). En este caso podemos hablar de interpretaciones adscriptivas y no dependen de una actividad puramente cognoscitiva, en el sentido de que para determinar la presencia o no de tal propiedad no basta con "mirar al mundo", sino que también hay que "volver la cabeza" hacia las normas33. Entonces ¿qué queda de la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti? Queda algo, y todavía muy importante: Queda la prueba de los hechos externos en los que se basan las distintas interpretaciones sobre las que a su vez operará la calificación jurídica y queda la prueba de los hechos interpretados descriptivamente (y, si se quiere, se podría reservar para estos dos casos el término "prueba", aunque yo no lo haré así en este trabajo). Pero me parece que es menos de lo que abarcaba tradicionalmente la quaestio facti. ¿Qué consecuencias tiene el debilitamiento (mejor: la reelaboración) de la distinción? Me parece que la consecuencia más inmediata es darse cuenta de que en la argumentación en materia de hechos se entrecruza lo puramente fáctico y lo normativo, pero sin que por ello la argumentación sobre los hechos sea indistinguible de la argumentación sobre el Derecho. Como ha escrito Paolo Comanducci, afirmar que en la motivación de los hechos se dan también juicios acerca del Derecho y viceversa no implica negar que existan diferencias entre la argumentación o motivación acerca de los hechos y acerca del Derecho. Así, mientras la argumentación sobre el Derecho trata de dar razones a favor de la conclusión según la cual una prescripción o valoración es justa (o buena, o correcta, o válida), la argumentación en materia de hechos trata de dar razones para apoyar la conclusión de que una descripción es verdadera (o probable, o verosímil, o aceptable)34, o bien (habría que añadir a la definición de Comanducci), que la imputación de un hecho cuya atribución depende de normas es correcta.

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Feinberg distingue dos sentidos de "atribución de una acción", fuerte y débil. El sentido débil hace referencia simplemente a la correlación entre una acción y un agente, esto es, se trata de contestar a la pregunta "¿quién hizo x?"; el sentido fuerte, que es el que aquí nos interesa, trata de contestar a la pregunta "¿qué fue lo que hizo el sujeto S?" y lo hace de una manera que implica un grado irreductible de discrecionalidad (no se trata de descubrir, sino de decidir), es relativa al contexto (esto es, nuestro interés en atribuir una acción u otra, depende del contexto) y es "revocable" (es decir, las atribuciones tienen un carácter prima facie). Joel Feinberg (1976), págs. 159 y ss. 34 Paolo Comanducci (1992), pág. 224.

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II. La inferencia probatoria.1 En este trabajo quisiera presentar una reconstrucción del tipo de razonamiento por medio del cual se prueban los hechos de un caso. Llamaré a este tipo de razonamiento "inferencia probatoria". Una vez analizado este razonamiento y los criterios para valorar su corrección, trataré de extraer algunas conclusiones relevantes acerca de la prueba de los hechos.

1. El razonamiento judicial como una cadena de argumentos. En el proceso de prueba judicial pueden distinguirse, a efectos analíticos, dos fases (ambas englobadas genéricamente en la ambigua palabra "prueba"): Una primera fase consistiría en la práctica de las pruebas y, por tanto, en la obtención de información a partir de ellas, esto es, a partir de lo que dicen los testigos, los documentos, los peritos, etc. Una segunda fase consiste en extraer una conclusión a partir de la información obtenida en la primera fase. La primera fase puede verse también como el establecimiento de las premisas del argumento que trata de probar una determinada hipótesis (qué es lo que en realidad sucedió). La segunda fase puede verse como la realización de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusión. El razonamiento en el que consiste esta segunda fase puede ser muy complejo y constar, en realidad, de un encadenamiento de argumentos o inferencias parciales. En el extremo inicial de la cadena encontramos la información obtenida directamente a partir de las pruebas practicadas. Por ejemplo: Un policía declara que se encontró en la vivienda de Ticio un arma del mismo calibre que la que causó la muerte de Cayo, y un testigo declara haberles visto discutir poco antes del fallecimiento de este último (obsérvese que la información que obtenemos directamente es que el policía declara que el arma fue encontrada en la vivienda de Ticio, no que realmente el arma fuera encontrada en la vivienda de Ticio. Esto último ya es el resultado de la valoración de la fiabilidad de tal declaración, es decir, ya es el resultado de un razonamiento, de una inferencia). En el extremo final encontramos una hipótesis. Por ejemplo: Ticio mató a Cayo. Entre un extremo y otro de la cadena encontramos premisas y conclusiones intermedias. Por ejemplo, de la declaración del testigo, si le concedemos credibilidad, inferimos que Ticio y Cayo realmente discutieron, y de esta conclusión inferimos a su vez que la discusión puede haber sido un móvil para el homicidio, lo que -junto con el resto de indicios y pruebas- puede llevarnos a la conclusión final o hipótesis: Ticio mató a Cayo. Podríamos distinguir, por tanto, entre la "inferencia probatoria completa" y cada una de las inferencias probatorias parciales. Lo que pretendo estudiar es el esquema de cada una de estas inferencias parciales, esto es, de cada eslabón de la cadena, aunque prestando especial atención al último eslabón (esto es, al que establece los hechos que, posteriormente, deben ser calificados).

1

Una versión de este artículo se publicó como Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal (II), en Jueces para la democracia, núm. 47, 2003.

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2. La estructura de la inferencia probatoria. Una manera de mostrar las peculiaridades de la inferencia probatoria consiste en representarla de acuerdo con la propuesta de Toulmin acerca del esquema de los argumentos2. De acuerdo con este autor, toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión es puesta en duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos que den cuenta de la corrección de la pretensión. Ahora bien, en ocasiones hay que explicitar por qué las razones apoyan la pretensión, y ello debe hacerse por medio de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo de hechos que constituye la razón con la pretensión. Este elemento fundamental de la argumentación es la garantía, que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general. A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad. De acuerdo con Toulmin, pretensión, razones, garantía y respaldo son elementos que deben estar presentes en toda argumentación o razonamiento, sea del tipo que sea, jurídico, científico, de la vida cotidiana, etc. Un ejemplo:

Así lo dispone el Derecho de X (respaldo) ⏐ Los hijos heredan a sus padres (garantía) ⏐ Juan es hijo de Pedro ------------------------------- >Juan herederá a Pedro (razón)

(pretensión) (Esquema 1)

Este esquema puede ser trasladado con facilidad al razonamiento judicial en materia de hechos3. Los hechos probatorios constituirían las razones del argumento; los hechos a probar, la pretensión o hipótesis del caso; la garantía estaría constituida por las máximas de experiencia, las presunciones y otro tipo de enunciados generales que correlacionan el tipo de hechos señalados en las razones con el tipo de hechos señalados en la pretensión; y el respaldo estaría configurado por la información necesaria para fundamentar la garantía. 2

Stehpen Toulmin, Richard Rieke y Allan Janik (1984). Sobre la teoría de la argumentación de Toulmin puede verse también Manuel Atienza (1991), capítulo cuarto, y Robert Alexy (1989). 3 Manuel Atienza (1991), pág. 119.

3 Veamos un ejemplo: Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de noviembre de 1998 absolvió al acusado de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas. Justificó su decisión en dos razones: (1) sólo se le había encontrado en el registro de su lugar de trabajo 1 gramo, 810 miligramos de cocaína y (2) la identificación del mismo se había hecho a partir de las manifestaciones ante la Guardia Civil de otra persona a la que se le había intervenido previamente cierta cantidad de droga, sin que dichas manifestaciones fueran posteriormente ratificadas, ni en la fase instructora ni en el juicio oral. La fuerza de estas razones deriva de dos enunciados generales: una presunción establecida jurisprudencialmente, según la cual se presume que se posee droga para el tráfico cuando la cantidad es superior a 3 gramos y una máxima de experiencia de los magistrados, de acuerdo con la cual "viene siendo desgraciadamente frecuente que la persona a la que se le interviene alguna cantidad de droga, temerosa de que se le pueda considerar vendedora de la misma, facilite la identificación de otra, diciendo que se la compró a ella, para desviar hacia ésta la investigación policial, y situándose después en paradero desconocido, para impedir la ratificación de lo dicho en el atestado policial". A su vez, cabría hacer explícito -aunque la sentencia no lo hace- el fundamento de la presunción y de dicha máxima de experiencia (lo que, en última instancia, debe descansar en la observación de casos anteriores).

Jurisprudencia anterior Casos anteriores (respaldo) ⏐ Presunción jurisprudencial Máxima de experiencia: "Viene siendo desgraciadamente frecuente..." (garantía) ⏐ ⏐ (1) Sólo se encontró en el registro ----------------------------> Juan no traficaba con droga de su casa 1 gramo de cocaína. (pretensión) (2) Fue acusado por alguien a quien se le había intervenido cierta cantidad de droga, sin que dicha acusación fuera ratificada (razones) En general, la "inferencia probatoria" tiene siempre la siguiente estructura:

(esquema 2)

En general, la "inferencia probatoria" puede reconstruirse de acuerdo con el siguiente esquema:

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5

Normas que establecen presunciones, casos anteriores, experiencias del juez teorías ⏐ máximas de experiencia presunciones definiciones o teorías ⏐ Hechos probatorios------------------------------------------> Hechos a probar o hipótesis del caso (esquema 3)

Sobre la "inferencia probatoria" hay que tener en cuenta las siguientes cuestiones: (1) En los hechos probatorios, dada la conexión que existe entre prueba y normas jurídicas para algunos tipos de hechos4, nos podemos encontrar no sólo enunciados acerca de la realidad natural o acerca de la existencia de convenciones sociales, sino también enunciados acerca de la existencia de determinadas normas o deberes jurídicos. Además, estos hechos probatorios pueden tener un grado mayor o menor de "interpretación". Las descripciones de los hechos pueden ser más o menos interpretadas, en función de que se sitúen más cerca de lo meramente percibido (por ejemplo, cuando describimos un movimiento corporal), o que incluyamos en la descripción el significado o sentido que atribuimos a ese hecho (por ejemplo, cuando interpretamos el agitar un brazo como una acción de saludar). Normalmente, cuanto más avanzamos en la cadena de razonamientos, más interpretados son los hechos probatorios. (2) Los hechos probatorios (si vamos más allá de lo que en sentido estricto sería la inferencia final en el proceso de prueba) pueden ser a su vez el resultado de otra inferencia del mismo tipo, de manera que, como hemos dicho, en realidad la prueba puede consistir en el encadenamiento de varias inferencias sustancialmente análogas. Así, del hecho de que Ticio afirma haber visto cómo Cayo golpeaba a Sempronio en una refriega (hecho probatorio) inferimos (si concedemos credibilidad a Ticio) que Ticio vio (o creyó ver) cómo Cayo golpeó a Sempronio (hecho probado); y del hecho de que Ticio viera a Cayo golpear a Sempronio (hecho probatorio) inferimos (una vez eliminados los posibles problemas de percepción e interpretación) que Cayo golpeó realmente a Sempronio, y de este hecho podemos inferir que Cayo es el responsable de las lesiones de Sempronio. (3) La garantía está constituida (a) por máximas de experiencia -que pueden ser (a.1) de carácter

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Daniel González Lagier (2000).

6 científico o especializado, como las que aportan los peritos; (a.2) de carácter jurídico, como las derivadas del ejercicio profesional del juez; o (a.3) de carácter privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de las experiencias del juez al margen del ejercicio de su profesión-; (b) por presunciones, que pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente; o (c) por definiciones o teorías, que suelen ser proporcionadas por la doctrina, pero pueden proceder también de la jurisprudencia o, incluso, tener carácter legal (por ejemplo, lo que permite dar por probado que cierta consecuencia ha sido intencional -y, por tanto, puede apreciarse al menos dolo eventual-depende de si se acepta una definición de consecuencia intencional como consecuencia meramente prevista o como consecuencia prevista y, además, deseada o aceptada). Inmediatamente hay que precisar que, en realidad, cuando la unión entre los hechos probatorios y el hecho a probar viene dado por una teoría o una definición (esto es, cuando el vínculo es conceptual), no nos encontramos en sentido estricto ante un caso de prueba, sino de interpretación o calificación de los hechos. Sin embargo, no siempre resulta clara esta distinción entre prueba e interpretación. La cuestión requeriría una tesis acerca de la individualización de hechos: Cuando un mismo evento es susceptible de más de una interpretación, y ambas son correctas, ¿estamos refiriéndonos a un mismo hecho o a más de uno? Por ejemplo: ¿"Agitar el brazo" y "saludar agitando el brazo" son dos acciones distintas o dos descripciones distintas de una misma acción? A propósito de las acciones hay en este punto una discusión importante entre "multiplicadores" (responderían que hay dos acciones distintas) y "unificadores" (responderían que sólo hay una)5. No puedo entrar ahora en ella; sin embargo, mi impresión es que se trata de una discusión con consecuencias que sólo afectan a la manera de presentar las cosas, y no a problemas de fondo. En todo caso, es importante darse cuenta de las implicaciones prácticas de las definiciones y las teorías a la hora de declarar como probado un hecho bajo cierta interpretación. Las máximas de experiencia, las presunciones y las definiciones pueden verse como enunciados generales cuya estructura sería: En el caso de las máximas de experiencia, "Si X, entonces probable Y"; en el caso de las presunciones: "Si X, entonces probado Y"; y en el caso de las definiciones, "X cuenta como Y". X puede ser un hecho o conjunto de hechos (o propiedades de hechos), entre los que se puede incluir la ausencia de prueba en contrario. La diferencia entre presunciones y máximas de experiencia es que las presunciones son enunciados revestidos de autoridad. El esquema 2 mostraba un ejemplo de inferencia probatoria en la que la garantía o regla de inferencia consistía en una presunción y en una máxima de experiencia. La siguiente sería un ejemplo de inferencia (interpretativa de los hechos) cuya garantía consistiría en una definición: Dos sujetos asaltan en el campo a un tercero, robándole y dejándole inconsciente dentro de una gruta. Acto seguido colocan en la entrada de la gruta varios neumáticos y ramas y les prenden fuego, de manera que el humo asfixia a la víctima. El tribunal dio por probado que los asaltantes eran conscientes de la posibilidad de que el humo causara la muerte de la víctima, pero también dio por 5

Daniel González Lagier (2001).

7 probado que esa no era su intención directa y que su objetivo era evitar que la víctima pudiera seguirles. Que se considere que la muerte se causó intencionalmente (dolosamente) o no depende de la definición que se adopte. El tribunal adoptó la definición tradicional de dolo: hay dolo cuando el resultado es previsto y además deseado (frente a la definición de dolo como mero conocimiento de que el resultado es probable) y excluyó que quedara probada la existencia de dolo en este caso.

Argumentos a favor de la teoría del dolo como conocimiento y voluntad ⏐ para que haya dolo se requiere conocimiento de que se va a producir el resultado y deseo de producirlo ⏐ (a) Los acusados eran conscientes de que el humo podía causar la muerte de la víctima ---------------------------------------------> (b) Los acusados no deseaban la muerte de la víctima (esquema 4)

los acusados no mataron a la víctima intencionalmente

(4) Por último, el respaldo está constituido por todo aquello que permite apoyar las máximas de experiencia, las presunciones o las definiciones: casos anteriores, las experiencias propiamente dichas de las que se infiere la máxima de experiencia, las normas que establecen las presunciones (o las experiencias que permiten fundamentarlas), teorías, otros argumentos, etc.

3. La validez de la inferencia probatoria. Podría pensarse que la validez que concedamos a la inferencia probatoria depende de cómo la clasifiquemos dentro de los tipos de argumentos que distinguen los lógicos. Éstos suelen trazar una gran división entre argumentos deductivos y argumentos inductivos. Una manera -aunque no la única6- de trazar la división consiste en definir la deducción como un tipo de razonamiento en el que la verdad de las premisas entraña la verdad de la conclusión, mientras que la inducción agrupa a los razonamientos en los cuales la verdad de las premisas no entraña la verdad de la conclusión, pero es una razón para aceptarla7. Si se define a la inducción de esta manera, dentro de los argumentos inductivos podemos distinguir -entre otros tipos- (a) la inducción generalizadora, o inducción en sentido estricto; (b) la induccón probabilística; y (c) la abducción o retroducción. Veamos algo más acerca de estas formas de razonamiento:

6 7

Alfonso García Suárez (1984), pág. 12 y ss. Alfonso García Suárez (1984), pág. 13.

8

a) Deducción: La deducción (vista como silogismo subsuntivo, que parece ser una de sus formas básicas) es la forma de razonamiento apropiada cuando conocemos una regla (en el sentido de un enunciado general que correlaciona una clase de individuos con una clase propiedades) y un caso subsumible en la regla, y queremos inferir un resultado. Los argumentos deductivos se caracterizan porque, dada su forma o estructura, no es posible -sin incurrir en una contradicción- afirmar las premisas y negar la conclusión; dicho de otra manera, la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión (en realidad, porque la información contenida en la conclusión no va más allá de la que ya teníamos en las premisas). Esto no quiere decir que las premisas no puedan ser falsas (y también la conclusión), desde un punto de vista material (de acuerdo con su correspondencia con la realidad, por ejemplo). Lo único que quiere decir es que si las premisas fueran verdaderas, dada la estructura del argumento, la conclusión sería necesariamente verdadera. De manera que la lógica deductiva nos ofrece esquemas de razonamiento que nos conducen a conclusiones fiables, siempre que estemos seguros de las premisas de las que hemos partido. Dado que los argumentos deductivos no contienen más información en la conclusión de la que ya disponíamos en las premisas, no sirven para aumentar nuestro conocimiento, pero sí son útiles para presentar de una manera clara la justificación de una decisión o para mostrar cómo se aplican ciertas propiedades generales a casos particulares. Un ejemplo de argumento deductivo sería el siguiente:

Todos los cuervos son negros. X, Y y Z son cuervos ---------------------------------X, Y, y Z son negros

b) Inducción generalizadora (o en sentido estricto): Los argumentos inductivos en sentido estricto son apropiados cuando conocemos una serie de casos y resultados (de acuerdo con la posición que ocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremos extraer la regla que correlaciona unos con otros. En los argumentos inductivos extraemos una premisa de carácter general a partir del examen de una serie limitada de supuestos particulares, de manera que la conclusión siempre va más allá de las premisas. En una inducción siempre hay un "salto" de las premisas a la conclusión, por lo que la verdad de unas no nos garantiza la verdad de la otra. La conclusión de una inducción bien construida podrá ser más o menos probable, pero nunca será infaliblemente verdadera. La inducción tiene relación con dos sentidos distintos de "probabilidad"8: (a) Por un lado, la conclusión de una inducción no se infiere con total certeza de las premisas, sino con cierta probabilidad. Esto es, si las premisas son verdaderas, la conclusión será probablemente

8

Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología, pueden encontrarse en Carl Gustav Hempel (1973), págs. 93-106.

9 verdadera. Aquí la expresión "probablemente" puede ser sustituida por "razonablemente". A este sentido de probabilidad podemos llamarlo "probabilidad inferencial", y hace referencia al grado de apoyo que las premisas prestan a la conclusión, esto es, al grado de credibilidad racional de la conclusión. (b) Por otro lado, la conclusión de una inducción puede expresar una ley o regularidad estrictamente universal, sin excepciones, que correlacione todos los supuestos de un caso con determinadas propiedades (como "todos los cuervos son negros" o "todos los metales se dilatan con el calor"), o una ley probabilística ("Aquellos que convivan con un enfermo de sarampión, probablemente enfermarán"). A este segundo sentido de probabilidad podemos llamarlo "probabilidad causal", dado que hace referencia a una correlación causal (que admite excepciones) entre dos acontecimientos (la exposición al contagio y la enfermedad). Las leyes estrictamente universales obtenidas por inducción son probables en sentido inferencial; las leyes probabilísticas obtenidas por inducción son probables en sentido inferencial y en el sentido causal. El enunciado "aquellos que convivan con un enfermo de sarampión probablemente enfermarán" es probabilístico en sentido inferencial (es el resultado de una inducción) y en el sentido causal (si queremos hablar con total precisión, deberíamos decir "probablemente es verdad que aquellos que convivan con un enfermo de sarampión probablemente enfermarán"). No obstante, ambos sentidos de "probabilidad" se entrecruzan, y puede ser difícil distinguirlos. En general, si se trata de una relación entre enunciados (premisas y conclusión), podemos hablar de "probabilidad inferencial" o "grado de credibilidad", mientras que si se trata de una relación entre eventos (o clases de eventos), podemos hablar de "probabilidad causal". Pero obsérvese que, por un lado, la probabilidad causal, expresada en leyes probabilísticas, es conocida por medio de un argumento inductivo (por lo que también está sujeta a un mayor o menor grado de credibilidad racional); y, por otro lado, si usamos una ley probabilística como premisa de un argumento, sólo podemos inferir la conclusión con cierta probabilidad inferencial. Se ha dicho que toda la ciencia descansa en inducciones a partir de la observación de la realidad9, y dado que las conclusiones de una inducción nunca son necesariamente verdaderas, entonces se sigue que nuestro conocimiento nunca es necesariamente verdadero, sólo verdadero por aproximación. Por ello a la inducción se le ha llamado "la gloria de la ciencia" y "el escándalo de la filosofía"10. Ahora bien, mientras nuestras inducciones permitan el desarrollo de la ciencia y la técnica (es decir, nos permitan comprender el mundo, predecir sus cambios y desarrollar instrumentos para controlarlo) sin haber sido refutadas, seguiremos fiándonos de ellas. Un ejemplo de inducción generalizadora es el siguiente: 9

Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas (como la física o la química), que se ocupan de la formulación y verificación de leyes y teorías acerca del mundo, como de las ciencias ideográficas, que se ocupan de la averiguación de hechos individuales e irrepetibles (como la historia), porque éstas últimas requieren también de generalizaciones que aplicar a su objeto de estudio. 10 C.D. Broad, The Philosophy of Francis Bacon, Cambridge, 1926. Tomo la cita de Alfonso García Suárez (1984), pág. 11.

10 X, Y, y Z son cuervos X, Y y Z son negros ------------------------------Todos los cuervos son negros

c) Inducción probabilística: Hemos visto que las reglas generales que podemos obtener por inducción ampliativa pueden ser universales o probabilísticas. Si son universales, podemos construir con ellas deducciones, subsumiendo el caso en la regla universal. Obtenemos de esta manera un resultado que será necesariamente verdadero (si las premisas lo son). Pero si son probabilísticas, al subsumir el caso en ellas no obtenemos un resultado cuya verdad esté garantizada por las premisas, sino meramente probable. Hempel considera a este tipo de razonamiento una inducción, a la que llama explicación probabilística11. Imaginemos que hemos descubierto que algunos cuervos, sometidos a determinados experimentos de laboratorio, cambian de color y se vuelven blancos, de manera que lo que era considerado un enunciado estrictamente universal ("todos los cuervos son negros") pasa a enunciarse como una regla probabilística ("si x es un cuervo, probablemente es negro"). Entonces el siguiente argumento sería un ejemplo de inducción probabilística:

si x es un cuervo, probablemente es negro x es un cuervo ---------------------------------x es negro.

Ahora bien, en opinión de Hempel, aunque la primera premisa de esta inferencia expresa una probabilidad causal, la conclusión se sigue con una probabilidad inferencial (puesto que aquí estamos operando con enunciados y no con eventos)12.

d) Abducción: Cuando conocemos la regla y el resultado, podemos inferir el caso por medio de una abducción. En la abducción razonamos tratando de inferir un hecho particular a partir de otro hecho que conocemos y de una regla (universal o probabilística) que suponemos correcta. Tampoco obtenemos de esta forma una conclusión necesariamente verdadera (ni siquiera cuando la regla es universal), sino sólo una convicción que puede ser más o menos razonable. Un ejemplo de argumento abductivo sería el siguiente:

11 12

Carl G. Hempel (1973), págs. 91 y ss. Carl Gustav Hempel (1973), pág. 103.

11 X, Y y Z son negros Todos los cuervos son negros -------------------------------X, Y y Z son cuervos

Los argumentos abductivos, como el del ejemplo anterior, desde el punto de vista de la lógica deductiva constituyen falacias (en concreto, la falacia de la afirmación del consecuente). Sin embargo, tienen cierta fuerza que deriva de su potencialidad explicativa: en el ejemplo anterior, lo que concede fuerza al razonamiento es que la verdad de dicha conclusión explicaría por qué X, Y y Z son negros13.

¿Qué tipo de argumento es la inferencia probatoria? Su conclusión ha de ser un enunciado sobre un hecho particular. Por ello, de los cuatro tipos de razonamiento analizados anteriormente, hemos de descartar la inducción ampliativa (aunque, como veremos, ésta tiene gran relevancia para su solidez, puesto que la garantía mucha veces viene fundamentada por medio de inducciones generalizadoras). Algunos autores han sugerido que la abducción es la que mejor representa la manera de razonar del juez, pero quizá la discusión sobre cuál es la mejor forma de representar la inferencia probatoria sea estéril (y muchas veces basada en una confusión entre esquemas lógicos de justificación y esquemas que representan procesos mentales de razonamiento). Parece razonable pensar que todos estos esquemas de razonamiento pueden usarse, tanto en el proceso de descubrimiento de una nueva hipótesis, como en la justificación de la misma. Lo relevante, sin embargo, es que se construya de una manera u otra, la conclusión de una inferencia probatoria no puede ser una certeza lógica (es decir, siempre será probable, en el sentido de grado de credibilidad), por alguna o algunas de las siguientes razones: (1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas, tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusión, en el sentido de correspondiente con la realidad14. (2) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inducción (en sentido amplio), además, el paso de las premisas a la conclusión no es necesario. La consecuencia de uno u otro tipo de probabilidad es, a los efectos que nos interesan, la misma: la falta de certeza lógica o absoluta acerca de si la conclusión de la inferencia probatoria se corresponde con lo que ocurrió en la realidad. La certeza absoluta no puede exigirse como requisito necesario de la decisión judicial; por ello, ciertas afirmaciones y distinciones de la doctrina procesalista se muestran a veces como formas poco apropiadas de referirse a la conclusión de la 13

Para un análisis en profundidad de la abducción, véase Pablo Raúl Bonorino (1993), págs. 207237. Un aspecto problemático de los razonamientos abductivos consiste en determinar si tienen fuerza justificatoria o si se limitan a explicar cómo ha llegado el sujeto a formular determinada hipótesis. 14 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar absolutamente seguros de la verdad de las premisas.

12 inferencia probatoria. Por ejemplo, cuando se afirma que la finalidad de la prueba es el convencimiento pleno del juez, si convencimiento pleno equivale a total y absoluta seguridad15. Como hemos visto, la conclusión de la inferencia probatoria es siempre probable, y si el juez llega a una conclusión "probable" no puede lógicamente (aunque sí psicológicamente16) "estar seguro" de ella (aunque sí "casi seguro", y eso es lo que hay que exigir)17. También es inapropiado distinguir entre prueba plena (o perfecta) y semiplena (o imperfecta) diciendo que mediante la primera se alcanza "la plena o total convicción de la realidad de los hechos" y con la segunda meramente "una simple probabilidad o verosimilitud"18 (pues mediante la prueba sólo alcanzamos conclusiones probables). Y, por último, tampoco tiene sentido decir, como hacen otros autores, que no existe la prueba semiplena porque -en palabras de Sentís Melendo- "la prueba es total y plena, o no es nada"19; o que "no existe una mayor o menor convicción judicial, o se alcanza o no se alcanza"20. Este tipo de opiniones, al ocultar que el convencimiento es una cuestión de grado, constituyen una falacia, y es preferible entender -como hace Asencio Mellado, entre otros- que la convicción del juez no puede entenderse "en términos de certeza absoluta, sino únicamente de probabilidad; se trata, pues, de un juicio de probabilidad, de mayor o menor acercamiento entre la afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho no es conocido y es hecho pasado, la probabilidad ha de ser medida en términos de verosimilitud"21. Por todo lo anterior lo que resulta relevante para nosotros no es tanto la validez de la inferencia probatoria, si se entiende como una propiedad todo o nada, sino su solidez, entendida como una propiedad graduable, como su mayor o menor capacidad de generar la convicción del juez. ¿Cómo podemos valorar dicha solidez?

4. Dos sistemas de valoración de la prueba. ¿Cuándo un hecho está lo suficientemente probado como para justificar la decisión judicial fundada en él? ¿Con qué criterios contamos para valorar la solidez de la inferencia probatoria? Estos son interrogantes que se le plantean recurrentemente al Derecho procesal. Históricamente se han 15

Esta es la opinión, sin embargo, de un sector de la doctrina, como pone de manifiesto M. Miranda Estrampes (1997), pág. 56 y ss. 16 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca, "la convicción [psicológica] es una cuestión subjetiva que varía de persona en persona y, con frecuencia, en la misma persona de tiempo en tiempo; consiguientemente, ella no puede servir como condición necesaria ni suficiente para determinar la corrección de juicios probatorios". Daniel Mendonca (1997), pág. 74. 17 Pablo Raúl Bonorino (1999, págs. 15-23) llega a una conclusión similar, aunque por otra vía (considerando que la relación entre el antecedente y el consecuente de las máximas de experiencia aplicadas por el juez es un condicional derrotable). La afirmación de que la verdad procesal es una verdad probable es bastante común entre quienes se han ocupado de este asunto desde una perspectiva filosófica. Recorre todos los trabajos sobre los hechos en el Derecho de autores como Perfecto Andrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascón, Paolo Comanducci, Michelle Taruffo, etc. 18 Tomo las definiciones de M. Miranda Estrampes (1997), pág. 52, quien, no obstante, rechaza esta distinción, por considerar que la prueba semiplena no es prueba. 19 De nuevo tomo la cita de M. Miranda Estrampes (1997), quien comparte esta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez, Montero Aroca, etc. 20 M. Miranda Estrampes (1997), pág. 225. 21 José María Asencio Mellado (1989), pág. 16.

13 dado dos respuestas, referidas al proceso penal: Por un lado, el sistema de prueba legalmente tasada, de acuerdo con el cual "era el propio legislador quien de antemano y con carácter abstracto establecía en las normas legales la eficacia y el valor que debía atribuirse a cada medio probatorio, así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios alcanzasen el valor que legalmente se les concedía" 22 ; por otro lado, el sistema de libre apreciación de la prueba, de "apreciación en conciencia" o de "íntima convicción", de acuerdo con el cual el juez es libre para decidir cuándo un hecho ha sido suficientemente probado, sin restricciones impuestas por reglas legales de valoración de la prueba. Pero este segundo sistema permite entender la expresión "el juez es libre" de una manera más o menos amplia: desde la libertad absoluta, que incluye la arbitrariedad o la irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón, al buen juicio o a un procedimiento racional de investigación sobre los hechos. Como ha señalado Ferrajoli, la primera de estas interpretaciones -la absoluta libertad del juez para valorar la prueba- ha dado lugar a "una de las páginas políticamente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las instituciones penales"23. El principio de libre valoración de la prueba, o de íntima convicción, surgido como una reacción frente al sistema de prueba tasada, no se entendió meramente como una liberación de las reglas legales de valoración, sino como la liberación de toda regla, incluidas las de la lógica o las leyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina, tomados del Derecho español24:

"(...) para el descubrimiento de la verdad, no debe sujetarse el criterio judicial a reglas científicas, ni a moldes preconcebidos y determinados por la ley, sino más bien debe fiarse al sentido íntimo e innato que guía a todo hombre en los actos importantes de la vida" (memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1983). "Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado o imputado en conciencia, es decir, no ya sin reminiscencias de valoración tasada o predeterminada por la ley -sistema felizmente superado- o siguiendo los dictados o reglas de la sana crítica o de manera simplemente lógica o racional, sino de un modo tan libérrimo y omnímodo que el juzgador, a la hora de apreciar los elementos probatorios puestos a su disposición, no tiene más freno a su soberana facultad valorativa que el de proceder a ese análisis y a la consecutiva ponderación con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razón analítica y a una intención que se presume siempre recta e imparcial" (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1978). Esta manera de entender la apreciación de la prueba trae consigo dos consecuencias: (a) la valoración de la prueba corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales de primera instancia, porque ante ellos se desarrolla la actividad probatoria, y además (b) éstos no están obligados a manifestar las razones que le llevan a formar su íntima convicción, porque ésta, "al constituir 22

M. Miranda Estrampes (1997), pág. 109. Sobre los dos sistemas de valoración y sus implicaciones véase también José María Asencio Mellado (1989), capítulo II. 23 Luigi Ferrajoli (1997), pág. 139. 24 Tomo las citas de M. Miranda Estrampes (1997), pág. 112.

14 solamente un estado de conciencia, escapa al control casacional" (STS de 2 de febrero de 1976). Por tanto, no tiene sentido motivar los hechos, esto es, no tiene sentido desarrollar una argumentación para justificar por qué la prueba se ha considerado suficiente.

5. Crítica a la íntima convicción. Hay varias maneras de enfrentarse a esta doctrina. Una primera línea de crítica tiene que ver con objeciones de tipo ideológico, que traten de mostrar las consecuencias negativas que tiene para las garantías en el proceso y el alto grado de arbitrariedad que permite. La otra vía recurre a objeciones basadas en lo que podríamos llamar racionalidad epistemológica, es decir, se trata desde esta perspectiva de cuestionar que la teoría del conocimiento que hay detrás de la doctrina de la "íntima convicción" (entendida de manera extrema) sea una teoría adecuada. Daré por supuesta mi posición respecto a la crítica ideológica y me centraré en la segunda línea de ataque. Lo que se pretende en el proceso con la actividad probatoria es averiguar la verdad de (enunciados acerca de) ciertos hechos. Como hemos visto, "averiguar la verdad" no puede querer decir encontrar una verdad absoluta, sino una verdad (como ocurre siempre con la verdad empírica) con un grado de probabilidad suficientemente razonable. El procedimiento probatorio debe diseñarse de manera que facilite esa finalidad, con las limitaciones que se puedan introducir por otro tipo de razones; y la valoración de la prueba debe guiarse también por esa misma finalidad. Por tanto, la doctrina de la íntima convicción podría estar justificada si estuviera basada en una teoría del conocimiento que fuera la más adecuada para la averiguación de la verdad. Pero es difícil sostener esta conclusión: La concepción epistemológica subyacente a esta doctrina viene a decir que el método más fiable para conocer los hechos consistiría en procurar que el sujeto cognoscente llegue a estar convencido de los mismos sea como sea el razonamiento por el que llegue a ese convencimiento. Esto tiene implicaciones tan asombrosas como que, en ocasiones, el conocimiento puede ser más fiable si, por ejemplo, se deja de lado el principio lógico de no contradicción que procurando ser coherentes. Me parece que una teoría del conocimiento que introdujera esta amplísima libertad de valoración de las pruebas sólo podría sostenerse si se mostrara que es correcta alguna de estas alternativas: (1) Los hechos son tan objetivos que su conocimiento no requiere ningún tipo de razonamiento por parte del juez, sino que "impactan" directamente en su conciencia. Pero ya hemos visto que esta creencia constituye la falacia objetivista. (2) El conocimiento de los hechos sí exige un razonamiento que sopese los datos a favor y en contra de una hipótesis, pero éste es tan complejo y opera con tantas variables que es imposible dar criterios para controlarlo. Dicho de otra manera: no puede indicarse ningún tipo de criterios de racionalidad epistemológica. Esta afirmación es falsa, como trataré de mostrar en el siguiente apartado. (3) La racionalidad epistemológica aplicable al conocimiento judicial de los hechos es de un tipo peculiar. Por tanto, el razonamiento que ha de hacer el juez es distinto del razonamiento que realizan

15 el resto de sujetos que se ocupan del conocimiento de la realidad, esto es, de los científicos, detectives, historiadores, etc., y su peculiaridad hace que -a diferencia de los demás- no deba estar sujeto a ninguna regla a la hora de valorar la prueba. Se ha sugerido muchas veces el paralelismo entre la actividad cognoscitiva de los jueces y la de los historiadores: Por un lado, tanto los jueces como los historiadores están interesados en sucesos del pasado, irrepetibles (a diferencia, por ejemplo, de los físicos o químicos, que tratan de conocer leyes o teorías generales), lo que deja fuera la experimentación como método de descubrimiento. También se ha puesto de manifiesto las diferencias entre la actividad de unos y otros, que consisten fundamentalmente en el hecho de que los jueces están sometidos a restricciones, en el sentido de que su actividad de búsqueda de la verdad es una actividad regulada institucionalmente25. Pero esta diferencia en realidad no afecta a la valoración propiamente dicha, sino a la selección, presentación y examen de las pruebas, por lo que no parece que pueda fundamentar una distinción relevante entre la manera como razona el juez y como razona el historiador, una vez examinadas las pruebas (es decir, a la hora de su contrastación o valoración).

6. Criterios de solidez de la inferencia probatoria. La doctrina procesalista y la jurisprudencia han superado ya la interpretación de la libe valoración de la prueba como "íntima convicción", señalando que la valoración de la prueba no puede ser una operación libre de todo criterio y cargada de subjetividad, sino que debe estar sometida a las "reglas de la lógica", las "reglas de la sana crítica", "de la experiencia", del "criterio racional" o del "criterio humano" 26 . Se trata sin embargo de referencias sumamente vagas y muy difíciles de concretar. Quizá se puedan dar criterios más concretos o precisar qué son las "reglas de la sana crítica" (aunque siempre dentro de un elevado grado de vaguedad) si se toman algunas de las pautas de racionalidad epistemológica ofrecidos por algunos lógicos y filósofos de la ciencia para justificar las inducciones científicas27 (me guiaré, fundamentalmente, por la Filosofía de la ciencia natural de Hempel)28. Recordemos que en el esquema que hemos visto de la inferencia probatoria distinguíamos entre los hechos probatorios (las razones de la inferencia), la garantía (máximas de experiencia y presunciones) y los hechos a probar (la pretensión o hipótesis), de manera que podemos distinguir entre reglas o criterios acerca de los hechos probatorios, reglas o criterios acerca de la garantía y reglas o criterios acerca de la hipótesis del caso. Una advertencia previa sobre estos criterios: La solidez de la inferencia probatoria es gradual 25

Marina Gascón (1999), capítulo III. Para una explicación de esta nueva postura y su introducción y evolución en la doctrina y jurisprudencia en España, véase, por ejemplo, M. Miranda Estrampes (1997), págs. 150 y ss. y José María Asencio Mellado (1989) págs. 35 y ss. 27 Esto mismo hace Marina Gascón (1999), págs. 179-187 y 218-223, a quien sigo de cerca en las siguientes páginas. 28 La mayoría de los criterios señalados por Hempel se refieren a la confirmación de hipótesis generales, y no particulares, como es nuestro caso, pero son fácilmente trasladables a la confirmación de hipótesis sobre hechos individuales. 26

16 en dos sentidos: por un lado, en una inferencia dada puede haber más o menos criterios presentes (el hecho de que alguno o algunos de estos criterios esté ausente no es por sí solo razón para rechazar la inferencia); por otro lado, como veremos, casi todos los criterios pueden a su vez cumplirse en mayor o menor medida.

6.1. Criterios acerca de los hechos probatorios. (1) ¿Son fiables los hechos probatorios? Uno de los criterios que los filósofos de la ciencia exigen para que una hipótesis se considere fundamentada es que los datos a partir del cual se infiere dicha hipótesis sean fiables y precisos. Resulta obvio la importancia que tiene en las ciencias experimentales que los experimentos se hagan con rigor y sean descritos con precisión. En el ámbito de la prueba judicial, la fiabilidad depende de cómo hayamos llegado a conocer los hechos probatorios. El conocimiento de los mismos puede depender: a) De la observación directa del juez. b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una prueba de ADN). c) Pueden ser a su vez el resultado de otra inferencia. Es evidente que en los dos primeros casos la fiabilidad de los hechos probatorios es mayor; sin embargo, en la mayor parte de supuestos, los hechos probatorios serán conclusiones de otras inferencias. Por ejemplo, supongamos que resulta relevante para probar que Cayo mató a Sempronio saber si había cierta enemistad entre ellos y un testigo nos dice que les oyó discutir muy acaloradamente. La discusión podría servir -junto a otros hechos- como uno de los datos probatorios relevantes para inferir su enemistad (que a su vez sería un hecho probatorio relevante para inferir la hipótesis del homicidio); sin embargo, la conclusión de que dicha discusión tuvo lugar es a su vez el resultado de una inferencia a partir de las manifestaciones del testigo y del juicio de credibilidad que nos merezca. Que el testigo nos diga que les oyó discutir sólo prueba directamente que el testigo dijo que les oyó discutir. Lo mismo ocurre si el medio de prueba es un documento: habrá que inferir que el contenido del documento es cierto29. Muchas veces se trata de inferencias a las que rara vez se les presta atención, pero lo cierto es que son inevitables y que cada una de ellas puede ser un punto débil de la argumentación en su conjunto (es más, incluso la aceptación del resultado de la prueba científica requiere una inferencia). Las inferencias que concluyen en alguno o varios de los hechos probatorios se encadenan entre sí. Quizá pueda proponerse una regla según la cual la fiabilidad de tales hechos probatorios es mayor cuanto menor es la cadena de inferencias que llevan a ellos. Además, cada una de estas inferencias intermedias debe valorarse de acuerdo con estos mismos criterios.

(2) ¿Son suficientes?

29

Por ello, como se verá más adelante, no tiene sentido acentuar la distinción entre prueba directa y prueba indirecta. En sentido estricto, la única prueba directa es la observación inmediata por el juez.

17 Otro de los criterios de valoración de la inferencia probatoria consiste en que se cuente con un número suficiente de hechos probatorios. Cuantos más hechos "apunten" en dirección a la hipótesis que queremos probar, más seguridad tendremos acerca de su corrección. Sin embargo, este criterio debe ser matizado, porque un solo hecho probatorio pero con un alto grado de fiabilidad puede tener un peso mayor que varios hechos probatorios de escasa fiabilidad. Los filósofos también han señalado la importancia de la cantidad del apoyo empírico con el que cuenta una hipótesis30, pero han puesto así mismo de manifiesto que este apoyo necesita ser reforzado con la variedad de los datos recogidos.

(3) ¿Son variados? Como señala Hempel, "si ya se cuenta con miles de casos confirmatorios, la adición de un dato favorable más aumentará la confirmación, pero poco (...) Hay que precisar esta afirmación, sin embargo. Si los casos anteriores han sido todos ellos obtenidos mediante contrastaciones del mismo tipo, y el nuevo dato, en cambio, es el resultado de un tipo diferente de contrastación, la confirmación de la hipótesis se verá significativamente acrecentada"31. También en la prueba judicial la variedad de los hechos probatorios aumentará la probabilidad de la hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jonathan L. Cohen, la importancia de la diversidad de los datos radica en que permite algo que es esencial para dar por confirmada una hipótesis: la eliminación de las hipótesis alternativas con las que entra en competencia32. Supongamos que queremos probar experimentalmente que las abejas distinguen el color azul; para ello, podemos tratar de demostrar una y otra vez que les atrae una fuente teñida de un fuerte color azul. En la repetición de estos experimentos es sumamente relevante ir cambiando la fuente de sitio, porque de esta manera eliminamos la posible explicación alternativa de que el resultado de nuestros experimentos se deba a que las abejas tienen buena memoria espacial, y no a que distingan el azul. Sin embargo, no toda variación es importante (sería irrelevante variar el día de la semana en el que hacemos los experimentos con las abejas), aunque qué divergencias son relevantes y cuáles no es algo relativo a la hipótesis que queremos probar y no puede ser concretado de antemano. El mismo papel parece cumplir la variedad en la prueba judicial. Si los hechos en contra de un sujeto acusado de tráfico de droga se limitan a numerosas acusaciones de sus vecinos, con los que mantiene desde hace tiempo pésimas relaciones, podría pensarse que la causa de las acusaciones es la animadversión de éstos, pero esta hipótesis alternativa se debilita si además encontramos una balanza de precisión en poder del acusado. Aun así, cabría la posibilidad de que la usara para hacer mediciones relacionadas con alguna afición suya. Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilita si encontramos en la balanza restos de cocaína. Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o debilitar hipótesis hasta quedarse con la más probable guarda relación con la concepción de la inducción como método de eliminación de hipótesis (inducción eliminativa) 30

Hempel (1973), pág. 58. Hempel (1973), pág. 58. 32 Jonathan L. Cohen (1998), capítulo V. 31

18 sostenida por Bacon33.

(4) ¿Son pertinentes? La pertinencia de los hechos probatorios es otro de los requisitos a tener en cuenta. No todos los hechos son relevantes para confirmar una hipótesis, sino que éstos deben tener una relación con el hecho descrito en ella. En ocasiones, la pertinencia de la prueba viene determinada por el Derecho (legal o jurisprudencialmente), prohibiéndola o fijando su valor. Por ejemplo, cuando se minusvalora al escrito anónimo, el testimonio de referencia, el reconocimiento fotográfico, etc. 34 Esta intervención del Derecho puede tener una justificación epistemológica (como en los ejemplos citados) o de otro tipo (como cuando se le niega valor probatorio a la confesión). En la mayoría de casos, sin embargo, determinar qué hechos son pertinentes para confirmar la hipótesis depende de las máximas de experiencia y presunciones que constituyan la garantía del argumento. Un hecho no será pertinente cuando no está correlacionado con la hipótesis ni por presunciones ni por máximas de experiencia adecuadas y bien fundadas, por lo que este requisito remite a la corrección de la garantía.

6.2. Criterios acerca de la garantía. (1) ¿Está suficientemente fundada? Como hemos visto antes, lo que Toulmin llama garantía de un argumento consiste en una regla (en el sentido de enunciado que expresa una regularidad) que correlaciona las razones (los hechos probatorios) con la pretensión (la hipótesis). En la "inferencia probatoria", la garantía está constituida por máximas de experiencia y por presunciones. Cuando los procesalistas afirman que la prueba ha de valorarse de acuerdo con las "reglas de la lógica" y las "reglas de la sana crítica", en muchas ocasiones están haciendo referencia a las regularidades o máximas de experiencia, que en los argumentos no deductivos parecen cumplir el papel de "reglas de inferencia". Ahora bien, las máximas de experiencia son a su vez la conclusión de una inducción ampliativa, por lo que no son necesariamente verdaderas, sino probables (en sentido inferencial). Su grado de credibilidad racional dependerá de que la inducción por medio de la cual han sido establecidas esté bien hecha. Dicho de otra manera, hay que examinar -como dice Marina Gascónel fundamento cognoscitivo de estas máximas y regularidades, de manera que se excluyan las generalizaciones apresuradas y los prejuicios. Así, el grado de confirmación de la hipótesis final de la inferencia probatoria es mayor cuando las máximas de experiencia constituyen reglas científicas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados 35.

33

Véase Jonathan L. Cohen (1998). Son ejemplos de Fassone que tomo de Marina Gascón (1999), pág. 131. 35 Marina Gascón (1999), pág. 180. En realidad, lo que debe exigirse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada esté bien fundada, sino también que no haya máximas de experiencia mejor fundadas que desautoricen el paso de los hechos probatorios a la hipótesis. 34

19 En general, las máximas de experiencia o regularidades están bien fundadas cuando se basan en una inducción ampliativa sólida, y para valorar la solidez de este argumento hemos de recurrir a los mismos criterios que estamos analizando (salvo, obviamente, los relativos a la máxima de experiencia o garantía)36. Con ello, una nueva inferencia (en este caso una inducción ampliativa) viene a encadenarse con la inferencia probatoria. Las presunciones pueden verse como máximas de experiencia institucionalizadas y autoritativas; si se ven de esta manera -y si su fundamento es cognoscitivo, lo que no siempre es asítambién deben estar bien apoyadas por una inducción sólida. Otra cosa es el margen que pueda tener el juez para rechazarlas o desplazarlas por otras regularidades. Este requisito puede completarse con una actitud de desconfianza hacia las máximas o reglas explicativas construidas ad hoc 37. Si la regla se ha construido para explicar el caso concreto sobre el cual debe decidir el juez, es claro que no se basa en una inducción ampliativa bien fundada.

(2) ¿Establece un grado de probabilidad causal suficiente? Mientras el requisito anterior era relativo al sentido inferencial de probabilidad, éste se refiere al sentido causal. Es posible encontrar máximas de experiencia que establecen que si ocurre un fenómeno le seguirá, con un alto grado de probabilidad, otro fenómeno, y máximas que correlacionan los fenómenos con un menor grado de probabilidad. Cuanto menor sea el grado de probabilidad causal expresado por la máxima de experiencia, menor será la probabilidad inferencial con la que se sigue la hipótesis final.

6.3. Criterios acerca de la hipótesis. (1) ¿Ha sido refutada? Existen varios requisitos a los que se puede someter la hipótesis para tratar de aumentar su credibilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirmada por los hechos probatorios, aún hay que someterla al requisito de la no refutación38. Una hipótesis es refutada directamente cuando su verdad resulta incompatible con otra afirmación que se ha dado por probada. Si las afirmaciones versan sobre hechos cuya coexistencia es poco probable, entonces la hipótesis pierde credibilidad. Una hipótesis es refutada indirectamente cuando implica una afirmación que se demuestra que es falsa (o poco probable). La refutación es un procedimiento muy usual en las ciencias. Puede explicarse con un ejemplo tomado de Hempel. Un físico de origen húngaro, Semmelweis, que trabajó como médico en

36

En realidad, toda inducción ampliativa se basa en última instancia en una regla autoreferente que afirma que puesto que en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito, las inducciones ampliativas son un método fiable de conocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la inducción, pero es un fundamento problemático que genera circularidad, porque ella misma es una máxima de experiencia resultado de una inducción. Véase Max Black (1984), pág. 51; así como Max Black (1975) y Peter Achinstein (1975). 37 Sobre las hipótesis ad hoc en la ciencia puede verse Hempel (1973), pág. 51. 38 Marina Gascón (1999), pág. 184.

20 el Hospital General de Viena hacia mediados del siglo XIX, trató de encontrar una explicación al elevado número de muertes por fiebre pauperal entre las mujeres que daban a luz en la División Primera de Maternidad del Hospital, hecho extraño dado que en la División Segunda el número de muertes era muy reducido. Semmelweis elaboró varias hipótesis explicativas. De ellas, descartó algunas por ser contrarias a hechos bien establecidos, como por ejemplo la hipótesis de que las diferencias de mortalidad se debían a una distinta alimentación, puesto que la comida era la misma en las dos Divisiones, o que se debían al hacinamiento, puesto que éste era mayor en la División Segunda (refutación directa). Otras hipótesis tuvieron que ser sometidas a contrastación indirecta. De acuerdo con una opinión extendida entre los médicos y enfermeros del hospital, la mortalidad se debía a un efecto psicológico, provocado por el hecho de que en la División primera, cuando el sacerdote debía dar la extrema unción a una moribunda, tenía que recorrer todo el pabellón hasta llegar a la enfermería, a la vista de todas las internas. Se sostenía que la visión del sacerdote, vestido de negro y anunciado por una campanilla, generaba tal terror en la División primera que debilitaba a las pacientes y les hacía más propensas a las fiebres. En cambio, en la División Segunda el sacerdote accedía directamente a la enfermería, sin pasar por la sala de los pacientes. Semmelweis razonó que si la visión del sacerdote era la causa de la mayor tendencia a contraer las fiebres, entonces, si el sacerdote daba un rodeo, la mortalidad disminuiría, y puso en práctica este experimento. La mortalidad no disminuyó y la hipótesis fue rechazada. Como señala Hempel, la refutación puede representarse por medio del siguiente esquema de razonamiento deductivo (modus tollens):

Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la hipótesis derivada H' también lo es. H' es falsa --------------------------------------------------------------------------------H es falsa

En el ámbito del Derecho no es posible someter las hipótesis derivadas a experimentación, pero sí es posible tomar otro tipo de medidas para confirmarlas o comprobar su compatibilidad y coherencia con el resto de afirmaciones.

(2) ¿Se han podido confirmar las hipótesis derivadas? Las hipótesis derivadas refutan la hipótesis principal si se demuestran falsas, pero aumentan su credibilidad si se confirman como verdaderas. Por ejemplo, la explicación con la que dio finalmente Semmelweis fue que las fiebres eran debidas a la falta de higiene de los médicos y estudiantes de enfermería, que atendían a las pacientes de la División Primera -pero no a las de la Segunda- después de haber practicado disecciones en la sala de autopsias, tras un lavado meramente superficial. Dedujo que si ésta hipótesis era correcta, en el caso de que los médicos se desinfectaran cuidadosamente las manos antes de atender a las pacientes, la mortalidad disminuiría (como así fue).

21 De la misma manera, si se pueden confirmar con un grado de probabilidad suficiente las hipótesis derivadas de una hipótesis judicial, el grado de credibilidad de la misma aumenta.

(3) ¿Se han eliminado todas las hipótesis alternativas? Otro de los criterios fundamentales para valorar la credibilidad de una hipótesis es la credibilidad de otras hipótesis con la que la primera entra en competencia. En el caso en que se puedan eliminar todas las hipótesis que compiten por explicar un hecho, salvo una, ésa debe ser tomada como verdadera (ya hemos visto la importancia de la diversidad de los datos probatorios para la eliminación de hipótesis). Pero esto es un ideal rara vez alcanzable. Lo usual es que se disponga de varias hipótesis y que haya que escoger aquélla que resiste mejor a los intentos de refutación, o aquélla que es más sólida de acuerdo con los criterios anteriores. En general, la credibilidad de una hipótesis disminuye cuantas más hipótesis alternativas existan.

(4) ¿Es coherente? Suelen señalarse dos criterios para escoger entre hipótesis con un grado de confirmación semejante. El primero consiste en la coherencia narrativa o congruencia de dicha hipótesis. De acuerdo con MacCormick, debe escogerse aquella hipótesis que explica los hechos de una forma más creíble, a la luz de una máxima de experiencia fundada y de acuerdo con el resto de conocimiento del que disponemos39 (la coherencia, por tanto, tiene un aspecto interno: congruencia entre los enunciados que conforman la hipótesis; y otro externo: congruencia con el resto del conocimiento). La coherencia (al menos, su aspecto externo) viene a coincidir con lo que Hempel llama el apoyo teórico de una hipótesis, que supone que la misma puede incardinarse en el marco de una teoría más amplia.

(5) ¿Es simple? El segundo criterio de elección entre hipótesis aparentemente equivalentes es la simplicidad. Este es un criterio señalado también por los filósofos de la ciencia y muy discutido (se discute tanto el concepto como el fundamento de la simplicidad). De acuerdo con algunos autores, las hipótesis más simples serían las que explican más con un menor número de presuposiciones. Al requerir menos hechos desconocidos (dichas presuposiciones), se les concede mayor credibilidad.

6.4. Los criterios de solidez, la prueba directa y la prueba indirecta. La doctrina procesalista y la jurisprudencia suele distinguir entre prueba directa y prueba de indicios o indirecta, en los siguientes términos: "La prueba directa es aquella en que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado; la prueba indirecta o indiciaria es aquella que se dirige a 39

Neil MacCormick (1984), págs. 37-53.

22 mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar"40. Normalmente, la distinción suele ir acompañada de una mayor confianza hacia la prueba directa, hasta el punto de que la indirecta se admite como un "mal menor" (ya que, "prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, los perpetrados con particular astucia"41), sometiéndola a ciertos requisitos. Y esto es precisamente lo que nos interesa: tales requisitos, establecidos jurisprudencialmente, vienen a coincidir o aproximarse (como no podía ser menos) a algunos de los que he señalado como criterios de solidez de la inferencia probatoria. Así, se exige que los indicios estén plenamente acreditados (fiabilidad), que concurra una pluralidad de indicios (cantidad), que tengan relación con el hecho criminal y su agente (pertinencia), que tengan armonía o concordancia (coherencia), que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos del delito se ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia (garantía bien fundada), de manera que se eliminen posibilidades alternativas (eliminación de hipótesis alternativas), que no existan contraindicios (no refutación), etc.42 Ahora bien, la diferencia entre prueba directa e indiciaria resulta poco clara. Entre las pruebas consideradas directas encontramos las declaraciones de testigos y las pruebas documentales. ¿Qué quiere decir que de ellas "la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato"? Si quiere decir que no es necesaria ninguna inferencia o razonamiento, se trata de un error. Para demostrar que Cayo golpeó a Sempronio a partir de la afirmación de Ticio según la cual vio a Cayo golpear a Sempronio debemos (a) establecer la credibilidad de Ticio; (b) descartar errores de percepción de Ticio; y (c) descartar errores de interpretación de Ticio (eso sin contar con los posibles errores del juez). Todo ello, obviamente, exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de experiencia. Como en el caso de la prueba indirecta43. Y tampoco es cierto que la prueba directa se dirija propiamente a los hechos que son constitutivos del delito: el hecho relacionado directamente con la declaración de Ticio no es que Cayo golpeara a Sempronio, sino que él dice que lo vio. Probablemente, la distinción entre prueba directa e indirecta es una cuestión de grado, que dependerá del número de inferencias que haya que realizar y del carácter más o menos evidente de las máximas de experiencia. Por ello, no habiendo diferencia cualitativa entre ambos tipos de prueba, se puede afirmar que los criterios de solidez rigen tanto para la prueba directa como para la indirecta44.

40

De esta manera resume M. Miranda Estrampes (1997, pág. 218) la definición del Tribunal Constitucional. Esta sería la distinción canónica entre prueba directa y prueba indiciaria, pero se encuentran en la doctrina otras formas de trazar la distinción. Véase Marina Gascón (1999), pág. 88. 41 Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17 de Diciembre. 42 Sobre estos requisitos puede verse M. Miranda Estrampes (1997), págs. 231 y ss. 43 Juan Igartua Salaverría (1995), págs. 203-206. Marina Gascón (1999), pág. 89. 44 El establecimiento de criterios de valoración de la prueba por vía jurisprudencial corre el peligro de instaurar un nuevo sistema de valoración tasada o fijada de la prueba (con los mismos

23

7. ¿Qué es esa cosa llamada "verdad procesal"? "La verdad es un ideal inalcanzable", se dice en ocasiones. Y es verdad (quiero decir, en la medida de lo alcanzable), si por "verdad" se entiende "verdad absoluta", sin fisuras, sin posibilidad de error. Algunos autores han puesto de manifiesto que esto mismo ocurre en el proceso: "La experiencia nos enseña cómo a través del proceso no se consigue, en multitud de ocasiones, alcanzar la verdad, pese a lo cual el juez ha dictado sentencia convencido de la exactitud de los hechos afirmados por las partes. Si consideráramos a la verdad como la finalidad de la prueba estaríamos admitiendo que la misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable y, por tanto, como apunta Cabañas García, si el fin de la prueba es irrealizable, la misma carecería de sentido"45 Por ello, se ha afirmado que "uno de los errores que más confusiones ha producido en relación al concepto de prueba ha sido el de señalar a la verdad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consistía en la demostración o averiguación de la verdad de un hecho"46: Puesto que nunca podemos alcanzar la verdad absoluta, se dice, no tiene sentido orientar el proceso hacia ella. De manera que, o bien se abandona la idea de verdad en el proceso, o bien se orienta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdad absoluta. La primera alternativa es la escogida por un sector de la doctrina. Así, Miranda Estrampes, afirma que "la finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso" 47 . Pero esta opción tiene connotaciones decisionistas y poco garantistas, puesto que la decisión del juez no aparece como fundada en un intento de averiguación de lo realmente ocurrido. Como ha escrito Ferrajoli: "Forma parte del sentido y del uso común decir que un testigo ha dicho la verdad o ha mentido, que es verdadera o falsa la reconstrucción de una situación proporcionada por una acusación o por un alegato de la defensa y que una condena o una absolución son fundadas o infundadas ante todo según sea verdadera o falsa la versión de los hechos en ellas contenida y su calificación jurídica. El concepto de verdad procesal es, en suma, fundamental además de para la elaboración de una teoría del proceso, también por los usos que de él se hacen en la práctica judicial. Y no se puede prescindir de él, salvo que se opte explícitamente por modelos penales puramente decisionistas, sino

inconvenientes que el legal) si se va más allá de la formulación de los criterios, esto es, si se precisa en exceso cuándo debe considerarse un testigo como fiable, o qué máximas de experiencia hay que dar por fundadas, o cuántos indicios hacen falta para que la prueba se considere suficiente, etc. En este sentido, la vaguedad de los criterios puede ser útil para mantener las ventajas del sistema de libre valoración (racional) de la prueba frente al sistema de prueba tasada. Al menos, hay que procurar cierto equilibrio entre esa vaguedad y los intentos de dotar a los criterios de mayor precisión, dado que en este ámbito nunca podrán ofrecerse reglas o criterios cuya aplicación mecánica asegure la verdad de la conclusión (dicho en términos filosóficos: no parece posible una lógica del descubrimiento "a la manera deductiva"). Sobre los inconvenientes de la prueba legalmente tasada, véase José María Asencio (1989), págs. 19 y ss. 45 M. Miranda Estrampes (1997), pág. 39. Pero no sólo carecería de sentido la prueba, sino cualquier empresa cognoscitiva emprendida por el hombre. 46 M. Miranda Estrampes (1997), pág. 37. 47 M. Miranda Estrampes (1997), pág. 45. la cursiva es mía.

24 a costa de una profunda incomprensión de la actividad jurisdiccional y de la renuncia a su forma principal de control racional"48 La segunda vía es la de considerar que la finalidad del proceso es perseguir un tipo distinto de verdad: la verdad procesal o verdad formal. Esta verdad sería la que surge en el proceso a partir de las afirmaciones de las partes, obtenida por los medios y a través del procedimiento previstos en el Derecho, y "certificada" autoritativamente por el juez. Lo que quisiera examinar aquí es hasta qué punto está fundado considerar que la verdad procesal es un tipo de verdad distinta de la "verdad material" (o "verdad histórica" o "empírica"). Me parece que una vía para reflexionar sobre esto consiste en distinguir algunas cuestiones relacionadas con la idea de verdad y contrastar sus implicaciones en la verdad procesal y en la verdad empírica49: (1) el concepto o significado de la idea de "verdad"; (2) los criterios de determinación de si un enunciado es verdadero; (3) los medios de averiguación de la verdad; y (4) la cuestión de los grados de la verdad.

7.1. El concepto de verdad. Si partimos de la definición, señalada al principio de este trabajo, de "hecho" como todo aquello que hace verdadero o falso a nuestras creencias, entonces la verdad, la propiedad de ser verdadero, no se predica directamente de los hechos (ni de los objetos), sino de las creencias y de los enunciados descriptivos. Los hechos suceden o acaecen, y su "suceder" o "acaecer" hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones, pero no son ellos mismos verdaderos o falsos. La verdad es, por tanto, una propiedad de los enunciados (o de las creencias). Cuando nos preguntamos por el concepto de "verdad" (o el significado del término "verdad"), nos estamos preguntando qué características tienen aquellos enunciados de los que decimos que son verdaderos. En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero es aquél que refleja la realidad, que se corresponde con ella. Los enunciados descriptivos (aquellos de los que podemos decir que son verdaderos o falsos) tienen como función transmitir información acerca del mundo. Por ello se ha dicho que tienen una "dirección de ajuste palabras a mundo": lo que se pretende con ellos es que las palabras se ajusten al mundo (a diferencia, por ejemplo, de las normas, que tienen una dirección de ajuste "mundo a palabras": se pretende con ellas que el mundo -la conducta de los sujetos- se ajuste a lo ordenado)50. Como es sabido, a esta concepción acerca del concepto de verdad se le conoce como "la teoría de la verdad como correspondencia". En el ámbito de la ciencia, también puede afirmarse que decir que un enunciado es verdadero implica suponer que se corresponde con la realidad, su dirección de ajuste es también palabras a mundo. Si se llega a la conclusión de que el mundo no es como se describía en la hipótesis científica, lo que hay que cambiar es la hipótesis, no el mundo. Es frecuente que los filósofos de la ciencia postpositivistas adviertan que el mundo es 48

L. Ferrajoli (1997), pág. 47. Por verdad procesal entenderé únicamente la verdad acerca de la premisa fáctica del silogismo judicial, sin referencia a la corrección de la premisa normativa. 50 Sobre la noción de "dirección de ajuste" puede verse G.E.M. Anscombe (1991), pág. 109. 49

25 interpretado a través de conceptos y teorías y que ello hace que, en realidad, seamos nosotros los que "construimos" el mundo. Si estas posturas son extremas, ya hemos visto que conducen a un escepticismo que es difícil hacer casar con intuiciones, actitudes y creencias muy arraigadas de nuestro comportamiento cotidiano. Es posible que el mundo lo interpretemos con categorías construidas por nosotros mismos (y probablemente podría ser interpretado con categorías distintas), pero el hecho de que la ciencia sea útil para predecir y explicar fenómenos y la técnica para transformar el mundo hace que podamos ser optimistas acerca de nuestra capacidad para captar -al menos- algunos rasgos de la realidad. También en el Derecho cuando afirmamos que un enunciado sobre ciertos hechos es verdadero predicamos de él una dirección de ajuste "palabras a mundo". Cuando afirmamos que una reconstrucción de un hecho es verdadera no queremos decir (o no sólo queremos decir) que sea coherente, que sea aceptable, que sea convincente o algo por el estilo, sino que es una reconstrucción que probablemente refleja bastante aproximadamente lo que realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a la conclusión de que la reconstrucción era falsa, lo que hay que cambiar es la reconstrucción, no el mundo51. De manera que la palabra "verdad", tanto en la expresión "verdad material" como en la expresión "verdad procesal" significa "correspondencia con la realidad", así que aquí no encontramos razones para sostener que sean dos tipos de verdades. Ahora bien, afirmar que el significado de la palabra "verdadero" (o de "fiable", "probable", "verosímil", "plausible", etc.) es la correspondencia entre las proposiciones de las que se predica y la realidad52 no nos indica con qué criterios contamos para poder averiguar si entre una proposición y la realidad existe o no correspondencia, ni tampoco quiere decir que cada vez que usemos la palabra "verdadero" debamos estar absolutamente seguros de esta correspondencia.

7.2. Los criterios de verdad. ¿Cómo sabemos cuándo una afirmación se corresponde con la realidad? Ferrajoli ha insistido en que debemos distinguir entre el significado de "verdad" y los criterios de "verdad"53. La teoría de la verdad como correspondencia se refiere a la primera cuestión, y es compatible con que pensemos que la coherencia de los enunciados entre sí (teorías coherentistas) o la aceptación o utilidad de los mismos (teorías pragmatistas) son "síntomas" o "indicios" de que un enunciado es verdadero (se corresponde con la realidad). Los criterios de verdad constituyen algo así como un test que nos permite decidir cuándo un enunciado se corresponde con la realidad. Es sumamente discutido cuáles son los criterios de verdad para una hipótesis o teoría científica. Se ha señalado la coherencia de los enunciados, su 51

Una defensa de la adecuación de la noción de verdad como correspondencia para el proceso puede verse en Marina Gascón (1999), págs. 64 y ss. 52 L. Ferrajoli (1997), pág. 66. 53 L. Ferrajoli (1997), pág. 66 y ss. Ahora bien, esta distinción sólo es posible si se asume un cierto grado de objetivismo ontológico. Desde un punto de vista relativista o escéptico, no hay realidad a la que puedan corresponderse los enunciados.

26 potencialidad explicativa y predictiva, su aceptación por parte de la comunidad científica, etc. y, probablemente, todos sean "síntomas" atendibles que apuntan a la verdad de una hipótesis, aunque también sea posible encontrar contraejemplos. Aquí he asumido la posibilidad de encontrar criterios racionales de descubrimiento de una hipótesis54 (que, en buena medida, integran criterios como el de la coherencia, la capacidad explicativa, etc.). Podemos decir que si una teoría o hipótesis científica alcanza un grado elevado de credibilidad o confirmación de acuerdo con ellos, entonces probablemente se corresponde con la realidad. En el proceso judicial una hipótesis se considera verdadera (correspondiente con la realidad) cuando ha sido probada, y ha sido probada cuando, tras la valoración de la inferencia probatoria, alcanza un alto grado de credibilidad. Como he tratado de sugerir, los criterios de valoración de la prueba son paralelos a los criterios de confirmación de hipótesis propuestos por algunos filósofos de la ciencia. Por tanto, los criterios de la "verdad material" y los de la "verdad procesal" son equivalentes, y tampoco aquí encontramos motivos para decir que nos encontramos ante dos tipos de verdades distintas.

7.3. Los medios de averiguación de la verdad. Podemos llamar "medios" de averiguación de la verdad a los instrumentos con los que contamos para obtener los datos a partir de los cuales tratamos de inferir la hipótesis y para poder validarla. Esto es, los medios con los que contamos para determinar si una hipótesis cumple con los criterios de verdad. Así, son medios de averiguación de la verdad procesal las declaraciones de los testigos, los documentos, la observación directa del juez (cuando es posible), el testimonio de los peritos, etc. (en definitiva, lo que los procesalistas llaman medios de prueba). Y, en la ciencia, las observaciones, experimentos y medios de investigación. Aquí es donde puede parecer que surge una diferencia entre verdad material y verdad procesal, porque el Derecho, al institucionalizar el procedimiento probatorio, limita las maneras de aportar datos al proceso. "La fijación judicial de los hechos -escribe Marina Gascón- se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas (procesales) que condicionan la obtención del procedimiento y que se encaminan, bien a asegurar una respuesta más o menos rápida que en algún momento ponga fin al conflicto de manera definitiva (las reglas de 'limitación temporal', el efecto de 'cosa juzgada', y las que se enderezan a proveer una respuesta judicial en caso de incertidumbre constituyen ejemplos de estas reglas), bien a garantizar otros valores que, junto a la protección de la verdad, se consideran dignos de protección (algunas 'limitaciones de prueba' son ejemplos de este tipo de reglas)"55. Sin embargo, tampoco la ciencia tiene una absoluta libertad a la hora de tratar de averiguar la verdad. Además de las limitaciones derivadas de la existencia de normas jurídicas (aunque no

54 55

Una especie de "lógica de la inducción", lo consideran los neopositivistas. Marina Gascón (1999), pág. 121.

27 procesales) o morales, como la prohibición de experimentar con seres humanos sin su consentimiento, etc., existen restricciones técnicas y económicas a los medios de averiguación que puede usar. En todo caso, las restricciones de este tipo (sean institucionalizadas o no), influirán en el grado de certeza que podamos alcanzar, pero es difícil fundamentar en ellas una distinción importante, cualitativa, entre la verdad procesal y la verdad material. Pero a veces se insiste en que la institucionalización de la averiguación de la verdad procesal trae consigo una característica fundamental y específica: la prueba judicial se resuelve por un acto revestido de autoridad; dicho de otra manera, el juez decide autoritativamente si un hecho ha sido probado, y esto no tiene contrapartida en la ciencia. Esto es cierto; sin embargo, sólo quiere decir que los jueces deciden si un hecho, a la luz del procedimiento desarrollado en el proceso, tiene un grado de credibilidad suficiente como para considerarlo verdadero. Los jueces no "crean" ninguna verdad, sino que declaran que han decidido aceptar como (probablemente) verdadera (correspondiente a la realidad) una determinada reconstrucción de los hechos. Y, aunque su decisión sea inapelable, pueden estar equivocados. Como señalan Alchourrón y Bulygin, "poner punto final a la discusión de la verdad no hace verdadero el enunciado". Si así fuera, los jueces serían infalibles y nunca podríamos decir de las decisiones de un tribunal de última instancia que son equivocadas (y todo el mundo entiende qué se quiere decir con esto) 56 . Y si los jueces pueden equivocarse, entonces la verdad procesal no es lo que los jueces dicen que es verdad.

7.4. Grados de certeza. Como ya hemos visto, la conclusión de una inferencia probatoria es siempre probable. Cuando decimos que el enunciado x, al que hemos llegado tras la valoración de la prueba, es verdadero, en realidad estamos diciendo que es "probablemente verdadero", esto es, que probablemente se ajusta a la realidad. La verdad procesal no es nunca una verdad absoluta, sino aproximativa. O, mejor dicho, puede que haya enunciados con significado empírico absolutamente verdaderos (en el sentido de totalmente correspondientes con la realidad), pero nosotros nunca podemos tener certeza absoluta de ello, así que debe bastarnos con que tengan un grado elevado de credibilidad. Pero no sólo los enunciados probados en el proceso son probabilísticos. Tampoco la ciencia opera con verdades sobre las que tengamos una certeza absoluta: ya hemos visto que el conocimiento científico descansa, en última instancia, en razonamientos inductivos, por lo que siempre pueden estar equivocados. Ni siquiera estoy seguro de que pueda decirse siempre y en todo caso que los enunciados de la ciencia sean más fiable que las "verdades procesales". Al igual que podemos distinguir diferentes grados de certeza en las conclusiones de las inferencias probatorias, así también las conclusiones de los razonamientos científicos pueden ser más o menos fiables. De manera que tampoco el carácter probabilístico de la "verdad procesal" es exclusivo de ella. 56

Alchourrón y Bulygin (1991) págs. 309 y ss. Jordi Ferrer (2000).

28 En definitiva, la "verdad procesal" y la "verdad empírica" (a) no se diferencian en cuanto a la característica que predican de los enunciados de los que se dice que son verdaderos; (b) tampoco en los criterios de verdad; (c) sólo como cuestión de grado respecto a las restricciones a los medios de averiguación de la verdad; y (d) tampoco se diferencian (de nuevo salvo, quizás, como cuestión de grado) en su carácter probabilístico. ¿Qué es, entonces, lo que habría que entender por "verdad procesal"? Creo que, más o menos, lo siguiente: "Un enunciado X es una verdad procesal cuando, a través de los medios procesales previstos en el Derecho, con sus exigencias y limitaciones, un órgano judicial ha llegado al convencimiento de que es altamente probable que ese enunciado describa un hecho realmente ocurrido". Lo que hace "procesal" a esta verdad es el contexto en el que se obtiene, y ninguna otra peculiaridad.

8. Conclusiones. A partir de las anteriores consideraciones pueden extraerse algunas conclusiones generales importantes para la argumentación en materia de hechos y la teoría de la prueba judicial. Me gustaría destacar las siguientes: a) Prueba y verdad. La certeza que se obtiene por medio de la inferencia probatoria nunca es una certeza lógica. Siempre hay un margen, mayor o menor, para el error. Esta es una de las razones por las que se ha dicho que la finalidad de la prueba no es descubrir la verdad de los enunciados que han de probarse, porque la verdad es un ideal inalcanzable. Basándose en esta afirmación, suele distinguirse entre verdad formal y verdad material. La primera es el resultado de la actividad probatoria, pero no la segunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada. Es peligrosa porque abre la puerta a dar por justificadas decisiones sin que se hagan esfuerzos por comprobar si realmente ocurrieron o no los hechos que configuran el caso. Sin embargo, como señala Taruffo, una decisión no puede ser justa si se basa en una premisa errónea falsa. Es equivocada porque si tomamos en serio el argumento de que como en el proceso no podemos alcanzar la verdad absoluta entonces la verdad material no debe perseguirse en el proceso, también deberíamos abandonar la búsqueda de la verdad en la ciencia, la historia, o cualquier ámbito donde se investiguen hechos. La verdad absoluta no sólo es inalcanzable para los jueces, sino para todos. Pero eso no nos autoriza a abandonar los esfuerzos para que nuestro conocimiento de la realidad se aproxime lo máximo posible a la verdad. b) Inmediación y control racional. El razonamiento probatorio comienza con una inferencia especialmente relevante, que consiste en la determinación de la fiabilidad que se le concede a las pruebas practicadas: la credibilidad de los testigos, la veracidad de los documentos, etc. Es decir, se trata de establecer si se puede pasar de "Ticio dice que vio a Cayo" a "Ticio efectivamente vio a Cayo". Establecer la fiabilidad de los datos a partir de los cuales se inicia toda la cadena de razonamientos debe hacerse cuidadosamente, para evitar que el razonamiento esté viciado de origen. Sin embargo, suele decirse que la valoración de esta fiabilidad depende de la inmediación del juez. Se dice que es especialmente relevante que el juez asista a la práctica de la prueba porque de esta manera obtiene impresiones que son difícilmente comunicables pero que le ayudan a valorar la

29 prueba. Además, se dice que esta valoración es personal, subjetiva, y, por tanto, no puede motivarse o justificarse (y, por tanto, escapa del control de los tribunales superiores). Creo que esta tesis debe ser combatida: para evitar la influencia de prejuicios y generalizaciones sin fundamento habría que ser restrictivo a la hora de aceptar que el juicio de fiabilidad se base en impresiones subjetivas percibidas por el juez, debiendo admitirse sólo aquellas impresiones que pueden ser expresadas y justificadas57. c) Decidir y justificar. Los criterios de solidez de la inferencia probatoria tienen una doble utilidad: Una vez tomada la decisión, sirven para justificarla de cara a terceros; pero antes de tomada la decisión, sirven también como una guía en el razonamiento dirigido a averiguar la verdad. El juez debe examinar cada uno de estos requisitos y tratar de comprobar si está presente, antes de adoptar la hipótesis como definitiva. Es decir, estos criterios sirven tanto de validación de la decisión frente a uno mismo como de justificación o motivación frente a terceros. d) Teoría y prueba judicial. Una última conclusión importante es la siguiente: dada la complejidad del razonamiento probatorio, un buen juez no sólo debe conocer las normas sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el procedimiento probatorio, sino también los métodos de conocimiento de otras ciencias, dado que su labor es muy semejante en lo esencial a la de científicos e historiadores. Además, dado que la inferencia probatoria no sólo toma como reglas de inferencia máximas de experiencia y presunciones, sino también definiciones y teorías (al menos cuando hay que interpretar los hechos probados), es importante que el juez esté al tanto del análisis de "conceptos fácticos", como los de acción, causalidad, intención, consecuencia no intencional, omisión, etc., que, desgraciadamente, salvo algunas excepciones, tampoco han sido objeto de estudio por la teoría del Derecho.

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57

Sobre los problemas de la inmediación véase Perfecto Andrés Ibáñez (2003).

30 Asencio Mellado, José María (1989). Prueba prohibida y prueba preconstituida, Ed. Trivium, Madrid. Atienza, Manuel (1991). Las razones del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. - (1997). Derecho y argumentación, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, núm. 6, Bogotá. Black, Max (1984). Inducción y probabilidad, Ed. Cátedra, Madrid, Colección Teorema. - (1975). Argumentos inductivos autosuficientes en P.H. Nidditch (compilador), Filosofía de la ciencia, Fondo de Cultura Económica, México. Bonorino, Pablo Raúl (1993). Sobre la abducción, en Doxa, Alicante, núm. 14. - (1999). Lógica y prueba judicial, en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid. Cohen, Jonathan L. (1998). Introduzione alla filosofia dell'induzione e della probabilità, Ed. Giuffrè, Milán. Comanducci, Paolo (1992). La motivazione in fatto, en G. Ubertis (ed.), La cognoscenza del fatto nel proceso penale, Giuffrè Editore, Milán. - (1999). Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, ed. Fontamara, México (trad. de Pablo Larrañaga). Fassone, Elvio (1995). Dalla "certezza" all' "ipotesi preferibile": Un metodo per la valutazione, ponencia presentada al In contro di studio sul tema: "La prova penale", Frascati, 6-8 de Noviembre de 1995. Ferrajoli, Luigi (1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Barcelona (trad. de perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés). Ferrer, Jordi (2000). Está probado que p, ponencia presentada en el Congreso Hispano- Italiano de Teoría del Derecho, Trapani.

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III. Sobre el concepto de causa (a propósito de un caso).1 1. Introducción Se ha dicho que quien no conoce la historia de la filosofía está condenado a repetirla. Esta frase, que puede parecer algo presuntuosa, tiene sin embargo bastante de verdad. En el caso del Derecho -y no es un caso aislado- no es difícil encontrar discusiones y problemas que han desembocado en soluciones ya sugeridas con anterioridad por la filosofía. Si esto es así, mantener una mentalidad abierta hacia las aportaciones de otras ramas del conocimiento nos puede ahorrar bastantes esfuerzos. Me parece que esto es lo que sucede a propósito del concepto de causa y de relación causal. El concepto de causa y el estudio de la naturaleza de las relaciones causales es importante para el Derecho porque éste se encuentra, en no pocas ocasiones, con la necesidad de atribuir efectos causales a determinadas acciones, a sucesos producidos por acciones o incluso a hechos que no son el resultado de acciones. Uno de estos casos, controvertido y muy discutido por la doctrina penal, ha sido el conocido como el «caso del síndrome tóxico» o «caso de la colza». En los primeros días de mayo de 1981 fue descubierto un brote epidémico que se extendió desde Torrejón de Ardoz y otros lugares de Madrid a Castilla-León, Castilla-La Mancha, Orense y Cantabria. Hacia el 21 de mayo el Ministerio de Sanidad informaba de que se había hallado en los afectados lesiones correspondientes a una nueva «neumonía intersticial» y que se contaba con datos que hacían pensar en la transmisión de la enfermedad por vía respiratoria. Se llegó a pensar que el origen de la enfermedad podía deberse a un accidente relacionado con armas bacteriológicas en la base militar norteamericana de Torrejón de Ardoz, aunque también se barajaba la hipótesis de una intoxicación alimenticia. Al parecer, se trataba de una enfermedad nueva que combinaba síntomas y signos patológicos de una manera «muy original». «Realizados trabajos epidemiológicos e interrelacionados con otros clínicos, anatomopatológicos, toxicológicos y químicos, empezó a mantenerse, a principios de junio, que la enfermedad estaba asociada a la ingestión de aceites sin marca, y se mudó la denominación de neumonía atípica por la de síndrome tóxico. Logro alcanzado pese a lo insólito de la emergencia y a la ocultación del desvío industria-consumo de boca por los conscientes protagonistas de la maniobra»2. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de abril de 1992, dio por probada la existencia de una relación de causalidad entre la distribución del aceite de colza con anilina al 2 por 100 y el síndrome tóxico (resolviendo en el mismo sentido que la sentencia de la Audiencia Nacional en primera instancia). La determinación de este vínculo causal era uno de los ejes centrales del proceso, por lo que la defensa hizo de él el objeto de muchas de sus argumentaciones, con el fin,

1 2

Publicado anteriormente en Poder Judicial, Madrid, núm. 33. Sentencia 48/1989 de la Sala Segunda de la Audiencia Nacional.

2 naturalmente, de negar la existencia de este vínculo. En su opinión, "ni concurren los requisitos para considerar causal la asociación obtenida en esa investigación, ni ésta, metodológicamente, reúne las condiciones que garanticen sea real la misma asociación" 3 . Trataré de analizar algunos de los argumentos con los que se pretende sostener esta opinión, utilizando para ello consideraciones acerca de la causalidad propuestas por varios filósofos, especialmente Georg Henrik von Wright, a quien se debe una lúcida reflexión sobre el concepto de causa. Para ello, en el apartado 2 trataré de sistematizar los argumentos de la defensa, en el apartado 3 procuraré dar cuenta de algunos problemas de la filosofía de la ciencia para caracterizar la noción de "causa" y, por último, en el apartado 4 sugeriré algunas conclusiones acerca de aquellos argumentos. Mi intención es que al hilo del análisis de los argumentos de la sentencia pueda perfilarse un concepto de causa y mostrarse la dependencia de las cuestiones de prueba respecto de las cuestiones conceptuales.

2. Los argumentos de la defensa. Creo que la siguiente es una sistematización adecuada de los principales argumentos con los que la defensa pretendió negar que se encuentrara suficientemente probada la existencia de una relación de causalidad entre la ingestión del aceite y el síndrome tóxico (dejo de lado cuestiones de índole exclusivamente procesal, como la vinculación del Tribunal al dictamen de los peritos, etc.)4: 1. Para sostener la existencia de una relación de causalidad entre dos fenómenos ha de quedar demostrada la existencia de una asociación o vínculo entre los mismos. Sin embargo, 1) "no ha sido hallada ninguna molécula con significación toxicológica", por lo que no se conoce el mecanismo causal exacto por el que se pudiera haber producido la intoxicación, y 2) la experimentación con animales no ha dado resultados positivos. 2. "Una asodación, por muy fuerte que sea, no supone causalidad". "Abundan mucho las asociaciones de dos fenómenos que viajan juntos, cuya asociación es del 100 por 100, es intensísima, y no son causales". 3. En el proceso de investigación se ha utilizado la difusión del aceite de una manera acomodada "para obtener los resultados apetecidos"; "ninguno de los estudios epidemiológicos que revelan alguna asociación con el aceite pudo realizarse en condiciones de ciego" (por ejemplo, "todo el borrador ... está influenciado por el subjetivismo evaluador"), por lo que las muestras estaban orientadas de forma que "no eran capaces de detectar en estos casos otro tipo de cosas" y el procedimiento "ha de producir resultados acomodaticios al interés evaluador". 4. Los estudios son también defectuosos e incompletos en la medida en que 1) "no se hicieron en relación a grupos familiares consumidores del aceite, sino en relación a personas individuales. Faltaría, por lo tanto, una comprobación de los casos en los que se ingirió el aceite y no se produjo la enfermedad", con lo que se hubiera podido demostrar la "ausencia total de asociación a nivel individual". Por otro lado, 2) faltan además suficientes controles de "terceros factores", "entendiendo 3

Fundamento Jurídico núm. 2. Todos estos argumentos se encuentran reproducidos en el Fundamento Jurírico núm. 2 de la STS de 23 de abril de 1992. 4

3 por tal el test cruzado que se realiza entre dos factores sospechosos de estar asociados con la enfermedad, cuando la asociación con la misma aparece como significativa"; en este sentido "también han sido detectadas asociaciones con el mayor consumo de ensaladas, lo que permitiría pensar también en la posible etiología de otros productos hortícolas". El argumento 1 trata de negar la existencia de una regularidad o coincidencia reiterada entre la ingestión de aceite de colza (C) y la enfermedad conocida como síndrome tóxico (S). El argumento 2 sostiene que, de quedar probada esta regularidad, ello no bastaría para sostener que entre C y S exista una relación de causalidad, ya que este tipo de relación es más fuerte que la mera coincidencia reiterada. El argumento 3 parece sugerir la posibilidad de que esta aparente asociación entre C y S sea en realidad "artificial", ya que las investigaciones, al realizarse -aun inconscientemente- bajo la presunción de que el aceite de colza era el agente tóxico, incurrieron en una especie de circularidad o "trampa conceptual"; descartando de antemano otras posibles causas. El argumento 4 denuncia la falta de comprobación de los casos de individuos que consumieron aceite de colza y no enfermaron y de la posibilidad de otros factores de la enfermedad.

3. Tres concepciones de la causalidad. 3.1. La causalidad como casualidad o regularidad accidental. Con el primero de los argumentos que he señalado en el apartado anterior, la defensa pretendía negar la existencia de un vínculo causal entre C y S, arguyendo que no se había probado suficientemente la existencia de una asociación entre ambos fenómenos. En efecto, de una manera casi intuitiva puede afirmarse que el primer requisito para sostener que entre dos fenómenos existe una relación de causalidad es que la ocurrencia de tales fenómenos se dé asociada de forma regular o invariable5. Más aún: De hecho, lo único que percibimos en aquellos casos en que suponemos que existe una relación de causalidad entre dos fenómenos es la regularidad con que éstos coinciden. Si hay algo más, no lo percibimos: Imaginemos que tengo un objeto entre las manos. Lo suelto y se cae. Repito esta operación, siempre con el mismo resultado (lo que no sorprende a nadie). En todas estas operaciones, puedo observar que el objeto se aleja de mis dedos y que se cae después de haberlo soltado. Pero lo que ni yo ni nadie podemos observar es que soltar el objeto no sólo precede sino también causa necesariamente la caída del objeto. No percibimos nada más que la sucesión de estos dos fenómenos6. Lo mismo ocurre con acontecimientos más complejos. Supongamos que ante dos fenómenos relacionados causalmente tratamos de encontrar de qué manera están conectados, qué mecanismo hace que el primero produzca el segundo. Por ejemplo, giro la llave de mi coche y éste, en condiciones normales, se pone en marcha. Dar el contacto es la causa de que el coche arranque. Vemos que los dos acontecimientos están conectados, pero no vemos cómo. Comencemos nuestra investigación: al girar la llave se cierra un circuito, al cerrarse el circuito salta una chispa, al saltar la 5

Utilizaré las expresiones "asociación invariable", "regularidad accidental" y "regularidad universal" como sinónimos. 6 Ernesto Sosa (1978), pág. 5.

4 chispa se produce una explosión en la gasolina, la fuerza de la explosión impulsa unos pistones,... Pero nos encontramos con que cada par de acontecimientos de esta serie está conectado de una forma apenas distinta de aquella en la que están conectados los acontecimientos terminales7. ¿Por qué al cerrar el circuito salta la chispa? Bueno, pues porque el paso de la electricidad hace que... ¿Y por qué el paso de la electricidad hace que...? Cada pregunta nos remite a una nueva conjunción de fenómenos. Si pudiéramos llegar a través de estas preguntas a acontecimientos causales últimos, en realidad lo único que podríamos observar es que aparecen constantemente unidos. Y que no nos pregunten por qué. Un empirista obtendría una conclusión de ello. Los filósofos empiristas (como Locke, Berkeley, Hume y Mill) suponían que la mente era algo así como una "tabla rasa" en la que iban "grabándose" ideas producidas por episodios específicos de la experiencia sensible. Para estos autores, una idea simple (aquella que no descansa sobre ideas más básicas) que no proceda de la experiencia, que no pueda ser observada, es un sinsentido. Por lo tanto, dado que no podemos observar ningún vínculo entre causa y efecto, la relación de causalidad es meramente una regularidad universal (sin excepciones), pero accidental. Precisamente uno de los planteamientos más influyentes acerca de la causalidad se debe a Hume, que fue también uno de los filósofos creadores del empirismo. La mayoría de los análisis actuales de la causalidad parten de su concepción. En palabras de Arthur Danto: "Hume proponía que considerásemos un acontecimiento a como la causa de otro acontecimiento b sólo en el caso de que: (1) a sea temporalmente anterior a b; (2) haya contigüidad espacial entre el lugar donde sucede a y el lugar donde sucede b; y (3) que los acontecimientos como a se encuentren constantemente unidos a acontecimientos como b en nuestra experiencia" 8 . Analicemos esta concepción de la causalidad. Los requisitos (1) y (2) son bastante discutibles. Por lo que respecta a la sucesión temporal entre los acontecimientos, pueden encontrarse ejemplos de relaciones consideradas causales en los que causa y efecto se dan simultáneamente. El agua, por ejemplo, hierve en el momento en que alcanza exactamente los 100º C. Otro ejemplo, propuesto por von Wright, es

el siguiente:

"Consideremos el siguiente mecanismo simple. Tengo frente a mí dos botones. Se hallan conectados de forma que, al pulsar el botón de la izquierda, hago que también se introduzca el botón de la derecha, y viceversa. Cuando retiro el dedo, los dos botones vuelven a su posición normal"9. En este supuesto, apretar o introducir uno de los botones es la causa de que el otro se introduzca también, pero los dos fenómenos ocurren simultáneamente. A estos casos de causación simultánea puede añadirse los casos de causación retroactiva, que han sido discutidos por algunos filósofos. Von Wright sugiere que un caso de causación retroactiva puede ser el siguiente: Al parecer, nuestros movimientos corporales, como levantar un brazo o dar patadas, requieren que previamente tengan 7

Arthur Danto (1984), pág. 153 Arthur Danto (1984), pág.149 9 Von Wright (1987), pág. 99. 8

5 lugar en nuestro cerebro determinados sucesos neurofisiológicos. Si el suceso neurofisiológico adecuado no tiene lugar, no podemos, por ejemplo, levantar un brazo. Ahora bien, nosotros no podemos producir directamente tales sucesos. No podemos decir: "voy a provocar un suceso neurofisiológico en mi cerebro" y provocarlo sin más. Sólo podemos hacerlo levantando el brazo o dando una patada o haciendo el movimiento del que se trate. "Es la elevación de mi brazo -escribe von Wright- la que 'causa' el que tengan lugar determinados acontecimientos cerebrales previos"10. Esta opinión de von Wright se encuentra vinculada a su peculiar definición de causa en términos de acción: como veremos más adelante, para von Wright "p es una causa respecto de q y q un efecto por relación a p si y sólo si haciendo p podríamos dar lugar a q o suprimiendo p podríamos eliminar q o evitar que ocurriera"11. Pero, aunque no se comparta esta caracterización de 'causa', lo que estos ejemplos ponen de manifiesto es que la causalidad tiene ciertamente una "dirección"121, pero ésta no tiene por qué coincidir con la dirección del tiempo. Algo parecido ocurre con el requisito (2) de Hume. Un planeta se mueve a lo largo de su órbita como consecuencia de la fuerza de gravedad ejercida sobre él por el Sol. Sin embargo, no hay contigüidad espacial entre los dos cuerpos. Ante esta misteriosa "acción a distancia" Newton no sabía explicar en qué consistía realmente la fuerza de la gravedad y sus rivales, dominados por la exigencia de la contigüidad espacial, suponían que debía haber alguna materia densa entre los cuerpos cuyas convulsiones explicaran los fenómenos gravitatorios. Sin embargo, hoy en día no se rechaza la posibilidad de este tipo de relaciones causales. La importancia del análisis humeano de la causalidad radica en el tercero de los requisitos: "que los acontecimientos como a se encuentren constantemente unidos a acontecimientos como b en nuestra experiencia". Hume entiende la causalidad, como ya hemos visto, como una asociación invariable entre fenómenos. Todos los fenómenos como a (todos los fenómenos pertenecientes a la clase A, es decir, con las mismas propiedades) se encuentran constantemente unidos a acontecimientos como b (todos ellos pertenecientes a la clase B). Por otro lado, esta unión constante sólo puede darse en nuestra experiencia. Si ante un nuevo acontecimiento a afirmamos que es causa de b, esta afirmación se fundamenta exclusivamente en nuestras experiencias anteriores, en que hemos observado que en el pasado todos los acontecimientos como a eran causa de acontecimientos como b. Pero de ninguna manera podemos deducir del hecho de que a haya sucedido que b deba suceder (o haber sucedido)13. Para Hume no existe ninguna necesidad lógica

10

Von Wright (1987), pág. 105 (nota 44). También, pág. 101. Von Wright (1987), pág. 93. 12 "La relación entre causa y efecto se considera comúnmente como asimétrica: una causa está relacionada con su efecto de alguna manera como el efecto no está relacionado con su causa". J.L. Mackie (1988), pág. 160. 13 Deben distinguirse dos tipos derazonamiento: la inducción y la deducción. Un ejemplo de inducción es el siguiente: Si hemos hallado una serie de casos de la clase a que pertenecen a una clase b, podemos conjeturar que todos los casos de la clase a pertenecen a la clase b. Un ejemplo de deducción sería el siguiente: si todos los a son casos de b y a1 es un caso de a, entonces podemos concluir que a1 es también un caso de b. Como puede verse, en los argumentos deductivos si las premisas son verdaderas la conclusión no puede ser falsa, mientras que en los argumentos 11

6 entre dos acontecimientos relacionados causalmente14. Por ello mismo, en la próxima ocasión en que se dé a, es lógicamente posible que b no se dé. En palabras de Arthur Danto: "Puesto que [para Hume] saber qué acontecimientos están causalmente conectados es siempre cuestión de experiencia, no hay necesidad lógica en ninguna adscripción de conexión causal, y, de acuerdo con esto, siempre es una posibilidad lógica que la próxima aparición de a vaya sucedida por otro acontecimiento distinto de b, o quizá por ningún acontecimiento en absoluto. De ahí se seguiría que no tenemos ninguna certidumbre anterior acerca de cuáles son las leyes causales descriptivas de la experiencia, ni tampoco ninguna garantía interna de que lo que aceptamos como leyes causales sean siempre tales"15. Releamos la última frase de esta cita. ¿Realmente no podemos asegurar que las leyes causales que conocemos son verdaderas? ¿No tenemos ninguna garantía de que se cumplirán también en la próxima ocasión? Quizá podemos admitir esto por lo que se refiere a las leyes causales que rigen los fenómenos complejos ajenos a nuestra experiencia cotidiana (sucesos astronómicos, por ejemplo), pero nos cuesta creerlo respecto a relaciones causales que estamos acostumbrados a suponer habitualmente: si frotamos una cerilla con su caja, esperamos que se encienda; si arrojamos una piedra al aire, esperamos que vuelva a caer; si giramos la llave del coche, esperamos que éste arranque. En todos estos casos están involucradas leyes causales más o menos complejas, pero sin necesidad de ser científicos podemos asegurar que, en condiciones normales (si la cerilla no está húmeda, si la piedra no se desmenuza, si el coche no está estropeado) "funcionan", se cumplen, se verifican. Que los filósofos nos digan que no podemos estar absolutamente convencidos de su verdad, que no hay manera de verificarlas concluyentemente, que no expresan ninguna necesidad, sino una regularidad meramente casual o accidental, es un escándalo: el escándalo de la filosofía.

3.2. La causalidad como necesidad natural. El segundo de los argumentos de la defensa sostenía que una mera asociación entre fenómenos no es, por sí sola, una relación causal. Esta idea de que la causalidad no es sólo una asociación invariable accidental ha sido también uno de los ejes centrales de la discusión en epistemología y filosofía de la ciencia acerca de la causalidad. El concepto de causa de Hume suscita serios problemas y una grave inseguridad y parece que hace falta algún requisito más fuerte que la regularidad universal para hablar de causalidad. Puede decirse que la asociación invariable es condición necesaria de la causalidad, pero no suficiente16. Esto es, mientras todas las relaciones

inductivos las premisas no aseguran la verdad de la conclusión. 14 Desde el planteamiento de Hume, es usual distinguir entre la relación de causa-efecto, por un lado, y la relación de fundamento-consecuencia, por otro. La primera es una relación fáctica y empírica. La segunda es una relación lógica o conceptual. Entre la aplicación de calor a un metal y su dilatación existe una relación de causa-efecto. Entre el hecho de ser viuda y el hecho de tener al menos un marido muerto existe una relación de fundamento-consecuencia (o lógica, o conceptual, o analítica). 15 Arthur Danto (1984), pág. 149. 16 Arthur Danto ha sugerido que quizá la asociación invariable no sea siquiera una condición

7 causales implican una regularidad universal, no todas las regularidades universales son relaciones causales. Veamos algunos argumentos que apoyan ésta última idea: En primer lugar, encontramos ejemplos de asociaciones invariables en los que no estamos dispuestos a admitir una relación de causalidad. No pensamos, por ejemplo, que el día cause la noche. Bertrand Russell cuenta la siguiente anécdota: "Un miembro no científico de mi College observaba recientemente con desesperación: 'El barómetro ha dejado de tener efecto sobre el tiempo'. Esto se consideró una broma, pero si 'causa' significase 'antecedente invariable' no lo sería"17. En segundo lugar, en realidad el requisito de la asociación invariable es sumamente débil: entre dos fenómenos puede haber una asociación invariable simplemente porque han tenido lugar una sola vez y, en aquella ocasión, coincidieron. De nuevo el ingenio de Russell nos ofrece un divertido ejemplo de lo que supondría admitir esto: "Supongamos -escribe Russell- que descubrimos que en todo el siglo XIX sólo hubo un conquiliólogo cuyo nombre comenzaba con X, y que éste se casó con su cocinera. Yo podría afirmar, entonces: 'Todos los conquiliólogos del siglo XIX cuyos nombres comenzaban por X se casaron con sus cocineras'. Pero nadie supondría que esto es una ley causal. Supongamos que usted vivió en el siglo XIX y se llamaba Ximenes. Usted no se habría dicho a sí mismo: 'Debo evitar interesarme por las conchas, pues no quiero verme obligado a casarme con esta mujer, eficiente pero sin atractivo"18. Y en tercer lugar, una de las principales funciones que se exige de la noción de causa es que sirva para explicar los fenómenos que suceden a nuestro alrededor. La explicación causal es uno de los modelos de explicación más desarrollados y su interés no se limita a las ciencias de la naturaleza. Se discute incluso si podemos dar explicaciones causales de nuestras acciones y de sucesos históricos (la discusión acerca del libre albedrío gira en torno a estas cuestiones). Pero si concebimos a las leyes causales como regularidades accidentales, aunque de alcance universal, su potencial explicativo es bastante pobre, incluso para las ciencias de la naturaleza. Podríamos describir cómo (de qué manera, en qué circunstancias) suceden las cosas, pero no explicar por qué19. En palabras de von Wright: "Considérese la siguiente demanda de explicación: ¿por qué es negro este necesaria de la causalidad: "A veces suponemos que un acontecimiento dado sucedería si otro acontecimiento lo hiciera, que este último sería la causa del primero, aunque ninguno de los dos acontecimientos, ni ningún otro lo bastante parecido a ellos como para hacer factible el análisis de Hume, haya tenido jamás lugar en nuestra experiencia. Creemos que, como consecuencia de una explosión nuclear muy potente, la tierra sería destruida. Evidentemente, aquí no hay conjunción constante de acontecimientos iguales con acontecimientos iguales, y pocos están dispuestos a experimentar para ver si sucede exactamente eso" (Arthur Danto 1984, pág. 151). Dejaré de lado esta cuestión, puesto que puede argumentarse que este tipo de suposiciones causales son inferencias a partir de regularidades o asociaciones que sí han sido observadas o experimentadas, por lo que, en última instancia, descansan en ellas. Aunque, efectivamente, no ha habido explosiones nucleares suficientemente potentes como para destruir la tierra, sí ha habido explosiones nucleares y se han podido observar los efectos asociados a ellas. 17 Bertrand Russell (1983), pág. 323. 18 Bertrand Russell (1983), pág. 460. 19 Ernest Nagel (1981), pág. 37.

8 pájaro? Respuesta: es un cuervo y todos los cuervos son negros [...] Pero, ¿explica en realidad por qué el pájaro es negro? '. A menos que, como filósofos, sustentemos la opinión de que toda subsunción, cualquiera que sea, de un caso individual en una proposición universal es una explicación, pienso que nos asaltará la duda de si dar una contestación afirmativa. Desearíamos saber por qué los cuervos son negros, qué hay en ellos que 'sea responsable' de un color que, según hemos asegurado, caracteriza a la especie. Para satisfacer nuestra demanda de explicación es menester que la base de la explicación tenga en algún sentido una relación más fuerte con el objeto de explicación que la representada simplemente por la existencia de una ley que establece la concomitancia universal de esas dos características, la de ser cuervo y la de ser negro"2. Todas estas consideraciones nos llevan a suponer que entre causa y efecto debe existir una relación más fuerte. Hoy en día es comúnmente admitido que esa conexión entre causa y efecto no ha de ser contingente, sino necesaria. Si a es causa de b, entonces, si a tiene lugar, b necesariamente tiene lugar. Pero ¿de qué tipo de necesidad estamos hablando? Como ya hemos visto, esa necesidad no viene dada por la inducción. "Muchos -escribe von Wright- han sido los esfuerzos dirigidos a mostrar bien que el planteamiento humeano de la relación causal es erróneo o bien que, aceptando ese planteamiento, el problema de la inducción que deja abierto -también conocido a veces por 'el problema de Hume'- puede resolverse satisfactoriamente. No han sido afortunados, por regla general, estos esfuerzos y se ha tildado el estado insatisfactorio de la cuestión de la inducción de 'escándalo de la filosofía'"20. El propio Hume trató de señalar en qué consiste esa necesidad o, más exactamente, de explicar por qué pensamos que existe una relación necesaria entre causa y efecto. Hume ofreció una explicación psicológica. Para este autor, la idea de necesidad envuelta en la noción de causa no tiene un fundamento objetivo basado en la experiencia, sino que proviene de un hábito psicológico21. Si en todas las ocasiones en las que observo un determinado acontecimiento A, veo que le sigue un acontecimiento B, acabo interpretando esa regularidad como la existencia de alguna conexión necesaria entre A y B; pero esta conexión no es verificable y consiste en una ilusión psicológica generada por la regularidad con la que se suceden ambos fenómenos. "Al experimentar

dos

acontecimientos como constantemente unidos -escribe Danto, parafraseando a Hume- se crea un hábito mental, de modo que al experimentar el primer acontecimiento en una nueva ocasión, la mente, por así decirlo, espera el segundo, y entonces trasplantamos inconscientemente esa espera mental de nuestras mentes al mundo, interpretándolo de ahí en adelante como ese componente dinámico adicional de la causación que, según se supone, describe la expresión 'hacer que ocurra algo'"22. Pero esta explicación deja las cosas como estaban y no supera los problemas que hemos visto acerca de la interpretación de "causa" como asociación invariable. Imaginemos -el ejemplo es también de Danto23- que, durante años, al oir determinados pasos que reconozco como de mi mujer,

20

Von Wright (1987), pág. 39. David Hume (1983). E. Nagel (1981), pág. 63. 22 Arthur Danto (1984), pág. 151. 23 Arthur Danto (1984), pág. 152. 21

9 espero verla aparecer en la ventana. Ciertamente, aquí se ha generado un hábito psicológico tal que presumo que existe alguna conexión necesaria entre los dos fenómenos: el sonido de los pasos y la visión de mi mujer en la ventana. Pero ello no me autoriza a decir que los pasos que he oído causaron que mi mujer apareciera después en la ventana. Frente a la explicación psicológica de la necesidad causal, algunos autores han sostenido que ésta es, por el contrario, una necesidad objetiva y llaman a esta conexión necesidad natural, necesidad física, necesidad causal, necesidad real o conexión nómica. Si decimos que el enunciado "el cobre siempre se dilata con el calor" expresa una necesidad de este tipo, estamos afirmando que el calentamiento de cualquier trozo de cobre "exige físicamente" su dilatación, esto es, que es físicamente imposible que, si se aplica calor a un trozo de cobre, éste no se dilate. Ahora bien, esto implica algo más. Supongamos que se nos muestra un trozo de cobre que luego se destruye. Entonces estaremos dispuestos a afirmar: "Si ese trozo de cobre hubiera sido calentado, se hubiera dilatado". Este enunciado es un condicional contrafáctico, esto es, una afirmación acerca de hechos que, en realidad, no tuvieron lugar. Cuando se interpreta la causalidad como una relación de necesidad natural o física, suele afirmarse que de los enunciados que expresan una necesidad física (llamados enunciados nomológicos) se derivan condicionales contrafácticos de este tipo (que llamaremos condicionales contrafácticos causales), y se ha sugerido que esto precisamente diferencia estos enunciados de los enunciados basados en regularidades accidentales. Veamos un ejemplo, ya clásico, de Popper: "Consideremos un animal extinguido, digamos la moa, un ave gigantesca cuyos huesos abundan en algunas ciénagas de Nueva Zelanda (yo mismo he excavado buscándolos). Decidimos utilizar el nombre de 'moa' como nombre universal (en lugar de como nombre propio) de cierta estructura biológica; pero hemos de admitir que es completamente probable -e incluso completamente creíble- que no hayan existido en el universo moas ningunas, excepto las que vivieron en otro tiempo en Nueva Zelanda; y asumamos que esta tesis creíble es exacta. Supongamos ahora que la estructura biológica del organismo de la moa es de tal índole que un animal de esta especie puede vivir fácilmente, en condiciones muy favorables, hasta sesenta años o más; y supongamos, además, que las condiciones con que se encontró la moa en Nueva Zelanda distaban de ser ideales (debido, tal vez, a la presencia de cierto virus), de modo que ninguna moa llegó jamás a tener cincuenta años. En este caso, el enunciado estrictamente universal "todas las moas mueren antes de tener cincuenta años" será verdadero: pues, según los supuestos asumidos, no ha habido, hay, ni habrá moa en todo el universo con más de cincuenta años de edad. Pero este enunciado universal no será una ley de la naturaleza [en el sentido de un enunciado que exprese una necesidad natural], pues -de acuerdo con las asunciones hechas- sería posible que una moa viviese durante más tiempo, y el hecho de que ninguna haya vivido más se debe únicamente a unas condiciones accidentales o contingentes (tales como la presencia de cierto virus)"24. El enunciado: "Todas las moas (dada su estructura biológica) pueden vivir más de sesenta años" permite inferir el contrafáctico: "Si x fuera una moa, x podría vivir más de sesenta años". 24

Karl R. Popper (1962), pág. 399.

10 Expresa, por tanto, una necesidad física (no entre el hecho de ser una moa y el hecho de vivir más de sesenta años, sino entre el hecho de ser una moa y el poder vivir más de sesenta años). Pero el enunciado "Todas las moas mueren antes de tener cincuenta años", aunque expresa una regularidad universal, no permite inferir un enunciado contrafáctico del tipo: "Si hubiera una nueva moa, ésta no viviría más de cincuenta años", porque, si las moas no vivieron más de cincuenta años, fue por un accidente histórico, que no tiene por qué repetirse. Lo mismo sucede con el enunciado "Todos los cuervos son negros". Supongamos que, de hecho, ningún cuervo ha vivido en regiones polares y que no sabemos si habitar en regiones polares afecta o no al color de los cuervos. No podemos estar convencidos de que a los descendientes de una supuesta migración de cuervos al Polo Norte no les vayan a crecer plumas blancas. Por lo tanto, no podemos afirmar un condicional contrafáctico según el cual si algunos habitantes de las regiones polares fueran cuervos, serían negros25. Así que no nos encontramos ante una verdadera relación de causalidad, sino ante una asociación sin excepciones, pero accidental. Claro está que podríamos hacer trampa. Podríamos incluir el color negro en la definición de "cuervo" y sostener que un cuervo que no sea negro no es en absoluto un cuervo: por lo tanto, todos los cuervos son negros.

3.3. La causalidad como necesidad lógica. El tercero de los argumentos de la defensa señalaba lo que a su juicio eran defectos de las investigaciones llevadas a cabo con el fin de determinar que C era causa de S. Detrás de ese argumento parece estar el temor a que las investigaciones, al realizarse bajo la presunción de que el aceite de colza es el agente tóxico buscado, incurieron en una especie de circularidad conceptuial, descartando de antemano optras posibles causas y llamando síndrome tóxico exclusivamente a aquellos casos en los que se había producido ingestión del aceite de colza. Si esto es así, la comprobación de si C fue causa de S se convertiría en una cuestión conceptual, lógica, no empírica, de la misma manera que, al final del apartado anterior, convertimos en un asunto conceptual la cuestión de si pueden existir cuervos que no sean negros. Hemos visto dos posibles respuestas a la pregunta "¿qué tipo de necesidad existe entre causa y efecto?": Hume nos decía que ambos fenómenos eran lógicamente independientes y que la supuesta necesidad era una ilusión psicológica; otros autores sostienen que se trata de una necesidad natural o física. Existe aún otra alternativa: un tercer grupo de autores afirma precisamente que se trata de una necesidad lógica o conceptual. A veces, se les conoce como convencionalistas. Estos autores no sostienen exactamente que, de hecho, pueda establecerse en todos los casos la necesidad lógica correspondiente

a

una relación

causal,

sino

que

las genuinas

relaciones causales son lógicamente necesarias y que, en principio, es posible demostrar esa

25

Ernest Nagel (1981), pág. 75.

11 necesidad. "La causa -sostiene uno de ellos- implica lógicamente el efecto, de modo tal que sería posible en principio, con suficiente comprensión, ver qué tipo de efecto debe derivarse del examen de la causa solamente, sin haber aprendido a través de experiencias previas cuáles son los efectos de causas similares" 26 . Desde esta perspectiva, las leyes causales no son muy distintas de enunciados como "Todas las viudas tienen al menos un marido muerto". Esta última es una verdad necesaria por razones conceptuales. Si conocemos el significado de "viuda" no necesitamos comprobar empíricamente que, efectivamente, todas las viudas tienen al menos un marido muerto, porque la verdad o falsedad de este enunciado no depende de ningún hecho, sino de la circunstancia de que el concepto de "viuda" incluye la característica "tener al menos un marido muerto". Esto es lo que los filósofos llaman verdad necesaria, o formal, o analítica, que contraponen a la verdad contingente o empírica. De la misma manera, si las leyes causales fueran lógicamente necesarias, entonces la labor de la ciencia no tendría por qué apoyarse en la experimentación. Los científicos, como los matemáticos, deberían construir pruebas deductivas para verificar una supuesta ley causal, y esta prueba debería ser suficiente. Sin embargo, esto no ocurre para la mayor parte del conocimiento científico. En realidad, puede encontrarse una explicación de por qué algunas leyes de la naturaleza parecen lógicamente necesarias. Esta explicación está relacionada con la ambigüedad de muchas oraciones. Una misma oración puede tener significados distintos en contextos distintos, y puede también que mientras en un contexto sea una verdad necesaria, en otro sea una verdad contingente. Todo depende del uso de esa oración. Esto puede ocurrir con las leyes de la naturaleza: "Hubo una época, por ejemplo -escribe Nagel-, en la cual se identificaba el cobre mediante propiedades entre las que no figuraba ninguna de las propiedades eléctricas de esa sustancia. Después del descubrimiento de la electricidad, se afirmó, sobre bases experimentales, que la oración 'el cobre es un buen conductor de la electricidad' es una ley de la naturaleza. Con el tiempo, sin embargo, la alta conductividad fue incluida en las propiedades definitorias del cobre, de modo que la oración 'el cobre es un buen conductor de la electricidad' adquirió un nuevo uso y un nuevo significado. En su nuevo uso, la oración ya no expresó simplemente una verdad lógicamente contingente como antes, sino que sirvió para enunciar una verdad lógicamente necesaria"27. No hay una línea divisoria clara entre los contextos en los que la oración "el cobre es un buen conductor de la electricidad" tiene un significado empírico (esto es, aquellos contextos en los que la elevada conductividad se considera una característica o propiedad concomitante del cobre) y aquellos en los que tiene un carácter conceptual (esto es, aquellos contextos en los que el cobre se define por referencia a sus propiedades eléctricas), por lo que no es difícil que ambos contextos se confundan. Si aceptamos estas críticas, y si rechazamos el análisis de la causalidad en términos de mera coincidencia, parece más plausible la concepción de la causalidad como necesidad natural. 26 27

A.C. Ewing "Mechanical and Teleological Causation", citado por Ernest Nagel (1981), pág. 61. Ernest Nagel (1981), pág. 62.

12 Entonces, la determinación de una relación de causalidad entre dos fenómenos pasa por la comprobación de que son fenómenos lógicamente independientes. Si existe algún tipo de conexión conceptual entre los enunciados que describen dos fenómenos supuestamente relacionados como causa y efecto, no podemos estar convencidos de que la relación de necesidad que existe entre ellos sea realmente una necesidad natural. La necesidad lógica podría quedar "camuflada" y pasar por necesidad natural. Precisamente esto es lo que ocurre, según von Wright, con la relación existente entre nuestras intenciones, deseos y creencias, por un lado, y nuestras acciones, por otro. Se ha dicho que un deseo o intención de hacer algo, en combinación con una creencia acerca de los medios adecuados para conseguirlo, causan nuestras acciones. La discusión acerca de si esta teoría (la "teoría causal de la acción") es verdadera gira precisamente en torno a la cuestión de si intenciones y acciones son lógicamente independientes o si, por el contrario, no podemos definir una determinada intención (o verificar que el agente tenía una determinada intención) sin referencia a la acción correspondiente, y viceversa.

4. La verificación de la existencia de una relación causal: Qué hubiera ocurrido si hubiera ocurrido algo que, en realidad, no ocurrió. Como hemos visto, para mostrar que la asociación entre dos sucesos no se debe a una mera casualidad (persistentemente reiterada, pero casualidad al fin y al cabo), sino a una necesidad natural, habría que mostrar que entre los acontecimientos que relacionamos existe algún tipo de vínculo que nos permita extraer un condicional contrafáctico relativo a lo que hubiera sucedido si el acontecimiento (o conjunto de acontecimientos) que llamamos causa hubiera tenido lugar en una ocasión en la que, de hecho, no tuvo lugar. Es nuestra convicción en la verdad de un enunciado contrafáctico de este tipo la que nos permite distinguir la regularidad accidental de la necesidad natural. ¿Cómo podemos probar la verdad de un condicional contrafáctico en una relación causal? ¿Cómo podemos probar que, si a hubiera tenido lugar en un momento en que, de hecho, no sucedió, b hubiera ocurrido? Estas son preguntas relativas.al pasado, y no tenemos posibilidad de manipular el pasado, El pasado está «cerrado». No obstante, podemos comprobar de una manera 'indirecta la verdad de condicionales contrafácticos causales. «Aunque no po demos -escribe VON WRIGHT - interferir en el pasado y hacerlo diferente de como fue, podemos ser capaces de interferir en el futuro y hacerlo diferente de como sería en otro caso» (es decir, no interviniendo) 28 . Asumamos que hemos observado que, en el pasado, siempre que el estado de cosas p ha tenido lugar, es seguido del estado de cosas q. Asumamos también que p es un estado de cosas que podemos producir. En una situación de este tipo, podemos realizar los siguientes experimentos complementarios: 1) Primero podemos producir p y observar qué sucede con q. Supongamos que, en efecto, q tiene lugar. 28

Von Wright (1972), pág.39.

13 2) En segundo lugar, podemos, en una situación similar, abstenemos de producir p y observar de nuevo/qué sucede con q Supongamos que q continúa ausente. Si las circunstancias de las dos situaciones son semejantes en sus aspectos relevantes, podemos concluir que, en la última ocasión, si p hubiera tenido lugar, entonces q también habría ocurrido. En palabras de VON WRIGHT, con estos experimentos «hemos llegado tan "cerca" de la verificación del enunciado condicional contrafáctico como es lógicamente posible» 29 , lo que, ciertamente, «no significa que las leyes causales, las conexiones nómicas, sean susceptibles de "verificación concluyente"» 30. Cabría preguntarse por qué estos experimentos otorgan tal seguridad en la existencia de una necesidad natural. VON WRIGHT señala que hay al menos dos casos -exceptuando las conexiones lógicas- en los que dos acontecimientos como p y q pueden seguirse regularmente sin que ello implique una necesidad de este tipo: 1) Puede que p y q tengan una causa común. Esto es lo que ocurría en el ejemplo de RUSSELL sobre el barómetro, citado con anterioridad: los cambios en el tiempo y los cambios en el barómetro tienen como causa común las alteraciones en las presiones atmosféricas. Este caso queda descartado con nuestro experimento, pues, cuando producimos p, asumimos que sin nuestra intervención p no hubiera tenido lugar31 , por lo que p y q no pueden tener una causa común (puesto que sabemos que p lo hemos producido nosotros). Si pudiéramos producir de alguna manera cambios en el barómetro (sustituyendo así la causa habitual de estos cambios), observaríamos que el tiempo atmosférico no se altera en absoluto. 2) La segunda posibilidad es que q se produzca tanto si p tiene lugar como si no lo tiene. Supongamos, por ejemplo, que todas las primaveras llueve torrencialmente en cierta región y supongamos, además, que el hechicero de una tribu asentada en esa región realiza cada año ciertos ritos ancestrales, con el fin de evitar la sequía, justo una semana antes de las lluvias. Puede decirse que, para la mentalidad de la tribu, la danza de la lluvia es la causa de la lluvia, pero, en realidad, llueve siempre por esas fechas, se cumpla o no con ese rito. En este caso, el experimento debe ser hecho en alguna situación en la que pensemos que q no aparecerá (situación que se determina observando pasivamente qué sucede si no intervenimos). Esto es, para comprobar si la danza es causa de las lluvias debemos esperar a que pase la época de las mismas. De manera que las dos posibilidades de una regularidad accidental que no implique necesidad natural quedan excluidas por nuestro experimento. Es ello lo que nos induce a pensar en 29

Von Wright (1972), pág. 45. Von Wright (1987), pág. 97. La cursiva es mía. 31 Esta asunción es necesaria para que podamos decir que realmente hemos producido p. Es un requisito del concepto de acción que aquello que hacemos no tenga lugar por sí solo, independientemente de nuestra intervención (o, al menos, que creamos que no tendrá lugar por sí solo). Si tiene lugar por si solo, nosotros perdemos la oportunidad de hacerlo. En palabras de VON WRIGHT: "Cabría decir que la base conceptual de la acción consiste, de una parte, en nuestra ignorancia (inconsicnecia) de la intervemción de causas y, de otra parte, en nuestra convicción de que únicamente tendrán lugar determinados cambios de situación cuando lleguemos a actuar", VON WRIGHT (1987), pág. 154. 30

14 la existencia de una relación de necesidad entre los dos acontecimientos.

5. Causas y condiciones.

El cuarto y último de los argumentos de la defensa negaba que la relación de causalidad hubiera quedado suficientemente probada, denunciando la falta de comprobación de los casos en los que se ingirió el aceite y no se produjo la enfermedad y de otras posibles causas de la misma. La defensa piensa que si se probara la existencia de consumidores del aceite que no enfermaron y de enfermos que no ingirieron aceite, quedaría debilitada la posibilidad de que C fuera causa de S. Esta idea parece basarse en la creencia de que un suceso es causa de otro cuando el primero es condición necesaria y suficiente del segundo, esto es, cuando sin la aparición del primero no puede darse el segundo, bastando además la aparición del primero para que se dé el segundo. Si fuera así, efectivamente no podría darse el caso de que individuos que consumieron el aceite supuestamente tóxico no enfermaran ni que individuos que no lo tomaron contrajeran el síndrome tóxico por otra causa (no podría haberla). Sin embargo, es posible realizar una tipología de las causas utilizando su analogía con distintos tipos de condicionales lógicos, en cuyo caso las cosas se muestran más complicadas. Suele distinguirse entre condiciones «necesarias», condiciones «suficientes» y condiciones «necesarias y suficientes». Supongamos dos fenómenos p y q. Podemos decir que p es causa/condición necesaria de q cuando su presencia hace posible que q ocurra (aunque no hace que necesariamente ocurra, porque falta algún factor adicional) y su ausencia hace que q sea imposible. Podemos decir que p es causa/condición suficiente de q cuando su presencia hace que q suceda con toda seguridad, pero su ausencia no hace imposible que q ocurra, porque éste puede tener una causa distinta. Por último, podemos decir que p es causa/condición necesaria y suficiente de q cuando su presencia hace que q tenga lugar, con toda seguridad (al igual que las condiciones suficientes) y su ausencia hace que q sea imposible (al igual que las condiciones necesarias).

Presencia de p

Ausencia de p

Condición necesaria

q puede ocurrir

q no puede ocurrir

Condición suficiente

q ocurre necesariamente

q puede ocurrir por otra causa

Condición necesaria y suficiente

q ocurre necesariamente

q no puede ocurrir

Si un fenómeno es una condición necesaria de otro, sólo cuando se dé en determinadas circunstancias, esto es, acompañado de otros fenómenos adicionales (el «contexto causal»), queda asegurado que se produzca el resultado. Entonces se dice que tal fenómeno es una condición

15 necesaria por sí solo, pero se transforma en una condición necesaria y suficiente en conjunción con los otros fenómenos. También puede ocurrir que un determinado fenómeno convierta al «contexto causal» en una condición suficiente del efecto, sin ser por ello necesario (puesto que otros fenómenos pueden transformar también al mismo «contexto causal» en condición suficiente del efecto). Puede llamarse a este caso "condición suficiente relativa". «En la mayoría de las imputaciones causales -escribe NAGEL- que se hacen en la vida cotidiana, así como en la mayoría de las leyes causales mencionadas con frecuencia, no se formulan las condiciones suficientes para la producción del efecto. Así, a menudo decimos que raspar un fósforo es la causa de que se encienda, y suponemos tácitamente que están presentes también otras condiciones sin las cuales el efecto no se produciría (por ejemplo, la presencia del oxígeno, que el fósforo no esté húmedo, etc.). El suceso elegido frecuentemente como la causa es, por lo común, un suceso que completa el conjunto de condiciones suficientes para la aparición del efecto y que es considerado "importante" por diversas razones.»32 Normalmente, lo que hace que llamemos causa a uno de los factores presentes en el «contexto causal» y no a otro es una comparación tácita con las circunstancias normales del contexto 33 . Por ejemplo, supongamos que producimos un incendio aplicando una cerilla a unas ramas secas. Para que el incendio tenga lugar son necesarias determinadas circunstancias adicionales, como la presencia de oxígeno en la atmósfera, etc. No obstante, no identificamos la presencia de oxígeno con la causa del incendio (porque es una circunstancia normal en el contexto causal), sino la aplicación de la cerilla. En definitiva, para simplificar las cosas, conviene que distingamos entre fenómenos que pueden ser (1) condiciones necesarias; (2) condiciones suficientes; (3) condiciones necesarias y suficientes; y (4) condiciones suficientes relativas de otros fenómenos34. (1) y (4) sólo actúan tomo causas cuando tienen lugar insertos en un «contexto causal» (y 2 y 4, en realidad, son por sí mismos fenómenos complejos: "contextos causales").

6. De nuevo sobre los argumentos de la defensa. Con las consideraciones anteriores podemos extraer algunas conclusiones acerca de los cuatro argumentos de la defensa: 1. La defensa se apoyaba fundamentalmente en dos datos para negar que haya quedado demostrada la existencia de una asociación entre C y S: en primer lugar, dado que no se ha hallado ninguna molécula con significación toxicológica, no se conoce el mecanismo causal por el que se pudiera haber producido la intoxicación (1.1). En segundo lugar, la experimentación con animales no ha dado resultados positivos (1.2). 1.1. Como hemos visto, lo único que podemos observar entre dos acontecimientos unidos 32

Ernest Nagel (1981), pág. 80. Joel Feinberg (1976), pág. 163. 34 Algunos filósofos hablan también de condiciones necesarias relativas, condiciones contribuyentes, etc. 33

16 causalmente es la regularidad con que tienen lugar. Tratar de encontrar el mecanismo que hace que el primero cause necesariamente el segundo es una tarea en la que nos encontraremos con relaciones de causalidad intermedias y, si pudiéramos llegar a los acontecimientos causales últimos, de nuevo no podríamos observar entre ellos nada más que su asociación constante. Lo que hemos llamado necesidad física o natural es algo que hemos concluido (o intuido) que existe (a partir de nuestra convicción acerca de ciertos condicionales contrafácticos causales), pero no algo que pueda observarse. De la misma manera, aislar la molécula que es directamente la causa del síndrome tóxico (si lo es, porque quizá el análisis no concluyera aquí) no nos permitiría nada más que observar una conjunción entre esa molécula y la enfermedad, al igual que la que observamos entre C y S. 1.2. El que los experimentos con animales no hayan dado resultados positivos se explicaría por las diferencias de constitución, biológicas, etc., entre animales y personas. La asociación que se sostiene es la existente entre el consumo del aceite de colza y la enfermedad que surge en las personas, no entre aquélla y la aparición de la enfermedad en animales. Supongamos que el aceite es una condición del tipo que hemos llamado condición suficiente relativa. Esto significa que, por sí solo, C no es causa de S, pero si C tiene lugar en conjunción con otros factores, como pueden ser determinadas características biológicas de las personas, entonces C sí llega a actuar como causa de S. Lo único que demuestra el hecho de que los experimentos con animales fracasaran es que el contexto causal que C requiere para ser causa de S exige que el consumo de aceite se realice en ciertas condiciones específicas que habrá que determinar. 2. La defensa también argüía, acertadamente, que una asociación invariable no es, por sí sola, una relación de causalidad. Como hemos visto a propósito de la diferencia entre regularidades accidentales y necesidad natural, dos sucesos pueden aparecer de hecho unidos accidentalmente, sin que esto suponga una relación de necesidad entre ellos, en dos casos: cuando tienen una causa común y cuando coinciden, pero uno de ellos se da con independencia de la presencia o ausencia del otro. El primer supuesto es claramente desechable en el caso que nos ocupa: es un sinsentido decir que la distribución o el consumo de aceite de colza y el síndrome tóxico tienen una causa común. El segundo supuesto es el que debemos descartar razonablemente para poder concluir que entre C y S existe una relación de causalidad. Esto es, debemos descartar la posibilidad de que S tenga lugar, de una manera totalmente independiente, tanto en los casos en los que tiene lugar C como en los casos en los que no lo tiene. Para ello, deberíamos proceder a los experimentos que hemos señalado, de manera que verifiquemos (en la medida de lo posible) el condicional contrafáctico «Si C hubiera tenido lugar en una ocasión en que no tuvo lugar, S hubiera ocurrido». Estos experimentos -recordémoslo-- consistirán en: 1) producir C en un momento t y observar los efectos; 2) abstenemos de producir C en un momento t' (que es una situación similar en la que sabemos que C no se dará) y observar de nuevo qué sucede. Si en el momento t, S tiene lugar y en t', no, entonces podemos pensar que, si las circunstancias son las mismas, de haber sucedido C en t', S habría ocurrido también. No obstante, al no servimos los experimentos con animales, y al no poder experimentar con

17 individuos humanos por razones éticas, estos experimentos no pueden realizarse. Así que sólo podemos basamos en la observación de los acontecimientos ya ocurridos. Y lo que éstos nos demuestran es lo siguiente: a) en muchos casos (al menos) en los que se consumió aceite de colza el consumidor contrajo el síndrome tóxico35 (según la defensa, no ha quedado probado que esto ocurra con todos los consumidores, pero esto, como veremos, también tendría una explicación); b) desde el momento en que ha desaparecido el consumo de aceite de colza, no se ha dado ningún nuevo caso de síndrome tóxico 36 . El enunciado (a) es lo más que podemos acercamos al experimento 1 y (b) es lo más que podemos acercamos al experimento 2, pero parece que es suficiente para tener una prueba razonable de que, en los casos en que C no tuvo lugar, de haber tenido lugar (y dándose el contexto causal adecuado), S se hubiera producido. . 3. El tercer argumento señalaba el peligro que suponía el hecho de que las investigaciones tendentes a establecer la relación de causalidad no se realizaran «en condiciones de ciego», sino quizá bajo la presunción o el prejuicio de que el aceite de colza era la causa de la enfermedad. Como hemos visto, si esto es así hasta el punto de convertir la cuestión en un asunto conceptual (introduciendo de hecho la característica de ser causa del síndrome tóxico como propiedad definitoria del aceite analizado), entonces ciertamente no podemos estar seguros de que la vinculación entre C y S refleje una necesidad física. No obstante, esto parece un caso extremo que no hubiera pasado por alto a los Magistrados. 4. El último argumento podía descomponerse en otros dos: 1) faltaría una comprobación de los casos en que se ingirió el aceite y no se produjo la enfermedad, y 2) faltaría asimismo una comprobación de otras posibles asociaciones que podrían haberse mostrado causales. Este último argumento -que pueda haber otras causas de S- equivale a decir que pueden existir casos en los que, aunque no se hubiera ingerido aceite de colza, se hubiera contraído no obstante el síndrome tóxico. Como ya adelanté, estas objeciones sólo se sostendrían si las relaciones causales adoptaran siempre la forma de una condición necesaria y suficiente: 4.1. Si consideramos el aceite de colza como una condición suficiente relativa, y si entendemos que ciertas características biológicas de las personas que determinan su mayor o menor susceptibilidad al aceite de colza forman parte del contexto causal, entonces es perfectamente explicable por qué no todos los consumidores del aceite contrajeron la enfermedad. Afirmar que C es causa de S no es afirmar que C, por sí solo, es condición .necesaria y suficiente (ni siquiera meramente suficiente) de S. Es afirmar que C, dado cierto contexto causal, es el elemento que completa ese contexto convirtiéndolo en condición suficiente o necesaria y suficiente de S. E individualizamos a C como causa (y no a cualquier otro factor del contexto causal) porque, en comparación con las circunstancias normales del contexto, es el factor «extraño».

35

"La Audiencia ha podido comprobar mediante la prueba pericial un número importante de casos de caracteres similares: 330 muertos y más de 15.000 afectados, en los que ha sido posible constatar la similitud de síntomas y la ingestión de aceite" (fundamento jurídico núm. 2). 36 "La interrupción del envío del aceite al mercado ha coincidido con la desaparición de casos de síndrome tóxico" (fundamento jurídico núm. 2).

18 4.2. Por último, si interpretamos C como una condición suficiente relativa, dada la definición de condición suficiente, no queda excluida la posibilidad de que existan otras causas (también suficientes) de S. Un fenómeno puede tener varias condiciones suficientes alternativas, sin que por ello ninguna de ellas deje de ser causa del "mismo. Por supuesto, las anteriores consideraciones no pretenden ser concluyentes. Todas pueden ser, a su vez, objeto de nuevas contestaciones. En la medida en que éstas sean relativas a la prueba de la relación de causalidad entre el aceite de colza y el síndrome tóxico, muestran la dificultad de establecer la existencia de relaciones de causalidad en contextos jurídicos, pero espero que hayan mostrado también la utilidad de un análisis filosófico del concepto de causa.

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IV. La estructura de la acción humana1.

1. Introducción. 1.1. Existe una teoría de la acción de los filósofos y una teoría de la acción de los juristas (especialmente de los penalistas). Ambas se enfrentan a problemas semejantes y son en gran medida paralelas, pero se han desarrollado, al menos en la tradición jurídica continental, de manera independiente y sin contacto entre sí. Esta situación contrasta con lo que ocurre en el ámbito anglosajón, donde no es extraño encontrar filósofos interesados por los problemas que la teoría de la acción plantea a los penalistas y penalistas que recurren a las teorías de la acción de los filósofos. Una buena muestra de esta actitud la encontramos en un jurista como George Fletcher, quien ha dicho que el Derecho Penal es "un tipo de filosofía jurídica y social". Con este trabajo quisiera contribuir a acercar la teoría de la acción de los filósofos a quienes se ocupan de estas cuestiones desde el lado del Derecho.

1.2. Si se repasa la literatura que se ha ocupado del concepto de acción (tanto desde la perspectiva filosófica como desde la dogmática jurídico-penal) es fácil advertir la dificultad que entraña llegar a un acuerdo acerca de cómo definir la acción humana. Probablemente, muchos de los desacuerdos entre las distintas concepciones de la acción tiene lugar por el distinto peso que se otorga a los elementos relacionados con este concepto. Por ejemplo, la teoría causal de la acción, sostenida por algunos penalistas, al igual que la teoría de la individualización de acciones de filósofos como Elizabeth Anscombe o de Donald Davidson, parece asumir una perspectiva naturalística, desde la que el elemento que aparece con mayor peso es la secuencia de movimientos corporales o sus efectos causales. Para la teoría final de la acción de Welzel y sus seguidores, o para la teoría del filósofo finlandés G.H. von Wright, que adoptan una perspectiva subjetivista, el elemento central en el concepto de acción es el de intención. Por último, para la teoría social de la acción penal, o para la filosofía de la acción de autores como Hart o Feinberg, el acento se pone en la dimensión social de la acción y en su "significado" a la luz de reglas y convenciones 2. Ante estas dificultades, quizá sea más prometedor un análisis de la acción humana que sortee en la medida de lo posible el problema conceptual y se aproxime a ella a través del análisis de ciertos elementos que, directa o indirectamente, se relacionan con la acción. De manera que en este trabajo quisiera analizar algunos de los elementos comunes que podemos distinguir en un buen número de acciones (aunque quizá no en todas), como cerrar una ventana, disparar, matar, otorgar testamento, etc.

1

Una versión de este trabajo fue publicada anteriormente en Jueces para al democracia, núm. 44, 2002. 2 Para una comparación de estas concepciones en el campo de la filosofía de la acción y de la dogmática jurídico-penal y una propuesta de integración entre ellas puede verse Daniel González Lagier (1999) y (2001).

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1.3. Nuestro punto de partida, que espero que suscite suficiente acuerdo, puede ser la siguiente constatación: El hombre puede interferir en el curso de la naturaleza, haciendo que tengan lugar acontecimientos que no se hubieran producido sin su intervención o evitando que tengan lugar acontecimientos que hubieran acaecido sin la interferencia humana. Muchas de estas interferencias en el mundo se adaptan al siguiente esquema: En primer lugar, el agente se forma la intención de producir un determinado cambio en el mundo; esta intención es llevada a la práctica por el agente a través de movimientos de su cuerpo: de alguna manera, la intención pone en marcha el cuerpo del agente, que realiza ciertos movimientos que sabe que se conectan (causalmente o de alguna otra forma) con el cambio pretendido, esto es, que son suficientes para producir el cambio, en circunstancias normales. Por ejemplo, el agente tiene la intención de abrir una ventana, por lo que realiza ciertos movimientos de su cuerpo (girar la mano, presionar la manija de la ventana, etc.) que producen la apertura de la misma. Pero es posible que la intención del agente no fuera simplemente la de abrir la ventana, sino la de ventilar la habitación abriendo la ventana. Entonces, el cambio en el mundo consistente en la apertura de la ventana es un requisito causal del cambio pretendido por el agente: ventilar la habitación. Esto muestra que nuestros movimientos corporales pueden poner en marcha una cadena de cambios o consecuencias, algunas queridas y previstas, pero es posible que otras no (al abrir la ventana y ventilarse la habitación, puede que baje demasiado la temperatura de la habitación, o que se desordenen los papeles que hay sobre la mesa). Probablemente siempre que actuamos iniciamos una cadena de consecuencias más o menos relevantes, aunque no siempre somos conscientes de ello. Ahora bien, rara vez hacemos referencia directamente a los movimientos corporales. Normalmente interpretamos esos movimientos corporales a la luz de los cambios a los que han dado lugar: no decimos que el asesino flexionó su dedo sobre un gatillo, sino que mató a su víctima; ni decimos que Pedro emitió ciertos sonidos delante de Juan, sino que le insultó. Esto es, nuestras descripciones de acciones alcanzan cierto nivel de abstracción y tienen en cuenta los efectos de los movimientos corporales y el contexto en que tuvieron lugar. En definitiva, si tenemos en mente este esquema, cuando actuamos podemos distinguir, al menos en muchos casos, los siguientes elementos: (1) Una secuencia de movimientos corporales. (2) Un efecto o cambio en el mundo producido por los movimientos corporales. (3) Un vínculo entre la secuencia de movimientos corporales y el cambio en el mundo (o entre un cambio y otro). (4) Una intención. (5) La interpretación o significado de la acción. En los apartados siguientes analizaré cada uno de estos elementos.

2. La secuencia de movimientos corporales. 2.1. Los movimientos corporales son el sustrato a través del cual las acciones "entran" en el mundo y lo que excluye que sean entidades puramente conceptuales. Esto quiere decir al

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menos dos cosas: Por un lado, desde el punto de vista de los observadores, lo único que en realidad vemos cuando un agente actúa es una secuencia de movimientos de su cuerpo, que nosotros interpretamos de una u otra forma. Por otro lado, desde el punto de vista del agente, los movimientos corporales son el único medio que éste tiene para generar acciones: realizar una acción consiste muchas veces en realizar una acción distinta que genera la primera acción. Enfrío la habitación al abrir la ventana, y abro la ventana al mover la manija. El primer elemento de este proceso externo al agente (externo por contraposición a los sucesos mentales) son los movimientos corporales. Cualquier acción ha de tener por tanto un aspecto observable. Adoptar esta perspectiva implica dejar fuera de nuestro análisis a las acciones mentales (que, en todo caso, son tan radicalmente diferentes de las acciones externas que merecen un análisis separado) y a las omisiones (las cuales, aunque guardan con las acciones positivas mayor parecido que las acciones mentales, también requieren un análisis específico, del que no me ocuparé en este trabajo), pero no a las acciones lingüísticas, que, en última instancia, consisten en la emisión de ciertos sonidos, para lo que resulta necesario realizar movimientos corporales (movimientos de la laringe, de la boca, de los labios,...). Así, Habermas habla de movimientos corporales causalmente relevantes y de movimientos corporales semánticamente relevantes ( 3 ). Esta última categoría podría ampliarse (para dar cuenta de todas las acciones institucionales, esto es, de las acciones que producen determinados efectos porque tales acciones y tales efectos están previstos en reglas), hablando de movimientos corporales convencionalmente relevantes.

2.2. ¿Qué "cantidad" de movimientos corporales, por decirlo de una forma gráfica, forman parte de una determinada acción? Puesto que normalmente realizamos una acción tras otra, y es posible que incluso varias acciones en una misma ocasión (como cuando voy andando y cantando al mismo tiempo), es necesario introducir un criterio para seleccionar qué movimientos corporales son los que tienen relación con una determinada acción (por ejemplo, poner un pie delante de otro es parte de la acción de andar, pero no de cantar). Creo que un criterio adecuado puede ser el siguiente: forman parte de una acción todos aquellos movimientos corporales que son condición suficiente de la producción del cambio interno a la acción, esto es, del cambio que define a la acción (véase el siguiente apartado). Así, la acción de abrir una ventana, por ejemplo, se compone de todos los movimientos corporales que son condición suficiente de abrir la ventana. Si mientras abrimos la ventana estamos al mismo tiempo sosteniendo un libro con la otra mano, los movimientos corporales involucrados en esta segunda acción no forman parten de la primera. Y si inmediatamente después de abrir la ventana ando hacia el sofá, esta última secuencia de movimientos corporales tampoco forman parte de la acción de abrir la ventana.

3. El cambio en el mundo. 3.1. El segundo elemento de las acciones que interesa analizar es precisamente el cambio en 3

Jürgen Habermas (1987), pág. 140.

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el mundo. De entrada, este elemento plantea el problema de si puede afirmarse que todas las acciones producen un cambio en el mundo. Esta es, en realidad, una cuestión que depende en gran medida de qué se entienda por "cambio". Hay un sentido débil en el que la respuesta es trivialmente afirmativa: si todas las acciones presuponen un movimiento de nuestro cuerpo y nuestro cuerpo pertenece al mundo, cada vez que realizamos una acción ocurre un cambio en el mundo. Muchas veces nos encontramos con que no podemos describir el cambio producido por una acción con independencia de la descripción misma de los movimientos corporales que dan lugar a dicha acción. Esto es lo que ocurre cuando nos preguntamos cuál es el cambio de acciones como "flexionar un dedo" o "correr": la respuesta suele ser que tales cambios son los de "haber flexionado un dedo" o "haber corrido". En estos casos hacemos referencia a cambios en un sentido débil. Pero nuestros movimientos corporales pueden producir otros cambios. Pueden provocar, por ejemplo, que una puerta se cierre, que un jarrón se rompa, que un hombre o una mujer muera, que un bosque se incendie, que estalle una guerra. No me parece claro que pueda afirmarse que todas las acciones produzcan un cambio en este sentido más fuerte; al menos, no está claro que todas las acciones produzcan un cambio relevante, distinto de los movimientos corporales.

3.2. A la vista de lo anterior, podemos afirmar que todas las acciones se relacionan conceptualmente con un cambio (en sentido fuerte o, al menos, débil) en el mundo. Llamaré a este cambio el "cambio interno a la acción". La relación entre una acción y su "cambio interno" es conceptual, porque sólo decimos que la acción ha tenido lugar si dicho cambio se ha producido. Esto es, el "cambio interno" es el que da nombre a la acción (para que se haya realizado la acción de abrir la ventana, la ventana se debe haber abierto; para que se haya realizado la acción de matar a Pedro, Pedro debe haber muerto por mi causa). Dicho de otra manera: identificamos las acciones y las distinguimos unas de otras atendiendo al cambio al que dan lugar 4.

3.3. En una teoría de la acción que resulte adecuada para el Derecho es conveniente distinguir entre cambios naturales y cambios o efectos institucionales que, por decirlo así, se producen en dos "mundos" distintos: el "mundo natural" o el "mundo normativo". Los cambios naturales son aquellos que se producen con independencia de la existencia de reglas; los cambios o 4

La noción de cambio interno es fuertemente heredera de la noción de von Wright de "resultado de una acción". La diferencia es que para von Wright el resultado de una acción (que tiene una relación conceptual con ella) es el cambio pretendido por el agente (mientras que las consecuencias son los cambios no queridos relacionados causalmente con el resultado), por lo que no puede hablarse del resultado de acciones no intencionales. A diferencia de éste, el "cambio interno" es independiente de la intención del agente, por lo que así se puede dar cuenta tanto de las acciones intencionales como de las acciones no intencionales. Tanto unas como otras se definen a partir de un cambio, que hemos seleccionado entre la cadena de cambios que puede iniciar un movimiento corporal bien porque es el cambio pretendido por el agente (acción intencional), bien porque es un cambio relevante de acuerdo con principios o convenciones sociales (acción no intencional). Sobre la distinción entre resultado y consecuencia véase G.H. von Wright (1970). Un análisis de estas nociones puede encontrarse en Daniel González Lagier (1995).

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efectos institucionales son aquellos cuya producción depende de la existencia de una regla. Esta última afirmación no debe entenderse en ningún sentido metafísico: cuando se dice que una norma constituye un cambio o una acción, hay que entender esta afirmación en el sentido de que las normas ofrecen nuevos esquemas de interpretación del cambio natural o la acción natural correspondiente. La muerte de una persona es un cambio natural, porque es independiente de las reglas; éstas pueden prohibir dar lugar a ese cambio, pero el cambio puede producirse con independencia de ellas. Ahora bien, matar a una persona en determinadas circunstancias constituye (esto es, puede interpretarse como) un homicidio o un asesinato. Haber cometido homicidio o asesinato es un cambio institucional, al igual que haber contraido matrimonio o promulgado una ley. Una vez producido un cambio institucional, éste se caracteriza por desencadenar una serie de consecuencias normativas (en última instancia consistentes en el surgimiento de nuevas reglas, derechos y deberes), por lo que tales cambios pueden describirse a la luz de dichas consecuencias.

3.4. No todos los cambios naturales que ocurren en el mundo pueden formar parte de las acciones: sólo aquéllos que, en última instancia, podemos producir por medio de movimientos corporales. Pero la expresión "poder producir", aun cuando la entendamos en su sentido fáctico (y no en sentido normativo), es demasiado vaga, y quizá convengan algunas observaciones para tratar de precisarla. La distinción entre lo que podemos y lo que no podemos hacer es demasiado tajante. En su lugar, propongo que distingamos entre cambios (razonablemente) dentro del control del agente (como cerrar una puerta), cambios fuera del control del agente (como provocar que llueva mañana) y cambios parcialmente dentro (o fuera) del control del agente (como hacer que aumente la esperanza de vida o sacar un doce con los dados) 5. Un cambio está dentro del control de un agente cuando puede realizarse una acción que constituye una condición razonablemente suficiente del cambio6. Un cambio está totalmente fuera del control del agente cuando no puede realizarse ni una condición suficiente ni siquiera una condición que, sin ser suficiente, contribuya a ese cambio. Y un cambio está parcialmente dentro del control del agente cuando sólo pueden realizarse condiciones que contribuyen al cambio, pero no condiciones suficientes del mismo. Está claro que los cambios razonablemente dentro del control del agente pueden formar parte de las acciones, mientras que no pueden hacerlo los cambios totalmente fuera del

5

A su vez, podemos entender la expresión "dentro/fuera del control del agente" como referida a un agente cualquiera en condiciones normales o como relativa a un agente determinado. 6 La noción lógica de condición suficiente es excesivamente fuerte para la teoría de la acción, porque nunca podemos estar seguros de que un movimiento corporal será realmente suficiente para producir un cambio (distinto al mero movimiento corporal). Esto es así al menos por dos razones: la primera, el carácter inductivo de nuestro conocimiento de las relaciones causales; la segunda, el hecho de que nunca podemos estar absolutamente seguros de que el contexto causal en un determinado momento sea exactamente el adecuado para producir el cambio que pretendemos, porque sus variables escapan a nuestra capacidad de análisis. Por ello, puede ser conveniente hablar de condiciones razonablemente (a la vista de lo que sabemos y lo que creemos poder hacer) suficientes. Véase Daniel González Lagier (1997).

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control del agente; pero nos podemos preguntar qué ocurre con los cambios parcialmente dentro del control del agente. ¿Es una acción producir un cambio de este tipo, o sólo consecuencia en última instancia de nuestros movimientos corporales, pero fuera del ámbito de lo que llamamos acciones? ¿Existe una acción de "aumentar el nivel de vida", o de "sacar doce a los dados"? La respuesta no es nada obvia, y lo único que puede decirse con seguridad es que nos encontramos en una zona de penumbra del concepto de "acción", porque serán circunstancias como los usos lingüísticos o la mayor o menor influencia del azar en cada caso concreto lo que nos lleve a una conclusión u otra. Quizá pudiera sugerirse que éstas son cosas que hacemos con nuestras acciones, pero no propiamente acciones nuestras. Por decirlo con un ejemplo de John Searle:

"Si tengo la intención de pesar 160 libras por Navidad y tengo éxito, no se dirá por ello que realicé la acción intencional de pesar 160 libras por Navidad ni se dirá que pesar 160 libras por Navidad pueda ser una acción intencional. Lo que se quiere decir más bien es que si tengo éxito en mi intención de pesar 160 libras por Navidad, debo haber realizado ciertas acciones por medio de las cuales llegué a pesar 160 libras" 7. Por lo que respecta a los cambios institucionales, a qué cambios de este tipo podamos dar lugar dependerá del sistema de normas del que se trate. En principio, no parece haber restricciones a los cambios normativos que un sistema de normas pueda constituir. En todo caso, persisten para estos cambios las restricciones que vimos a propósito de los cambios naturales (esto es, debe tratarse de un cambio dentro del control del agente o, al menos, parcialmente dentro), pues no hay que olvidar que un cambio institucional es una interpretación de un cambio natural.

4. El vínculo entre el movimiento corporal y el cambio en el mundo. 4.1. Dado que los movimientos corporales producen un cambio en el mundo (natural o institucional), debe existir alguna relación, algún vínculo, entre tales movimientos corporales y dicho cambio. Este vínculo es causal, en el caso de los cambios naturales, o convencional, en el caso de los cambios institucionales. 4.2. Normalmente, entendemos que la relación de causalidad es un tipo de relación que se da en la naturaleza: si calentamos un trozo de metal, éste se dilata. La dilatación de los metales con el calor se produce con una necesidad que podríamos llamar "necesidad natural" 8 : la relación de causalidad es algo así como una necesidad física. Nos llevaría muy lejos un análisis detenido de las relaciones de causa-efecto, pero sí que conviene recordar que esta manera de presentar el tema -sin ser falsa- oscurece el carácter convencional y contextual de la causalidad. Como señalaba Feinberg, en realidad, el suceso que llamamos causa rara vez es un suceso individual y aislado, sino más bien un suceso o estado de cosas que se

7

John Searle (1992), pág. 92. Para un resumen de algunas teorías acerca de la causalidad puede verse Daniel González Lagier (1994). Sobre la idea de necesidad natural, véase G.H. von Wright (1987). 8

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encuentra en conexión con otros, formando lo que se llama un "contexto causal". Cada uno de los elementos del "contexto causal" no es por sí solo suficiente para producir el resultado, pero en conjunción con el resto de elementos del contexto causal se convierte en condición suficiente del mismo. Así, por ejemplo, cuando decimos que la causa de un incendio fue el cigarro que arrojamos al bosque, estamos suponiendo tácitamente que están presentes otras condiciones sin las cuales el efecto no se hubiera producido (por ejemplo, la presencia de oxígeno en el aire). Si decimos que arrojar el cigarro ha sido la causa del incendio, y no decimos que la causa fue, por ejemplo, la presencia de oxígeno en el aire, es porque individualizamos este suceso como el elemento anormal en el contexto. Es la normalidad o anormalidad en el contexto lo que señala a un elemento como causa y nos permite priorizarla frente al resto de condiciones. Pero esta normalidad o anormalidad depende de las circunstancias contextuales. En un experimento científico, en el que se crean condiciones de laboratorio, la presencia no querida del oxígeno sí puede ser considerada causa de un incendio9. De todas formas, esta dependencia de la noción de causa respecto del contexto y los intereses del observador no excluye el carácter natural de la relación entre la causa (inmersa en el contexto correspondiente) y el efecto, puesto que el "poder causal" del contexto no depende del observador.

4.3. Si el cambio en el mundo es un cambio institucional, la relación o vínculo que estamos examinando será una relación convencional o normativa. Las relaciones convencionales son puestas por reglas o convenciones. Si queremos trazar un paralelismo entre el mundo natural y el mundo normativo, podríamos decir que algunas reglas ocupan en el mundo normativo una posición semejante al de las leyes causales en el mundo natural (por supuesto, esta afirmación no implica desconocer que las leyes causales son descriptivas: las leyes causales describen relaciones causales, mientras que las reglas crean o constituyen relaciones convencionales). ¿Qué tipo de reglas establecen estas relaciones convencionales? En principio, debe tratarse de reglas que vinculan la "ocurrencia" de cierto estado de cosas (en nuestro caso, en última instancia, la realización de ciertos movimientos corporales en ciertas circunstancias) con un determinado cambio normativo (esto es, un cambio interpretado a la luz de un sistema de reglas). Las reglas que Searle llama reglas constitutivas se adaptan a este esquema; pero en el ámbito del Derecho no siempre es fácil distinguir entre reglas constitutivas y reglas regulativas. Así, una norma como la que establece una sanción para el homicidio se ha considerado tradicionalmente como una regla regulativa, no constitutiva; sin embargo, si tal regla no existiera, no cabría hablar de homicidio ni se produciría el resultado institucional correspondiente, por lo que también tiene una dimensión constitutiva 10. En lugar de buscar un criterio que nos permita distinguir tajantemente entre reglas de uno y otro tipo, podemos admitir 9

Ernest Nagel (1981). Joseph Raz ha criticado por esta razón la distinción de Searle entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Véase Joseph Raz (1991), pág. 125. Véase también Daniel González Lagier (1993).

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que, en ocasiones, las reglas (incluso las regulativas o reglas de conducta) tienen una dimensión constitutiva. Son estas reglas con dimensión constitutiva las que establecen un vínculo convencional entre ciertos movimientos corporales y un cambio institucional.

5. La intención. 5.1. La intención es sin duda el elemento más complejo de las acciones. Algunas de las dificultades que plantea el concepto de intención tienen que ver con la ambigüedad de las expresiones "intención", "acción intencional" y "acción voluntaria". Otras tienen que ver con problemas filosóficos de gran tradición (como el de la relación entre entidades mentales y entidades físicas). En los siguientes apartados trataré de ofrecer algunas distinciones y consideraciones que me parecen importantes para un análisis de esta noción. 5.2. En primer lugar, debe distinguirse entre la Intencionalidad11 como un rasgo de algunos sucesos mentales (o la Intencionalidad de la mente, en general) y la intención como un rasgo de las acciones. La siguiente aproximación de Searle a la noción de "Intencionalidad" puede ser útil para comprender esta distinción: "Como formulación preliminar podríamos decir: la Intencionalidad es aquella propiedad de muchos estados y eventos mentales en virtud de la cual éstos se dirigen a, o son sobre o de, objetos y estados de cosas del mundo. Si, por ejemplo, tengo una creencia, debe ser una creencia de que tal y tal es el caso; si tengo un temor debe ser de algo o de que algo ocurrirá; si tengo un deseo, debe ser un deseo de hacer algo, o de que algo suceda o sea el caso; si tengo una intención, debe ser una intención de hacer algo"12. De acuerdo con Searle, no todos los estados y eventos mentales tienen Intencionalidad ("hay -escribe- formas de nerviosismo, de dicha y ansiedad no dirigida que no son Intencionales" 13. Si un estado es Intencional, debe haber una respuesta a preguntas como "¿Sobre qué es?", "¿De qué es?", etc. Así, por ejemplo, si alguien me informa de que tiene una creencia o un deseo, tiene sentido preguntarle "¿qué es lo que crees?" o "¿qué es lo que deseas?", y la respuesta no puede ser "sólo tengo una creencia o un deseo, sin creer o desear nada". Tener la intención de realizar algo, o la intención que acompaña a una acción, es sólo un estado más dotado de Intencionalidad (al igual que los deseos o las creencias), pero -a pesar del parentesco terminológico- la intención de las acciones no tiene por qué ocupar un lugar especial en una teoría de la Intencionalidad; dicho de otro modo: que un estado sea Intencional no quiere decir que contenga algún tipo de intención 14. No obstante, hablar de estados mentales, y de la intención como un estado mental, es

11

Searle propone escribir Intencionalidad o Intencional con mayúscula cuando nos referimos a la Intencionalidad de los estados mentales en general. 12 John Searle (1992), pág. 17. 13 John Searle (1992), pág. 17. 14 Para una exposición de los problemas planteados por la Intencionalidad y los intentos de explicarla puede verse William Bechtel (1991), capítulos 3 y 4.

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tomar partido en la polémica acerca de la existencia de los mismos y en la discusión correspondiente en el ámbito de las acciones entre volicionistas y no volicionistas. 5.3. El punto de partida de la discusión es el siguiente 15 : de acuerdo con un sentido de "voluntariedad", una acción es voluntaria cuando los movimientos corporales que la constituyen están causados por un fenómeno mental, que suele denominarse "voluntad", "volición", "acto de voluntad", etc. De acuerdo con esta concepción, todas las acciones se componen de una fase interna (la volición) y una fase externa (los movimientos corporales y las consecuencias de los mismos). Si falta la fase interna, o si no hay relación de causalidad entre ésta y la fase externa, no nos encontramos ante una acción voluntaria y, en realidad, no nos encontramos ante una acción. Como hemos visto, a esta concepción se le conoce como la teoría ortodoxa de la acción, y la afirmación de que existen las voliciones es uno de los componentes de esta teoría. El problema de los "volicionistas" radica en los presupuestos que subyacen a su concepto de "acción voluntaria". Estos presupuestos son directamente heredados de la filosofía de Descartes, para quien la vida de una persona transcurre en dos mundos distintos, aunque paralelos y conectados entre sí: el mundo de lo mental y el mundo de lo físico. Al primero pertenecen una serie de fenómenos caracterizados por tener existencia temporal -pero no espacial- y poseer consciencia; al segundo pertenecen aquellos fenómenos que existen en el espacio y el tiempo y poseen materia. Los fenómenos del primer tipo son públicos, en el sentido de que cualquiera puede observarlos, pero los fenómenos mentales son estrictamente privados, porque sólo nosotros tenemos acceso a ellos. Entre estos dos tipos de fenómenos existen interacciones, aunque resulta difícil precisar la naturaleza de esta conexión16. La filosofía cartesiana ha sido fuertemente criticada por autores como Wittgenstein, Elisabeth Anscombe y Gilbert Ryle. Este último se ha referido a esta concepción como "el mito del fantasma de la máquina", por suponer que detrás de cada acción hay un fenómeno mental fantasmagórico que la impulsa. Algunas de las críticas de Ryle referidas en particular a la existencia de voliciones, expuestas en su libro El concepto de lo mental, son las siguientes: (a) Los predicados que se aplican a la mayoría de los eventos no pueden aplicarse a las voliciones, hasta el punto de que el lenguaje común carece de términos para referirse a ellas. (b) No podemos llegar a conocer directamente las voliciones de otro, por lo que toda valoración o explicación que presuponga tales voliciones se basa en meras conjeturas. (c) La naturaleza de las relaciones causales entre voliciones y movimientos corporales no puede ser explicada, dado que unas y otros tienen un tipo diferente de existencia. (d) Si las voliciones se introducen para distinguir las acciones voluntarias de las involuntarias, entonces cabe preguntarse si ellas mismas son acciones voluntarias o involuntarias. Si se responde que son acciones voluntarias, ello nos lleva a un regreso al infinito. Si se responde

15

Hago ampliamente uso del resumen que Nino hace de esta polémica en Carlos S. Nino (1972), capítulo III. 16 Thomas Moro Simpson (1985), pág. 57.

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que son involuntarias, la respuesta parece absurda. Otros autores, como A.I. Melden o H.L.A. Hart se han sumado a este tipo de críticas. Ahora bien, el principal problema de estos críticos es el de presentar una propuesta alternativa satisfactoria al "mito de las voliciones". Así, Ryle -inspirándose en el segundo Wittgensteinsostiene que muchas de las expresiones que hacen referencia a sucesos mentales (y así ocurre según él también en el caso particular de las voliciones) denotan simplemente disposiciones de comportamiento, esto es, sirven para hablar de cómo se comporta alguien o cómo es posible que se comporte. Por ejemplo, podemos explicar qué quiere decir que alguien cree que lloverá haciendo referencia a diversas propensiones de conducta, como coger un paraguas, cancelar los planes para una comida campestre, etc.

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. A esta concepción, que

puede considerarse una primera manifestación del materialismo moderno, se le conoce como conductismo filosófico o conductismo lógico. El siguiente párrafo de May Brodbeck, que relaciona esta concepción de los estados mentales con la polémica acerca del método adecuado para las ciencias del hombre, puede contribuir a aclarar esta postura:

"Los estados mentales de los demás, sus pensamientos, sentimientos, deseos y esperanzas no son directamente accesibles a la inspección pública. Tampoco podemos comprobar las inferencias cotidianas que hacemos acerca de ellos, con base en lo que observamos, en la forma en que sí nos es posible comprobar independientemente una inferencia acerca de la acidez de un líquido a partir de un cambio observado en un pedazo de papel tornasol. Aun cuando podamos acertar con frecuencia en nuestras inferencias cotidianas sobre los estados de los demás partiendo de su comportamiento, todo lo que tenemos para continuar es lo que la gente quiera decirnos o su conducta observable. Como no hay manera de comprobar, de manera independiente, la aparición de estos criterios y la utilidad de los mismos, quienes proponen una ciencia del hombre evitan toda mención de los estados mentales. Ellos sostienen, sin embargo, que puede darse, en principio, una descripción completa y una explicación causal de los actos humanos mediante términos que -como los de la ciencia física- se refieren sólo a las propiedades, observables objetivamente, de los objetos materiales. Los objetos materiales que les interesan son, naturalmente, los cuerpos de la gente; los caracteres, entre otros, son los comportamientos observables de esos cuerpos en ciertas codiciones y en determinados ambientes. Todos los términos mentales que caracterizan a las acciones, tales como 'propósito' y 'pensamiento' son, en esta posición, eliminables mediante definiciones que empleen únicamente términos no-mentalistas" 18 . Seguramente, el principal enemigo que tiene el conductismo (en la medida en que se tome como algo más que una propuesta metodológica) es el sentido común, pues niega algo que parece intuitivamente evidente: yo tengo intenciones, creencias, dolores, tristezas, deseos, miedos y esperanzas y tengo una experiencia de ellos que resulta muy extraño explicar en términos de propensiones a actuar de una u otra manera. Pero los conductistas excluyen la posibilidad de que yo pueda acceder a mis estados mentales, salvo por la observación externa.

17 18

William Bechtel (1991), pág. 122. May Brobdeck (1975), pág. 176.

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Esta tesis fue ridiculizada con algunos chistes, como el siguiente: El conductista 1 le dijo a la conductista 2 después de hacer el amor: "Fue estupendo para tí, ¿qué tal me fue a mí?" 19. En definitiva, en palabras de Searle: "Aunque quizás la mayoría de las polémicas en las publicaciones filosóficas tratan de las objeciones 'técnicas', de hecho, son las objeciones de sentido común las más embarazosas. El absurdo del conductismo radica en el hecho de que niega la existencia de los estados mentales internos como algo adicional a la conducta externa. Y, como sabemos, esto va frontalmente en contra de nuestras experiencias ordinarias de lo que se siente siendo un ser humano"20. Esta objeción, por supuesto, no se dirige contra todo tipo de materialismo, sino contra las versiones del materialismo que niegan la existencia de estados mentales y de características de los mismos como la consciencia y la Intencionalidad. Pero las teorías materialistas que no niegan los estados mentales dejan abiertas las puertas a la explicación de las acciones voluntarias como acciones que proceden de una volición. Algunos de los autores más destacados de la filosofía de la acción, como Davidson y Goldman, han construido sus teorías de la acción desde una postura volicionista (para ellos las voliciones son una combinación de deseos y creencias conectados causalmente con las acciones), sin comprometerse con los aspectos más conflictivos del dualismo. En definitiva, parece haber buenas razones para sostener que lo que diferencia a las acciones del resto de movimientos corporales que no constituyen acciones es que las primeras proceden de un estado mental que, genéricamente, podemos llamar voluntad o volición. A estas acciones que proceden de la voluntad, para recalcar sus diferencias frente a los actos reflejos, se les llama a veces "acciones voluntarias". Pero éste es sólo uno de los sentidos de esta expresión, como ya he señalado.

5.4. ¿Qué estados mentales son los que llamamos "voliciones"? Parece que con esta expresión se hace referencia fundamentalmente a los deseos y a las intenciones de los agentes. Aunque muchas veces no se distingue entre unos y otras (ni en el lenguaje ordinario ni en trabajos especializados), los dos estados tienen características distintas. En opinión de Carlos Moya, una definición de intención debería tener en cuenta las siguientes diferencias entre deseos e intenciones 21: a) Las intenciones tienen como objeto una acción, son intenciones de hacer x o de hacer y; aun en el caso de que intentemos conseguir un determinado estado de cosas, el objeto directo de la intención es la acción con la que conseguir dicho estado de cosas. Por el contrario, los deseos pueden tener como contenido a cosas, personas o estados de cosas, además de acciones. Por ejemplo, yo puedo desear un coche, desear ser alto y desear hacer un viaje; y puedo tener la intención de hacer un viaje, pero no tiene sentido decir que tengo la intención de un coche o de ser alto.

19

John Searle (1996), pág. 49. John Searle (1996), pág. 49. 21 Carlos J. Moya (1990), pág. 136 y 137. 20

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b) Mientras que las intenciones afectan o no a la acción en su conjunto, se puede sentir deseo y aversión hacia la misma acción, en función de distintos aspectos de la misma. "Se puede escribe Moya- adoptar actitudes contrarias, en particular deseos y aversiones, hacia la misma cosa, persona, estado de cosas o acción, en razón de sus diferentes aspectos, pero no ocurre nada similar con la intención: es incoherente tener y no tener la intención de hacer una y la misma acción" (22). c) Las intenciones son "todo o nada", mientras que los deseos son graduables: Podemos sentir deseos más o menos fuertes, pero no intenciones más o menos fuertes. A veces, decimos que tenemos una intención más firme que otra, pero en opinión de Moya se trata de un sentido distinto de "fuerza", con el que hacemos referencia a nuestra mayor o menor disposición a cambiar de intención: "Si tengo la intención de hacer A, y no B o C, no pretendo hacer A más de lo que pretendo hacer B o C: no tengo la intención de hacer B o C en absoluto. Pero es perfectamente natural decir que deseamos algo más de lo que deseamos otra cosa" (23). d) Mientras que puedo desear algo que sé que es imposible de conseguir, no puedo tener la intención de hacer algo que sé que es totalmente imposible hacer (se requiere al menos un mínimo de esperanza, y aun así mi intención se describiría mejor como la intención de intentar hacer tal cosa). e) La "lógica" de las intenciones difiere de la "lógica" de los deseos. Así, por ejemplo, no puedo tener racionalmente la intención de hacer dos acciones que sé que son incompatibles; si la acción B se sigue de la acción A y soy consciente de ello, no puedo tener la intención de hacer A sin la intención de hacer B; si tengo la intención de hacer B y sé que A es el único medio para ello, no puedo tener la intención de hacer B y no tener la intención de hacer A. Es fácil ver que estos principios no son aplicables a los deseos. f) Las intenciones de un agente son autorreferentes, en el sentido de que genuinamente sólo puedo tener la intención de hacer algo por mí mismo (decir que tengo la intención de que x haga algo es una manera indirecta de decir que tengo la intención de hacer por mí mismo que x haga algo). En cambio, puedo tener genuinos deseos de que x haga algo. A estas diferencias señaladas por Carlos J. Moya se podría añadir una en la que este autor hace especial hincapie, convirtiéndola en el núcleo de su noción de intención: g) La intención compromete a actuar de una manera más fuerte que los deseos. "Al tener una intención me comprometo a mí mismo a hacer (si creo que seré capaz) o intentar hacer (si no creo que seré capaz) su contenido verdad" (24). Una manera de entender qué es tener una intención que permite explicar algunas de las diferencias entre intenciones y deseos (por lo menos los rasgos b, c, d, e y f señalados anteriormente) es la que aporta Donald Davidson en su artículo "Tener la intención". Para este autor, una intención es querer realizar una acción que se distingue del resto de deseos

22

Carlos J. Moya (1990), pág. 136. Carlos J. Moya (1990), pág. 137. No obstante, esta característica me parece más controvertible, porque la mayor o menor disposición a cambiar de intención puede verse como un indicador (entre otras cosas) de la intensidad de mi intención de hacer algo. 24 Carlos J. Moya (1990), pág. 138. 23

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relativos a acciones porque implica un juicio global -y no meramente prima facie- de que, a la luz de todas las razones, tal acción es deseable. Podríamos decir que una intención es un deseo de actuar all thing considered: "Pues un juicio de que algo que pienso que puedo hacer y que pienso que veo claro el camino para hacerlo, un juicio de que tal acción es desable no sólo por una u otra razón, sino a la luz de todas mis razones: un juicio como éste no es un mero deseo. Es una intención"(25).

"(...) tener la intención y querer pertenecen al mismo género de actitudes favorables expresadas por juicios de valor. El querer, los deseos, principios, prejuicios, deberes arraigados y obligaciones, proporcionan razones para las acciones y las intenciones y se expresan mediante juicios prima facie; las intenciones y los juicios que acompañan a las acciones intencionales se distinguen por su forma global o incondicional" (26). Pero esta caracterización de las intenciones plantea un problema, porque parece sugerir que las intenciones son el resultado de un proceso de deliberación y balance de razones y creencias que el agente realiza conscientemente y previamente a la acción, y esto no parece ser el caso para todas las acciones que llamamos intencionales.

5.5. No todo lo que hacemos intencionalmente lo hacemos tras un proceso de decisión o balance de razones; muchas acciones que llamamos intencionales no son acciones premeditadas. Cuando paseamos, por ejemplo, no siempre hemos decidido previamente qué camino tomar, pero paseamos intencionalmente; cuando mantenemos una conversación, no siempre hemos decidido previamente qué vamos a decir, pero lo decimos intencionalmente; cuando alguien nos insulta y le golpeamos, le hemos golpeado intencionalmente, pero es posible que no nos hubiéramos formado la intención de golpearle en el caso de que nos insultara. Searle señala dos tipos de acciones intencionales que hacemos sin haber forjado previamente la intención de hacerlas (aunque pueden plantearse dudas acerca de que las acciones del segundo tipo sean realmente intencionales): (1) Aquellas que forman parte de un plan preconcebido, esto es, acciones subsidiarias que dependen de una acción global realizada con una intención previa: por ejemplo, "supongamos que tengo la intención previa de ir conduciendo mi coche hacia mi despacho, y supongamos que estoy llevando a cabo esa intención previa y cambio de la segunda velocidad a la tercera velocidad. Ahora bien, no he formado ninguna intención previa para cambiar de la segunda a la tercera. Cuando formé mi intención de ir conduciendo mi coche hacia el despacho nunca la formulé en un pensamiento. No obstante, mi acción de cambiar de velocidad era intencional" 27. (2) Aquellas que no forman parte de una acción realizada con una intención previa o de un plan de vida. Por ejemplo: "supongamos que estoy sentado en una silla reflexionando sobre un problema filosófico, y de 25

Donald Davidson (1995), pág. 128. Donald Davidson (1995), pág. 129. 27 John Searle (1992), pág. 96. 26

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repente me levanto y comienzo a pasearme con aspecto preocupado por la habitación. Mi levantarme y pasear con aspecto preocupado son claramente acciones intencionales, pero para hacerlas no necesito formar una intención de hacerlas antes de hacerlas" 28. Algunos autores tratan de dar cuenta del carácter intencional de estas acciones afirmando que la intención de realizar estas acciones es una intención inconsciente. Así, para Carlos J. Moya, por ejemplo, las intenciones de realizar una acción futura no son necesariamente "episodios mentales conscientes" 29. Pero parece haber algo extraño en la idea de una intención inconsciente (aunque es probable que haya distintos grados de consciencia de nuestras intenciones). Otros autores introducen una distinción entre dos tipos de intenciones. Por ejemplo, Searle distingue entre intenciones previas a la acción e intenciones en la acción. Cuando afirmamos que hemos golpeado a alguien intencionalmente, pero sin haber formado la intención de hacerlo, queremos decir que no teníamos la intención previa de hacerlo, pero la intención sí estaba en la acción. Searle da el siguiente criterio para distinguir ambos tipos de intenciones: "La forma lingüística característica de expresión de una intención previa es 'Yo haré A' o 'Voy a hacer A'. La forma característica de la expresión de una intención en la acción es 'Estoy haciendo A'. Diremos de una intención previa que el agente actúa de acuerdo con su intención, o que intenta llevarla a cabo; pero en general no podemos decir tales cosas de la intención en la acción, porque la intención en la acción es precisamente el contenido Intencional de la acción; la acción y la intención son inseparables"30. Ahora bien, la pregunta que queda en el aire es la siguiente: ¿son las intenciones en la acción un estado mental? ¿Están en la mente?

5.6. Quizá el problema que plantean las intenciones en la acción muestra que, aunque escojamos la alternativa volicionista para construir la noción de "intención", necesitamos también un concepto de "intención" deudor de los no mentalistas. Recordemos que, de acuerdo con los propios volicionistas, las intenciones (y los estados mentales, en general), son estrictamente privadas, en el sentido de que no tenemos posibilidad de acceder a las intenciones de los demás; a lo sumo, podemos inferir a partir de su comportamiento, contrastándolo con nuestras máximas de experiencia, cuáles parecen ser sus intenciones. Ni siquiera preguntando al agente podemos averiguar más allá de toda duda sus intenciones, porque su respuesta es también una acción respecto de la cual podemos preguntarnos de nuevo con qué intención fue realizada. El hecho de que atribuir a un agente una determinada intención sea el resultado de una inferencia a partir de la observación de su conducta, puede hacer pensar que el concepto de intención que nos interesa no es el que toma como referencia un estado mental del individuo: la intención no está en la mente del individuo, sino que es algo que está en la acción (más

28

John Searle (1992), pág. 96. Carlos J. Moya (1990), pág. 132. 30 John Searle (1992), pág. 96. 29

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concretamente, en las circunstancias y el contexto de la acción) y me permite realizar esa inferencia (o bien es el resultado de esa inferencia, esto es, lo que en el próximo apartado llamaré la interpretación intencional de la acción). Esta es una manera de entender el concepto de intención cercana a la de los conductistas

31

. En este sentido, algunos autores se han

planteado la posibilidad de que existan dos modelos de intención: "en uno hay un elemento psicológico interno que un ángel podría descubrir y en otro un esquema coherente de conducta externa"

32

. Podemos hablar de "intención interna" e "intención externa" o de "intención en

sentido subjetivo" e "intención en sentido objetivo". Pues bien, lo que quiero sugerir es que la noción de Searle de "intención en la acción" puede entenderse como "intención externa". Cuando hablamos de acciones intencionales realizadas sin una intención previa, lo que probablemente queremos decir es que esa acción es explicable en términos teleológicos y que, aunque de hecho no la realizamos tras una deliberación, la habríamos realizado igualmente si hubiéramos sopesado nuestras razones para actuar. Lo que queremos decir es que la observación de esa acción permite inferir una intención, aunque no haya habido realmente una intención previa, esto es, que cabe hacer una interpretación intencional de esa acción a la luz de las circunstancias y nuestro conocimiento del mundo. Por ello decimos que se trata de una intención en la acción. Ahora bien, creo que el sentido externo u objetivo de intención es secundario respecto del interno o subjetivo. Como hemos visto, el sentido externo de intención, esto es, la interpretación intencional de la acción, puede acompañar tanto a las acciones realizadas con una intención previa como a acciones realizadas sin intención previa. En el primer caso, depende de la intención previa: si pudiéramos conocer exactamente la intención entendida como estado mental de un agente, nuestra interpretación intencional de su conducta no debería diferir en principio de la suya. Dicho de otra manera, lo que tratamos de inferir a partir de la observación de su conducta es cuál es su intención interna o previa a la acción. En el segundo caso, cuando no existe una intención previa (esto es, cuando se trata de una acción que llamamos intencional pero que hemos hecho sin deliberación), la interpretación intencional, o intención en la acción, o intención exterior, depende de la intención previa que hubiera tenido el agente si se hubiera detenido a deliberar antes de actuar, de la explicación que éste pueda dar de su conducta (y de la sinceridad de esa explicación depende la corrección de la interpretación intencional). Me parece por tanto que puede concluirse que, al igual que en algunas acciones el elemento del cambio en el mundo puede solaparse con los movimientos corporales, existen otras acciones en las cuales el elemento de la intención se solapa con el requisito de la interpretación de la acción.

5.7. Para concluir estas precisiones conceptuales sobre la noción de intención puede ser conveniente tratar de aclarar las relaciones entre las acciones voluntarias y las acciones

31 32

Y que sería la noción que subyace a la teoría social de la acción de la dogmática penal. Alan R. White (1985), pág. 72. El autor menciona esta tesis, pero no la asume.

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intencionales. (a) En ocasiones "acción voluntaria" significa la existencia de una relación causal entre una volición del agente y sus movimientos corporales. Este es el sentido de "voluntariedad" que usamos cuando decimos que lo que diferencia a las acciones de los meros movimientos corporales es su voluntariedad (a veces, se usa intencionalidad también en este sentido). Una acción involuntaria, es por el contrario, aquella en la que falta la volición o la conexión causal. Entonces el movimiento corporal puede haberse producido a causa de alguna fuerza física exterior (como cuando alguien levanta mi brazo) o psíquica (distinta de la voluntad), o en estado de inconsciencia. A veces se dice que estos supuestos no son casos de acciones en sentido propio. (b) En otras ocasiones "acción voluntaria" puede ser equivalente a acción intencional libre, realizada sin coerción de ningún tipo. En este sentido, una acción es involuntaria cuando es intencional pero nos hemos visto forzados a realizarla, por ejemplo porque es obligatoria jurídicamente o porque ha sido realizada bajo amenazas o algún tipo de coerción, o en estado de necesidad, o sin que hubiera otro curso de acción alternativo. Estas acciones son, sin embargo, voluntarias en el primer sentido (proceden de una volición), y son también intencionales (en el sentido de que son interpretadas conforme a la intención del agente). (c) Por último, a veces identificamos voluntariedad e intención y decimos de una acción que es voluntaria cuando es plenamente intencional, y que es involuntaria cuando es una consecuencia no querida de nuestros movimientos corporales. Por ejemplo cuando digo "mi acción de alertar al enemigo no fue voluntaria, yo sólo quería fumar y por ello encendí un cigarrillo"

6. La interpretación de la acción. 6.1. El significado de las acciones. Un pasaje de Wittgenstein que parece ineludible citar en cualquier trabajo sobre teoría de la acción (y con esto cumplo con esa tradición) es el siguiente: "¿Qué es lo que resta cuando del hecho de que levanto el brazo sustraigo el que mi brazo se levante?" 33. Muchos filósofos han pensado que la respuesta correcta, esto es, "lo que queda" cuando a una acción le quitamos el movimiento corporal, es el significado de ese movimiento. Esta es una de las cuestiones sobre las que ha gravitado parte de la discusión acerca de la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias humanas. Se ha dicho que lo que es característico de las ciencias humanas es precisamente el estudio de fenómenos que poseen un sentido o un significado, lo que impide que pueda darse de ellos una explicación meramente causal. La polémica acerca del método propio de las ciencias humanas y su delimitación frente a las ciencias de la naturaleza puede verse -como sugiere von Wright- como la continuación de dos tradiciones distintas acerca del modelo de explicación en las ciencias: la tradición galileana (que entiende la tarea de la ciencia como explicación causal) y la tradición aristotélica (que la entiende como explicación teleológica). 33

Ludwig Wittgenstein (1988), § 621.

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Un análisis de la tradición aristotélica y sus diversas versiones a lo largo de la historia sugiere que hay básicamente dos candidatos posibles en lo que puede consistir "el significado de una acción". Una posibilidad es relacionar la cuestión del significado de una acción con su explicación teleológica, esto es, entendemos una acción cuando podemos responder a la pregunta "¿Por qué o para qué x hizo y?"; otra posibilidad es afirmar que entendemos una acción o conocemos su significado cuando podemos responder a la pregunta "¿Qué es y?". Estas dos preguntas apuntan a la distinción entre explicar y comprender una conducta 34. Si se sostiene que el significado de las acciones es lo que las explica como racionales, esto es, el propósito perseguido por ellas (o, más exactamente, el propósito que el agente persigue con ellas), nos topamos con el inconveniente de que no podemos hablar del significado de las acciones no intencionales. Estas se muestran como un sinsentido. Por el contrario, entender que el significado de la acción es lo que permite clasificarlas o comprenderlas como una acción de un tipo u otro es "un significado más amplio de significado" (porque abarca también a las acciones no intencionales). De manera que esto último es la que entenderé por el "significado de una acción". Y hablaré de interpretar una acción como el proceso de búsqueda de su significado, esto es, el proceso de subsunción de la misma en una u otra clase de acciones. La "interpretación de una acción" puede hacer referencia a ese mismo proceso o al resultado del mismo. ¿Qué es lo que hace que subsumamos un movimiento corporal en una u otra clase de acciones? Creo que la respuesta, en la mayoría de los casos, es la siguiente: clasificamos a los movimientos corporales como una acción de dar lugar a uno u otro cambio (en sentido fuerte o débil y natural o institucional). La clase de acciones bajo la que subsumimos el movimiento corporal depende de dicho cambio. Por lo tanto, el proceso de interpretación de las acciones puede verse como el proceso de selección del "cambio interno a la acción", dentro de la cadena de cambios a la que se haya dado lugar. Y los criterios que usamos para seleccionar este cambio son distintos en función de que hagamos una interpretación intencional o no intencional de la acción.

6.2. La interpretación intencional de los movimientos corporales. 6.2.1. Interpretar intencionalmente una acción requiere "ponerse en el lugar" del agente y realizar una inferencia a partir de sus movimientos corporales y de las circunstancias del contexto. Este inferencia es en cierta manera "el espejo" de la inferencia que realiza el agente para determinar cuál deben ser sus movimientos corporales si quiere dar lugar a cierto cambio. Partamos de los siguientes puntos: a) El agente quiere dar lugar al cambio x (natural o institucional), que constituirá el resultado de 34

Esta distinción entre explicar y comprender suele trazarse en términos más sugerentes, pero, a la vez, más vagos. Aquí tomo la distinción tal como la traza Georg Henrik von Wright. Para este autor, la contraposición entre ciencias de uno u otro tipo no debería entenderse como una contraposición entre "expicar" y "comprender", sino entre la explicación intencional o teleológica y la comprensión, por el lado de las ciencias humanas, y la explicación causal o funcional, por el lado de las ciencias de la naturaleza. Véase G.H. von Wright (1987), especialmente el último capítulo.

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su acción. b) Para ello pone en juego su conocimiento del conjunto de reglas técnicas naturales (basadas en leyes causales) y/o institucionales (basadas en convenciones de carácter constitutivo) que le permiten dar lugar a dicho cambio. c) Utiliza esas reglas técnicas de forma relativa a su conocimiento del contexto en que va a realizar la acción. La inferencia que realiza el agente sería: "Si quiero producir el resultado x (esto es, hacer la acción x), entonces, dado C, debo hacer los movimientos corporales z"; y la inferencia de un observador intérprete: "Si ha hecho los movimientos corporales z, entonces, dado C, tenía la intención de (hacer la acción de) dar lugar a x". La primera parte de la intención para inferir qué movimientos corporales deben hacerse; la segunda parte de los movimientos corporales realizados para determinar cuál era la intención con la que se hicieron.

6.2.2. La anterior inferencia interpretativa se apoya (entre otros) en los siguientes factores: a) El conocimiento de ciertas relaciones causales, esto es, de los medios causales adecuados para alcanzar ciertos fines naturales. b) El conocimiento de las reglas constitutivas, esto es, de los medios convencionales adecuados para alcanzar ciertos fines institucionales. c) El conocimiento de los hábitos sociales de conducta y reglas de carácter regulativo que acepta el agente. d) El conocimiento del carácter y la personalidad del agente. Así mismo, hay una serie de principios sobre la intención que pueden guiarnos en la interpretación intencional de una acción: a) Si tengo la intención de hacer A y B es incompatible con A, no tengo la intención de hacer B. b) Si la acción B se sigue evidentemente de la acción A, no puedo tener la intención de hacer A sin la intención de hacer B. c) Si tengo la intención de hacer B y sé que A es el único medio para ello, no puedo tener la intención de hacer B y no tener la intención de hacer A. Ahora bien, creo que la naturaleza de los anteriores principios no es el de tratarse de descripciones de características necesarias de la intención, sino que constituyen una espedie de presunciones

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revocables acerca de la intención de los sujetos en determinadas

circunstancias. Ayudan al observador a ponerse en el lugar del agente e interpretar su acción, pero no garantizan la corrección de tal interpretación. La interpretación intencional que un observador realiza de los movimientos corporales de otro agente no coincide necesariamente con la intención del agente, aunque debe aspirar a hacerlo en la mayor medida posible.

6.3. La interpretación no intencional de los movimientos corporales. 35

La plausibilidad de estas presunciones deriva, por un lado, de nuestra experiencia y, por otro, de la noción de intención (de la misma manera que, de acuerdo con von Wright, el hecho de que la intención implique un compromiso con la acción se debe al propio concepto de intención).

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La interpretación no intencional de los movimientos corporales está guiada por ciertos criterios cuya función es doble: por un lado, estos criterios nos "autorizan" a pasar de la interpretación intencional a una interpretación de los movimientos corporales que no tenga en cuenta la intención del agente; por otro lado, nos permiten determinar en qué consecuencia de la cadena de cambios iniciada por los movimientos corporales podemos apoyarnos para atribuir al agente una acción no intencional. Como señala Ricardo Guibourg 36, los criterios para la individualización de acciones son muy difíciles de tipificar y no hacen que la individualización sea decidible, sino que sólo actúan como motivaciones de fuerza variable y que hay que contrapesar entre sí. Como señala este autor, los más evidentes (además de la intención) son los siguientes: a) La longitud de la cadena de efectos: cuanto más alejada esté la consecuencia del movimiento corporal, menor será nuestra disposición a identificar esa consecuencia con una acción atribuible al agente. b) La previsibilidad de la consecuencia: cuanto más previsible es (o debía ser) para el agente la consecuencia, más dispuestos estaremos a atribuirla la acción correspondiente. c) Interposición de algún suceso que refuerza la cadena de consecuencias: "Si entre el Primer Acontecimiento [los movimientos corporales] y el Segundo Acontecimiento [la consecuencia] aparece otro hecho susceptible de ser identificado como Primer Acontecimiento distinto del primero, tendemos a interrumpir la cadena causal en homenaje a la doctrina del libre 37

albedrío" . d) La importancia social de la consecuencia: cuanta más relevancia tiene la consecuencia considerada, estamos dispuestos a aceptar mayor extensión en la cadena. La relevancia social de la consecuencia es relativa a un sistema de reglas.

7. Apuntes sobre la omisión. Las consideraciones que hemos estado haciendo hasta ahora estaban centradas en las acciones positivas, es decir, en aquellos cambios que producimos en el mundo por medio de nuestros movimientos corporales. Sin embargo, es usual (en contextos de atribución de responsabilidad) referirse también a las omisiones como un tipo de acción. Por ejemplo, se nos censura por no ceder el asiento en el autobús a una persona mayor, por no prestar dinero a un amigo en apuros o por no evitar un accidente si está en nuestra mano hacerlo sin exponernos a ningún peligro. Todos estos son casos de omisiones. Algunas omisiones tienen relevancia jurídica: Por ejemplo, la omisión del deber de socorro se castiga con independencia de que se produzca o no algún resultado lesivo (en estos casos los penalistas hablan de omisiones propias o puras); otras veces, lo que se castiga es "causar" un resultado lesivo por omisión, por ejemplo, no impidiendo, pudiendo hacerlo, que una persona tome un veneno (en estos casos, los penalistas hablan de comisión de un delito por omisión). Para concluir analizaremos 36 36

Ricardo Guibourg (1987), págs. 49 y ss. Ricardo Guibourg (1987), pág. 53.

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someramente el concepto de omisión. Conviene distinguir el tipo de comportamiento que llamamos omisión de lo que llamamos "no hacer" algo. Dicho de otra manera: no todo aquello que no hacemos constituye una omisión. No son omisiones -en condiciones normales- no ir a la Luna, no escalar el Everest o no ir a la oficina los domingos. Para que un comportamiento negativo pueda calificarse de omisión deben darse las siguientes circunstancias: (a) debe haber una oportunidad de actuar; (b) debemos tener la capacidad de realizar la acción que hemos omitido; (c) y debe haber alguna razón para haber hecho la acción que, sin embargo, hemos omitido (o, al menos debe haberse generado la expectativa de que íbamos a realizar esa acción). En el caso de la omisión de ceder el asiento a una persona mayor, la oportunidad consistiría en estar sentados (obviamente, si estamos de pie, no podemos ceder nuestro asiento), la capacidad dependería de que no tuviéramos ninguna disfunción que nos impidiera hacerlo, y la razón para ceder nuestro asiento sería la existencia de una norma (de cortesía o, incluso, moral) que nos obliga a hacerlo. Las acciones (positivas) y las omisiones se han considerado las dos caras del comportamiento humano; sin embargo, el paralelismo entre unas y otras no es completo. Una manera de compararlas consiste en analizar la relación de las omisiones con cada uno de los elementos de las acciones: a) Omisiones y movimientos corporales. Aquí encontramos una diferencia importante entre las acciones y las omisiones. Lo característico de estas últimas es que el agente no

ha

realizado los movimientos corporales necesarios para producir la acción omitida, bien porque se ha permanecido en una situación de absoluta pasividad (si eso es posible), bien porque estábamos realizando una acción distinta. Por ejemplo, si dejo el grifo de la bañera abierto hasta que el agua rebosa, he omitido cerrarlo tanto si he estado sentado sin hacer nada como si he estado preparando la cena. Lo importante no es si estaba haciendo o no otra cosa (ni si mi cuerpo se movió o no), sino que no hice lo que tenía que haber hecho. De manera que lo característico de las omisiones consiste en una ausencia: el no haber puesto en marcha, por medio de nuestros movimientos corporales, los cambios que conducirían a la acción que ha sido omitida. Si las acciones son interferencias en la serie de acontecimientos que se producen en el mundo, las omisiones consisten, por el contrario, en no interferir en tales acontecimientos. b) Omisiones y cambios. También las omisiones se vinculan con cambios o estados de cosas en el mundo: El estado de cosas que se imputa a mi omisión es precisamente el hecho que ha tenido lugar porque yo no lo he impedido (este hecho puede consistir en que se produce un cambio -la puerta se abre, por ejemplo- o no se produce -la puerta permanece cerrada-). Si al no impedir que una persona tome un veneno ésta muere, la muerte es un cambio que se imputa a mi omisión. c) Omisión y conexión causal. En qué sentido puede existir una relación causal entre una omisión y el estado de cosas que se vincula con ella es una cuestión muy debatida38. Sin embargo, si se asume la noción ordinaria de causa (que no coincide necesariamente con la 38

Una discusión sobre esto puede verse en Carlos S. Nino (1979).

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que usan los científicos) y se distingue entre contexto causal (el conjunto de condiciones del estado de cosas) y causa (la condición que aparece como relevante porque es extraña en ese contexto), entonces parece que esta cuestión puede explicarse satisfactoriamente. Como yan hemos visto, para que se produzca un incendio hace falta que se dé un conjunto de condiciones (presencia de oxígeno en el aire, escasa humedad, un cigarro mal apagado, etc.). Todas ellas constituyen el contexto causal, pero sólo consideramos causa del incendio a una de ellas: aquella cuya presencia en el contexto sea anormal; en nuestro ejemplo, el cigarro mal apagado (obsérvese lo absurdo que sería decir en este caso que la causa del incendio es la presencia de oxígeno). La condición que consideramos anormal en el contexto puede ser también una omisión: si se estropea el motor de mi coche porque viajo a un lugar muy frío sin poner líquido anticongelante en el sistema de refrigeración, la causa de la avería será mi omisión (porque será lo anormal en el contexto, de acuerdo con elementales reglas de precaución), no el hecho de que la temperatura bajara por debajo de 0º C. un día de frío invierno (que será sólo una condición dentro del contexto causal). d) Omisión e intención. Las omisiones, como las acciones, pueden ser el contenido de una intención. El no realizar determinada acción que debo realizar puede ser el resultado de una decisión, y, por tanto, ser plenamente intencional; o puede ser algo que me ha ocurrido por despiste, por haberme quedado dormido, etc. Normalmente, se considera que, para que haya responsabilidad por una omisión, debe haber alguna posibilidad de vincular esa omisión con alguna intención o algún estado mental del agente. Por ejemplo, el guardavías que no se despierta a tiempo y omite bajar la barrera del paso a nivel cuando pasa el tren es responsable de su omisión (si podía haber evitado quedarse dormido). Su omisión de bajar la barrera no fue intencional (no puede decirse que tuviera la intención de no bajar la barrera), pero sí fue consecuencia de haberse ido a dormir sin tomar las precauciones necesarias para despertarse a tiempo. e) Omisión e interpretación. También en las omisiones hay un elemento interpretativo (quizá incluso más evidente que en las acciones), que depende de nuestra perspectiva sobre ellas y de nuestra valoración de las circunstancias. Las omisiones se interpretan a la luz de las razones para realizar la acción omitida. Es decir, la identificación de la omisión requiere identificar primero la acción para la que había una razón. En el caso del Derecho la razón para actuar consiste en el deber jurídico de haber actuado, de manera que, siempre que hay un deber que se ha incumplido, podemos hablar de omisión (si se dan el resto de requisitos señalados al comienzo de este epígrafe). Pero en otros contextos no siempre tiene que consistir esta razón en un deber o una norma. La razón para actuar puede consistir en una mera expectativa generada por un hábito (supongamos que tengo la costumbre de vestir de negro y un día no lo hago) o en alguna consideración acerca de lo que es racional (supongamos que tengo mucha prisa en llegar a determinada ciudad, pero sin ninguna razón escojo el medio de transporte más lento). En los casos en los que la razón para actuar consiste en un deber, la omisión se valora negativamente, pero en los demás casos no. Es un error (bastante común) pensar que todas las omisiones requieren nuestra desaprobación. Como

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ocurre con las acciones, las omisiones pueden ser valoradas positivamente (como cuando decimos aliviados que Jack el Destripador omitió matar a un transeúnte con el que se cruzó una noche), negativamente (como en los casos de omisión del deber de socorro), o bien ser indiferentes (como en el ejemplo del hábito de vestir de negro). Una cosa es que el sentido de omisión dependiente de un deber sea el que resulta más relevante para el Derecho y la moral, y otra es que omitir sea siempre una conducta reprobable.

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V. La prueba de la intención y el Principio de Racionalidad Mínima.1 1. La prueba de la intención: ¿descubrimiento o imputación? Ante los Tribunales penales se plantean con frecuencia casos en los que se ha de determinar si el acusado realizó una acción intencionalmente y qué intención era la que tenía. También en el ámbito civil es importante la prueba de la intención y otros hechos psicológicos, como el consentimiento, el conocimiento de ciertas circunstancias, la buena o mala fe, etc.2 Probar una intención es una tarea complicada, porque las intenciones no son hechos externamente observables. Los hechos internos o estados mentales -como la intención, las creencias o las emociones- tienen unas características peculiares que los distinguen marcadamente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por medio de la consciencia, es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia empírica (o de inferencias a partir de ella); y tienen un modo subjetivo de existencia (los dolores, temores, sensaciones, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una manera exclusiva y sólo ese sujeto es consciente directamente de ellos). Los hechos externos, por el contrario, sólo pueden ser conocidos a partir de la observación empírica (y de inferencias a partir de ella) y son objetivos, en el sentido de que existen con independencia de su percepción por parte de los sujetos. Estas peculiaridades -entre otras- han suscitado entre los filósofos muchas dudas acerca de si son hechos en el mismo sentido que los hechos externos, acerca de cómo "encajan" en la concepción científica del mundo y acerca de cómo pueden ser conocidos por terceros. Como señala John Searle: "Por una parte, parece obvio que tenemos una mente y un cuerpo, o al menos que en nuestra vida hay aspectos físicos y mentales. Por otro, parece que sabemos que el mundo está compuesto íntegramente de partículas físicas y cualidades físicas"3. La doctrina procesal y la jurisprudencia se han ocupado también del conocimiento -de la prueba- de los hechos internos o subjetivos. Al no ser observables, los hechos psicológicos no son susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones en las que se decide dar valor probatorio a la confesión autoinculpatoria4), sino de prueba indirecta o de indicios5. Esto es, nadie puede haber visto que un sujeto tenía una determinada intención (o una creencia, o una emoción), por lo que los estados mentales deben ser inferidos (o presumidos) a partir de la 1

Publicado anteriormente en Jueces para la democracia, núm. 50, 2004. Taruffo (2002), pág. 159. 3 John Searle (2001), pág. 52. 4 Taruffo (2002), pág. 162. 5 Ramón Ragúes (1999), págs. 237 y ss. Patricia Laurenzo Copello (1999), págs. 124 y ss. Como tal prueba indiciaria, debe someterse a determinados requisitos. Entre otros: (a) Los indicios a partir de los cuales se realiza la inferencia -en nuestro caso, la conducta externa y sus circunstancias- deben obtenerse a partir de "prueba directa", esto es, no deben ser a su vez la conclusión de otra inferencia indiciaria (STS de 14 de Octubre de 1986; en contra de este requisito Belloch Julbe (1992), pág. 67.); (b) los indicios deben conducir de modo unívoco a inferir el elemento interno, esto es, no debe existir una inferencia alternativa igualmente probable (Belloch Julbe (1992), págs. 70 y ss.). 2

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conducta externa del agente al que se atribuyen y de las circunstancias del contexto: "La prueba de los elementos subjetivos del delito no requiere necesariamente basarse en las declaraciones testificales o en pruebas periciales. En realidad, en la medida en que el dolo o los restantes elementos del tipo penal no pueden ser percibidos directamente por los sentidos, ni requiere para su comprobación conocimientos científicos o técnicos especiales, se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por lo tanto, el Tribunal de los hechos debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias mediante un procedimiento inductivo, que, por lo tanto, se basa en los principios de la experiencia general"6. En esta dirección, la jurisprudencia ha ido creando un catálogo de "indicios-tipo" aptos para inferir el dolo en distintos tipos penales (por ejemplo, para la receptación se considera indicio de la intención que el precio de adquisición sea notablemente inferior al valor real de la cosa, y para la distinción entre "animus necandi" y "animus laedendi" la idoneidad del arma usada o la importancia vital del lugar del cuerpo al que se dirigió el ataque)7. Como puede imaginarse, este método indirecto de prueba de la intención, de determinación indirecta de la verdad de los enunciados acerca de los estados mentales, aunque parece inevitable, suscita enormes dudas y dificultades. ¿Podemos alcanzar de esta manera suficiente certidumbre acerca de las intenciones de los acusados o demandados para tomar estas decisiones? Las dudas son tantas que el Tribunal Supremo ha llegado a negar que los hechos psicológicos sean realmente hechos y los ha considerado "juicios de valor" de naturaleza subjetiva8 (lo que ha propiciado que sean tratados como parte de la quaestio iuris en lugar de materia de prueba); y parte de la doctrina penal -en una dirección semejante- ha señalado que la prueba del dolo no es en realidad una actividad cognoscitiva, sino una atribución o imputación a partir de los "indicios-tipo"9. El interrogante que se plantea, en definitiva, es si la prueba de los hechos psíquicos es un descubrimiento o una imputación, si es una operación cognoscitiva, en la esfera por tanto de la verdad y la falsedad, o un asunto normativo. La cuestión es fundamental: Si asumimos que la prueba de la intención es descubrimiento, entonces estamos asumiendo el presupuesto de que las intenciones son un tipo de realidad (a pesar de sus peculiaridades) y que el enunciado que declara que "el sujeto x tenía la intención y" pretende ajustarse a esa realidad (es decir, puede ser considerado verdadero o falso en función de que esta afirmación se corresponda o no con esa realidad). Por tanto, los criterios de prueba de la intención tienen que ser criterios adecuados al fin que se persigue: descubrir una realidad. Por el contrario, si se considera que la prueba de la intención es una cuestión de imputación, entonces se está presuponiendo que la prueba del dolo no pretende reflejar ninguna realidad interna o psicológica (porque no

6

STS de 20 de Julio de 1990. Sobre el problema de los indicios-tipo en la prueba del dolo, véase Laurenzo Copello (1999), págs. 132 y ss. 8 Por ejemplo, STS de 2 de Febrero de 1988. Para una exposición y crítica de esta jurisprudencia véase Perfecto Andrés Ibáñez (1992), pág. 266 y ss. 9 Por todos, véase Ramón Ragués (1999) y (2002). 7

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existen los estados mentales, o porque no pueden ser conocidos, o porque no es necesario conocerlos en el proceso), sino simplemente calificar de cierta manera la acción del agente de acuerdo con ciertos criterios objetivos (los factores externos de la conducta), para poder aplicar la norma correspondiente. Los criterios de prueba de la intención ya no necesitan, por tanto, orientarse a la verdad de la atribución (dicho de otra manera: la corrección de la atribución dependerá de otros valores). A las tesis que sostienen que la prueba de la intención es (o pretende

ser)

descubrimiento

las

podemos

llamar

concepciones

descriptivistas

o

cognoscitivistas; a las que sostienen que es imputación, las podemos llamar concepciones adscriptivistas, normativistas o no cognoscitivistas. En este trabajo quiero defender la tesis de que, a pesar de las peculiaridades de los estados mentales, la prueba de la intención es fundamentalmente -como la prueba de los hechos externos- una cuestión de descubrimiento y que, por tanto, los enunciados que atribuyen intenciones son verdaderos o falsos. Para ello, en primer lugar discutiré algunos de los argumentos que suelen oponerse a esta opinión y esbozaré las críticas que puede dirigirse contra ellos (Apartado 2); después, propondré que el mejor instrumento con el que contamos para inferir la intención de un agente a partir de su conducta externa consiste en lo que llamaré el Principio de Racionalidad Mínima (PRM) (Apartado 3). Sugeriré que este Principio no es un criterio de imputación, sino una herramienta de descubrimiento, cuyo fundamento se encuentra en que su aplicación nos ha dado hasta ahora, cotidianamente, a todos nosotros -como agentes que acomodamos nuestras acciones a las predicciones acerca de cómo van a actuar los demás-, resultados suficientemente satisfactorios a la hora de descubrir cuáles son las intenciones de otros. Por último, analizaré cómo se integra este principio en los argumentos con los que fundamentamos nuestras atribuciones de intenciones, y propondré otros criterios con los que deben reforzarse tales argumentos (apartado 4).

2. Siete argumentos contra las tesis cognoscitivistas. Los siguientes son algunos de los argumentos que se han esgrimido en contra de las teorías cognoscitivistas de la prueba de la intención o del dolo, y algunas de las objeciones que creo que se les puede hacer:

1) El argumento de la prueba indirecta: Algunas dudas acerca de la validez de la prueba como descubrimiento de los hechos internos tienen que ver con dudas más generales acerca de la aceptabilidad de cualquier prueba indirecta o de indicios. En efecto, está bastante extendida la tesis de que la prueba de indicios, al no versar directamente sobre los hechos enjuiciados, sino sobre unos hechos distintos (los indicios) a partir de los cuales se pueden inferir los hechos enjuiciados, permite un grado menor de certidumbre acerca de si éstos realmente ocurrieron10.

10

"La prueba directa es aquella en que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado; la prueba indirecta o indiciaria es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata

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El argumento contra el carácter cognoscitivo de la prueba del dolo vendría a decir que la intención sólo puede probarse por medio de una prueba de indicios y que ésta no es realmente una prueba válida, al menos en el sentido de que con ella no se descubre o comprueba ninguna realidad. Sin embargo, la superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no puede tener carácter general: por ejemplo, una prueba directa basada en testigos que presenciaron el hecho enjuiciado (por lo que, de creerles, éste "surge de modo directo e inmediato") pero que son en realidad poco creíbles puede tener una solidez menor que una prueba de indicios basada en una muestra de ADN (que exige, para pasar al hecho enjuiciado, de un mayor razonamiento). Esto es así porque, en mi opinión, también en la prueba directa -y no sólo en la indirecta, como se sostiene en ocasiones- se requiere realizar una inferencia (hay que pasar, por ejemplo, del hecho "Ticio dice que vio a Cayo matar a Sempronio" al hecho "Cayo mató a Sempronio", lo que exige valorar la credibilidad del testigo, la posibilidad de errores, etc.)11. Esa inferencia debe valorarse de acuerdo con ciertos criterios de racionalidad epistemológica (que los

filósofos

han

estudiado

desde

hace

tiempo,

y

que

coinciden

con

los

que

jurisprudencialmente se han venido estableciendo para la prueba de indicios): la cantidad de hechos probatorios, su diversidad, su pertinencia, su fiabilidad, el carácter más o menos fundado de las máximas que actúan de enlace entre el hecho probado y el hecho a probar, la coherencia de la conclusión… y si se trata de una inferencia con un único "eslabón" o se trata más bien de un encadenamiento de inferencias12. Es verdad que, cuantas más inferencias, y permaneciendo igual el resto de criterios, menos sólida es la argumentación en su conjunto, y esto es lo que tiene la prueba directa a su favor. Pero éste es sólo un criterio que hay que contrapesar con los demás. Por tanto, me parece equivocada la tesis de que la prueba de indicios es siempre menos sólida que la prueba directa, por lo que no puede fundamentarse aquí el carácter adscriptivo -y no cognoscitivo- de la prueba de la intención (salvo que se quiera extender a todos los casos de prueba, incluso de hechos externos).

2) El argumento de la inexistencia de la intención: Un segundo argumento -ya específicocontra las teorías cognoscitivistas de la prueba de la intención consiste en negar la existencia de probar". M. Miranda Estrampes (1997). Sobre la prueba de indicios como "mal menor" que debe someterse a especiales controles, puede verse STC 175/1985 de 17 de Diciembre y STC 133/1995 de 25 de Septiembre; también, pero en sentido crítico, Belloch Julbé (1992). 11 A mi juicio, tiene razón Belloch Julbé cuando afirma que "no existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de las convencionalmente denominadas 'pruebas directas'. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimonio, según las normas al uso, deberá calificarse de 'prueba directa' en cuanto recae sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntimamente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber presenciado los hechos), un proceso deductivo [léase, inferencial; como veremos más adelante, no necesariamente será una deducción. DGL] (no tiene el testigo razones o motivos para mentir, y además estaba plenamente capacitado para 'percibir' esa realidad que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció)". Belloch Julbé (1992), págs. 42 y 43. 12 Para un análisis de estos criterios véase Daniel González Lagier (2003).

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de estados mentales. Por ejemplo, Hruschka señala que "No 'existen' hechos dolosos como tales, es decir, en el mismo sentido en que 'existen' hechos externos. 'Existen' en tan escasa medida como 'existe' la voluntad o la libertad humana, las acciones, la responsabilidad o la culpabilidad. Nos parecerá aun más sencillo si pensamos en que ningún científico natural, en tanto que tal, daría con estas cosas". Por ello, sostiene que "Como todo lo espiritual, tampoco el dolo se determina y prueba, sino que se imputa. El juicio que emitimos al decir que alguien ha actuado dolosamente no es un juicio descriptivo, sino adscriptivo". Los argumentos de este tipo suelen fundarse en algunas opiniones que, desde el campo de la filosofía, ponen en duda la existencia de los estados mentales debido a las dificultades para "encajarlos" en la concepción científica estándar del mundo, de firmes bases materialistas. Al tratar de dar una explicación de las entidades mentales en términos físicos, esto es, de procesos cerebrales o del sistema nervioso, estas teorías sostienen que creer en estados mentales es algo así como una superstición que hay que erradicar, que es como creer que existe -por usar la expresión de Gilbert Ryle- un fantasma detrás de cada máquina sólo porque no sabemos cómo funciona. Por ejemplo, Daniel C. Dennet piensa que palabras como "creencia", "deseo", "emoción", etc. no hacen referencia a ninguna realidad, sino que forman parte de un método para explicar y predecir el comportamiento: cuando jugamos al ajedrez contra un ordenador podemos hablar acerca de su comportamiento atribuyéndole una estrategia y diciendo que tiene creencias (acerca de cuál es la mejor jugada) y deseos (ganar). Pero cuando llegamos a conocer realmente su funcionamiento, nos damos cuenta de que sólo era una manera de hablar: el ordenador realmente no posee creencias y deseos. Lo mismo ocurre con las intenciones y creencias humanas: sólo son una manera de hablar, útil mientras no sepamos cómo funciona realmente (en términos físicos) nuestro cerebro. Ahora bien, este tipo de concepciones, tanto del lado de la filosofía como del lado del Derecho, se enfrenta a varios problemas. Seguramente el más importante es que choca con el sentido común, porque todos sentimos o experimentamos pensamientos, dolores, cosquillas, percepciones visuales, creencias, deseos, emociones y un amplio conjunto de cosas que estas teorías no pueden explicar y que, en realidad, están negando que realmente sintamos (puesto que "sentir" es un hecho mental). Obsérvese que este argumento del sentido común no pretende oponerse a una explicación materialista de los estados mentales, pero sí se opone a la idea de que todo lo que éstos son -y todo lo que tenemos que saber sobre ellos- se reduce a procesos cerebrales, sin que tengan otra dimensión. Además, las explicaciones intencionales y en términos de estados mentales de la conducta humana son centrales tanto en psicología como en las ciencias sociales, pero estas disciplinas serían imposibles si el materialismo eliminacionista tuviera razón.

3) El argumento de la falta de regularidad entre la conducta externa y los elementos subjetivos: Un tercer argumento discurre como sigue: Tratar de inferir los elementos subjetivos de la

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acción a partir de la conducta observable del individuo exige la existencia de regularidades bien establecidas que correlacionen la conducta externa con las entidades mentales (de otra forma, los indicios-tipo que podamos establecer y las máximas de experiencia que podamos usar para enlazar la conducta externa con la intención no serían fiables). Sin embargo, estas regularidades no existen: un mismo estado mental puede corresponderse con un amplio abanico de acciones distintas (o con ninguna). Por ejemplo, agitar el brazo puede ser una manera de saludar, de amenazar, de pedir auxilio, de dar una señal, etc. A lo sumo, tenemos generalizaciones probabilísticas, pero éstas son insuficientes para alcanzar una certeza adecuada 13 . Ahora bien, el argumento sería válido si estas generalizaciones acerca de la correlación entre conducta externa y estados mentales fueran nuestro único criterio para inferir la intención, pero, como trataré de mostrar más adelante, la prueba de la intención no sólo descansa en estas generalizaciones, sino también en la presunción de racionalidad del agente. Lo que nos permite atribuir una intención a un agente no es sólo el hecho de que el tipo de conducta que realizó es típica de cierta intención, sino el hecho de que esa conducta era racionalmente adecuada a la situación a la que el agente se enfrentaba, porque -como veremos- actuar intencionalmente consiste en actuar de manera -al menos mínimamenteracional.

4) El argumento de la proyección de nuestros estados mentales: Otro argumento es el siguiente: Cuando atribuimos a una persona una determinada intención o un determinado conocimiento, en realidad estamos proyectando lo que creemos que nosotros hubiéramos querido o sabido en esas circunstancias. Estamos, por tanto, extrapolando nuestros potenciales estados mentales. Hacemos atribuciones intencionales a partir de nuestra propia evaluación de la situación, y esto siempre conlleva la posibilidad de error, debido a peculiaridades desconocidas del agente 14 . En mi opinión este argumento debe ser tenido seriamente en cuenta como una advertencia, pero no tiene por qué llevar a negar la posibilidad de averiguar las intenciones de otros. Señala un peligro, pero evitable: nos lleva a tratar de saber todo lo posible sobre el otro agente y a razonar no en función de nuestra evaluación de la situación, sino de la evaluación que creemos que el agente hubiera hecho. Lo que hay que hacer es usar criterios objetivos (esto es, que puedan ser aceptados por terceros y, por tanto, tengan fuerza argumentativa) pero adaptados al caso particular. Por decirlo con palabras que George Fletcher usa para un supuesto semejante: nuestros criterios no deben ser subjetivos, sino individualizados15.

5) El argumento de la imposibilidad de comprobación: Otras veces el argumento viene a decir que el conocimiento de los hechos psicológicos es imposible porque, a diferencia de lo que ocurre con el resto de hechos, éstos no son comprobables una vez que se ha realizado la

13

Puede encontrarse un argumento de este tipo en Ramón Ragués (1999), pág. 248 y ss. Ramón Ragués (1999), pág. 252. 15 George Fletcher (1997), pág. 182. 14

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atribución. Sólo contamos con los criterios de atribución, y con ningún otro criterio de verificación. Este argumento me parece que es susceptible de dos objeciones: La primera es que sostener que un hecho sólo puede ser conocido si puede ser verificado directamente es una concepción ya superada de los hechos y de la epistemología; muchos de los hechos aceptados por los científicos (por ejemplo, ciertas partículas que se supone que componen el universo) no son verificables empíricamente de una forma directa, sino deducibles a partir de otros hechos y ciertas teorías. La segunda objeción es que, en la práctica, la mayor parte de los hechos que han de enjuiciarse en un proceso judicial tampoco pueden ser comprobados al margen de los criterios de prueba, ya que ocurrieron en el pasado y no son hechos sobre los que quepa la experimentación. Una vez probados, si existen otros medios de comprobación (que no han podido ser usados en el proceso), serán del mismo tipo, y no permitirán una comprobación más directa.

6) El argumento de que la verdad no importa en el proceso: Los argumentos anteriores tenían en común que negaban la posibilidad de conocer satisfactoriamente los estados mentales (bien porque no existen, bien porque no hay un método adecuado para su conocimiento fiable), pero otras veces se sostiene que la prueba de la intención no debe o no tiene por qué ser una cuestión de descubrimiento (no que no pueda serlo). A esta posición se puede llegar por dos vías: la primera -de carácter general- es la negación de que la verdad sea un objetivo que haya que perseguir en el proceso; la segunda niega que la intención sea relevante en los tipos penales. La primera vía se vincula con tesis más generales acerca de la finalidad de la prueba, como cuando se niega que la prueba sea un instrumento de conocimiento de la verdad (o de la verdad como correspondencia con la realidad) y se la presenta como un instrumento de persuasión o convencimiento del juez (o para llegar a algún otro tipo de "verdad", como la "verdad formal"). Estas tesis van unidas a una concepción del proceso como medio de resolución de conflictos, en donde no importa tanto la justicia de la decisión como alcanzar una solución16. El argumento, en definitiva, es que la verdad como correspondencia con la realidad no importa en el proceso y, por tanto, tampoco importa respecto de los hechos internos. Este argumento general puede ser refutado, como hace Taruffo, mostrando, por un lado, que la concepción persuasiva de la prueba es sólo una visión parcial del funcionamiento y los objetivos del proceso (pues pone el acento en la perspectiva del abogado, olvidando la perspectiva del juez) y señalando, por otro lado, la necesidad, para que la decisión judicial sea justa, de que se hayan comprobado, en la mayor medida posible dentro del contexto judicial, que efectivamente se han producido los hechos que se describen en el supuesto de hecho de la norma (lo que requiere una teoría de la verdad como correspondencia en el ámbito de la prueba jurídica)17.

16 17

Taruffo (2003), pág. 32. Taruffo (2003), págs. 39 y ss

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7) El argumento de la irrelevancia de la intención: Desde el ámbito del Derecho penal existen algunos planteamientos que pueden conducir a sostener que la intención es un dato irrelevante y, por tanto, no es necesario dirigir esfuerzos a tratar de probarla. El punto de partida consiste en plantearse cuál es el fundamento de que las conductas dolosas merezcan una sanción mayor que las conductas imprudentes, lo que suele llevar a plantearse cuál es el fin de la pena. Una posible respuesta es la aportada por Günther Jakobs, para quien la finalidad de la pena es lo que este autor llama prevención general positiva: "De acuerdo con la prevención general positiva la pena -a diferencia de lo que sucede con la prevención general negativa- no se dirige a la generalidad como si se tratase de un arsenal de futuros delincuentes potenciales a los que hay que intimidar. La pena se dirige al ciudadano fiel al Derecho (...) El contenido de la norma no lo conforma el que el autor no vuelva a delinquir en el futuro, ni mucho menos que nadie delinca, sino únicamente que es correcto confiar en la vigencia de la norma"18 . En palabras de García Amado, quien resume con suma claridad la idea de Jakobs: "El delincuente expresa con su conducta que se guía por patrones diversos de los comunes, con lo que su modo de actuar no puede ser generalmente previsible y defrauda expectativas; el delincuente se comunica con sus semejantes en un registro diverso al de éstos, 'va por libre'. Y la pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero hay que insistir nuevamente: no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o de actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. El acto de comunicación que la pena supone no tiene como destinatario prevalente al delincuente, sino al conjunto de los ciudadanos que tienen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el actuar del otro"19 A la luz de este tipo de concepciones de la pena se puede sostener que los delitos dolosos merecen una pena mayor porque en ellos es más evidente la decisión de infringir la norma (por lo que son "peor ejemplo" para la sociedad que los delitos imprudentes, en los que lo que hay es una evaluación errónea de la situación). Ahora bien, el hecho de que lo que importe no sea el reproche al individuo, sino fundamentalmente el "mensaje social" que transmite la pena, puede llevar a pensar que no importa si realmente el sujeto actuó dolosamente o no, sino que lo relevante es si el resto de la sociedad va a considerar que actuó dolosamente o no. Puesto que la pena es una manera de asegurar a la sociedad que la norma violada sigue vigente, no puede permitirse el caso de que la sociedad considere que una norma ha sido violada intencionalmente y no se siga la pena pertinente, con independencia de que hubiera intención real o no de violar la norma. Una sentencia en la que se declare que no se actuó intencionalmente no será comprendida si desde el punto de vista social todo apunta a que se había actuado intencionalmente. En palabras de Laurenzo Copello (refiriéndose específicamente a Puppe, pero con referencias también a Jakobs): "Lo importante, por

18 19

Günther Jakobs (1997), pág. 128. García Amado (2000), pág. 245.

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consiguiente, de cara a determinar si se produce una contradicción con la norma jurídico penal, no son las actitudes internas del sujeto, sino lo que exprese la conducta desde la perspectiva de la comunicación entre seres inteligentes"20. Sin embargo, este tipo de argumentos es susceptible de una objeción importante: dependen de que no se le dé ningún valor al reproche como justificación de la pena, porque si éste tuviera algún valor, estaríamos asumiendo implícitamente que la intención que nos interesa es la real (como estado mental que causó la acción del sujeto). Y aunque puede quizá aceptarse que la explicación de la pena es la afirmación de la vigencia de la norma, la prevención general, positiva o negativa, o algún tipo de finalidad de este estilo, es difícil negar que la justificación de la misma se enraiza en las ideas de libre albedrío y reproche, que constituyen un presupuesto del sistema penal 21 , y así se percibe incluso por la conciencia social a la que estas teorías aluden.

Si las objeciones que he esbozado a los argumentos de los no cognoscitivistas son acertadas, entonces no parece haber razones fuertes para negar que la prueba de la intención pueda ser vista como un razonamiento que tiende a descubrir una realidad. Sin embargo, es necesario contar con ciertos criterios que nos permitan acercarnos a este objetivo. Para ello debemos advertir la conexión que existe entre actuar intencionalmente y actuar racionalmente. Cuando actuamos intencionalmente perseguimos un objetivo, por lo que tenemos que escoger el curso de acción más apropiado para ello. Esto hace que las acciones intencionales hayan de ser -en el sentido que precisaré- acciones guiadas por criterios de racionalidad. Es cierto que las intenciones son estados mentales subjetivos a los que no tenemos un acceso directo (salvo que se trate de nuestras propias intenciones), pero han de ajustarse a ciertos criterios de racionalidad, y las reglas de la racionalidad (dentro de ciertos márgenes) pueden considerarse como pautas intersubjetivamente compartidas. La racionalidad es el aspecto intersubjetivo de la intención. En el próximo apartado trataré de mostrar cuáles son las conexiones entre intención y racionalidad. Creo que estas relaciones pueden sintetizarse en lo que llamaré el Principio de Racionalidad Mínima.

3. Intención y racionalidad. El Principio de Racionalidad Mínima. 3.1. No todas nuestras acciones son intencionales, y no todas las acciones que consideramos 20

Laurenzo Copello (1999), pág. 225. Este es el paso que parece dar también Ramón Ragués (aunque no sólo por razones ideológicas; también usando el argumento epistemológico), cuando afirma que "el recurso al sentido social implica que la consideración de una conducta como dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos cuya aprehensión resulta imposible, tanto para el juez como para los ciudadanos, sino de que dicha conducta, de acuerdo con sus características externas y perceptibles, se valore socialmente como negación consciente de una concreta norma penal". Ramón Ragués (1999), pág. 324. Un argumento similar es que la sentencia debe ser entendida, por lo que lo importante es adecuar sus resultados a la conciencia social. Esto nos lleva a que hay dolo cuando lo hay de acuerdo con la convicción social, y no cuando lo tiene realmente el sujeto. 21 "El libre albedrío actúa así no como un dato empírico que el juez debiera comprobar, sino como un presupuesto valorativo general del sistema que convierte a la reacción penal en un reproche con contenido moral". Liborio Hierro (1989), pág. 548.

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intencionales lo son en el mismo sentido: a) Un primer grupo de acciones, los actos reflejos, son aquellos que se producen sin intervención de la voluntad. Son reacciones que no se encuentran dirigidas por la intención o el propósito de alcanzar un determinado resultado. Además, no podemos controlarlas: quizá las podemos realizar intencionalmente, pero no reprimirlas. b) A un segundo grupo de acciones, lo podríamos llamar "acciones expresivas". Son expresiones de alguna emoción o algún estado de ánimo, que las causa. Por ejemplo, es posible que si estoy sentado esperando nervioso algún acontecimiento importante en mi vida, de repente me levante y me ponga a pasear y silbar por la habitación, sin haberlo decidido. O si en medio de una discusión acabo enfadándome es posible que empiece a manotear. Se trata de acciones que expresan algún estado de ánimo, pero sin que yo me haya propuesto expresarlo. ¿Son acciones intencionales? Yo podría hacerlas intencionalmente, y podría aprender a evitarlas; es decir, en mayor o menor medida, puedo controlarlas. Si me doy cuenta de que me voy a levantar y ponerme a silbar, puedo evitarlo. Además, mientras las estoy haciendo, o cuando alguien me pregunta qué estoy haciendo, soy consciente de ellas (en el sentido de que tengo una certeza no basada en la observación de mi conducta externa de lo que estoy haciendo). Sin embargo, no puedo dar una razón (finalista, no meramente causal) de por qué las estoy haciendo. Todo esto nos autoriza a decir que son intencionales, pero en un sentido mínimo o débil. A veces expresamos lo mismo diciendo que son voluntarias, para distinguirlas de los meros actos reflejos. c) Un tercer grupo está constituido por las acciones intencionales en sentido estricto o dirigidas a fines. Estas se dirigen a un objetivo y en ellas intervienen deseos y creencias acerca de cómo satisfacerlos. En algunos casos, el carácter intencional de estas acciones es más evidente, porque son el resultado de una decisión razonada: Deliberamos acerca de qué fines perseguir y cuáles son los medios adecuados para alcanzarlos. Otras veces realizamos una conducta dirigida a un fin sin que hayamos deliberado previamente y sin haber decidido, en ese momento, hacerla; aun así, también estas acciones son intencionales: queremos el fin y queremos la acción como un medio para conseguirlo. Cuando salgo de mi casa por las mañanas y conduzco hasta la universidad, realizo muchas acciones de este tipo (darle la vuelta a la llave de casa, andar, arrancar el coche, insertar la primera, poner el intermitente, mirar por el retrovisor, etc., etc., etc.). Aunque no sean el resultado de una decisión en cada momento previo a su realización, son el producto de un proceso de aprendizaje o de surgimiento de un hábito, y si retrocedemos en el tiempo a lo largo de ese proceso, acabamos encontrando en su origen un esfuerzo para realizarlas y, probablemente, una decisión. d) Un cuarto grupo (o, si se quiere, un subgrupo del anterior) está constituido por aquellas acciones intencionales que no se dirigen a un fin distinto de la mera realización de la propia acción. Mosterín habla de acciones que tienen ellas mismas un sentido final o de fin: no las realizo para obtener un fin distinto, sino que ellas mismas son el fin que persigo22. Por ejemplo, cantar por cantar o leer un libro por placer. Sin embargo, podemos decir (aunque resulte un 22

Mosterín (1987), pág. 193.

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poco artificioso) que también estas acciones persiguen un fin: satisfacer mi deseo. Deseo (porque me apetece) cantar y sé que la mejor manera de satisfacer mi deseo es ponerme a cantar. Las trataré, por tanto, como acciones dirigidas a fines (no obstante, es importante retener que no siempre que hacemos algo intencionalmente perseguimos un fin distinto a la mera realización de la acción intencional)23. e) Y un quinto grupo estaría constituido por las acciones no intencionales. Éstas son siempre (salvo en el caso de los actos reflejos, y si dejamos fuera de este grupo a las acciones expresivas) consecuencias no queridas y no previstas de otra acción. Así, si atropello a alguien al saltarme un semáforo, el atropello no es intencional, aunque saltarme el semáforo sí lo haya sido; y si tiro el jarrón al suelo al intentar encender la luz, haber tirado el jarrón es una acción no intencional consecuencia de mi acción intencional de intentar encender la luz. Las siguientes consideraciones son válidas sólo para las acciones del tercer grupo, a las que llamará intencionales en sentido estricto. En este sentido, actuar con una intención es actuar persiguiendo un fin. Podemos decir que procurar ese fin es la razón de nuestra acción24. Por tanto, podemos asumir la siguiente definición: X hace A con la intención de dar lugar a F si cree que A es un medio para dar lugar a F y hace A por esa razón. Actuar intencionalmente también se puede definir como actuar por una razón.

3.2. Por otro lado, actuar racionalmente también tiene que ver con actuar por una razón. De acuerdo con Nicholas Rescher, "actuar racionalmente" puede definirse con la siguiente fórmula25: X hace A racionalmente = 1. X hace A. 2. X tiene arrolladoramente buenas razones para hacer A 3. X hace A apoyándose en esas razones. Arrolladoramente quiere decir que las razones para hacer esa acción son mejores que las razones para hacer otra distinta o ninguna en absoluto. De acuerdo con esta definición, actuar racionalmente implica actuar por una razón, esto es, intencionalmente. Toda acción racional es intencional. Ahora bien, la pregunta relevante para la prueba de la intención es la contraria: ¿Toda acción intencional es racional? Si así fuera, encontrar la intención de un agente consistiría en encontrar el propósito que hace aparecer su acción como racional, dotándole de un sentido.

23

Por otra parte, cuando estas acciones tienen consecuencias lesivas o perjudiciales para terceros -cuando alguien roba por robar o mata por matar- tendemos a considerarlas patológicas en algún sentido y, por tanto, no intencionales o con una intencionalidad viciada. 24 La noción de razón para la acción es enormemente complicada y no puedo entrar aquí a analizarla. Usaré la expresión en un sentido muy amplio y casi de "lenguaje común". Pueden encontrarse análisis en profundidad de esta noción en Juan Carlos Bayón (1991) y Cristina Redondo (1996). 25 Rescher (1993), pág. 25.

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3.3. También el término "racionalidad" es ambiguo, por lo que para contestar a la cuestión de si toda acción intencional es racional debemos deshacer primero esa ambigüedad. Podemos distinguir tres sentidos de "racionalidad": a) Racionalidad perfecta: Un agente actúa de manera perfectamente racional cuando lo hace movido por razones objetivamente buenas. En el momento de actuar, lo que consideró buenas razones lo eran objetivamente (esto es, para cualquier ser racional). b) Racionalidad imperfecta: Un agente actúa de manera imperfectamente racional cuando lo hace movido por las razones que a él le parecen buenas, si éstas no coinciden con las objetivamente buenas. Se trata de razones que le parecerían buenas a cualquier persona como él, pero no a toda persona racional. Por ejemplo, si deseo ir a Barcelona en tren en lugar de tomar el avión porque soy supersticioso y tengo que viajar en martes 13, mis razones serán buenas para mí (y los supersticiosos), pero no son objetivamente buenas. Sin embargo, dado que hay una coherencia entre mis creencias generales y mis acciones, podemos hablar de algún grado de racionalidad. b) Racionalidad mínima: un agente actúa de manera mínimamente racional cuando lo que creyó en el momento de actuar que eran buenas razones no lo eran objetivamente, y además tampoco coincidían con lo que en condiciones normales él mismo hubiera considerado buenas razones. Se trata de supuestos de error en la ocasión concreta en que se actuó por falta de deliberación, urgencia de actuar, defectuosa interpretación de las circunstancias, uso de información no fiable, desprecio de información relevante, exceso de emotividad, etc. Pero incluso en estos casos hubo cierta coherencia entre mis creencias efectivas en el momento de actuar y mi acción: ésta se ajustó a las razones que creía adecuadas en ese momento, aunque fueran equivocadas. Creo que el siguiente pasaje de John Watkins, aunque extenso, puede contribuir a aclarar qué entiendo por racionalidad mínima (que él llama racionalidad imperfecta):

"Al conjunto de todas aquellas consideraciones que, se formulen o no conscientemente, entran en un caso particular de toma de decisión lo llamo 'esquema de decisión'. Según la teoría normativa de la decisión, un esquema de decisión debe consistir en una especificación completa de valores de retribución a los resultados posibles, un mapa de preferencias completo o una asignación completa de valores de retribución a los resultados, y (en los casos en que resulta adecuado) un sistema para hacer frente a los diversos riesgos e incertidumbres. Si se le juzga por esto, un esquema de decisión real es usualmente algo verdaderamente muy imperfecto. Un esquema de decisión ideal se describe como algo que la mente del agente tiene presente en su totalidad, un todo completo en el que los varios componentes juegan simultáneamente su papel oportuno. Un esquema de decisión real se construye generalmente parte a parte, de manera que la llegada de una parte aislada de información situacional puede tener una influencia totalmente desproporcionada. E incluso cuando estén incluidos todos los datos, la significación práctica de las diferentes partes del mismo puede crecer o disminuir a medida que el que ha de tomar la decisión atiende ora a un factor, ora al otro. No solamente es un esquema de decisión real más o menos vago y fragmentario cuando se le compara con el ideal, sino que el agente lo

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reducirá y simplificará aún más a medida que se acerca una decisión. En lugar de la enumeración completa de las posibilidades que exige la teoría normativa, nos fijamos en unas cuantas características y elegimos algunas posibilidades interesantes de la situación-problema dada"26 Es obvio que no toda acción intencional es perfectamente racional: en muchas ocasiones fallamos en alcanzar nuestros objetivos por una inadecuada elección de los medios. Tampoco podemos decir que las acciones

intencionales

sean

siempre

al

menos

imperfectamente racionales, porque puede haber errores en nuestros cálculos que nos hagan actuar de una manera contraria a como nosotros mismos hubiéramos actuado de haber pensado las cosas con más calma. ¿Podemos decir al menos que todas las acciones intencionales son mínimamente racionales? Para llegar a esto todavía tenemos que hacer una restricción más.

3.4. Como sabemos, la racionalidad puede ser de fines (¿son adecuados los fines y objetivos del agente?) o instrumental (¿son adecuados los medios escogidos para alcanzar los fines perseguidos?). Creo que debemos admitir que no siempre actuamos persiguiendo lo que creemos, en un momento concreto, que son los mejores fines, los más adecuados o los que más nos convienen. A veces -muchas veces- actuamos siendo conscientes de que nuestros fines no son los que debemos perseguir. "Demasiado a menudo -dice Rescher- los deseos y apetitos nos guían en lo que hacemos, y éstos pueden ser o no buenos consejeros con respecto a la racionalidad (...) Los individuos automáticamente tienen un motivo cuando se presenta un deseo, pero sólo tienen buenas razones cuando evidentemente hacen algo de acuerdo con su mejor interés"27. De manera que, aceptado esto y dejando de lado por tanto la racionalidad de fines, lo que nos queda de la pregunta anterior es lo siguiente: ¿siempre que actuamos intencionalmente soy al menos mínimamente racional desde el punto de vista instrumental, esto es, me muevo para satisfacer un deseo y elijo los medios que me parecen más adecuados en ese momento para satisfacerlo? Creo que la respuesta es necesariamente afirmativa. Es una cuestión conceptual que cuando actúo con la intención de dar lugar al fin F realizo la acción que en ese momento me parece más adecuada (teniendo en cuenta mis posibilidades, mis preferencias, mis meros "gustos" y mi evaluación de la situación) para lograr F. En eso consiste actuar intencionalmente. Obsérvese que no se trata de elegir una acción adecuada cualquiera, sino la que considero la más adecuada. Si elijo una acción que puede contribuir al resultado, pero no es la más adecuada, y no puedo aducir ninguna razón o preferencia para haberla escogido (en un sentido muy amplio, que puede incluir el mero hábito), ningún observador dirá que tuve la intención de producir F con mi acción (salvo que se convenza de que hay alguna razón oculta para mi preferencia); y yo mismo no podré decirlo seriamente. De manera que la racionalidad que encontramos en todas las acciones intencionales es una racionalidad instrumental mínima,

26 27

John Watkins (1982), pág. 127. Rescher (1993), pág. 19.

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lo que implica que cuando hacemos una acción intencional consideramos que tenemos una buena razón (instrumental) para hacerla. Llamaré a esta conexión entre acción intencional y racionalidad Principio de Racionalidad Mínima (PRM)

28

. El PRM puede enunciarse de la

siguiente manera: "Si un agente actúa intencionalmente, siempre realiza la acción que cree más adecuada para lograr el fin que persigue". En el siguiente apartado trataré demostrar cómo se integra este principio en el razonamiento probatorio de las intenciones.

4. Apuntes para un modelo de prueba de la intención. 4.1. Comencemos con un caso: Alfredo y Herminio viven en huertas colindantes. Una tarde, Alfredo llama a grandes voces a Herminio, con el que anteriormente había mantenido múltiples y acaloradas discusiones. Al asomarse éste a la puerta de su casa entablan una fuerte discusión sobre la propiedad de una vereda que separa ambas fincas. La discusión es interrumpida por el yerno de Herminio, quien asiéndole del brazo lo mete en la casa. A continuación, Alfredo entra en su propia casa, coge una escopeta IS, modelo PR, del calibre 12 y vuelve a salir, retando a Herminio a gritos; le sigue su hermana Arsenia, quien, agarrándole del brazo, trata de disuadirle. Cuando Herminio se asoma de nuevo a la puerta, Alfredo le dispara un cartucho de perdigones desde una distancia de unos 12 metros. En el momento en que Alfredo dispara, Arsenia tira de él hacia atrás para desviar la trayectoria del disparo. Los perdigones impactan en un muro de piedra que está detrás de Herminio (a un metro de altura), sin que éste resulte lesionado. Se calcula que la trayectoria del disparo se ha desviado 70 cm. respecto de la que hubiera matado o herido a Herminio. Estos hechos son calificados por el tribunal que los juzga como un delito de homicidio en grado de tentativa, lo que significa que se da por probado (a) que la acción de Alfredo es intencional y (b) que su intención es la de matar a Herminio y no meramente lesionarle (en cuyo caso se le podría haber condenado de un delito de lesiones en grado de tentativa)29. ¿Cómo sabemos que Alfredo disparó con la intención de matar a Herminio, y no meramente de lesionarle? La respuesta es que, de acuerdo con el Principio de Racionalidad Mínima, los sujetos procuran realizar la acción que, a su juicio, tiende a asegurarles el resultado que pretenden y la acción de Alfredo fue instrumentalmente adecuada para matar a Herminio (como sabemos por el calibre de la escopeta usada, el lugar del cuerpo de Herminio hacia donde apuntó, la distancia, etc.). El razonamiento completo sería el siguiente: (1) Los agentes realizan la acción que creen más adecuada para lograr el fin que persiguen (PRM). (2) Alfredo creía que la manera más adecuada de matar a Herminio consistía en disparar en las 28

Amparo Gómez Rodríguez define lo que llama el Principio de Racionalidad Mínima como no actuar inconsistentemente. Gómez Rodríguez (1992), pág. 129. En un sentido semejante, Salvador Giner escribe que "la acción humana es racional. Lo es en el sentido, y sólo en el sentido, de que persigue fines deseados por los sujetos según sus intenciones, recursos y creencias. Para ello los sujetos eligen, en todo tiempo y lugar, la senda disponible que juzgan más adecuada a ellos y a los recursos a su alcance". Salvador Giner (1997), pág. 112. 29 STS 1843/1999, de 23 de Diciembre.

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circunstancias C (3) Alfredo disparó en las circunstancias C (4) Alfredo disparó intencionalmente, esto es, con un fin ulterior (presunción de intencionalidad). --------------------------------------------------(5) Alfredo disparó con el fin de matar a Herminio (esto es, tenía la intención de matar a Herminio).

En general, el argumento por el que se atribuyen intenciones puede reconstruirse de la siguiente manera:

(1) Los agentes realizan la acción que creen más adecuada para lograr el fin que persiguen (PRM). (2) S creía que la manera más adecuada de conseguir F consistía en hacer A en las circunstancias C (3) S hizo A en las circunstancias C (4) S hizo A intencionalmente (presunción de intencionalidad). --------------------------------------------------(5) S hizo A con la intención de conseguir F

Obsérvese que la premisa 4 establece una presunción de racionalidad: cuando observamos los movimientos corporales de un sujeto, presumimos que son realizados con alguna intención, y a la luz de esa presunción buscamos el sentido de su acción. Sólo si no lo encontramos, empezaremos a preguntarnos si tal acción no fue intencional, esto es, si fue un acto reflejo o algo que hizo sin la guía de la voluntad; por el contrario, si encontramos un propósito que dé sentido a la acción y la haga aparecer como mínimamente racional, confirmamos la presunción de intencionalidad.

4.2. Este razonamiento no es deductivo, sino, como suele ocurrir en los casos de prueba, inductivo o hipotético30 . La conclusión, por tanto, no es necesariamente verdadera, pero sí razonable a la luz de las premisas. Es lógicamente posible que Alfredo quisiera meramente lesionar a Herminio, aunque le apuntara al corazón. Pero es poco probable. Para aumentar nuestra confianza en este argumento debemos someterlo a ciertos requisitos: a) Debemos comparar la conclusión del argumento con otras hipótesis alternativas que también puedan explicar la acción. Esto es, debemos comparar la hipótesis "Alfredo disparó con el fin de matar a Herminio" con otras posibles explicaciones de por qué disparó. Aquí los argumentos basados en la coherencia de la narración de los hechos son relevantes para seleccionar la 30

Como es sabido, un argumento es deductivo cuando la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión (esto es, no es posible que las premisas sean verdaderas y la conclusión, en cambio, falsa), y es inductivo cuando la verdad de las premisas no garantiza la conclusión, pero es una razón que la apoya y la hace razonable.

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hipótesis más sólida. Por ejemplo, no parece creíble que Alfredo disparara al corazón si sólo quería lesionar o asustar. Puede ser fundamental también examinar si el medio empleado era sólo adecuado para un fin o para varios (aunque lo fuera en menor medida), si era condición necesaria, suficiente o meramente contribuyente del fin, etc. b) Debemos examinar si hay otras razones (además de la adecuación instrumental de la acción) que confirmen la hipótesis. Por ejemplo, podemos aplicar el PRM no a la acción descrita como "disparar", sino descrita como "matar"31: El PRM nos dice ahora que si el agente mató intencionalmente, debía tener a su juicio alguna buena razón para matar. La conducta anterior y posterior del sujeto puede constituir indicios de esto. Por ejemplo, las discusiones anteriores entre Alfredo y Herminio pueden apuntar a que Alfredo tenía razones (motivos) para matar a Herminio.

4.3. También podemos servirnos en nuestras atribuciones de intenciones de cierta "lógica de la intención" derivada igualmente del PRM. Algunos de sus principios podrían ser los siguientes: a) Si un agente tiene la intención de hacer A, y B es incompatible con A, no tiene la intención de hacer B (Principio de no contradicción de las intenciones). b) Si el agente cree que la acción B se sigue necesariamente de la acción A, no puede tener la intención de A y no tener la intención de B (Principio de transmisión de la intención a las consecuencias necesarias o previsibles). c) Si el agente tiene la intención de hacer B y cree que A es el único medio para dar lugar a B, tiene también la intención de hacer A (Principio de transmisión de la intención a los requisitos causales o convencionales).

4.4.. En el razonamiento con el que atribuimos intenciones necesitamos hacer referencia a las creencias del agente. Esto puede hacer pensar que hemos pasado del problema de atribuir intenciones al problema, igualmente difícil, de atribuir creencias. Sin embargo, esto es inevitable. Dado el rasgo que los filósofos llaman el "holismo de lo mental", es imposible definir un estado mental sin referencia a otro. En todo caso, quizá pueda pensarse que es más fácil atribuir creencias que intenciones, en el sentido de que son más obvias las máximas de experiencia que usamos. Ramón Ragués sugiere (entre otras) las siguientes: a) La consideración de una persona como imputable lleva a atribuir a un sujeto todos aquellos conocimientos cuya ausencia sólo se entiende posible en quien padece algún tipo de perturbación psíquica o sensorial, o en menores de edad. b) El hecho de que una persona haya sido normalmente socializada hace que se le puedan

31

Entre acciones -o descripciones de acciones- existe una relación de generación: cuando disparo matando a alguien, la acción de disparar genera (causalmente) la acción de matar (otra manera de decirlo es afirmar que la relación de generación se da entre descripciones de acciones, y no entre acciones popiamente). Sobre esto véase Daniel González Lagier, Las paradojas de la acción (acción humana, filosofía y Derecho), Publicaciones de la Unviersidad de Alicante, 2001.

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atribuir todos aquellos conocimientos cuya ausencia sólo se concibe en sujetos que no han tenido contacto con la civilización de la que se trate. c) La circunstancia de que en un sujeto concurran determinadas características personales o de que ocupe una determinada posición social lleva a imputarle los conocimientos cuya ausencia haría impensable que tuviera esas características o que ocupara tal situación.32 No obstante, a propósito de la atribución de creencias y de la evaluación de la situación hecha por el agente es preciso tener en cuenta los llamados errores del pensamiento cálido33, como los estudiados por Elster y otros autores (la debilidad de la voluntad, el autoengaño, los posibles efectos aberrantes de la interacción entre deseos y creencias, como cuando atribuimos una exagerada probabilidad a aquello que deseamos que ocurra o la disminución de la fuerza del deseo en función de la dificultad, etc.) y la propensión a cometer ciertos errores en la atribución de probabilidades en contextos de incertidumbre

o en ciertos tipos de

razonamiento lógico. Es decir, el estudio de las perversiones de la racionalidad. Se trata con ello de acercar la reconstrucción del razonamiento práctico que hizo el agente antes de actuar al que efectivamente realizó, y no al que hubiera realizado el "hombre medio" o el "hombre razonable". Estos dos últimos puntos de vista pueden ser relevantes para juzgar el grado de reproche (señalando que pudo prever o debió prever ciertas consecuencias, por ejemplo), pero en una atribución teórica de intenciones sólo pueden tener una misión heurística y no deben actuar si tenemos razones para pensar que hubo un caso de evaluación equivocada de la situación.

4.5. Muchas de las acciones que han de examinar los jueces para determinar con qué intención se realizaron tienen lugar en contextos emocionales fuertes, es decir, en situaciones en las que la conducta pudo estar dominada por las emociones. ¿Excluye esto que la acción sea intencional? ¿Pueden las emociones ser causas de la acción de manera que ésta deje de estar dirigida a un fin? De acuerdo con una sólida tradición que puede remontarse hasta Aristóteles -la teoría cognitivista o evaluativa de las emociones-, las emociones no pertenecen -como a primera vista suele afirmarse- a un ámbito ajeno a la racionalidad. Por el contrario, la evaluación de una situación por parte de un agente y la conducta resultante de esa evaluación es parte esencial del concepto de emoción. Por ejemplo, David Casacuberta ofrece la siguiente definición: "Entendemos por emoción aquello que: a) Normalmente es producido por una persona que evalúa un evento, conscientemente o inconscientemente, en tanto que resulta relevante para un objetivo o meta que es importante; la emoción se siente como positiva cuando un objetivo es alcanzable y negativa cuando ese objetivo es impedido. b) El núcleo de una emoción es la facilidad para actuar y para modificar planes; una emoción da prioridad para una o unas pocas líneas de actuación a las que da sensación de urgencia, de

32 33

Ramón Ragués (1999), pág. 521 y ss. Fernando Broncano (1995), pág. 311.

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forma que pueda interrumpir -o competir con- procesos mentales o acciones alternativas. Diferentes tipos de inmediatez generan diferentes tipos de planificación. c) Normalmente una emoción se experimenta como un tipo característico de estado mental, a veces acompañada o seguida por cambios corporales, expresiones, acciones"34. Como muestra esta definición, la conducta causada por una emoción no es conducta ciega y sin dirección. La evaluación de una situación bajo cierto punto de vista nos lleva a actuar de una u otra manera para conseguir algo querido o evitar algo indeseado. Por ello, dentro de esta concepción las emociones no tienen por qué ser meras causas de las acciones, sino que pueden constituir razones para la acción. Cuando explicamos la deserción de un soldado porque sentía miedo, asumimos que el deseo de huir que acompaña al miedo explica la acción. Como señala William Lyons, muchas emociones están estrechamente vinculadas a un deseo de cierto tipo, y la conducta que suele ser causada por esas emociones puede ajustarse racionalmente a la satisfacción de ese deseo (un sujeto racional correrá ante una situación que le produce terror; correr es una respuesta racional ante esa emoción)35. Las emociones, por tanto, no excluyen el carácter intencional de la acción, sino que, al contrario, pueden verse como determinantes de las intenciones. ¿Por qué Alfredo quiso matar a Herminio? "Por ira", sería una respuesta satisfactoria. Por tanto, un estudio de las emociones debe formar parte de una teoría de la acción y, también, de la acción intencional36. Por otro lado, las emociones tienen un papel importante en el análisis de lo que he llamado racionalidad mínima y John Watkins llamaba esquemas reales de decisión. Según Damasio, si nuestras decisiones tuvieran que adaptarse a la teoría de la decisión no podríamos tomar decisiones adecuadas debido al elevado número de cursos de acción alternativos que tendríamos que evaluar. Las emociones cumplen el papel de reducir drásticamente las alternativas que serán tenidas en cuenta, ajustando la evaluación a las peculiaridades de cada individuo37. Por lo tanto, no desplazan la decisión (de manera que podemos seguir hablando de acción intencional, aunque se realice bajo el influjo de una emoción); aunque sí la determinan en gran medida, por lo que el problema de la responsabilidad por nuestras acciones se desplaza en estos casos a la cuestión de nuestra capacidad de controlar las emociones.

4.6. ¿Cuál es la fundamentación del PRM y del resto de criterios de atribución de intenciones? En mi opinión, no se trata de reglas de imputación de carácter normativo y ajenas a fines cognoscitivos, sino, al contrario, criterios de descubrimiento, algo así como "recetas" que tienden (con límites, por supuesto) a asegurar la corrección de nuestra atribución desde el

34

David Casacuberta (2000), pág. 128. Esta definición constituye el punto de partida de una serie de matizaciones del autor hasta llegar a una definición más precisa y correcta, pero para nuestros propósitos es suficiente. 35 William Lyons (1993), págs. 124 y ss. 36 Sobre la relación entre emociones, racionalidad, intencionalidad y acción puede verse Carlos Moya (2001-a), (2001-b) y Olbeth Hansberg (2001). 37 A.R. Damasio, El error de Descartes. Tomo la cita de Carlos Moya, Emociones, racionalidad y responsabilidad, pág. 253.

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punto de vista de una teoría de la verdad como correspondencia (entre la atribución y la realidad mental). El fundamento de estas "recetas" se basa en su éxito en el pasado (de hecho, como habrá observado el lector, no se trata de ningún criterio novedoso) como razonamiento cotidiano cada vez que atribuimos intenciones a los demás. En el esquema de decisión que precede a muchas de nuestras acciones intencionales juega un papel importante el medio social en el que la acción va a realizarse. Lograr nuestros objetivos requiere en muchas ocasiones contar con la existencia de otros sujetos (entonces podemos hablar de nuestra acción como acción social38). Nuestra evaluación de la situación debe tener en cuenta no sólo la existencia de tales sujetos, sino también su calidad de agentes que se mueven persiguiendo sus propios objetivos. Las acciones de los demás son importantes para nosotros si queremos coordinarnos con ellos, colaborar, competir o simplemente evitar sus interferencias. Para todo ello necesitamos atribuir intenciones a los demás, y es algo que hacemos cotidianamente. Un gran número de estas atribuciones son exitosas, en el sentido de que logramos ajustar nuestra conducta a la de los demás y conseguir de esa manera nuestros objetivos39. Si falláramos demasiado a menudo la vida en sociedad sería imposible y las más de las veces no alcanzaríamos nuestros objetivos (no sólo los objetivos colectivos, sino tampoco la mayoría de los individuales). Esta fiabilidad "en general" permite tener cierta confianza en nuestros criterios y procedimientos de atribución de intenciones y en nuestra manera de entender los conceptos involucrados (como el de intención), justificándolos desde un punto de vista práctico40. Además, este tipo de justificación se basa en la experiencia: si en el pasado los criterios que uso para atribuir intenciones me han resultado generalmente provechosos no tengo razones para pensar que no vayan a seguir siéndolo en el futuro (aunque en casos concretos puedan conducirme a errores). Los criterios y el procedimiento de atribución no tienen por tanto un origen normativo en el mismo sentido en que lo pueden tener los criterios de atribución de responsabilidad moral o jurídica, por ejemplo (lo que, de nuevo, diferencia a las atribuciones de intención de las imputaciones en sentido estricto). Dicho en pocas palabras: no hay recetas nuevas para la prueba de la intención, pero las tradicionales están suficientemente fundamentadas y sustituirlas por la idea de que la determinación de las intenciones de los otros es meramente una atribución normativa no soluciona el problema de la justificación de esta atribución.

38

Salvador Giner (1997), pág. 40. De acuerdo con la hipótesis del animal maquiavélico, desde un punto de vista evolutivo la necesidad de reconocer los estados mentales de otros para adaptar la conducta propia y manipular la ajena en función de ellos fue fundamental para el desarrollo de la inteligencia y la racionalidad humana. Fernando Broncano (1995), pág. 320 y 321. 40 El criterio fiabilista o pragmático ha sido usado como criterio para justificar el conocimiento científico y la racionalidad epistemológica. Véase, por ejemplo, Rescher (1993), págs. 55 y ss. Para una aplicación del criterio al campo de la racionalidad práctica y evaluativa puede verse Fernando Broncano, (1995), págs. 326 y ss. 39

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