¿Pueden muchos actos lícitos constituir una ilicitud? - Bosquejos de una noción de antijuridicidad por acumulación, con especial referencia a la nueva responsabilidad objetiva del Código Civil y Comercial

¿Pueden muchos actos lícitos constituir una ilicitud? - Bosquejos de una noción de antijuridicidad por acumulación, con especial referencia a la nueva responsabilidad objetiva del Código Civil y Comercial.

I. Cuando la cantidad importa El art. 1071 del Código Civil, continuado por el art. 10 del Código Civil y Comercial, establece el principio según el cual el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. Parecería colegirse de ello que el principio también debería funcionar en plural: el ejercicio regular de sus respectivos derechos por parte de una pluralidad de sujetos, no podría constituir como ilícito a ninguno de dichos actos, ni a su sumatoria. Uno de los objetivos que aquí nos proponemos es desmentir que esto último sea necesariamente así. Planteamos en cambio que existen supuestos en los que ciertos actos que, aisladamente considerados, son lícitos y no causan daño, pueden devenir ilícitos y provocar daño resarcible, cuando son ejecutados acumulativamente por parte de un número significativo de sujetos, dando así lugar a una situación antijurídica. En este marco, presentamos la noción de “antijuridicidad por acumulación”. Procuraremos entrar en tema con un ejemplo que, aunque parecerá extraído del realismo mágico, confiamos en que servirá de disparador de impresiones iniciales. Un señor al que llamaremos X es un agente de viajes. Su clientela surge de llamados telefónicos que recibe a raíz de anuncios que publica. Un cierto día sucede, por puro azar, que todas y cada una de las compañías, locales comerciales y prestadores de servicios con los que el señor X alguna vez contrató en los últimos dos años, deciden llamarlo para consultarle acerca de su satisfacción con los servicios prestados. Nadie coordinó esto; es una auténtica casualidad. El Sr. X recibe el primer llamado con beneplácito, ya que lo hacen sentir un cliente importante y escuchan sus sugerencias. El segundo llamado lo atiende con sorpresa, pero X todavía puede mantener la sonrisa. La tercera telefonista tiene menos suerte, porque lo encuentra a X con una respuesta definitivamente seca. El teléfono sigue sonando y el Sr. X ya ha ingresado en los prolegómenos de la furia. Hace la prueba de dejar descolgado por un rato, mientras descansa y se pregunta qué está pasando. Vuelve a colgar. Pero las encuestas, amables y enervantes, regresan. X está furioso porque le están haciendo algo malo. Y sin embargo, realmente nadie le quiere hacer nada malo. Nadie ha hecho nada ilegal o abusivo. El día entero transcurre así y X no puede trabajar. Si esta situación se hiciera constante, el Sr. X ya no podría sostener a su familia.

Llamaremos antijuridicidad por acumulación al fenómeno por el cual la sumatoria de ciertos actos, lícitos y no dañinos considerados por separado, fácticamente homogéneos, desplegados por una pluralidad de sujetos que actúan independientemente los unos de otros, conforman una situación antijurídica cuando se los considera en conjunto. La particularidad es entonces que la antijuridicidad más específicamente, el daño antijurídico - emerge de la agregación de actos que individualmente ponderados, no eran ilícitos ni causaban daño. Podría también hablarse de “ilicitud” por acumulación pero luce preferible la expresión menos estricta de antijuridicidad, más proclive a adjetivar no solamente el carácter de un acto sino también el de una situación y un daño, y más evocativa del orden jurídico considerado como sistema axiológico y no sólo de la infracción a una norma específica. Debe aclararse que la antijuridicidad por acumulación será calificada como tal a la luz de un orden jurídico determinado, pues es dicho orden jurídico el que califica de lícitos los actos aislados, y de ilícita o antijurídica la resultante de su agregación. Pero antes de emprender el esfuerzo por demostrar la existencia de la antijuridicidad por acumulación, comentaremos dos serios obstáculos que amenazan con condenar ese esfuerzo al fracaso. El primer obstáculo es lógico: decir que un acto puede ser lícito cuando se lo considera aisladamente, pero ilícito cuando se lo juzga junto a otros actos, parece quebrar el principio de no contradicción, ya que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. El segundo obstáculo es normológico. El artículo 1717 del Código Civil y Comercial dispone: Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Y a renglón seguido, su art. 1718 aclara: Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño: a. en ejercicio regular de un derecho; …. Como se aprecia, el Derecho Civil mantiene el paradigma de que un acto lícito (el ejercicio regular de un derecho) no puede generar daño resarcible, ni ilicitud. Nada de extraño tiene este concepto, ya que es lo que por regla general sucede. Así y todo, insistimos en que actos que en sí mismos son plenamente legítimos y no producen daño, pueden devenir en causa adecuada de daños

antijurídicos y resarcibles, cuando debido a su acumulación hacen las veces de una suerte de gota que rebalsa el vaso, trocando su inofensiva condición inicial en otra definitivamente nociva.

II. Herramientas conceptuales que posibilitan una teoría de la antijuridicidad por acumulación El concepto de la antijuridicidad por acumulación o agregación puede ser construido gracias a dos herramientas conceptuales: la noción de situación antijurídica y la de co-causación. 1. La situación antijurídica La noción de situación antijurídica ayuda a comprender cómo es que pueden existir actos que aisladamente son legítimos, pero que advertidos en su conjunto, provocan un daño injusto y antijurídico. La idea de situaciones antijurídicas, por oposición a conductas antijurídicas, es utilizada para fundar la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos y hacerla compatible con el presupuesto de la antijuridicidad en la responsabilidad civil. Para ello se ha distinguido la antijuridicidad de los actos de la antijuridicidad de las situaciones que son consecuencia de esos, alegándose que es esta última la ilicitud que siempre está presente en la responsabilidad civil. Sobre el punto nos recuerda Camilo Tale “que en la vida de los hombres se presentan realidades jurídicas distintas a las conductas. Se trata de ‘situaciones’ o ‘estados de cosas’ antijurídicos, y tales realidades deben ser corregidas para que sean ‘conformes’ a derecho, para que dejen de ser antijurídicas”.1 Aldo Luis De Cunto subraya que “es antijurídica toda contradicción con el ordenamiento jurídico y no solamente las acciones contradictorias con el mismo. Nos explicamos. Pueden existir contradicciones al ordenamiento jurídico que no consistan en actos de las personas, sino en situaciones o estados personales. Y esas situaciones generalmente son consecuencia de actos.” En el mismo sentido de distinguir la i/licitud de las conductas de la i/licitud de sus resultados, Bueres admite la distinción entre acto y daño, sosteniendo que en la responsabilidad civil el meollo de la antijuridicidad se da en el daño, destacando que si bien no existe daño ilícito o antijurídico, sino sólo conductas antijurídicas, sí

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TALE, Camilo, “El concepto de antijuridicidad”, ED 111 -899 y ss., citado por DE CUNTO, Aldo Luis, “La antijuridicidad y la responsabilidad por acto lícito”, Lecciones y Ensayos.

existe daño injusto, en cuyo caso, a pesar de provenir de un acto lícito debe resarcirse. 2 Concluye el antes citado De Cunto, inspirándose asimismo en el trabajo de Vazquez Ferreyra, que “a veces la antijuridicidad radicará en la conducta y por ende su resultado también lo será. Otras, el acto es ajustado a derecho pero la situación resultante no lo es”. Esta idea, que pone el acento de la antijuridicidad en las consecuencias de los actos y no en los actos en sí mismos, es como dijimos, uno de los eslabones intelectuales que necesitamos para sustentar la idea de antijuridicidad por acumulación de actos lícitos.

2. La co-causación La antijuridicidad por acumulación implica que existe una pluralidad de causas y agentes que contribuyen a un daño antijurídico. La provocación de daño a partir de la actuación conjunta de más de un agente ya se encuentra tratada en el Derecho de Daños por medio del concepto de co-causación. Enseña el Prof. ZANNONI que la co-causación “deriva de la actuación concurrente, y causalmente relevante, de dos o más agentes que coadyuvan con su conducta a la producción del daño. Se trata de pluralidad de agentes causales. La co-causación puede derivar de: 1) Una causalidad conjunta o común (dos o más personas, con su acción, han provocado el daño); 2) causalidad acumulativa (el daño es provocado por el actuar independiente entre sí de dos o más agentes, con la particularidad de que cada uno de ellos, aun cuando hubiese actuado aisladamente, habría provocado igualmente el daño ), y 3) causalidad alternativa (frente a dos o más hechos idóneos para provocar el daño, éste acaece por la acción de sólo uno de ellos aunque no resulta posible precisar cuál de esos hechos elimina causalmente a los demás)”. 3 El tema ha sido analizado en materia de daños al ambiente, ya que los daños medioambientales suelen ser “producidos por una pluralidad de autores, además el mismo daño es difuso pues proviene de fuentes que no suelen ser concretas sino dispersas, son daños de difícil atribución a una única conducta concreta …. derivan

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BUERES, Alberto, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en Derecho de Daños, Homenaje a Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 158 y ss., citado por DE CUNTO, Aldo Luis, “La antijuridicidad y la responsabilidad por acto lícito”, Lecciones y Ensayos.

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ZANNONI, Eduardo R., Cocausación de daños, Revista de Derecho Daños, 2003, N° 2.

de incontables fuentes y actuaciones masificadas de actividades colectivas”. (González, 2008). Por eso, el art. 31 de la Ley General del Ambiente sienta que si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez intervinientes podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. Ahora bien. La novedad que la idea de co-causación debe incorporar a los fines de aprehender la noción de antijuridicidad por acumulación, es que a diferencia de lo que sucede en el campo de la responsabilidad civil tradicional, aquí cada uno de los actos son acordes a Derecho, y tomados por separado, no son dañinos. No se cumpliría, pues, el siguiente predicado antes transcripto de la definición de Zannoni al concepto de co-causación acumulativa: “con la particularidad de que cada uno de ellos, aun cuando hubiese actuado aisladamente, habría provocado igualmente el daño”. Por lo tanto, la defensa de la noción de antijuridicidad por acumulación, exige subrayar que el tipo de co-causación acumulativa específica de este fenómeno (sin la particularidad de que cada agente, actuando aisladamante, habría provocado igualmente el daño) no escapa al concepto de nexo adecuado de causalidad receptado por nuestra jurisprudencia y el art. 1726 del Código Civil y Comercial. III. Antijuridicidad por acumulación: fundamentos y aproximación conceptual La antijuridicidad por acumulación señala la necesidad de tener en cuenta el sistema en su conjunto. Desde este punto de vista, es de tipo consecuencialista, ya que concede importancia a los resultados de las acciones, y no sólo a estas en sí mismas. Sin embargo, muy lejos está de ser un enfoque utilitarista, porque justamente lo que se persigue es la protección de los derechos personales de cada uno de los afectados. Precisamente la idea germina como recurso para la defensa de derechos fundamentales, inspirada en la certeza de que, como lo ha afirmado nuestro más Alto tribunal, donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución. En efecto, la complejidad y los entramados de fuerzas e influencias en medio de los que vive el hombre contemporáneo, a veces se erigen en sofisticados mecanismos que erosionan la plenitud de sus derechos. Estos efectos corrosivos de los derechos fundamentales no necesariamente son el resultado de acciones deliberadas, ni mucho menos de “conspiraciones” de los actores más poderosos, sino que muchas veces se producen por la inercia de las fuerzas sociales y

económicas, y sin que puedan achacarse las responsabilidades personales típicas del antiguo Derecho Civil, según el cual no había responsabilidad sin culpa. Hemos delineado la antijuridicidad por acumulación como el fenómeno por el cual la sumatoria de un conjunto de conductas fácticamente homogéneas, lícitas e inofensivas en sí mismas y desplegadas por una pluralidad de sujetos que actúan independientemente unos de otros, consideradas en conjunto conforman una situación antijurídica. La situación se caracteriza entonces por: 1) 2) 3) 4)

Actos lícitos y no dañinos, al considerarlos por separado, Pluralidad significativa de sujetos que despliegan esos actos, Independencia en el actuar de los sujetos, Homogeneidad fáctica de los actos (se pueden razonablemente subsumir en categorías conceptuales porque producen un efecto definido en un área de la vida), 5) Co-causación de una situación antijurídica (daño antijurídico, lesión de un derecho). La numerosidad de esas conductas lícitas que aisladamente consideradas son inofensivas es la que, traspasado determinado umbral, marcará la pendiente, gradual pero inexorable, desde lo lícito a lo abusivo o ilícito; desde la ausencia de afectación de un derecho ajeno a su lesión; desde el respeto al deber de no dañar, a su infracción. A continuación proponemos algunos posibles ejemplos de acumulaciones ilegales. En todos ellos, pedimos al lector que imagine llevar a extremos los números involucrados en cada caso. 1. La recepción por el consumidor en su domicilio, día tras día, de cientos de comunicaciones publicitarias que remiten respectivamente cientos de empresas: aunque cada una de las compañías realice un envío único y en ejercicio regular de su derecho, la persona que recibe, digamos, doscientas cartas comerciales por día – además del resto de la correspondencia -, encontrará serias dificultades para discernir las comunicaciones que le interesan de las que no, debiendo insumir un tiempo excesivo de su jornada en su clasificación, y con riesgo significativo de perder notificaciones de importancia – por ejemplo, el traslado de una demanda -. 2. La generalización por parte de los departamentos de recursos humanos de las empresas de procesos de selección de personal demasiado extensos: nada impide, en principio, que una empresa disponga que su proceso de selección de personal consistirá en, por ejemplo, cinco entrevistas como mínimo, y la necesidad de responder un cuestionario de ciento cincuenta preguntas. No obstante, si la totalidad de las empresas diseñaran de esa manera su proceso selectivo, podría lesionarse el derecho al trabajo de muchas personas y específicamente a la libre

elección del mismo, ya que el tiempo, la atención y la energía que demandaría postularse con chances a un puesto de trabajo, haría imposible emprender una búsqueda mínimamente amplia. 3. La generalización por parte de los proveedores de productos o servicios de procedimientos demasiado extensos, complejos o exigentes para obtener información veraz y adecuada de esos productos o servicios o para conocer sus condiciones de contratación: puede no ser ilícito que una empresa diseñe su documentación legal e informativa a través de varias páginas de texto. No obstante, si ello se convierte en la regla, aún la persona más diligente se verá materialmente imposibilitada de leer, entender y en consecuencia, consensuar, los términos de contratación que se le proponen y las características de lo que adquiere, con el consiguiente menoscabo a sus derechos a la información y a la libertad de elección como consumidor. 4. Las decisiones, aisladamente lícitas, tomadas por un número relevante de personas, de abstenerse de contratar o comunicarse con una persona determinada: el boicot, aún cuando esté conformado por actos – en rigor, omisiones - que en principio son lícitos, si produce una situación antijurídica, creemos que adquiere un carácter antijurídico. Podría pensarse en un boicot que provoque la pérdida total de ingresos de una persona, que queda así condenada a vivir de la asistencia estatal. El baremo para dirimir la antijuridicidad de la situación estará dado por la lesión a los derechos del afectado, y es está antijuridicidad consecuente la que adjetiva – sí, a posteriori - la ilicitud de las acciones u omisiones que son su causa. Dejamos a la reflexión del lector la consideración de otros casos análogos. Son casos en los que en definitiva, es la iteración de comportamientos que aisladamente serían irrelevantes, lo que arroja al ser humano a una serie de injustas imposiciones, presiones y privaciones que vulneran sus derechos fundamentales, entre ellos: el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a la protección de la familia, el derecho a la educación de los hijos, a un nivel de vida adecuado – que no sólo se mide en términos de posesiones materiales -, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, el derecho a participar en la vida cultural y el derecho a la mejora continua de las condiciones de existencia. El bombardeo de la variopinta gama de requerimientos que la persona diligente debe evacuar, si es llevado a niveles extremadamente altos en cuanto a su cantidad, tiene la capacidad para anular por completo el contenido práctico de los derechos recién enumerados y en definitiva, de la dignidad humana. Es la multiplicidad de interacciones y posibilidades de la vida moderna la que permite que el ser humano pueda quedar a merced de un poderoso y constante ataque perpetrado por una legión de inocentes. Y los beneficios que sin duda se derraman a la sociedad por aquellas posibilidades, no deberían impedir ver la necesidad de una prudente respuesta del Derecho a los supuestos que aquí llamamos de antijuridicidad por acumulación.

IV. Contrapuntos con otras figuras Con ánimo de reforzar los contornos propios de la figura que analizamos, trazamos en lo que sigue las distinciones entre la antijuridicidad por acumulación y otros institutos jurídicos que están próximos. Como se verá, lo hacemos a riesgo y a sabiendas, especialmente en algunos casos, de comparar peras con manzanas. Abuso del derecho Al igual que la antijuridicidad por acumulación, el abuso del derecho lesiona el ordenamiento jurídico. No obstante, en la antijuridicidad por acumulación se produce el resultado disvalioso sin que persona alguna ejecute un acto que considerado en sí mismo sea contrario a la ley o de carácter abusivo. El abuso del derecho, en cambio, es típicamente llevado a cabo por un sujeto determinado, que, como dijimos, en definitiva despliega conducta ilícita. Acción de clase La acción de clase es un instituto de naturaleza eminentemente procesal, destinado a garantizar el acceso a los tribunales por parte de un número elevado de personas afectadas en sus derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Como vehículo procesal, la acción de clase como tal no tiene por fin dirimir derechos de fondo. La característica de intereses individuales homogéneos es la esencia de la figura, a tal punto que en otras legislaciones no es indispensable que no se justifique el reclamo individual, pero sí que exista homogeneidad fáctica. Esa homogeneidad fáctica también se presenta en la antijuridicidad por acumulación. Sin embargo: - En la acumulación antijurídica la homogeneidad fáctica está calificada o potenciada por la existencia de una pluralidad de agentes de daño: son numerosos los sujetos que realizan los hechos homogéneos que culminan infraccionando el orden jurídico. - En la acumulación antijurídica, los hechos homogéneos que son causa de la acción no son ilícitos en sí mismos, sino sólo al considerar su agregación. - La acción de clase es promovida en representación de un grupo numeroso de personas (la clase). La acumulación antijurídica – que obviamente no es un vehículo procesal - no exige de una clase. Las esenciales diferencias apuntadas no obstan a que la acumulación antijurídica puede afectar a un grupo numeroso de personas, configurándose los requisitos para que el remedio procesal más adecuado para su purga sea algún tipo de proceso colectivo, y entre ellos, la acción de clase.

Responsabilidad colectiva y anónima La responsabilidad colectiva y anónima, desarrollada en los arts. 1760 a 1762 del Código Civil y Comercial, contempla situaciones en que no es posible identificar con precisión al autor – o los autores – de un daño, por intervenir un grupo de personas. La pluralidad de sujetos que contribuyen a la generación de un daño es uno de los requisitos de la acumulación antijurídica, pero ahí terminan las semejanzas. La responsabilidad colectiva y anónima es un recurso, en beneficio de la víctima del daño, orientado prioritariamente a superar una dificultad probatoria. Por eso, la ley marca que la responsabilidad es de todos los miembros del grupo, pero deja a salvo el derecho de liberarse a quien demuestre que no participó en la producción del daño. Es una “responsabilidad instituida a favor de la víctima, sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto” 4 A diferencia de lo anterior: - La antijuridicidad por acumulación es compatible con la plena identificación de los numerosos sujetos activos de las conductas que, en su agregación, resultan antijurídicas. - La antijuridicidad por acumulación supone agregación de conductas desplegadas efectivamente por una pluralidad de sujetos. Exactamente a la inversa, en la responsabilidad colectiva puede existir un único hecho –por ejemplo, el disparo de una bengala – y que pese a no poder identificarla, puede ser ejecutado por una única persona. - La antijuridicidad por acumulación se centra en que cada uno de los múltiples hechos es lícito en sí mismo. La responsabilidad colectiva o anónima tiene en mente que una o más personas realizaron un hecho ilícito y que la víctima no puede probar quien fue.

V. Tres proyecciones de la antijuridicidad por acumulación Si se encuentra sentido en delinear una noción de antijuridicidad por acumulación, podrá advertirse que la temática se proyecta en por lo menos tres esferas del Derecho. 1. En la responsabilidad civil de los particulares por actos lícitos y la expandida responsabilidad objetiva del Código Civil y Comercial.

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http://www.dpicuantico.com/wp-content/uploads/2014/11/Civil-Doctrina-2011-11-24.pdf

La doctrina tradicional de que la antijuridicidad es requisito sine qua non de la responsabilidad civil ya ha sido matizada ante la admisión de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos, así como por la existencia de normas expresas que fijan tal responsabilidad en cabeza de los particulares (art. 2618, CC en cuanto dispone la indemnización por las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, vibraciones o daños similares en inmuebles vecinos aunque mediare autorización administrativa y arts. 2553, 3077 y 3082 del mismo cuerpo). En esta línea, si se reconoce, como aquí propugnamos, que existen actos lícitos que debido a su acumulación determinan consecuencias antijurídicas, deberá evaluarse la responsabilidad derivada de esos resultados dañinos. En esta instancia, sería aventurado afirmar en abstracto que todo daño antijurídico por acumulación da lugar a responsabilidad civil de los particulares involucrados. Nos contentaremos con mostrar que en algunos casos podría ser así. En efecto, una primera aproximación, imbuida del énfasis que pone el moderno Derecho de Daños en la víctima y en la “reacción contra el daño injusto” 5, nos sugiere que los elementos de la responsabilidad civil podrían estar presentes en ciertos casos de antijuridicidad por acumulación, así: a) La antijuridicidad: estaría dada precisamente por la acumulación de actos que degeneran en un daño que la víctima no está obligada a soportar, muy especialmente cuando ese daño adquiere entidad para violentar un derecho fundamental reconocido por la Constitución o los Tratados con jerarquía constitucional. b) El daño resarcible: perjuicios, menoscabos, detrimentos, que coliden contra intereses jurídicos reconocidos por el ordenamiento; c) La relación de causalidad adecuada: a título de co-causación acumulativa aunque con la particularidad antes señalada, de que los actos por separado no llegan a causar daño; d) El factor de atribución, que podemos vislumbrarlo tanto en su faz objetiva como subjetiva: d.1.) Factores de atribución objetivos: a la luz del art. 1757 del Código Civil y Comercial, la acumulación de actos lícitos puede dar lugar a supuestos de responsabilidad objetiva, si se considerara ya sea en forma alternativa o conjunta, que: i) ciertos “medios empleados”, cuando también son utilizados por otros agentes, conforman una actividad “riesgosa o peligrosa”; ii) las “circunstancias de su realización” – de la actividad que realiza uno de los agentes, en circunstancias en que otros agentes replican el mismo comportamiento - conforman actividad 5

7 SCOGNAMIGLIO, RENATO, “Illecito civile” en Novísimo Digesto Italiano, Tomo VIII, Utet, Torino, 1969, p. 171; íd, “Responsabilitá Civile”, en Novísimo Digesto Italiano, Tomo XV, Utet, Torino, 1969, p. 638; RODOTÁ, STEFANO, “Il problema della Responsabilitá civile”, Giuffré Edittore, Milano, 1964, ps. 71 y ss.

riesgosa o peligrosa. Es cardinal aquí hacer notar que el nuevo Código Civil y Comercial ha aportado una modificación relevante que, a nuestro entender, afianza el derecho de la víctima a ser resarcida por daños producidos por acumulación de conductas en principio lícitas. Ello así en virtud de lo que ha dado en llamarse la “ultraobjetivización de la responsabilidad civil”. 6 Es que el referido art. 1757 sobre responsabilidad objetiva enfatiza que “no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”. Ergo, el análisis de la resarcibilidad bajo el prisma de la responsabilidad objetiva de los daños por acumulación de actos lícitos exigirá de la jurisprudencia dirimir si el carácter riesgoso o peligroso de una actividad podría llegar a configurarse como tal a causa de – nuevamente - la acumulación de actividades que por separado no acarrean riesgo ni peligro, pero sí en su conjunto. Por nuestra parte no dudamos de la respuesta afirmativa. Para concluir este sucinto tratamiento de los factores de atribución objetivos, recordamos también que el autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad (art. 1750, CCC). Esta norma parece ser especialmente fértil para defender el derecho a la reparación de la víctima, ya que la antijuridicidad por acumulación, casi por naturaleza, se configura en términos de desbalance de poder entre, de un lado, agentes activos no sólo poderosos sino numerosos, y por el otro, el sujeto pasivo. d.2.) Factor de atribución subjetivo: las modalidades que en la práctica tienden a asumir lo que consideramos acumulaciones antijurídicas lleva a preguntarse si el conocimiento que presumiblemente tiene uno de los actores de que una determinada acción suya es también desplegada por muchos otros, no encuadraría en el concepto de culpa como factor de atribución. Ya que si alguien hace algo que es consciente que también hacen otras personas y que en su conjunto provoca una situación dañina en un tercero, podría ser omiso en la diligencia debida, y como tal, responsable por negligencia del daño que contribuye a causar. Una palabra final sobre este punto, simplemente para decir que no abordaremos la cuestión de las dificultades prácticas para atribuir medidas de responsabilidad a una pluralidad de agentes productores de daño. El tema se encuentra desarrollado principalmente desde el derecho del consumidor y el derecho ambiental, habiéndose elaborado algunas teorías de sumo interés. Entre ellas, la de cuño norteamericano de la “market share liability” (responsabilidad por la participación en el mercado), según la cual, cuando varios fabricantes causan un

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Marcelo LOPEZ MESA, Gabriel MAZZINGHI y Jorge MAZZINGHI, “El nuevo Código Civil y Comercial unificado y el Derecho Administrativo”, Jornada intensiva organizada por la Procuración General de la Ciudad y la Universidad del Museo Social Argentino.

daño por medio de prácticas comunes, cada uno debe responder en proporción a la parte del mercado que posee.

2. En la responsabilidad del Estado por omisión. Si se aceptaran ciertos supuestos de antijuridicidad por acumulación, pero se reputara, ya sea en general o para casos específicos, que ésta no genera los necesarios presupuestos de la responsabilidad civil como para dirigirse contra la comunidad de productores del daño, estimamos que existiría basamento para imputar responsabilidad por omisión del Estado. En efecto, si se reconoce que la realización de actos en principio lícitos puede provocar una situación antijurídica que merece reparación – concretamente, la lesión de derechos reconocidos por el orden jurídico con el perjuicio resultante para los afectados -, parece evidente que el Estado se encontraría incurso en mora, al no disponer las regulaciones necesarias para evitar esos daños, cosa que debería hacer modificando las reglamentaciones vigentes en cuanto habilitarían conductas que colisionan contra el deber de no dañar. De hecho, es claro que el dictado de nuevas leyes obedece en muchos casos a que los “cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal, correcta en su comienzo, se torne irrazonable”. 7 Desde este ángulo es que creemos que la omisión del Estado en disponer las normas necesarias para la evitación de daños por acumulación daría lugar a su responsabilidad frente a los damnificados. Esto así, porque no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de las garantías constitucionales, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos.

3. En la teoría general del acto jurídico. La teoría del acto jurídico clasifica los hechos jurídicos en naturales y humanos. Dentro de estos últimos encontramos, además de otras, las especies simple acto lícito (el art. 258 del Código Civil y Comercial lo define como “la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”) y acto jurídico (el acto voluntario (Fallos: 301:319, 310:2212 y causa V.967.XXXVIII. "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", fallo de fecha 14 de setiembre de 2004) 7

lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas). Los actos lícitos pues están definidos entonces por referencia a la voluntad y por lo tanto, sin lugar a duda, por referencia a un sujeto de derecho individualizado, sea persona física o jurídica. La teoría del acto jurídico no indaga en la entidad y efectos que puede tener la agregación o acumulación de determinados tipos de actos lícitos. Por el contrario, la construcción presupone - a nuestro entender incurriendo en una ficción inconveniente - que cada acto jurídico – sea unilateral, bilateral o plurilateral - opera en forma independiente y en solitario, sin contemplarse que su reunión o concatenación con otros actos de naturaleza similar puede producir efectos relevantes en el mundo de lo jurídico. Más específicamente, en la visión clásica el acto es adscripto al sujeto que lo ejecuta; su carácter de lícito o ilícito es juzgado por referencia a ese sujeto puntual y a los efectos concretos del acto en cuestión, no concibiéndose que circunstancias ajenas al sujeto, a su acto y a los efectos de su acto puedan tornar en ilícito lo que inicialmente era un acto lícito. Sin embargo, proponemos que del mismo modo que se acepta que el simple hecho puede convertirse en hecho jurídico (ya que éstas no son categorías que se encuentran en la naturaleza, sino que dependen de las consecuencias que un ordenamiento jurídico les adscriben o no a esos hechos), nada impediría concebir que un acto lícito, cuando se presenta en la realidad multiplicado en ciertas proporciones excesivas por ser ejecutado por numerosos sujetos, podría asumir un carácter diverso, deviniendo ilícito. Generalmente, esa ilicitud sobreviniente será de la especie abuso del derecho. De esta manera, desde la idea que esbozamos, al ponderar si el ejercicio de un derecho es regular o abusivo, el juicio sobre si el acto “contraría los fines del ordenamiento jurídico” o “excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, deberá a veces tener en cuenta la acumulación de actos asociados o de la misma naturaleza. Así, exactamente el mismo acto podrá constituir el ejercicio regular de un derecho, o no. Ello dependerá de si otros sujetos llevan a cabo una conducta similar o complementaria que coadyuva a un resultado antijurídico, prescindiéndose de la necesidad de demostrarse estados subjetivos disvaliosos en quienes realizan los actos (culpa, etc.).