PUESTA EN VALOR DEL CONSTITUCIONALISMO PROVINCIAL
Gustavo Arballo*
1. El relegamiento y la dependencia del camino
Descontando los esperables arrestos de entusiasmo en los lapsos que preceden y suceden a los casos de reformas locales, el derecho público provincial ha sido un área ostensiblemente relegada en nuestra doctrina constitucional. Aunque esa devaluación del constitucionalismo local reconoce muchas razones, nos interesa interpelar un fenómeno que actúa en su matriz misma: la paradoja del alto nivel de definición de derechos (casi siempre nominalmente superador de los del nivel federal), malogrados por una escasa relevancia normativa apreciable. Nótese que nuestro canon proclama que el cúmulo de derechos constitucionales de fuentes nacionales es un “molde jurídico” de código de derechos y poderes dentro del cual “cabe la más grande variedad”,1 un “piso mínimo”2 a partir del cual el constituyente provincial podía ampliar el repertorio, aumentar su cobertura, articular mayores garantías. Sin embargo, muchas veces se impone una lógica de sucursalización, pensando incluso la incorporación y aplicación de normas y derechos locales a partir de sus supuestos parientes nacionales, rechazando las desviaciones del patrón “conocido”.. De eses modo, la cobertura constitucional federal se transforma rápidamente en “piso y techo”, de lo cual resulta el vaciamiento conceptual de los derechos constitucionales de fuentes provinciales.
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Tal la cita de Joaquín V. González que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) hace en varios fallos, p. ej., in re “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe”, Fallos 317:1195 (1994), para aclarar que la Constitución Federal no exige “que las constituciones de Provincia sean … una copia literal o mecánica, ni una reproducción más o menos exacta e igual de aquélla”. 2
Como referencia la CSJN en “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, Fallos 328:1146 (2005).
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Tal como intentaré exponer, estos no serían sino casos puntuales de una práctica más amplia que se inscribe en la “dependencia del camino”. Oona Hathaway ha ahondado en este fenómeno a partir de la obvia conexión que presenta con el stare decisis en el contexto del common law. Una vez que un tribunal toma cierta decisión inicial, es menos costoso continuar por esa senda que cambiar a una diferente. Si la razón inicial de ese seguimiento del camino puede vincularse con una cierta “economía judicial”, la sucesiva repetición de las mismas soluciones provoca una inflexibilidad que tiene altos costos en términos de ineficiencia. 3 Algo
parecido
(inercia,
repetición, retroalimentación)
sucede
con
la
hermenéutica y la praxis del constitucionalismo local en cuatro aspectos. En primer lugar, en los actos de los constituyentes y poderes políticos locales, cada vez que tienden a repetir institucionalmente las semánticas, prácticas y atributos “conocidos”. El derecho local resulta frecuentemente inspirador y oxigenante cuando se lo compulsa a nivel constitucional, con variedades y peculiaridades muy ponderables, pero es bastante menos audaz y menos rico a nivel subconstitucional, llegando a casos extremos de materias supuestamente “locales” (p.ej., derecho procesal, derecho contravencional) en las que prácticamente se repite en todo el país las mismas estructuras, muchas veces obsoletas. En segundo lugar, en el comportamiento de los operadores judiciales y forenses locales, que esterilizan los fenómenos jurídicos nuevos del derecho local a través de una interpretación que –acaso inconscientemente- es dependiente del camino, desde que de un modo u otro va a incorporarlos o adscribirlos a las categorías ya conocidas del derecho constitucional general y certificado “federalmente”. En tercer lugar, en el comportamiento de los operadores nacionales, cuya praxis persistente tiende a “federalizar” las cuestiones de importancia por el solo hecho de ser importantes, estableciendo sobre ellas la jurisdicción nacional y aplicando ante la duda la prevalencia del criterio interpretativo que brinde exclusividad al Congreso, aprovechando para ello las generosas fuentes explícitas e implícitas en el art. 75 C.N.,
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Oona Hathaway, Path Dependence in the Law: The Course and Pattern of Legal Change in a Common Law System, 86 Iowa L. Rev. 601 (2000-2001)
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una federal preemption dogmática que se impone sobre las soluciones e institutos innovadores del constitucionalismo local.4 Se asume la posible progresividad de las normas locales, ma non troppo: sólo se brinda la tutela federal en las hipótesis de regresividad. Mas aún: irónicamente y desmintiendo el favor hominis, muchas veces la tutela federal viene incluso a anular las normas progresivas, so pretexto de su apartamiento de la legislación “común”.5 Finalmente, la dependencia del camino incide sobre las mismas expectativas comunitarias, que “anticipan” estos resultados y asumen como dato dado la desproporción entre las ambiciones del constituyente local y su aplicabilidad en el mundo real. Queda entonces “naturalizada” la falta de desarrollo legislativo a nivel sustantivo y orgánico de las normas constitucionales provinciales, de modo que en buena medida, las normas del constitucionalismo local “se viven” como programáticas a la segunda potencia, una suerte de soft law local. Congruentemente, los actores locales deponen la intensidad de sus demandas, o las redireccionan hacia esferas de gobierno superiores, lo que provoca una retroalimentación del ciclo del relegamiento.
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Nuestra jurisprudencia ha seguido en buena medida la “fuente” norteamericana, cuya evolución en ese sentido es similar (y en este sentido, tendríamos un modelo de path-dependence anidada). Generalizando, Hueglin y Fenna constatan procesos de hermenéutica judicial contraoriginarios en varios sistemas federales. En Canadá e India, donde la intención del arreglo constitucional originario era la de limitar los poderes de los entes subnacionales, la interpretación ha venido dándoles más facultades a expensas de las competencias del Estado central. Cf. Thomas O. Hueglin y Alan FennA, Comparative Federalism, Broadview, 2006, p.. 284. Pero dado que la mayoría de los sistemas federales, el nuestro entre ellos, tienen el origen inverso (un poder central “limitado”) es comprensible que el sesgo judicial sea, en efecto, centralista (Cf. Martin Shapiro, Courts: A Comparative Polítical Análisis, University of Chicago Press, Chicago, 1981, p. 55, Andre Bdzera, “Comparative Análisis of Federal High Courts: A Political Theory of Judicial Review”, en Canadian Journal of Political Science, 26:1 (1993). 5
Un ejemplo patente puede de cómo la Corte federal hace ello puede encontrarse en “Banco del Suquía c/ Tomassini”, Fallos 325:428 (2002). Se dispuso allí la invalidez del artículo 58 de la Constitución de Córdoba, que establecía la inembargabilidad de la vivienda única, alegando que ello violaba el reparto de competencias entre la Nación y las Provincias y la supremacía del derecho federal. Para las CSJN, las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el actual art. 75, inc. 12 CN. Además, la Corte descartó la pertinencia de otros argumentos basados en normas constitucionales e internacionales referentes a la protección de la familia. Al presentar este caso como un fallo problemático, por supuesto, no estoy diciendo que el favor hominis deba imponerse siempre como clivaje para el deslinde de competencias (una provincia no podría legislar en materia penal bajo el argumento de que puede hacerlo para fijar penas menores). Sólo quiero llamar la atención sobre la alta predisposición que existe a federalizar temas o asumirlos como complementarios necesarios de la legislación “común”.
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2. La dependencia del camino, parte orgánica.
La
dependencia del camino también tiene su correlato en el eje de la
distribución horizontal del poder, donde vemos que el “presidencialismo” tiene sus equivalencias locales, arrojando un desbalance neto (no corregido, sí que aumentado) a favor del órgano ejecutivo en la clásica tripartición de Montesquieu. Se trata de un fenómeno político pero también jurídico, auspiciado por una dogmática complaciente y también dependiente del camino. Así, en algún momento fue aceptado que el presidente pudiera emitir disposiciones legislativas por decretos de necesidad y urgencia; luego, la doctrina provincial rápidamente se disponía a aceptar que los gobernadores estaban investidos de similares prerrogativas para circunvalar a sus legislaturas locales. Y en cuanto a la distribución “vertical” del poder, veremos también un fenómeno de dependencia del camino repetido a escala. Postulamos un teorema transitivo como rule of thumb: las Provincias le hacen a los Municipios lo que la Nación les hace a las Provincias. La autonomía municial consagrada en el artículo 123 de la Constitución Nacional se comporta más como una norma testimonial que como una norma de empoderamiento municipal. La jurisprudencia y la doctrina propician o aplican también por inercia una implícita regla antisubsidiaria: si ante la duda la competencia entre nación y provincias se presumía federal, luego todo plausible conflicto entre provincias y municipios es resuelto a favor del poder provincial. El capítulo financiero de la distribución del poder guarda simetría con el sesgo centralizador trasladado al orden local. Los municipios no pueden cobrar impuestos (sólo “tasas”) y los sistemas provinciales de coparticipación escasamente distributivos para con los municipios (en la Provincia de Buenos Aires, la ley de coparticipación distribuye al conjunto de todas las municipalidades sólo el 16,14% de sus ingresos) que quedan imposibilitados de afrontar políticas públicas de relevancia. La desautonomía financiera implica entonces una capiti deminutio para la autonomía política de las comunas. Si en algún momento se habló de la “sucursalización” de las provincias – entendiendo por ello la atenuación de sus autonomías operativas-, el fenómeno también tiene su correlato local, la “sucursalización” de los municipios.
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Cerrando el círculo, vemos una secuela doctrinaria: el derecho público provincial suele ser leído –y a veces enseñado- como la rama local del derecho administrativo. De esta manera, se lo devalúa doblemente, tanto en términos de jerarquía como de fuerza normativa, reduciéndolo a una fuente esencialmente limitativa y reglamentaria. Como nota reincidente en la dependencia del camino, esa lectura suele hacerse a partir de los precedentes nacionales en la materia, que interpretan, por supuesto, legislación nacional y no local.
3. Razones y sinrazones de la dependencia del camino.
En lo que sigue, postularé cuatro posibles razones que inducen a transitar distintas variantes teóricas de la dependencia del camino, de modo que una ésta puede aparecer como una plausible “opción racional” para los actores del sistema. Estas razones pueden ser concurrentes en algunos casos y en otros excluyentes entre sí; el listado, por supuesto, no está pensado como exhaustivo. En primer lugar, la dependencia del camino simplifica las decisiones (el operador no tiene que pensar, recurre a las soluciones dadas en los ordenamientos “análogos” nacionales, donde hay respuestas para casi todo). En segundo lugar, neutraliza las decisiones (el operador podrá decir que la interpretación no es la suya propia, susceptible de estar influida por simpatías o antipatías del momento, sino que sigue un “modelo estándar” preexistente). En tercer lugar, anticipa las decisiones mejorando así la seguridad jurídica (los observadores externos pueden llegar a asumir con razonable margen de seguridad la decisión de los operadores suponiendo que se seguirán los carriles de interpretación del modelo estándar). En cuarto lugar, evita las decisiones en la medida en que redunde en pronunciamientos de incompetencia: si una decisión es potencialmente costosa, incierta o conflictiva, los operadores locales pueden evitar sus problemas asumiendo que la
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cuestión no puede ser legislada o resuelta a nivel local, y que en cambio es competencia del Congreso de la Nación, o de la Justicia federal según el caso. Pero todo esto es mitología. Porque no hay simplificación, ni neutralidad, ni anticipación. Y porque, por supuesto, las decisiones no se evitan sino que se desplazan. El recurso de aplicar la dogmática y el imaginario del derecho nacional por carácter transitivo al derecho local es opaco porque esconde maniobras de aplicación selectiva y porque la misma base de “validación” (el modelo estándar federal) es ambigua y contradictoria, cuando no obsoleta porque se basa en un corpus de doctrina preexistente a las nuevas normas de la constitución y tratados post 1994. En consecuencia, sus virtudes son imaginarias: ni simplifica, ni neutraliza, ni anticipa las decisiones. Y sus defectos son ostensibles e incompensables: escamotea, esteriliza y expropia el derecho local (respectivamente: tiende a aplicarlo con carácter supletorio, lo priva de su potencialidad jurígena diferenciadora, lo sujeta a instancias, mecanismos interpretativos y criterios de decisión supralocales).
4. La propuesta: una cláusula federal para el art. 33 C.N.
¿Qué disposiciones concretas se podrían cambiar en una reforma de la Constitución Nacional para romper la dependencia del camino? ¿Cómo podría la Constitución Nacional ayudar y reconocer mejor la operatividad de las instituciones locales? Entendemos que las normas de supremacía y de preeminencia federal están forjadas sobre una realidad histórica de permanente sospecha y recelo, que no es compatible con el ideal de un federalismo intenso y vivo. También debería evitarse el localismo voluntarista, que prescinde en sus análisis de las complejidades del problema federal, y que frecuentemente no hace sino asumir el reparto de competencias como una pulseada de suma cero entre dos órdenes cuasirivales. Pensando por ello en un esquema de reforma modesto y a la vez superador, que mantuviera la estructura básica de la Constitución de 1853/60, entendemos que la mejor opción es articular una cláusula federal como addenda a la prolífica regla concerniente a los derechos no enumerados (Art. 33), de modo de incorporar en ella: a) 6
una previsión que siente el principio análogo para los poderes locales, actuando como contrapeso de las lecturas centralizantes apoyadas en el juego de los arts. 31 (supremacía federal) y del art. 75 (competencias nacionales exclusivas) de la C.N.; b) una cláusula de preferencia pro hominis que asegure la operatividad propia de las normas locales más protectorias; y c) un reaseguro federal que repita para los derechos locales la garantía del art. 28 C.N. (principio de razonabilidad de las leyes). En concreto, esto podría instrumentarse con una nueva redacción del art. 33 C.N., del siguiente modo: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Las potestades provinciales y municipales previstas en esta Constitución no serán entendidos como negación de competencias y potestades locales no enumeradas; pero que nacen del principio de la autonomía provincial y municipal y de la forma federal de gobierno. Las Constituciones locales podrán reconocer para sus jurisdicciones garantías o derechos no incluidos en esta Constitución Nacional o ampliar el alcance de los incorporados por ella, en cuyo caso la supremacía fijada en el artículo 31 no obstará a la aplicación de la norma local de la que resulte un mayor grado de protección y tutela. Estos derechos no podrán ser alterados por normas locales o complementarias que reglamenten su ejercicio”.
5. El desafío de verticalizar la división del poder.
Es posible que la sobrecarga de preocupación a propósito del sesgo presidencialista de nuestra república puede inducir a error, en la medida en que nos recorta una visión unidimensional de la división de poderes, conforme la cual el problema primordial es la división horizontal de poderes en la esfera federal. Nuestro
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enfoque busca girar el eje y subrayar que no es posible pensar en que podamos tener un constitucionalismo “pleno” si no se presta atención al constitucionalismo de segundo y tercer grado. El ámbito normativo local dará de sí: tiene altas potencialidades para ser un espacio de creación, experimentación y desarrollo y esas posibilidades están confirmadas por nuestra historia institucional: muchas previsiones ahora “positivizadas” en la Constitución Federal tuvieron su origen en innovaciones provinciales que fueron tomadas por el constituyente nacional de 1994. Cierto es que también existen patologías, reformas constitucionales que reinciden en diseños institucionales objetables, regresivas, distorsivas o meramente oportunistas, con notorios ejemplos y, seguramente futuros. Razón de más para observar con atención el desarrollo del constitucionalismo local y de las normas dictadas en su consecuencia, no para realizar taxonomías asépticas y acríticas, sino para analizar críticamente las prácticas institucionales y jurídicas que se verifican en esos encuadres. Y, por supuesto, para hacerlo fuera del corsé de la dependencia del camino.
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Profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en la Universidad Nacional de La Pampa. Secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa. Email:
[email protected]. Trabajo publicado en GARGARELLA, Roberto (Comp.), “La constitucion en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria”. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, págs. 281-287. ISBN 978-987-629-180-4.
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