Puntos Epistémicos Para Una Delimitación de La categoría “Populismo Punitivo” en Latinoamérica. Apuntes Desde la Sociología del Control Penal

PERSPECTIVAS Y AVANCES EN EL DERECHO DESDE LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA

PERSPECTIVAS Y AVANCES EN EL DERECHO DESDE LA INVESTIGACIÓN SOCIOJURÍDICA Primera Edición: 2014 Universidad Popular del Cesar Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco-Cartagena Yucelis Patricia Garrido Ochoa Jorge Luis Mattos Mejía ISBN: 978-958-58454-6-6

Compiladores Yucelis Patricia Garrido Ochoa Jorge Luis Mattos Mejía Coordinación Académica: Yucelis Garrido Ochoa Jorge Mattos Mejía Sandra Irina Villa Villa

Editor: Yucelis Patricia Garrido Ochoa Dirección Electrónica: [email protected] Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco Cra 44D N° 30A - 91 Cartagena, Colombia Editorial: Tecnológico Comfenalco

Diagramación e Impresión: Alpha Editores Centro, Cl. Estanco del Aguardiente, No. 5-36 Tels.: 57-5 664 3352 - 660 9438 E-mail: [email protected] www.alpha.co Cartagena de Indias, Bolívar, Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, por ningún medio Inventado o por inventarse, sin el permiso previo y por escrito de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena y de la Universidad Popular del Cesar. Hecho el depósito legal.

PUNTOS EPISTÉMICOS PARA UNA DELIMITACIÓN DE LA CATEGORÍA “POPULISMO PUNITIVO” EN LATINOAMÉRICA. APUNTES DESDE LA SOCIOLOGÍA DEL CONTROL PENAL1

RESUMEN1

Miguel Antonio Morón Campos+ Yucelis Patricia Garrido Ochoa*

Esta ponencia tiene por objeto dilucidar toda una serie de herramientas analíticas que posibiliten la comprensión del fenómeno denominado “populismo punitivo” en América Latina, el cual supone uno de los objetos de estudios de la sociología contemporánea, en tanto que este se desarrolla como una instrumentalización del discurso penal como respuesta privilegiada ante problemas sociales. A partir de un diseño cualitativo, desde una perspectiva analítica-explicativa, se defenderá la tesis en la cual las herramientas de la sociología del control penal son privilegiadas a la hora de abordar este peculiar fenómeno que caracterizan las sociedades latinoamericanas que adaptan un modelo democrático para debatir problemas sociales.

PALABRAS CLAVES: Populismo punitivo, sociología del control penal, política criminal, poder punitivo, castigo.

ABSTRACT

This paperaims to elucidatea number of analytical tools that facilitate the understanding of the phenomen on called “punitive populism” in Latin America, which represents one of the objects of study of contemporary sociology, while this is developed as a manipulation the penal response speech as prime social problems. From a qualitative design, from an analytical-explanatory perspective, the thesis in which the tools of the sociology of crime control are privileged to addressing this peculiar phenomen on that characterized Latin American societies to adapt to a democratic model will defend discuss social problems.

KEYWORDS: Punitive populism, sociology of crime control, criminal policy, punitive power, punishment.

1 Con esta ponencia se muestra uno de los resultados finales del proyecto “Bifurcaciones discursivas del Populismo Penal en América Latina. Esbozos para una delimitación de la categoría desde los estudios punitivos contemporáneos” el cual es desarrollado por los grupos de investigación Derecho en Contexto del programa de derecho de Unicolombo y el Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas del programa de derecho del tecnológico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medellín, en el marco de colaboración investigativa intergrupos. Fecha de Inicio: 10 de Febrero del 2014

+ Abogado. Estudiante del master en Sociología Jurídico-penal de la Universidad de Barcelona – UCI (Costa Rica). Docente de Criminología en el programa de derecho de la Fundación Universitaria Colombo Internacional (UNICOLOMBO), co-director del grupo de investigación Derecho en Contexto adscrito al mismo programa. Docente de Teoría del delito de la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medellín. Adscrito al Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas de la misma Universidad. [email protected].

*Abogada, Maestranda en derecho de la Universidad de Medellín en convenio con la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco – Cohorte Solón. Docente de Sociología jurídica en la Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medellín. Docente Investigadora del grupo de investigaciones sociales y Jurídicas del mismo programa. [email protected]

1. Introducción La situación a desarrollar es trazar los puntos de referencia, delimitarlos, con el fin de comprender el fenómeno punitivo en todas sus manifestaciones materiales y latentes, es decir, despojarlo de su misterio(Bauman, 2004, pág. 10), siendo manejable por el individuo para así tener la posibilidad de pensar en un derecho al servicio del sujeto, esto es, que legitime el respeto por la dignidad y la libertad humana, siendo consecuentes con la historia y el momento geopolítico donde se desarrolla, este es, el espacio latinoamericano.

A partir de la pregunta ¿Cuáles son las características epistemológicas y teóricas que convergen en las investigaciones académicas que tienen por objeto el estudio del populismo punitivo en América Latina? Esta investigación ha pretendido exponer los principales síntomas del penalismo latinoamericano, entendiendo estos como producto de las tensiones geopolíticas entre centro-periferia (Globalización del poder punitivo), denominado de manera abstracta como fenómeno expansionista del derecho penal y se concretiza desde sus diferentes perspectivas como: Derecho Penal del Enemigo (Fundamento y Teoría); Populismo Penal (política Criminal); las tendencias posmodernas de la “Hipervigilancia” y el modelo dual de control de Baumann(Santoro, 2008). Como puede notarse, el punto neurálgico ha sido desarrollado por los más destacados científicos del derecho a nivel latinoamericano y global2.

Algunas investigaciones en el campo de La sociología del control penal han acuñado el término populismo punitivo para denominar aquellas tendencias políticas orientadas a ofrecer respuestas “rápidas” y “eficaces” a los problemas de seguridad de una sociedad a través de la ampliación del sistema penal y de un funcionamiento reactivo y represivo de éste como respuesta primordial. Esta tendencia es acompañada de discursos maniqueos que dividen la sociedad en buenos y malos, donde estos últimos no son reconocidos como ciudadanos (aunque un voto de ellos no lo despreciarían) y trazan una línea divisoria simplista pero marcadamente autoritaria: o con nosotros (la gente “decente”, “honrada”) o con los delincuentes. Esta forma específica de populismo es igualmente demagógica y fraudulenta que el género al que pertenece.

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En ese sentido, a partir de un análisis detallado de los discursos en torno al populismo punitivo, de manera descriptiva se realizará un diagnóstico sobre el estado de cosas actuales de la investigación sociológica y criminológica sobre la forma en cómo se aborda el fenómeno de expansión del derecho penal a partir de una política global del poder punitivo.

El marco de este resultado de investigación ha permitido cierto grado de pertinencia, debido a la proyección que esta pretende, pues esta se articula en el campo de acción de las ciencias sociales, Generando conocimientos sobre la sociedad en que vivimos, dando cuenta de los dilemas sociales que supone el estudio de la creación de las normas penales, mostrando como este, lejos de ser un problema coyuntural de política criminal, se proyecta como uno de los problemas estructurales del sistema penal. 2 Al respecto vale ver la forma alternativa de este problema en (Gargarella, 2008), sobre los problemas entre eficientismo penal y derecho penal de enemigo (Aponte Cardona, 2006), sobre los matices en torno a la política penal latinoamericana (Zaffaroni, 2009), respecto al discurso de la enemistad en el pensamiento penal (Zaffaroni, 2006), respecto a las políticas de securitización y estrategias preventivas extrapenales (Bergalli & Rivera Beiras, 2006), respecto a las tres velocidades de respuesta penal en las sociedades posindustriales (Silva Sanchez, 2001)

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Estos presupuestos mantienen coherencia con el Programa Nacional de Ciencias Sociales y Humanas del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e innovación [COLCIENCIAS], el cual tiene como una de sus prioridades “Generar el conocimiento sobre la sociedad en que vivimos, dar cuenta de los dilemas sociales básicos, abordar la investigación sobre nuestros problemas en conversación con la ciencia social de pretensión universal. Velar porque el conocimiento generado sea teórico y metodológicamente riguroso, y de razón tanto de los problemas coyunturales como estructurales”. Atendiendo a este criterio, el proyecto que ha generado esta ponencia se matricula con la línea de acción “Política, Estado y Relaciones de Poder”, entendiendo que los resultados de investigación pretenderán proyectar todo un panorama de los problemas estructurales del Sistema penal, en tanto que la funciones declaradas por sus agencias corresponde a una particular actividad estatal en torno al poder.

Vale destacar que esta investigación ha sido posible por los propósitos colectivos que se han trazado por el grupo Derecho en Contextocon su línea en Estudios Punitivosdel programa de derecho de UNICOLOMBO y el Grupo de Investigaciones Sociales y Jurídicas del programa de derecho de la Fundación Universitaria Colombo Internacional en convenio con la Universidad de Medellín con su línea Derecho y Sociedad, pues la dinámica de estos ha sido cercana aentender el derecho como un discurso social complejo, y que ahora, concretamente, tiene la fiel intención de profundizar en teoría y praxis aquellos problemas que giran en torno al poder punitivo y el derecho. 386

Los contenidos y tesis que se desarrollaran en las siguientes líneas, se matricula con los diferentes escenarios académicos que tienen por objeto el estudio del castigo moderno y los procesos de fluidificación discursiva de conductas desviadas y criminalizantes, la cual pretende contribuir al análisis de los diferentes problemas estructurales que surgen desde la forma en cómo son abordados los estudios de política criminal, creación de normas penales y concretamente los estudios sobre el populismo punitivo en Latino América. En ese sentido, se abordará en primera línea las características que surgen desde la sociología del control penal en clave con los presupuestos del Labelling Approach, para así en un segundo momento dilucidar las categorías preliminares en torno al populismo punitivo, como es el concepto de política criminal, expansión del derecho penal, santificación de las víctimas, entre otros. Estos elementos aquí descritos servirán de soporte y punto de partida para plantear el estado de cosas actuales sobre el populismo penal en América Latina.

1. Metodología

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e acuerdo a las pretensiones del objetivo general, el enfoque de investigación será cualitativo, pues este supone “la búsqueda del entendimiento de una realidad mediante un proceso interpretativo” (Reese, Kroesen, &Gallimore, 2003, pág. 40). En ese sentido, a partir de la recolección de diferentes tipos de documentos en los que se puede identificar en las investigaciones académicas que tengan por objeto analizar o interpretar el fenómeno del populismo punitivo en América Latina sin tener en cuenta su medición numérica, se interpretará la correspondencia frente a las fuentes teóricas y epistémicas que arrojan estos estudios, de tal manera que es un fenómeno que por su naturaleza dinámica y social no puede ser representado directamente (Ragin, 2007, pág. 143).

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Partiendo de los presupuestos de la metodología de la investigación holística, y atendiendo a los criterios del método cualitativo (Ragin, 2007, pág. 176), el proceso de análisis e interpretación de las diferentes investigaciones sobre populismo punitivo en América Latina se contextualizaran en su conjunto, es decir, a partir de la pluralidad de conceptos y enfoques con el que son construidas estas investigaciones, se les dará un sentido concreto el cual supone su correspondencia o no a los limites epistémicos comunes y contradictorios que están en torno a estos. De esta forma, el enfoque cualitativo permitirá descubrir las características esenciales del proceso de elaboración e interpretación teórica del populismo punitivo en América latina en tanto problema abordado por la sociología del control penal. El diseño de la investigación recopilará fuentes de carácter documental soportadas en diagnósticos, informes de investigación, artículos de investigación científica y artículos de reflexión en torno al populismo punitivo en América Latina. Desde la perspectiva temporal, el diseño será contemporáneo – retrospectivo, pues abordará el estado de cosas actuales de las investigaciones académicas en torno al populismo punitivo en América Latina. La organización de los datos en el diseño será multivariable, pues implica la organización de los diferentes documentos relacionados a los estudios sobre populismo punitivo (Artículos de investigación, artículos de prensa, diagnósticos temporales, entre otros), el cual mantiene una unidad de estudio centrado en los estudios de política criminal y sociología jurídico penal lo cual la amplitud de foco también será a partir de un diseño de caso (Hurtado de Barrera, 2002, pág. 120).

2. Resultados

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2.1 Las Contradicciones Del Saber Penal El desarrollo histórico de la ciencia penal –entendida como un saber para poder3–, ha generado la existencia de múltiples discursos, que de forma abstracta se reduce a los que vinculan mayor grado de garantías al ciudadano y los discursos que limitan tales garantías4. El desarrollo teórico de tales tensiones en el plano geopolítico, genera una situación anárquica, donde los pilares con los que se funda el estado moderno –libertad, dignidad– quedan a un lado y se da prioridad al equilibrio del sistema, se desdibuja el horizonte de proyección y se olvida la pretensión donde el derecho es quien sirve al sujeto y no el sujeto quien sirve al derecho, pervirtiendo5 las funciones del Estado. Este espectáculo de contradicciones que se perciben a nivel global6 es proyectado por las

3 Todo saber en la modernidad está construido a partir del triple objetivo de Comte “saber para prever, prever para ejercer el poder” (Bauman, 2004, pág. 9). Para la relación entre saber Jurídico y Poder Político (Carrilo De la rosa, 2010). 4 Zaffaroni refiriéndose a la contención y reducción del poder, explica que históricamente ha existido una tensión entre el Estado de Derecho y el Estado de Policía. “El Estado de Derecho concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al Estado de Policía, en que todos los habitantes están subordinados al poder del que manda. El principio del Estado de Derecho es atacado, desde un extremo como ideología que enmascara la realidad de un aparato de poder al servicio de la clase hegemónica; y defendido, desde otro, como una realidad bucólica con algunos defectos coyunturales. Cabe separarse de ambos extremos, pues la historia muestra la dinámica del paso del Estado de Policía al Estado de Derecho, lo que impone una posición dialéctica: no hay Estados de Derecho reales (históricos) perfectos, sino Estados de Derecho que contienen (mejor o peor) los Estados de Policial que Encierran. (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2002, pág. 6) 5 Etimológicamente pervertir se asocia con “verter”, o sea “trastornar” dando vuelta algo (Corominas, 1983). 6 La promoción e impulso de constituciones con contenido programático como la constitución Política de Colombia de 1991 o la más reciente Constitución Política del Estado de Bolivia (2009); legislaciones penales pro-garantistas como el proyecto de código penal europeo Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

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diferentes agencias7 que intervienen en el desarrollo y control del poder punitivo. El panorama recuerda a la famosa obra de M.C Escher “la relatividad”8 publicada en 1953, en la que se representa un mundo paradójico donde las leyes normales de la gravedad no se aplican. La estructura proyectada en la obra muestra a una comunidad con sus respectivos habitantes que viven en forma ocasional. Lo curioso son las tres fuentes de gravedad proyectadas en la obra, que están en ángulo recto con respecto a las otras dos (ortogonal). Diferentes habitantes están repartidos en estas tres fuentes, de tal forma que ninguno cruza la dimensión del otro aunque se encuentren en el mismo espacio. El panorama que se observa desde la ventana del iuspuniendies tan contradictorio como el que se presenta a primera vista en la obra de Escher, lo cual genera confusión en el espectador, obligando que se centre en determinado punto de gravedad. El iuspuniendi contemporáneo, la percepción del derecho a castigar, solo tiene sentido en la medida en que fragmenta sus discursos. El afán de orden generado por esta tendencia es tan falsa como la pretensión de tapar el sol con un dedo, convirtiendo muchas veces el iuspuniendi (derecho a castigar), en fanapuniendi (afán9 de castigar). Así mismo, la anárquica proyección de Escher adquiere sentido en la medida que el sujeto anuncia estar ubicado en alguno de los ortogonales y aquí la contradicción, cuando dos o más espectadores están ubicados en puntos diferentes, donde cada uno defiende la posición “verdadera” de la imagen. En el campo de batalla teórico de la ciencia penal se encuentra el político proponiendo nuevos delitos y penas más gravosas para frenar el desorden social; el sabio dogmático que se esfuerza en crear sistemas “racionales” para la materialización del castigo (sentencia); el criminólogo ingenuo10 que duda y critica todas las agencias del control punitivo.

2.2 Política Criminal y Poder Punitivo. Una Lectura desde la Teoría Constitucional

La política criminal se entiende como el conjunto de estrategias mediatizadas por el estado y dirigidas a controlar de la forma más efectiva y posible los índices de criminalidad, y en sentido utópico abogar por eliminación total de esta.

No puede haber ninguna política criminal que invente medios capaces de eliminar o erradicar la delincuencia ni tampoco la impunidad (…) esto en vista que la erradicación total del crimen en una sociedad que considera la libertad como fundamental es imposible, y la limitación a métodos legales de persuasión es el precio que el estado social y democrático de derecho tiene que pagar para mantenerse como tal(Fernandez Carrasquilla, 2002, pág. 27). e internacional propuesto por Zapatero o el anteproyecto de códigos de Garantías Penales de Ecuador, presentado por Zaffaroni; los discursos que reconstruyen las funciones del derecho penal; pero también el impulso de políticas “mano dura” y “tolerancia cero”, el aumento descontrolado del poder policivo, violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos, teorías y modelos dogmáticos afirmando que cierta parte de la población no son considerados ciudadanos sino enemigos, los nuevos modelos penitenciarios surgidos a partir del 11-S, entre otros más. 7 El término “Agencias” es entendido en el mismo contexto que lo entiende Zaffaroni. (del latín gens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aquí en el sentido amplio y neutral de “entes” que actúan. 8 La obra completa de Escher digitalizada en http://www.mcescher.com/ 9 Probablemente provenga de “afanar”, etimológicamente viene del árabe hispánico “faná” y este del árabe clásico “fanā” que significa extinción o agotamiento. 10 Personaje creado por Zaffaroni para explicar que el saber criminológico siempre tiene matices políticos y lo tanto, lo cuidadoso que se debe ser al matricularse con una tesis concreta. El criminólogo ingenuo es quien identifica los diferentes discursos que vienen desarrollándose desde el siglo XII. Está en contraposición al criminólogo sabio, aquel que se matricula en determinado pensamiento y lo desarrolla hasta sus últimas consecuencias. Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

La política criminal no es más que la instrumentalización de determinados entes, instituciones y discursos con el fin de controlar eficientemente la criminalidad. En un estado liberal o de derecho, el castigo debe fungir necesariamente como el último de estos medios. Por otro lado, existe una corriente que enfoca a la política criminal como el control eficiente para la realización y materialización efectiva de los derechos fundamentales. Esta posición garantista propuesta por Ferrajoli(1985)representa un “volver a las luces” con las él marqués de Beccaria construyo su pensamiento.

El desarrollo del constitucionalismo sin duda alguna ha sido decisivo a la hora de la configuración de una política criminal, en este sentido, una política criminal adoptara en el mismo plano de importancia la prevención negativa de la delincuencia y la protección jurídica del sujeto criminalizado. “la política criminal está encaminada a la protección de bienes jurídicos, es en esta protección donde encuentra fundamentación el derecho penal moderno”(Roxin, 2002). En esa medida la resocialización del delincuente no es ni puede ser una función de la pena, un derecho penal concebido de esta manera no es concebible dentro de un estado social de derecho que reconoce la libertad y la dignidad de todos los ciudadanos, porque en ultimas esta lógica podría conllevar a una manipulación de la personalidad del delincuente rotulándolo y limitando su visión de mundo. Esta imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo y respeta la diversidad. Así, el fin de la resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poder del Estado en el Campo del Derecho Penal. Incluso debería perseguirse un tratamiento hasta que de la definitiva corrección, aun a riesgo de que la duración sea indefinida.

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2.2.1 Esbozos del Iluminismo en Torno a La Cuestión Penal

En 1764, “De los Delitos y las Penas”(Beccaria, 2011), sentó las bases para el desarrollo de los estatutos criminales modernos. El iluminista encontró que era necesario construir un discurso que materializara las ideas de la época (libertad, igualdad, fraternidad) en el saber punitivo, es decir, un discurso que en últimas haga una apelación a la dignidad humana. Beccaria señala que en un estado liberal, basado en la filosofía de la ilustración, el castigo no debía ser considerado como un flagelo. Consideraba a la tortura, los latigazos, el cepo y demás penas de antigua data como una degradación del ser humano(Beccaria, 2011, pág. 66). El derecho penal liberal debía consagrar como delitos a aquellas conductas en donde los asociados atenten contra la integridad del contrato. Con la obra de Becaria surge la necesidad de repensar el castigo como se venía tratando en ese momento, las condiciones materiales en que se encontraba la temprana modernidad política de Europa obligaba a que el castigo ya no fuera sobre el cuerpo, sino directo al alma(Foucault, 2002, pág. 15). De ahí en adelante estructuralmente inicio un giro cualitativo de dejar a un lado los suplicios y las penas corporales, por la imposición de penas que afectaran el alma del castigado, el valor más importante desde ese momento en adelante será la libertad porque esta se materializa en tiempo libre para producir, satisfacer las necesidades, construirse socialmente, tener un trabajo, etc. todas las practicas necesarias para materializar el sueño burgués, es ese tiempo libre que se expresa como dinero y representa infinitas posibilidades para el sujeto(Pavarini, 2003, pág. 33). Bajo ese contexto surge la cárcel como castigo principal, y con ella todo un Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

discurso político que se reproducirá en la mayoría de los estatutos punitivos del planeta a lo largo del siglo XIX(Foucault, 2002, pág. 18).

De esta forma una política criminal acorde con el desarrollo constitucional, los derechos humanos y las garantías personales a pesar que materialmente se representan como las herramientas limites ante el actuar punitivo del estado, vemos que históricamente es contradictoria con la realidad que pretende mantener, el derecho penal como bien lo muestran los procesos de criminalización solo es un discurso construido para mantener la ilusión de seguridad a cambio de la libertad que el mismo liberalismo nos ha ofrecido. Retomamos, la construcción política de lo que “debe ser” el derecho penal materialmente solo dará abastos para aquellas personas que tienen algo que proteger, lo cual en el contexto latinoamericano, significa un número muy limitado de sujetos frente a aquella masa marginal que sobrevive día a día en un espacio donde a duras penas es considerado como un “otro”.

2.2.2 La Política Criminal y el Modelo de Ciencia Penal Integral

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Volviendo a la discusión intrasistemicos de la “ciencia integrada del derecho penal”(Velasquez, 1995) la posición mayoritaria acepta la existencia de una política criminal [con o sin proyección] como la determinación racional de cuáles son las conductas que van a ser calificadas como delictivas, es el llamado proceso de fragmentariedad, que en un primer nivel se encarga de seleccionar los bienes jurídicos más apreciados por una sociedad determinada y que serán objeto de tutela penal, y en segundo nivel, se encargara de calificar de la forma más razonable y posible las conductas que atenten contra esos bienes jurídicos escogidos, en consecuencia, es tarea de la política criminal definir los elementos estructurales del delito. La estrecha relación que existe entre política criminal y derecho penal hace del estudio concienzudo de la política criminal un imperativo categórico. Hacerla, implica una pregunta previa: ¿existen criterios materiales de corrección que vinculan al legislador, o a la creación de la política criminal se configura de manera relativa dependiendo del vaivén político del momento?

Con esa pregunta Silva Sánchez(2001) sostiene que se ha buscado una fundamentación del ejercicio político criminal en el principio de proporcionalidad, subdividido en el de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es claro que las decisiones político criminales presuponen un mal recibido por algún torpe que por cuestiones de la vida ha sido objeto de criminalización. El su principio de necesidad pregona que ese mal solo debe aplicarse subsidiariamente y se debe estar seguro que no existe otro medio menos dañino e igual de eficaz, y el principio de necesidad en sentido estricto propugna la relación razonable de proporcionalidad entre el medio usado y el fin perseguido. El principio de proporcionalidad pretende ser uno de los criterios de corrección que podrían ser usados a la hora de hacer política criminal justificable y legitímale que respete la razonabilidad humana, sus derechos, libertades y garantías. No obstante, la aplicación de este principio y aquellos derivados de este llevan intrínsecos la posibilidad de valoraciones relativas, tanto la necesidad como la proporcionalidad en sentido estricto ponen de presente ha realización de una comparación valorativa, en el caso del principio de necesidad implica Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

una comparación valorativa, en el caso de necesidad, implica la comparación entre valoración y definición acogida con sus posibles alternativas y en proporcionalidad [stricta sensu] también se exige una valoración entre el interés que se pretende proteger y el que se pretende lesionar.

Ahora bien, esa valoración relativa que es innegable a la hora de hacer política criminal puede ser justificada y el camino que ha tenido más asidero en nuestros días es la teoría del consenso, de tal forma que por medio del discurso se puede llegar al no olvido de principios y mecanismo que fomenten la participación y el respeto a las minorías. Sin olvidar la relatividad socio cultural que lleva la construcción de una política criminal rígida, el propósito que no debe dejarse de lado en ninguna circunstancia es que está para proteger al individuo de la represión estatal y no escudarse en las hipocresía de la defensa social o en la seguridad del sistema, propios de un derecho penal mesiánico con tintes autoritarios propios de la II guerra mundial.

2.3 Las Condiciones Materiales del Populismo Punitivo

El populismo, dentro de sus acepciones, es una forma de acción política basada en la toma de decisiones o generación de propuestas populares es decir, de agrado de la población mediante la manipulación de sus emociones, con el fin de obtener apoyos y réditos electorales, aun y cuando dichas decisiones o propuestas atenten contra el mismo Estado Democrático de Derecho que auspicia su participación política y le permite difundir sus opiniones, por irresponsables que sean. No obstante, ante las críticas, el populismo se ampara en una lógica seudo-pragmática por la cual, la institucionalidad y la normatividad son solo obstáculos para la “eficacia” y, por tanto, pueden ser violentadas en nombre del pueblo, categoría que es manipulada según las conveniencias del momento.

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Bajo esta figura se espera que el Estado se vuelva “más severo contra el crimen”. David Garland ha caracterizado este enfoque como uno que propone medidas “populistas”, “politizadas” y que reservan un lugar privilegiado para las víctimas. En este caso, las propuestas “están construidas de forma que privilegien la opinión pública sobre las visiones de la justicia penal de expertos y élites profesionales”- y por esta razón es que son consideradas populistas. A la vez, las propuestas populistas pueden estimarse como “politizadas” porque ellas son “formuladas por comités de acción política y consejeros políticos” en vez de ser formuladas por “investigadores y empleados civiles” (Gargarella, 2008, pág. 34). Según bottoms, quien ha acuñado el término “populismo penal”, los políticos han encontrado atractivo, de modo habitual, a este enfoque, porque ven el incremento punitivo como un modo de reducir el crimen a través de disuasión general y/o incapacidad; y además porque de ese modo se ayuda a “fortalecer el consenso moral en la sociedad” contra ciertas actividades (ej. en el campo de las drogas); y también, obviamente, porque en esta medida ellos satisfacen sus propios intereses electorales.

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El impacto que ha tenido este enfoque sobre los sectores desfavorecidos parece manifiesto. Ante todo, el advenimiento del populismo penal ha conllevado el crecimiento exponencial del número de personas en prisión –personas que ahora sufren de penas privativas más largas, y que encuentran mayores dificultades para reducir sus condenas judiciales o recibir beneficios por buen comportamiento. En consecuencia, no resulta sorprendente conocer el modo en que este nuevo enfoque ha tendido a fortalecer en vez de aminorar los prejuicios raciales y de clase que caracterizaron el Derecho Penal en las últimas décadas. Más aún, [y esto se refiere a los presupuestos teóricos propios de este enfoque], la defensa poco sofisticada de un mayoritarismo “democrático” que encontramos en este enfoque, sólo sirve para colocar a los grupos desaventajados minoritarios en posiciones de riesgo sistemático, sólo por ser minorías impopulares.

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Supuestamente, los populistas penales querían situar a las víctimas en el centro del escenario – querían que las víctimas jugaran un rol más central en el diseño de nuevas políticas de Derecho Penal. Dicha aspiración, podría decirse, también se proponía como una respuesta de carácter igualitario. Por un lado, una larga mayoría de víctimas había sido, hasta ahora, aparentemente ignorada por el Derecho Penal (más preocupado, en apariencia, por recuperar a los criminales -o por “ajustar” la relación entre crimen y castigo- que por las víctimas). Por otro lado, esas víctimas eran, en muchos casos, miembros de las clases más bajas: finalmente, en las nuevas sociedades desiguales y fragmentadas, los ricos encontraban medios para defenderse a sí mismos (por caso, a través de seguridad privada), mientras que las personas pobres –víctimas de agresiones de “pobres contra pobres”- quedaban virtualmente desatendidas e ignoradas por el derecho. Como bien ha señalado Garland, la “santificación” de las víctimas ha resultado en un juego de “suma cero” entre las víctimas y los agresores, donde todo lo que se hace para los agresores (por ejemplo, en términos de tratamiento humanitario) tiende a presentarse como ofensivo a las víctimas. Una consecuencia obvia de esta circunstancia ha sido el deterioro de los derechos de las personas privadas de la libertad y, en general, un creciente rechazo a las demandas por un tratamiento más humanitario solicitadas por los agresores.

2.4 Populismo Punitivo y Securitización del Estado. Relaciones de Dependencia en los Estudios Sobre la Cuestión Criminal

Entre las expresiones más importantes de estas iniciativas de “derecho y orden”, encontramos la adopción de sentencias judiciales obligatorias y más estrictas, un mayor (y masivo) uso de la prisión como una estrategia para incapacitar y desalentar el crimen, y un aumento sustancial en los programas de construcción de cárceles. Las leyes de los “three strikes and you are out” (las leyes de endurecimiento de las penas aplicadas en las últimas décadas) primero promulgadas en Washington y luego en California a finales de 1993 (y posteriormente en otros estados y también a nivel federal), representan un buen ejemplo de esas novedades draconianas. De manera similar, en el Reino Unido el Acto de Sentencias Penales de 1996 estableció condenas perpetuas de manera obligatoria para los agresores reincidentes de crímenes sexuales o de violencia serias. Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

El populismo penal es antigarantista porque propugna por la disminución de las garantías; es maniqueo porque orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra el mal; es panpenalismo porque considera al Derecho Penal como remedio de todos los males sociales, como sanalotodo social; y es simbólico y demagógico porque sólo crea la ilusión de que soluciona los problemas vía la intervención penal. Según Binder, El populismo penal es la estrategia que despliegan los actores políticos y penales que consiste en calmar el clamor popular en contra de la impunidad mediante llamados al aumento de las penas, el endurecimiento de los castigos, la disminución de la imputabilidad penal juvenil, y una serie de leyes que posteriormente, a la hora de la implementación, no tienen un impacto real en la prevención y disminución del delito.

El castigo no debe alcanzarse de cualquier manera como quiere el populismo penal. Como bien afirma Daniel R. Pastor, “se desprecia a sí misma una sociedad que está dispuesta a alcanzar sus fines transgrediendo las reglas que ella se ha impuesto”. Y es que, en un Estado de Derecho, la paz jurídica es basada en la idea de que es preferible una cierta cuota de impunidad que violentar las formas jurídicas que son las garantes de la libertad.

3. Conclusiones

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ste rastreo bibliográfico que ha tenidocomo propósito identificar los contenidos teóricos y políticos de la categoría “populismo punitivo” en tanto objeto de estudio de la sociología del control penal. Se ha encontrado que 1. Las diferentes investigaciones académicas en torno al populismo punitivo tienen un marco epistemológico común arrojado por los estudios criminológicos del neorrealismo sociológico norteamericano e inglés de la década de los 90´s; 2. Que los diferentes artículos de prensa que tienen por objeto criticar o apoyar políticas en torno al populismo punitivo guardan relación con una política criminal que excede a las necesidades del contexto, y que son trazadas por directrices internacionales, es decir por una política criminal transnacional y globalizada; 3. Los discursos del populismo punitivo, obedecen a ciertos intereses que no son enunciados al nivel de sus características lingüísticas (lo que dicen literalmente), sino que se conjugan con una particular visión epistémica de la categoría “populismo” desdibujada por el contexto, y guarda ciertas prácticas que emergen toda una serie de contradicciones entre las funciones declaradas por el sistema penal.

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Esto ha permitido encontrar puntos comunes en los discursos que apoyan o critican al populismo punitivo, teniendo en cuenta las condiciones políticas y culturales de cada contexto, es decir, las diferentes investigaciones e intervenciones en torno a esta categoría además de mantener un objeto de estudio común, también se puede percibir un dialogo que permite dilucidar la crisis en la que se encuentra sumergida América latina, lo cual genera puntos comunes que podrían ser abordados de una manera particular desde los estudios culturales en clave critica, generando herramientas de análisis comunes desde el multiculturalismo, y posibilitando los vínculos entre los estudios punitivos contemporáneos en clave con los presupuestos teóricos de los estudios culturales.

Perspectivas y Avances en el Derecho desde la Investigación Sociojurídica

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