¿Puede un funcionario de policía ejercer el derecho de legítima defensa del Código Penal?

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ANÁLISIS DEL FALLO

EL CASO « GÓMEZ, MIGUEL ÁNGEL» DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL,

SALA III, DEL 6/9/10 por JOSÉ R. BÉGUELIN —

§1 —

EL CASO a — Introducción

• Fallo I

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«GÓMEZ, MIGUEL ÁNGEL»

¿Puede un funcionario de policía ejercer el derecho de legítima defensa del Código Penal?

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal condenó a un cabo primero de la Policía FederalArgentina por homicidio cometido en exceso de la legítima defensa. El caso presenta una cuestión cuya solución no es sencilla: ¿puede un funcionario de policía, en su carácter de órgano del Estado, ejercer el derecho de legítima defensa del Código Penal? Hasta donde tengo conocimiento, en la doctrina y jurisprudencia argentinas este problema no ha sido discutido y se asume tácitamente que el Estado, a través de sus órganos de ejecución, puede invocar las causas generales de justificación previstas en el Derecho penal. A pesar de que la respuesta afirmativa parece obvia —y así lo entendieron, también, los jueces de la Cámara de Casación—, la justificación de la conducta de funcionarios estatales, en especial de miembros de las fuerzas de seguridad, por medio del derecho de le-

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gítima defensa previsto en el Código Penal es extremadamente problemática. Adiferencia de la causa de justificación del estado de necesidad, la legítima defensa no requiere una relación de proporcionalidad entre el daño causado y el impedido (esto, desde luego, no niega que los casos de grosera desproporción queden excluidos de la legítima defensa, pero esa restricción obedece a otras razones). En cambio, la actuación de los órganos estatales se rige por el principio de proporcionalidad, que sólo autoriza una injerencia soberana en los derechos de los ciudadanos cuando el daño causado no sea desproporcionado respecto del daño evitado. Esto plantea la primera dificultad: ¿justifica una situación de legítima defensa que el funcionario de policía exceda los límites fijados a la actuación estatal, amparándose en el derecho más amplio que le corresponde a cualquier ciudadano por el art. 34, inc. 6º del Código Penal? Dicho con otras palabras: ¿vale el derecho de legítima defensa como excepción al principio de proporcionalidad del actuar del Estado? Por otro lado, las “normas potestativas”, es decir, las normas de Derecho público 1 que autorizan injerencias estatales en los derechos fundamentales de los ciudadanos, se rigen por el principio de reserva de ley, que exige como requisito de legitimidad que esas injerencias estén reglamentadas en detalle en una ley formal. Una ley de carácter general, o de redacción vaga, que autorice intervenciones del Estado en perjuicio de derechos fundamentales no es válida. Es por ello que, por ejemplo, las leyes de policía reglamentan de manera acabada la actuación de los funcionarios, pues en parte son fundamentos jurídicos que autorizan injerencias estatales. Las causas de justificación, a la inversa, son normas generales que establecen reglas básicas, a modo de principios, de manera que no podrían cumplir con el mandato de certeza de la reserva de ley. La cuestión no termina aquí, sino que plantea muchos aspectos más. En este comentario analizaré los más salientes y describiré las soluciones posibles que se discuten desde hace años en la dogmática penal alemana.

Funcionarios policiales y legítima defensa b — Los hechos 2

El 26 de marzo de 2006, en las primeras horas de la madrugada, el señor Martínez, sereno de un garaje, observó que dos hombres (los señores Chaile y Márquez) intentaban forzar la cerradura de un vehículo e iluminaban su interior con una linterna. En consecuencia, se comunicó por teléfono con el señor Gómez, un cabo primero de la Policía Federal Argentina, vecino de la misma cuadra, a quien le dijo que aquellos podrían ser las mismas personas que unos días antes habían robado reproductores de música de vehículos estacionados en el mismo lugar. Gómez bajó al zaguán del edificio en el que vivía, desde allí vio a los hombres, volvió a su departamento y llamó al comando radioeléctrico para pedir refuerzos. Luego bajó nuevamente y salió a la calle. En la vereda opuesta se encontraban Márquez y Chaile detrás de un auto y un árbol, respectivamente. Cuando Gómez les dio la voz de alto, Chaile se lanzó hacia él, agazapado, con un destornillador en la mano. Desde una distancia de entre 3,31 m y 13,44 m, Gómez le disparó un tiro. El proyectil dio en el ángulo interno del ojo derecho de Chaile, a la altura de la raíz nasal, penetró el cráneo y salió al nivel del borde libre del pabellón auricular izquierdo. Chaile fue conducido a un hospital, en donde murió dos días después. c — La sentencia de la Cámara de Casación

El tribunal de juicio había condenado a Gómez a seis años y cuatro meses de prisión por homicidio con error de prohibición. Según la valoración de la prueba, la víctima no agredió “en forma alguna al imputado”, pero éste supuso erradamente que “Chaile iba a atacarlo en forma inminente y con serio peligro para su vida o integridad física”. Por lo tanto, se concluyó que Gómez erró, de manera vencible, sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa. El tribunal

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Cuando en este texto empleo la expresión “Derecho público”, debe entenderse excluido el Derecho penal.

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El relato presentado aquí se basa en la determinación del hecho según la sentencia de la Cámara de Casación. Sin embargo, he tomado algunos detalles de la resolución del tribunal de juicio para facilitar la comprensión del caso. Dado que la Cámara modificó la determinación realizada por el tribunal a quo, sólo tomé en consideración los datos que complementan la descripción del ad quem sin contradecirla.

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aplicó la teoría estricta de la culpabilidad y juzgó la situación como un error de prohibición. Tanto la defensa como la parte querellante recurrieron la sentencia. En una nueva valoración de la prueba, la Cámara de Casación determinó que la agresión de Chaile había sido inminente y que, al comienzo, la reacción de Gómez estuvo amparada por la legítima defensa, pero luego “superó los límites impuestos por la situación”. Los jueces consideraron que Gómez tendría que haber utilizado el arma de fuego para repeler la agresión sin apuntar directamente contra partes vitales. Calificaron la conducta como exceso en la legítima defensa (art. 35, Cód. Penal) y redujeron la pena con arreglo a la escala del homicidio imprudente. En disidencia, la jueza Ledesma se atuvo, parcialmente, a la determinación de los hechos del tribunal de juicio. Sostuvo que era imposible que la víctima hubiera intentado agredir al imputado pero, en contra de las conclusiones del a quo, consideró arbitraria la apreciación de un error de prohibición, pues, según ella, no había ningún elemento que probara que Gómez hubiera creído que iba a ser agredido. —

§2—

PLANTEO DEL PROBLEMA a — El carácter particularmente incisivo de la legítima defensa frente al principio de proporcionalidad como límite de la actuación estatal 1 — La legítima defensa en Alemania

Según la doctrina dominante, la defensa está justificada cuando es necesaria. Si hay varias posibilidades de defensa, se tendrá que elegir aquella que genera la menor lesión o puesta en peligro posible del agresor 3. Pero en la determinación de lo necesario no se tiene en cuenta, en principio, la proporcionalidad de los bienes materiales que entran en juego en el conflicto 4. 13 Stratenwerth - Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat, 6ª ed., 2011, p. 133, nº m. 81. 14 Acerca del panorama y de las diversas fundamentaciones, cf. la exposición crítica en Palermo, La legítima defensa. Una revisión normativista, ed. 2006, ps. 111 y ss. y 189 y siguiente.

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En este sentido, según Stratenwerth, es generalmente reconocido que el agredido debe tener la facultad de mantenerse en su derecho, por lo que podrá considerarse que el interés preponderante se halla de su lado, aun cuando la lesión que tenga que inferirle al agresor sea de mucho mayor peso que la repelida 5. Pero este desconocimiento del principio de proporcionalidad en la legítima defensa en cabeza de particulares no es absoluto. La idea subyacente a la antigua formulación de Berner acerca de que “el Derecho no tiene por qué ceder ante lo ilícito” 6 ha sido restringida con distintos argumentos, sin que esto implique reconocer la proporcionalidad como requisito de la legítima defensa de particulares. En el caso de laboratorio en que un anciano inválido sólo puede defenderse del hurto de una manzana por parte de un muchacho derribándolo del árbol de un disparo, Roxin afirma que esa defensa, aunque necesaria, no será “imperiosa” (geboten, según la formulación del § 32 I, StGB [Código Penal alemán] 7) y, por lo tanto, la acción no estará justificada 8. Por su parte, Jescheck niega toda autonomía al elemento de lo “imperioso”, pues, según él, significa lo mismo que el requisito de “necesidad” (§ 32, II, StGB) 9. Pero, más allá de esta circunstancia, reconoce plenamente restricciones por motivos ético-sociales (al igual que Ro-

15 Stratenwerth - Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat, 6ª ed., 2011, p. 129, nº m. 61. 16 Berner, Die Notwehrtheorie, en “Archiv des Criminalrechts (Neue Folge)”, 1848, p. 562, cit. por Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, en “GA”, 1988, p. 296. 17 § 32, StGB. Legítima defensa. II. Quien cometa un hecho que sea imperioso según la legítima defensa, no actuará antijurídicamente. II. Legítima defensa es la defensa que es necesaria para impedir una agresión antijurídica actual, para sí mismo o para otro. 18 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. 1, “Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre”, 4ª ed., 2006, p. 683, nº m. 55. De otra opinión, Schopp, Justification Defenses and Just Convictions, ed. 1998, p. 84, quien entiende que se trata de un problema de formulación del caso, pues si el autor de la acción defensiva es una débil anciana que vive de la venta de sus manzanas y el agresor es un matón, entonces “no parece contraintuitivo decir que [la anciana] está justificada”. 19 Jescheck - Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5ª ed., 1996, p. 345.

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xin), aunque exige que se basen en los principios fundamentales que constituyen y delimitan el derecho de legítima defensa. La diferencia entre la mera y la grosera desproporción es clara en las siguientes palabras de Frister: “una grosera desproporción exige más que una mera falta de proporcionalidad. Sólo existe cuando la relación entre el interés menoscabado por la defensa y el protegido por ella puede ser valorada como ‘intolerable’”. Y agrega: “Recién un homicidio cometido para proteger valores materiales insignificantes ya no estará justificado” 10. En definitiva, a pesar de los límites impuestos a las posibilidades que un particular tiene de defenderse frente a una agresión antijurídica, se sigue sosteniendo que “la proporcionalidad no influye absolutamente en nada en la necesidad como tal” 11. 2 — La legítima defensa en la Argentina

El Código Penal argentino exige que concurra en la situación de defensa la necesidad racional del medio empleado (art. 34, inc. 6º, letra b). Gran parte de la doctrina había interpretado esta formulación como requisito de proporcionalidad 12. Soler 13 explica que se trata de una tradición de los países latinos que ha sido seguida en la Argentina. Sin embargo, los países que requieren que la defensa sea proporcional lo establecen expresamente, como por ejemplo, Francia e Italia. En el caso del Código Penal francés, el art. 122-5 es palmario: “salvo que hubiera desproporción entre los medios de defensa empleados y la gravedad del ataque”. El art. 52 del italiano dispone: “siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”. Pero, más allá de la letra de la ley argentina, que en definitiva no se opone al reconocimiento de la proporcionalidad como límite de la

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Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5ª ed., 2011, p. 208, nº m. 26 (énfasis del original). De la 4ª ed. hay traducción al castellano por Marcelo A. Sancinetti, revisada por María de las Mercedes Galli, Derecho penal. Parte general, ed. 2011. 11 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. 1, “Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre”, 4ª ed., 2006, p. 679, nº m. 47. 12 Cf., por ejemplo, Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Parte general, ed. 1970, p. 154 y siguientes. 13 Soler, Derecho penal argentino, ed. 1989, t. I, p. 444 y siguientes.

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legítima defensa, los casos presentados por la doctrina configuran, antes bien, supuestos de grosera desproporción 14 (así, por ejemplo, el sujeto que impide que lo mojen en carnaval apelando a sus armas 15) o incluso situaciones en que el medio ni siquiera es necesario. Por otro lado, se hace referencia al límite de las costumbres como una cuestión de proporcionalidad, cuando esa restricción parece responder más bien a una de carácter ético-social. Entonces, la interpretación del art. 34, inc. 6º, en lo atinente al límite de la proporcionalidad coincide con la que se hace en Alemania respecto del § 32, StGB: la legítima defensa no conoce límites de proporcionalidad, más allá del extremo de la grosera desproporción. En tiempos más modernos, la doctrina alemana también se sigue de manera expresa en la Argentina. Así, Zaffaroni reconoce el límite de la racionalidad, pero subraya la diferencia con las exigencias del estado de necesidad. El primero es un límite que evita “lesiones inusitadamente desproporcionadas” o una “desproporción insólita y grosera” 16, mientras que en el estado de necesidad se exige una “ponderación de males”. Con todo, aun si se aceptara que en el Derecho positivo argentino rige el límite de la proporcionalidad en la legítima defensa de particulares, con seguridad éste no tiene el mismo alcance que en la actuación de la policía. La legislación nacional y, en particular, la de la ciudad de Buenos Aires remiten a las normas de la Organización de las Naciones Unidas, que imponen límites muy estrictos al actuar de los funcionarios, basados en el principio de proporcionalidad 17.

14 Cf., por ejemplo, los casos presentados por Núñez, Derecho penal argentino. Parte general, ed. 1964, t. I, p. 373 y ss., y por Soler, Derecho penal argentino, ed. 1989, t. I, p. 445. En sentido similar, véase la presentación del problema en Creus, Derecho penal. Parte general, 3ª ed., 1994, p. 326 y siguientes. 15 Soler, Derecho penal argentino, ed. 1989, t. I, p. 446. 16 Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, ed. 2000, p. 584 y siguiente. 17 Ámbito nacional: art. 22 de la Ley de Seguridad Interior (nº 24.059), decr. 637/03 (Fuerzas de Seguridad); Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ley de Seguridad Pública (nº 2894), especialmente arts. 26, 27, 28, con referencias al “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (adoptado por laAsamblea General de la ONU, Res. 34/169, 17/12/79) y a los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y

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Jurisprudencia de Casación Penal 3 — El principio de proporcionalidad en Alemania

Ese carácter particularmente incisivo del derecho de legítima defensa es desconocido en el ámbito de la actuación estatal también en Alemania. El principio de proporcionalidad siempre rige para toda la actuación estatal 18 y, por ende, para la actuación policial. Entre los “límites a la limitación” de los derechos (Schranken-Schranken) por parte del Estado se encuentra el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que se descompone en tres submandatos: el medio empleado debe ser adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto 19. El examen de proporcionalidad en sentido estricto supone preguntar por la importancia de la realización del fin y por la intensidad de la limitación del derecho fundamental 20. El principio ha sido plasmado de forma directa en tratados internacionales y en las normas dirigidas a la policía. En los países miembros del Consejo de Europa, el art. 2º, II, letra a) de la Convención Europea de Derechos Humanos dispone que matar a un hombre sólo está permitido para proteger a una persona del ejercicio de violencia antijurídica. Es decir, se establece una regla de proporcionalidad entre el bien protegido y el bien atacado. La doctrina totalmente dominante 21 interpreta que la regla sólo limita a los funcionarios del Estado: “Esta restricción, ajena en todo caso al pensamiento continental europeo en su evolución más reciente, no resulta aplicable a la relación de los particulares entre sí” 22 23. Al respec-

de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (adoptados por el VIII Congreso de la ONU, 27/8 al 7/9/90). 18 Así, Stratenwerth - Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat, 6ª ed., 2011, p. 137, nº m. 94. 19 Clérico, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, ed. 2009, p. 24 y siguientes. 20 Clérico, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, ed. 2009, p. 163. 21 Cf. la exposición en Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. 1, “Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre”, 4ª ed., 2006, p. 697, nº m. 86. 22 Jescheck - Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5ª ed., 1996, p. 349. 23 En contra, en detalle, Frister, Zur Einschränkung des Notwehrrechts durch Art. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention, en “GA”, 1985, passim.

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to, Stratenwerth vincula esta conclusión inmediatamente con la repercusión sobre la legítima defensa de particulares y se pregunta: “¿le estará permitido al agredido aquello que le estaría prohibido al agente de policía que se halle a su lado?” 24. Por otro lado, las normas de Derecho interno establecen de modo expreso la proporcionalidad como límite al actuar policial. El § 15 (2), BPolG (Ley de la Policía Federal), bajo el título “Principio de proporcionalidad”, establece que “una medida no podrá provocar un perjuicio que sea perceptiblemente desproporcionado respecto del resultado perseguido”. Es similar la redacción del § 4, UZwG (Ley sobre Empleo de la Fuerza Directa en ocasión del Ejercicio de la Coacción Pública por parte de Agentes de Ejecución Federales). Más específicamente, el empleo de armas de fuego por parte de agentes federales contra personas está sujeto a una reglamentación especial que lo limita en función del hecho que se intenta prevenir. El § 13 (1), UZwG determina que antes de hacer uso de tales armas debe advertirse al respecto y, cuando se trata de una multitud, la advertencia debe repetirse. También debe advertirse antes de utilizar un camión hidrante contra una multitud (§ 13 [2]). 4 — El principio de proporcionalidad en la Argentina

En la Argentina, la situación normativa es similar. El Estado ha suscripto tratados internacionales que introducen el principio de proporcionalidad como límite a la actuación de las fuerzas de seguridad y, asimismo, ha dictado leyes y decretos que los reglamentan. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley de Seguridad Interior también remite a esos instrumentos y establece reglamentaciones muy detalladas acerca del empleo de la fuerza, más allá del principio mencionado. El “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, aprobado por laAsamblea General de la ONU el 17 de diciembre de 1979, establece en su art. 3º el límite de lo necesario en el uso de la coacción pública: sólo se podrá emplear la fuerza “cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que lo requiera el desempeño de sus tareas”. Pero en el comentario que acompaña a ese artícu24

Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4ª ed., 2000, § 9, nº m. 76.

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lo se añade una regla de proporcionalidad: “En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr” 25. Los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por la ONU en La Habana el 7 de septiembre de 1990, se fundan en parte en el art. 3º del Código citado y establecen en el art. 5º que, cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios “actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga”. El decr. 637/03 dispuso que se difundiera e implementara el “Código de conducta” en la Policía Federal, en la Gendarmería Nacional, en la Prefectura Naval y en el Servicio Penitenciario Federal. Además, invitó a hacer lo mismo a los gobernadores de las provincias. En la CiudadAutónoma de BuenosAires, la Ley de Seguridad Pública 2984 establece en el art. 27 que la actuación del personal policial se determina según la plena vigencia del “Código de conducta” y de los “Principios básicos” mencionados. El art. 28, inc. g), restringe el ejercicio de la fuerza física y de la coacción directa a la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del infractor y siempre que no le inflija un daño excesivamente superior al que se quiere hacer cesar. Los dos primeros límites (“estrictamente necesaria” y “adecuada a la resistencia del infractor”) se refieren a lo necesario, mientras que el segundo establece una regla de proporcionalidad. Sin embargo, la expresión “daño excesivamente superior” se acerca más al concepto de “grosera desproporción”. Pero, en función de los tratados internacionales suscriptos —y a los que remite la propia ley—, ello debe ser interpretado en el sentido de que el daño no puede ser desproporcionado al que se quiere evitar, y no tan sólo “excesivamente desproporcionado”. 5 — Conclusión provisional

Tanto en Alemania como en la Argentina, las facultades que concede a los particulares la legítima defensa del Derecho penal responden al límite de lo necesario. Esto significa, básicamente, que entre

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los medios efectivos de defensa disponibles debe elegirse aquel que sea menos lesivo para los bienes del agresor. Sin embargo, si un medio es menos lesivo que otro, pero implica un riesgo adicional para el agredido, este último no está obligado a tomarlo en consideración. Por su parte, el principio de proporcionalidad no tiene incidencia en el derecho de legítima defensa. Sólo una defensa groseramente desproporcionada no está permitida. En cambio, en el ámbito de la actuación de las fuerzas de seguridad rige plenamente el principio de proporcionalidad, según el cual los funcionarios de ejecución de la ley sólo están autorizados a irrogar un daño al infractor cuando no sea desproporcionado al que pretenden evitar. Las facultades de los órganos estatales, entonces, son mucho más restringidas que las que le corresponde a un ciudadano particular. Si bien en este comentario se pretende analizar únicamente el problema relativo a si el Estado puede invocar en forma válida la legítima defensa del Código Penal—cuestión que no analizó la Cámara de Casación—, a la luz de las reglas expuestas de la legítima defensa, parece cuestionable que la Cámara, habiendo decidido analizar la posible subsunción de la acción del funcionario de policía en esta causa de justificación, tratase el problema de la elección de la defensa en el ámbito de la proporcionalidad y no en el de la necesidad. En la sentencia se afirmó que el imputado “debió haber utilizado el medio defensivo —arma de fuego— de manera tal que repeliera la agresión pero sin apuntar directamente contra zonas corporales de la víctima que, previsiblemente, podría ocasionar su muerte”. Supóngase que a los órganos estatales sí les cupieran las facultades de la legítima defensa, si el agente hubiera podido defenderse con igual eficacia disparando a la cabeza o, por ejemplo, a las piernas, y si la elección del segundo medio no hubiera puesto en riesgo su propia seguridad, entonces sólo habría sido necesaria esta última defensa. El parámetro de lo proporcional, en cambio, no aporta nada en este caso, pues no es desproporcionado repeler una agresión contra la vida con una defensa que ponga en gravísimo riesgo la vida del agresor 26.

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Comentario b) del art. 3º.

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El potencial de daño que tiene un destornillador puede ser rápidamente menospreciado, pero una breve búsqueda en los medios de prensa —argentinos y extranje-

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b — Normas permisivas del Derecho penal y normas potestativas del Derecho público 1 — El principio de reserva de ley

Para que una injerencia estatal en los derechos fundamentales de los ciudadanos sea legítima, debe estar reglamentada en una ley previa, dictada por el Poder Legislativo 27. La actuación de los ciudadanos, en cambio, se rige por la regla inversa: está permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido por una ley. Esto es reconocido en el art. 19 de la Constitución: “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. En palabras de Sydow, “mientras que el actuar de un particular es ‘básicamente’ libre, la actividad del ejecutivo está sujeta a la ley, y un acto de injerencia sólo es conforme a Derecho si ‘excepcionalmente’ está permitido por una autorización que surja de una ley” 28. Esta máxima, que se denomina principio de reserva de ley, no se satisface sólo con la exigencia de una ley formal, sino que también exige que la norma que autoriza la injerencia sea precisa y determinada 29. El alcance concreto de este mandato de certeza dependerá de la intensidad de la injerencia estatal. Cuanto más gravosa sea esta última, mayor detalle se exigirá en la confección de la norma potestativa 30. La causa de justificación de la legítima defensa es una regla básica. Sus presupuestos son claros, pero su alcance es muy amplio. En ros— muestra que existen casos de homicidios con destornilladores. En cambio, diferente es la explicación del tribunal de juicio, que, en un juicio que parece acertado, indicó que la distancia entre el imputado y Chaile (el supuesto agresor) era demasiado grande, circunstancia que hacía dudar de la veracidad de que el último hubiera intentado un ataque con un destornillador contra una persona armada. Según el tribunal, la herramienta sólo podría ser peligrosa contra una persona armada si el agresor se encontrase a una distancia mínima de aquélla, afirmación que parece razonable. 27

Jarass, en Jarass - Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 11ª ed., 2011, art. 20, nº m. 28 y 30a, p. 500 y siguiente. 28 von Sydow, Forum: § 34 StGB – kein neues Ermächtigungsgesetz!, en “JuS”, 1978, p. 222 y ss., esp. p. 224. 29 Cf. Kirchhof, “Notwehr und Nothilfe des Polizeibeamten aus öffentlich-rechtlicher Sicht”, en Merten (ed.), Aktuelle Probleme des Polizeirechts, ed. 1976, p. 74. 30 Herzog - Grzeszick, en Maunz - Dürig, Grundgesetz, 61ª actualización, 2007, art. 20, ap. VI, nº m. 106 y 111.

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principio, cualquier agresión ilegítima contra cualquier bien de un particular puede ser repelida: desde los bienes menos valiosos hasta los más personales. De igual modo, la defensa tampoco se limita a un medio determinado: en principio, casi cualquier tipo penal podría ser realizado de manera justificada para rechazar un ataque. Por lo tanto, la legítima defensa no podría valer como norma potestativa, pues no satisface las exigencias del principio de reserva. Es una norma cuyo contenido no es preciso y que no varía según la intensidad de la injerencia estatal. Tampoco menciona cuál es el derecho fundamental que se lesionará, ni cuál es el órgano autorizado para hacerlo, presupuestos básicos de toda norma potestativa. 2 — La imposibilidad de organizar la actuación policial mediante el art. 34, inc. 6º

Por otro lado, la legítima defensa es un derecho que puede ser renunciado. El art. 34, inc. 6º, no obliga a nadie a defenderse ni a defender derechos de terceros. El agredido, o quien acuda en su auxilio, decide con un margen relativamente amplio de libertad cómo llevará a cabo la defensa. La actuación de la policía, en cambio, se rige por la imposición de órdenes jerárquicas. Si se reconoce a los agentes el derecho de legítima defensa, cada uno podría decidir de manera autónoma el momento exacto de la intervención y el modo en que desean repeler la agresión. Esto es especialmente problemático en casos complejos que requieren una actuación conjunta, como por ejemplo, en una toma de rehenes. Pero también en los casos más básicos, en los que actúa un solo funcionario, pueden presentarse dificultades: el agente debe obedecer a una serie de pasos que se encuentran definidos en protocolos, según la tarea que realice. c — La reserva del derecho de legítima defensa en las leyes policiales

Lo expuesto hasta aquí parece inclinar la balanza en contra de la posibilidad de que el Estado, a través de sus agentes, invoque el derecho de legítima defensa del Código Penal. Sin embargo, a pesar de esos argumentos, algunos tratados internacionales y las leyes que regulan la actuación de las fuerzas de seguridad suelen contener

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cláusulas en las que se reserva el ejercicio de las causas de justificación del Derecho penal. En el art. 9º de los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” se dispone que los funcionarios podrán utilizar las armas de fuego “en defensa propia o de otras personas”. Si bien aquí no hay una referencia expresa a la legítima defensa del Código Penal, debe tenerse en cuenta que el concepto de legítima defensa se denomina en inglés self defence 31 (“defensa propia”), de manera que “defensa propia” y “legítima defensa” son sinónimos 32. El art. 28, inc. h) de la Ley de Seguridad Pública de la ciudad de Buenos Aires, haciendo eco de esa norma, establece que los agentes de policía podrán “recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa, propia o de terceros”. El problema ha sido analizado profundamente enAlemania desde el nacimiento de este tipo de cláusulas, que, con distintas redacciones y alcances, se encuentran en gran parte de las leyes de policía de los Estados alemanes. Los diferentes puntos de vista elaborados por la doctrina serán expuestos más adelante. d — La actuación en ejercicio de un cargo público

El tribunal valoró la conducta del imputado a la luz de la legítima defensa sin analizar si su condición de funcionario podía incidir en la subsunción en esa causa de justificación. Por lo tanto, no fue necesario determinar si la actuación se dio en el marco del ejercicio de su cargo público (con todo, en algunos pasajes de la sentencia se trasluce que los jueces consideraron que el acusado sí se hallaba en servicio cuando disparó su arma). Pero si se pretende diferenciar entre el derecho de legítima defensa de los particulares y las facultades de injerencia de los órganos estatales, entonces sí es ineludible estudiar si en el caso el funcionario

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actuó en ejercicio del cargo, pues momentos antes del hecho se encontraba en su casa, fuera del horario de servicio. La cuestión se examina usualmente desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado y sus agentes. Existen casos claros en que un funcionario de policía actúa en servicio y, por ello, su conducta se imputa al Estado, y casos claros en los que la conducta —lícita o ilícita— de ninguna manera se vincula con su función. Existe también una franja de supuestos intermedios en donde no es sencillo decidir la cuestión, y allí se ubica este caso. El imputado fue llamado por un vecino fuera del horario en que prestaba servicio a la Policía Federal. Sin embargo, llevó consigo su arma reglamentaria. En CSJN-Fallos, 318:1715, la Corte Suprema determinó la responsabilidad del Estado provincial de Buenos Aires en un caso en que un agente de la policía, que se encontraba alcoholizado en un local bailable, tuvo una disputa con el personal de seguridad. Como consecuencia extrajo su pistola reglamentaria y disparó cuatro tiros hacia el primer piso del local, hiriendo a dos personas. La Corte tuvo en cuenta que las normas que rigen la función policial de la provincia de Buenos Aries establecen la obligación de portar el arma aun cuando el agente se encuentre franco de servicio. Asimismo, citó la siguiente frase del precedente de CSJN-Fallos, 317:1006: “si los agentes están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisión de delitos y, en su consecuencia, a portar el arma, resulta lógico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la comunidad y no sólo por los damnificados”. El Tribunal Supremo Federal deAlemania (en adelante, BGH) ha sentado una jurisprudencia que conduce a las mismas conclusiones. En un caso en que un funcionario de policía llevó su arma reglamentaria a su domicilio, en donde, por su imprudencia, fue a parar a manos de su hijo, quien con ella hirió a una persona, el BGH 33 determinó que la conducta del agente tuvo lugar en el marco del ejercicio del cargo público que le fue confiado. En consecuencia, por la violación del deber de cuidado se hizo responsable al Estado de Turingia, en su carácter de empleador público del funcionario. El tribunal aplicó su

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En inglés americano se escribe self defense. También es sinónima la expresión “defensa necesaria”, calco del alemán Notwehr, que aquí he traducido como “legítima defensa”. 32

33

Sent. del 25/11/99, publicada en “NVwZ”, 2000, p. 467, así como también en “MDR”, 2000, p. 270.

Jurisprudencia de Casación Penal

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regla usual para decidir si un determinado actuar debe ser considerado como ejercicio de un cargo público. Ella consiste en analizar, por un lado, si la finalidad de la acción de la persona es imputable a una actividad estatal y, por otro, en caso de que ello sea así, si entre esa finalidad y la acción dañosa existe una vinculación interna tan estrecha que la acción todavía siga siendo considerada como perteneciente al ámbito de la función estatal. El BGH tuvo en cuenta que, según las disposiciones administrativas respecto del empleo de armas de fuego y municiones, dictadas por el Ministerio del Interior de Turingia, el funcionario de policía tenía derecho a llevar la pistola de servicio a su casa para garantizar en todo momento su disponibilidad para entrar en acción y, además, para facilitar el comienzo del servicio de cada día (en estas valoraciones del BGHdebe leerse, por un lado, que la finalidad de la acción del agente —portar el arma— fue la de garantizar la entrada en acción, que es claramente imputable a la actividad estatal de repeler peligros. Por otro, que la relación entre aquella finalidad y la acción dañosa —resultado de su imprudencia— fue lo suficientemente estrecha como para considerar que la acción pertenecía al ámbito de la función estatal). El problema se vincula con la cuestión del deber de garante del funcionario de policía, cuyo incumplimiento lo hace penalmente responsable por los resultados dañosos como autor por omisión. Según una sentencia del BGH 34, el deber sólo surge cuando el agente se encuentra en servicio. En su tiempo libre, en cambio, no se halla en posición de garante, de manera que si observa pasivamente la comisión de un delito, penalmente sólo responderá como cualquier ciudadano, en todo caso, por omisión de auxilio. Esto obedece a que a los funcionarios de policía, al igual que a toda persona, se les reconoce un ámbito de relaciones humanas protegido, que sólo limitadamente puede ser restringido por los deberes del oficio. Estas restricciones, que le imponen intervenir también en los delitos de los que tome conocimiento cuando se halle fuera de servicio —y, de este modo, extienden sus obligaciones al ámbito de su vida privada—, no están aseguradas con una conminación penal 35. Y esto, según el BGH, no implica ninguna

34 35

BGHSt, t. 38, p. 388 y siguientes, sent. del 29/10/92. BGHSt, t. 38, p. 391.

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contradicción, pues aquí vale el principio de que no todo deber de actuar del Derecho público conduce a una posición de garante en el sentido del § 13, StGB 36. Desde luego que, aunque el BGH no lo haya expresado, si el funcionario cumple con su deber —de Derecho público— de intervenir ante la posible comisión de delitos de los que tome conocimiento en su tiempo libre, la conducta deberá ser considerada como realizada en servicio y, en consecuencia, ese actuar será plenamente imputable al Estado.Aun más, cuando asume su deber profesional, el deber de garante se actualiza. De la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema y del BGH al fallo que comento se deriva que el imputado actuó en ejercicio del cargo. No es necesario aquí determinar si tenía o no el deber de intervenir ante el llamado del sereno, pues el haber asumido (voluntariamente) su rol de policía conduce a que la conducta deba ser considerada como actuar estatal. En definitiva, éste es también el punto de vista que insinuaron los jueces. Así, por ejemplo, afirmaron: “queda claro que en su condición de policía acudió para proteger al menos derechos ajenos” 37. Y, más adelante, a la voz de alto que dio el imputado la llamaron “la voz de prevención” 38, en alusión a que estaba realizando tareas de prevención de delitos. —

§3—

PROPUESTAS DE SOLUCIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

A grandes rasgos se identifican tres propuestas de solución en la dogmática jurídico-penal alemana. Según la llamada solución del 36

§ 13. StGB. Comisión por omisión. 1. Quien omite evitar un resultado que forma parte del tipo de una ley penal, sólo será punible según esa ley si era jurídicamente competente por que el resultado no se produjera, y si la omisión equivale a la realización del tipo legal por comisión. 2. La pena podrá ser atenuada según el § 49, párr. 1º. 37 Énfasis agregado. 38 Según se lee en la sentencia del tribunal oral, Gómez declaró que había gritado: “¡Policía! ¡Quédense quietos!”, aunque ello no coincide con la declaración de Márquez (el compañero de Chaile), quien afirmó que Gómez gritó: “¡Quedate quieto ahí, hijo de puta!”.

Jurisprudencia de Casación Penal

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Derecho penal, en algún momento considerada opinión dominante, el funcionario de policía que actúa ante una agresión ilegítima puede invocar el derecho de legítima defensa. Su conducta estará justificada ante el Derecho penal y, al mismo tiempo, será una actuación estatal válida. Una alternativa a la solución del Derecho penal pretende limitar la actuación mediante el principio de proporcionalidad. De esta manera se crea una especie de legítima defensa especial para los funcionarios de policía, con restricciones propias del actuar estatal, que no se imponen a los ciudadanos particulares. La solución del Derecho público parte del punto de vista contrario. Los agentes de policía no pueden invocar la causa de justificación del Derecho penal para repeler ataques. Si actúan con arreglo a las normas de la legítima defensa, pero en exceso de los límites impuestos a los órganos soberanos, la acción no sólo será considerada como una actuación estatal ilegítima, sino que, además, los agentes serán penalmente responsables por el tipo realizado mediante la defensa. Bajo el rótulo de soluciones de la diferencia se ubican diferentes puntos de vista intermedios. Así, por ejemplo, uno de ellos pretende diferenciar entre la legítima defensa propia y la de terceros. El funcionario de policía sólo podría invocar la causa de justificación penal cuando fuera agredido personalmente: sería ilegítimo negarle ese derecho básico. En cambio, la solución que analizaré aquí, que representa actualmente a la opinión dominante, distingue entre las consecuencias jurídicas de la acción en exceso de los límites del Derecho público. El funcionario, según ella, está penalmente justificado, pero su conducta genera tanto responsabilidad del Estado como responsabilidad disciplinaria, pues la conducta es contraria a las normas del Derecho público. a — Solución del Derecho penal

Según este punto de vista, los funcionarios policiales que se enfrentan a una situación de necesidad propia o ajena pueden invocar la causa de justificación de la legítima defensa propia o de terceros 39.

39

Perron, en Schönke - Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28ª ed., 2010, § 32 nº m. 42 b; Wessels - Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aufbau,

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31

Esto significa que, aun cuando la actuación resultase desproporcionada a la luz de los parámetros del Derecho público, la acción debería ser considerada lícita, tanto en el aspecto de la responsabilidad penal de la persona del funcionario, como en la responsabilidad que le cabe al Estado. De esta manera, la causa de justificación del Derecho penal vale también como norma potestativa, es decir, como fundamento legal para que actúe el Estado. Los partidarios de esta solución plantean una serie de casos que harían imprescindible el recurso a las facultades más amplias de la legítima defensa. Véase, a modo de ejemplo, los siguientes: a) Un agente de policía se enfrenta, él solo, a una banda de pandilleros que ataca brutalmente a los transeúntes. Sin hacer uso de su arma de fuego no puede defender a las víctimas. Sin embargo, las leyes de policía se lo impiden 40. Sólo las facultades más amplias de la legítima defensa permitirían disparar contra los agresores. b) Una persona sustrae un tesoro artístico de inmenso valor. El funcionario de policía sólo puede detenerla disparándole un tiro que no pondrá en peligro su vida. Dado que el Derecho de policía prohíbe emplear armas para proteger bienes materiales, el funcionarionopodríadefenderelbien.Nuevamente,lalegítima defensa del Derecho penal haría posible el salvamento del bien. Ésta es la tesis más amplia de la llamada solución del Derecho penal. Pero, en general, quienes la defienden intentan limitar sus alcances recurriendo al principio de proporcionalidad que rige en toda

39ª ed., 2009, nº m. 288 y ss.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. 1, “Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre”, 4ª ed., 2006, p. 710,nºm.112;Spendel, en Leipziger Kommentar, Großkommentar, 11ª ed., 2003, t. 2, § 32, nº m. 275. 40 Según el § 10, UZwG (Ley sobre Empleo de la Fuerza Directa en ocasión del Ejercicio de la Coacción Pública por parte de Agentes de Ejecución Federales), los funcionarios de policía sólo pueden hacer uso de armas de fuego para evitar la comisión de un crimen (en el sentido de delito grave), o de un delito (en el sentido de delito menos grave) cometido con armas de fuego. Dado que las lesiones en Alemania son delitos (§ 223 y ss.), la policía no podría usar las armas para poner fin a la agresión del caso.

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Funcionarios policiales y legítima defensa

actuación estatal 41. Esto crearía una legítima defensa sui generis para los funcionarios de policía, que podrían invocarla, pero limitando el daño causado en proporción al evitado. En lo atinente a las restricciones propias de los derechos de policía de cada Estado de Alemania, los partidarios de la solución del Derecho penal argumentan que las normas de Derecho local no pueden restringir el Derecho federal, y que tampoco lo hacen, porque esas mismas leyes contienen las llamadas cláusulas de reserva del derecho de legítima defensa. En éstas se reconoce expresamente que las limitaciones al ejercicio de la fuerza establecidas en las leyes no afectan el derecho de legítima defensa (ni las demás causas de justificación penales) del funcionario de policía 42. Esta tesis interpreta las cláusulas de reserva del modo más amplio, pues entiende la remisión al Derecho penal como justificación de la conducta del funcionario (exclusión de la antijuridicidad) y como norma potestativa.

blico. Allí la acción es valorada como ilícita, pues se opone a los límites que han sido dispuestos para la actuación estatal. Esto implica tanto responsabilidad del Estado por la actuación de su órgano, como responsabilidad del funcionario en el Derecho disciplinario, por superar los límites que le imponen las reglas de su oficio. En palabras de Otto, “debe distinguirse la cuestión de si el § 32, StGB sirve de base normativa para fundamentar una injerencia de medidas estatales (de policía), de la cuestión de si la acción defensiva de un funcionario puede ser justificada por el § 32, StGB, dado que, por un lado, las medidas policiales de rechazo de peligros no necesariamente tienen que ajustarse al § 32, StGB y, por otro lado, el § 32, StGB tampoco toma en consideración puntos de vista preventivopoliciales” 44. Otto afirma que si, en el marco de una intervención policial para salvar la vida de un rehén, un funcionario de policía actúa sin autorización y por cuenta propia, dando muerte al secuestrador de conformidad con los presupuestos del derecho de legítima defensa, no será autor de homicidio, pero responderá por la violación del derecho disciplinario 45. Quienes sostienen esta tesis hacen hincapié en que el recurso al derecho de legítima defensa por parte del Estado es incompatible con el principio de reserva de ley. Las disposiciones penales, según esta concepción, son demasiado inespecíficas como para reglamentar adecuadamente el ámbito del actuar soberano policial. Por lo demás, la legítima defensa es considerada como un derecho privado de defensa propia de los ciudadanos, derivado de los derechos de libertad, que limita el monopolio de la coacción estatal, pero no podría ser entendido como un auto-otorgamiento de poderes con el cual el Estado pudiera ampliar sus facultades de injerencia frente a los ciudadanos 46. Desde luego que esta solución considera errada la idea de unidad de la antijuridicidad. Según Seebode, ni el legislador del Derecho policial está obligado a admitir todas las medidas para repeler peligros

b — Solución de la diferencia

En el ámbito de la dogmática del Derecho público se desarrolló una tesis que es actualmente dominante también en el Derecho penal. Sus partidarios distinguen entre los efectos de las causas de justificación del Derecho penal y la creación de nuevas facultades policiales 43. Las causas de justificación del Derecho penal, según esta idea, se dirigen a todos los ciudadanos, sean particulares o funcionarios. Si un agente de policía actúa en exceso de los límites del Derecho público, pero dentro del marco de lo permitido por el derecho de legítima defensa, su conducta no será jurídico-penalmente ilícita. Sin embargo, esta valoración no se extiende a las consecuencias del Derecho pú-

43

Seebode, Gezielt tödlicher Schuß de lege lata et ferenda. Zur Bedeutung der polizeigesetzlichen Regelungen, en “Strafverteidiger”, 2/91, p. 80 y siguientes; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7ª ed., 2004, p. 115, nº m., p. 57 y ss.; Schmidhäuser, “Notwehr und Nothilfe des Polizeibeamten aus strafrechtlichen Sicht”, en Merten (ed.), Aktuelle Probleme des Polizeirechts, ed. 1976, p. 57.

2 — CASACIÓN PENAL, 5

41

La solución fue propuesta por Schaffstein, “Die strafrechtlichen Notrechte des Staates”, en Libro homenaje a H. Schröder, Walter Stree - Theodor Lencker - Peter Cramer - Albin Eser (eds.), ed. 1978, p. 97 y ss., esp. p. 111 y siguientes. 42 Véase supra, § 2, c).

33

44

Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7ª ed., 2004, p. 115, nº

m. 57. 45

Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7ª ed., 2004, p. 115, nº

m. 58. 46

Günther, en Systematischer Kommentar, StGB, 7ª ed., 1999, § 32, nº m. 14-18.

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34

que el legislador federal deja impunes, ni este último está obligado a castigar penalmente toda actuación de una autoridad contraria al Derecho de policía 47. Esto deriva, necesariamente, en una antijuridicidad escindida: una conducta puede ser ilícita para el Derecho penal, pero no para el policial, y viceversa. Con respecto a la legítima defensa propia del funcionario, la mayoría de los partidarios de esta tesis no hace diferencias: la actuación debe considerarse como estatal. Esto significa que la defensa propia del agente que sea ilícita para el Derecho policial tendrá consecuencias disciplinarias —más allá de que no será punible—. Según Rogall, las disposiciones de Derecho público-policial también comprenden la seguridad personal del funcionario y se atribuyen validez precisamente para el caso en que el funcionario es agredido en servicio 48. c — Solución del Derecho público

En las antípodas de la solución del Derecho penal se halla la del Derecho público. Se la llama así porque pretende resolver la cuestión atendiendo únicamente a las normas del Derecho policial y negando la posibilidad de acudir a la legítima defensa del Derecho penal. El funcionario que actúa en exceso de los límites del Derecho público no puede ser justificado en ese ámbito, ni tampoco en el del Derecho penal. Su conducta es antijurídica en ambos aspectos. En defensa de esta tesis, Jakobs sostiene que la nota característica de la legítima defensa del Derecho penal es la espontaneidad de la reacción. En cambio, la prevención de delitos por parte de la policía es una tarea que ha sido ensayada previamente, de manera que es previsible, y, por otro lado, en cuanto coacción pública, se encuentra sujeta a las normas específicas que vinculan todo actuar del Estado al cumplimiento de la ley 49. En este ámbito, el concepto de efectividad en el rechazo de peligros se mide de manera generalizadora: el 47

Seebode, Gezielt tödlicher Schuß de lege lata et ferenda. Zur Bedeutung der polizeigesetzlichen Regelungen, en “Strafverteidiger”, 2/91. 48 Rogall, Das Notwehrrecht des Polizeibeamten – BayObLGSt 1991, 141, en “JuS”, 1992, p. 551 y ss., esp. p. 558, con otras referencias. 49 Cf. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2ª ed., 1991, p. 397, nº m. 41 y siguientes.

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35

fracaso en un caso concreto se contrarresta por el saldo positivo de la mayoría de las intervenciones.Ala inversa, en la legítima defensa de particulares sólo cuenta el caso concreto: el margen de tolerancia al fracaso de la defensa será menor 50. Por lo demás, Jakobs también considera problemático el hecho de que la legítima defensa tornaría inútil la canalización de las facultades estatales por medio de las leyes especiales 51. Dicho con otras palabras: cada funcionario de policía sería dueño de hacer lo que le pluguiera, dentro de los (amplios) límites del derecho de legítima defensa. La cuestión se explica, según Jakobs, por el elemento de lo “imperioso” del § 32, StGB 52. De acuerdo con el contenido que él mismo le da, “imperioso” significa conveniente, aconsejable («angebracht»). Y así como la actuación de un ciudadano no es imperiosa cuando el Estado se encuentra presente, tampoco lo es la actuación del agente de policía en su carácter de ciudadano, cuando él actúa en su carácter de policía 53. Es decir, la esfera jurídica del funcionario desplaza a la del ciudadano. También desde el punto de vista de la solución del Derecho público, Seelmann pone el acento en la incompatibilidad del derecho de legítima defensa con la actuación ordenada y sujeta a instrucciones de la policía 54. En el caso de las manifestaciones públicas, afirma, lo que mueve a los participantes es, precisamente, provocar a los funcionarios. Los mandos de la policía deben procurar que los agentes involucrados en la intervención no reaccionen ante esas provocaciones. La orden de no perder la calma no tendría ningún valor si cada policía provocado pudiera justificar la desobediencia de la orden alegando que ha hecho uso de su derecho privado de defender sus bienes jurídicos personales, como, por ejemplo, su honor 55. 50 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2ª ed., 1991, p. 398, nº m. 41. 51 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2ª ed., 1991, p. 398, nº m. 42. 52 Véase nota 7. 53 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2ª ed., 1991, p. 399, nº m. 42. 54 Seelmann, Grenzen privater Nothilfe, en “ZStW” 89 (1977), p. 36 y ss., esp. p. 56. 55 Seelmann, Grenzen privater Nothilfe, en “ZStW” 89 (1977), p. 56.

Jurisprudencia de Casación Penal

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En esta tesis tampoco se admiten distinciones entre la legítima defensa propia y la de terceros. Según Seelmann, las agresiones contra el órgano estatal no se dirigen a la autodeterminación personal del funcionario agredido, sino a la autoridad del Estado, de manera que el rechazo de ese ataque está limitado por los principios restrictivos del derecho policial, sobre todo por el principio de proporcionalidad 56. Lerche reconoce esto, pero reclama que, en casos en que el Derecho público no proteja suficientemente al funcionario, las reglamentaciones deben ser modificadas para asegurar una situación satisfactoria 57. La solución del Derecho público se expone fácilmente a la crítica de que vacía de contenido a las cláusulas de reserva del Derecho policial. En efecto, algunos de sus partidarios afirman sin rodeos que esas reservas son inválidas. De igual modo, se critica a esta tesis que sustituya el Derecho penal (federal) por normas del Derecho policial (local), en violación de la distribución de competencias legislativas y de la prelación de leyes. —

§4—

INCIDENCIA DEL ART. 34, INC. 4º DEL CÓDIGO PENAL

El art. 34, inc. 4º del Cód. Penal establece que no es punible el que “… obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. ¿Qué incidencia podría tener esta norma en la solución del problema de la justificación del actuar estatal? Si se partiera de la base de que la legítima defensa del Derecho penal no puede ser invocada por los órganos estatales, ¿podría este artículo suplir la falta de fundamento normativo que autorice esa injerencia? Adiferencia del art. 34, inc. 6º, esta disposición hace referencia expresa al ejercicio de una autoridad o cargo, de manera que la actuación de los funcionarios está necesariamente comprendida. En Ale-

Funcionarios policiales y legítima defensa

mania, en cambio, no existe una norma semejante. ¿Podría solucionarse la cuestión en la Argentina invocando el art. 34, inc. 4º? En palabras de Bacigalupo, se trata de una “causa de justificación en blanco” 58. Sin embargo, según él, esto no sería ningún estigma, pues “en el ámbito de las causas de justificación la reserva de ley carece de la significación que tiene respecto del tipo penal” 59. Aquí debe aclararse que Bacigalupo emplea el concepto de “reserva de ley” en el sentido de que las penas, en cuanto injerencia estatal en los derechos fundamentales de los ciudadanos, deben estar autorizadas por una ley formal previa. En cambio, una causa de justificación, cuando es invocada por un particular, no implica una injerencia estatal, sino, al contrario, la exclusión de esa injerencia. Pero cuando la causa de justificación es invocada por un órgano estatal, entonces sí se verifica una injerencia del Estado y, por lo tanto, la reserva de ley rige plenamente. El art. 34, inc. 4º, es sumamente indefinido. Si se rechaza el derecho de legítima defensa porque no cumple con las exigencias del principio de reserva de ley, con mayor razón debe rechazarse este artículo, cuyo enunciado es tan evidente que se duda de su necesidad 60. Su alcance es tan general que comprende a la propia legítima defensa: “el legítimo ejercicio de su derecho”. Cuando se trata de una actuación estatal, citar este artículo obliga a precisar cuál es el legítimo ejercicio del cargo al que se alude. Para que el ejercicio del cargo —que ha resultado en la realización de un tipo penal— sea legítimo, debe existir una norma potestativa que lo autorice. Si la norma no existe, el art. 34, inc. 4º, no tiene ningún valor, pues es una “causa de justificación en blanco”, cuyo contenido debe ser completado, y cuando quien la invoca es un órgano estatal, esa integración debe basarse en una norma conforme al principio de reserva de ley. Por lo tanto, el recurso a la legítima defensa no puede evitarse aplicando el art. 34, inc. 4º. Aun más, quienes sean partidarios de la posibilidad de que los órganos estatales ejerzan el derecho de legíti58

56

Seelmann, Grenzen privater Nothilfe, en “ZStW” 89 (1977), p. 54. Lerche, “Der gezielt tödlich wirkende Schuss nach künftigem einheitlichen Polizeirecht zum Verhältnis hoheitlicher Eingriffsbefugnisse zu den allgemeinen Notrechten”, en Libro homenaje a von der Heydte, ed. 1977, p. 1041 y siguiente. 57

37

Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., 1999, p. 165, nº m. 322. El autor se refiere al art. 20.7 del Cód. Penal español, que tiene una redacción similar. 59 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., 1999, p. 165, nº m. 322. 60 Cf. Rivacoba y Rivacoba, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún - Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) - Marco A. Terragni (coord.), ed. 1997, t. 1, art. 34, inc. 4º, p. 647.

Jurisprudencia de Casación Penal

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ma defensa, bien pueden argumentar que lo hacen a través del art. 34, inc. 4º: el “derecho”mencionado sería, en este caso, el de legítima defensa. Quienes, a la inversa, consideren que el Estado sólo puede basarse en normas potestativas para justificar las injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos, también pueden invocar esta “norma de recogida” y explicar cuál es la disposición concreta a la que aluden —si la hubiera—. En definitiva, el art. 34, inc. 4º, no puede aportar nada a la discusión. —

§5—

CONCLUSIÓN

La cuestión de la aplicación de la legítima defensa al actuar estatal es sumamente controvertida, tanto en la dogmática del Derecho penal como en la del Derecho público-policial. El problema se discute en Alemania desde hace años, de manera que la literatura al respecto es abundante. Las soluciones propuestas ya han adquirido una forma definida; por ello,existe una base teórica sólida sobre la cual puede operar tanto la doctrina como la jurisprudencia. Más allá de qué tesis se considere correcta, el problema es ineludible y, en un fallo como el que se comenta aquí, es necesario tomar una postura que legitime la solución que se pretende dar al caso concreto. En términos generales, quienes sostengan la tesis de la diferencia o la del Derecho público deberán estudiar las leyes que rigen la actuación policial en busca de normas potestativas. Si el funcionario de policía actuó según ellas, la injerencia estatal estará justificada y, desde luego, también lo estará la conducta del funcionario.Aquí pueden superponerse las facultades de la legítima defensa y las del Derecho policial. Pero si la injerencia no está prevista en ninguna norma del Derecho público, o si está prohibida, entonces la conducta será antijurídica en el ámbito del Derecho público y disciplinario. Si esa conducta no permitida por el Derecho público cumpliese con los presupuestos de la legítima defensa, entonces las soluciones varían.Aquí, la tesis de la diferencia y la del Derecho público toman cursos distintos: según la primera, la persona del funcionario no deberá responder penalmente, pues la conducta está permitida en el Derecho penal; según la tesis del Derecho público, el funcionario debe responder también por el tipo penal realizado, pues la causa de justificación no lo beneficia.

Funcionarios policiales y legítima defensa

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Los partidarios de la solución del Derecho penal, en principio, también deberían analizar si el Derecho público prevé una norma potestativa que autorice la injerencia estatal en los derechos del ciudadano. Si existe tal norma, entonces la intervención ya está autorizada en virtud de ella y no es necesario recurrir a la legítima defensa del Derecho penal. Si la conducta lesiva no estuviera prevista por el Derecho público, pero sí se adecuara a los presupuestos del derecho de legítima defensa, entonces no debería ser considerada antijurídica ni en el ámbito del Derecho penal ni en el del Derecho público. En cierta medida podría decirse que la solución de la Cámara de Casación se condice con la tesis del Derecho penal, pues partió de la base de que sería posible justificar el actuar del órgano estatal mediante el derecho de legítima defensa. Al mismo tiempo, la restricción que aplicaron los jueces basada en un criterio de proporcionalidad —apreciación que considero errada, pues se trataba del límite dado por el requisito de necesidad 61— se acerca a las soluciones limitadas del Derecho penal. Aquí cabe preguntarse: ¿se debe esta exigencia de la Cámara al hecho de que Gómez fuera funcionario de policía?, ¿exigirían los jueces lo mismo a un particular? En principio, parece razonable que, en este caso concreto, a una persona entrenada en el oficio de repeler peligros no se le permita disparar contra órganos vitales. Pero un particular que no estuviera lo suficientemente preparado para disparar un arma no tendría por qué ponerse en peligro para proteger la vida de una persona que, por haber decidido atentar contra bienes jurídicos ajenos, tendría que asumir a su costa el riesgo que para ella implicara la defensa del agredido. La decisión de la Cámara aun podría ser compatible con la tesis de la diferencia. Los jueces sólo se expidieron sobre la cuestión de si el Derecho penal justifica la conducta del funcionario de policía. Esto todavía no dice nada acerca de si el actuar estatal fue contrario a las normas del Derecho público, lo que sería relevante para decidir acerca de un eventual resarcimiento económico por el daño causado por el Estado, pero también para la pregunta por la responsabilidad disciplinaria del agente. Para resolver estos últimos problemas debería tenerse en cuenta, por un lado, que en definitiva la conducta sí fue

61

Véase supra, § 2, a), 5.

Jurisprudencia de Casación Penal

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considerada antijurídica en el ámbito del Derecho penal —Gómez fue condenado— y, por otro, que según la determinación de los hechos de la Cámara, la víctima se puso a sí misma en peligro. B

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FALLO « IN EXTENSO »

En la Ciudad de Buenos Aires, a los seis días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Ángela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 12.156, caratulada: “Gómez, Miguel Ángel s/Recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor fiscal general, doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y ejerce la Defensa Pública Oficial del imputado el doctor Juan Carlos Sambucetti. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debe observarse el orden siguiente: Catucci, Riggi y Ledesma. Vistos y considerando: La señora juez, doctora Liliana E. Catucci, dijo: Primero: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal por los recursos de casación interpuestos a fs. 1230/1243 por la defensa particular y a fs. 1244/1256 vta. por la parte querellante contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 21, obrante a fs. 1182/1213 vta., que condenó a Miguel Ángel Gómez como autor penalmente responsable del delito de homicidio cometido con error de prohibición vencible, a la pena de seis años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 400, 403, 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación; 5º, 12, 29, inc. 3º, 40, 41 bis, 44, 45 y 79, Cód. Penal; y 18, Const. Nacional). Concedido por el a quo el remedio intentado a fs.1257/1259 vta., las actuaciones quedaron radicadas ante esta Cámara. Celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del Cód. Proc. Penal de la Nación, la defensa particulary la querella presentaron breves notas (cfr. fs. 1297/1303), elexpediente quedó en condiciones de ser resuelto. Segundo: — I — a) La defensa particular de Miguel Á. Gómez asentó el recurso de casación en ambos incisos del art. 456 del Cód. Proc. Penal de la Nación. Sostuvo que la sentencia carece de fundamentación, por lo que resultó arbitraria (arts. 123 y 404, inc. 2º, Cód. Proc. Penal de la Nación). En efecto, el tribunal demostró que Gómez resultó autor del delito de homicidio simple, sin considerar la posibilidad de una legítima defensa o, en su defecto, su exceso (arts. 34, inc. 6º, y 35, Cód. Penal, respectivamente).

Funcionarios policiales y legítima defensa Adujo que la única declaración testimonial que se tuvo en cuenta fue la de Mario Alberto Márquez [compañero de Chaile, la víctima], quien contradijo las peritaciones balísticas que daban cuenta de la trayectoria y la posición de la víctima, que no fueron controvertidas por la Fiscalía, la querella ni la defensa.Además, contradijo lo declarado en el debate por los peritos balísticos y el médico forense que suscribió la autopsia, que fue propuesto por la defensa. Mencionó que de dichos medios de prueba se desprende, sin duda, que la víctima estaba agachada o agazapada cuando recibió el disparo y que sólo el testigo Márquez afirmó que estaba parado detrás de un árbol (fs. 1232 vta./1233). Refirió que el informe pericial balístico llevado adelante en relación con la reconstrucción del hecho por la Gendarmería Nacional concluyó que, “… analizadas las constancias médicas y médicos-legales obrantes en autos los suscriptos ratifican la trayectoria médico-legal trazada en el informe nº 46.518, siendo ésta de adelante hacia atrás, de derecha a izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo con el cadáver en posición anatómica”. Por otra parte, señaló que en la autopsia nº 686, realizada sobre el cadáver de Walter Chaile (fs. 259/261 vta.), el doctor Curci, del Cuerpo Médico Forense, concluyó que“la trayectoria ha sido de adelante-atrás, de derecha a izquierda y de arriba abajo y con una distancia del cañón del arma al plano cutáneo mayor a 70 cm.”. De los informes de fs. 569/573 vta. se desprende que tanto la víctima como su defendido Gómez tenían alturas similares (165 cm. y 169 cm., respectivamente), con una pequeña diferencia de 4 cm. Dijo que si se diera crédito a lo manifestado por Márquez, en cuanto a que Gómez disparó desde la calzada mientras Chaile estaba parado en la vereda, tendríamos que agregarle a la altura de este último la del cordón de la vereda, que lamentablemente no consta en las pericias técnicas. Señaló que la regla de la experiencia demuestra que un cordón de vereda no tiene menos de 17 cm. de altura y puede llegar a 25, y nunca tendrá menos de 4 cm., que sería la medida que igualaría las respectivas alturas de Chaile y Gómez. En tales condiciones, dijo que resulta innegable que Chaile estuviera agachado o agazapado en el momento en que Gómez disparó su arma reglamentaria, pues jamás el proyectil hubiese tenido una trayectoria ascendente-descendente y hacer impacto en la cabeza. Lo hubiese hecho en cualquier lugar del cuerpo, pero menos en la cabeza. Esta circunstancia por lo menos debió haber sembrado una duda razonable en el tribunal, que a la luz del principio in dubio pro reo debió jugar a favor del imputado. En síntesis, el defensor dijo que Chaile no estaba parado en la vereda como dice Márquez, sino que su cabeza estaba en una posición mucho más baja, como confirman las experticias mencionadas más arriba, es decir, agazapado. Por lo tanto, no es verdad que ambos amigos estaban parados y conversando en la vereda.

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Jurisprudencia de Casación Penal Estas pruebas desvirtúan los dichos de Márquez, que es un testigo sujeto a suspensión de juicio a prueba por la tentativa del robo del Fiat 128 que se encontraba en el lugar del hecho. Recordó el recurrente que en su indagatoria Gómez dijo que Chaile se le abalanzó desde atrás de un árbol (que estaba en la vereda) blandiendo un objeto punzo-cortante y que en ese movimiento la víctima se agazapó, lo que explica la trayectoria descendente del disparo. Ello demuestra la existencia de la agresión ilegítima y la ponderación del error que conduciría a dos únicas hipótesis: legítima defensa o su exceso. Agregó la defensa que intentó contrastar los dichos juramentados de Márquez durante el debate con lo que manifestó en otras oportunidades, en calidad de imputado, pero el tribunal le impidió poner de manifiesto las groseras contradicciones en que incurrió, vulnerando de esta manera el derecho de defensa en juicio relativo a posibilidad de interrogar al testigo —art. 8º, inc. 2º, letra “f”, CADH— (ver fs. 4º, 5º y 8º, acta de debate del 29 de octubre). Dijo que su defendido se vio conminado, por su función, a aprehender de noche, solo y sin la ayuda de nadie a dos personas en una calle oscura, tal como afirmaron los testigos que estuvieron en el lugar y en el momento de los hechos o minutos después de producirse (fs. 1235). Sin embargo, como quedó demostrado, Gómez no disparó contra Márquez, quien se quedó parado en la vereda, pero sí lo hizo contra quien, agazapado, salió detrás de un árbol con un objeto metálico en la mano. También quedó desvirtuado que estuvieran conversando Márquez y Chaile a unos metros de distancia, porque las reglas de la experiencia indican que no se charla a unos metros sino más cerca. Además, no se probó la versión de Márquez del arreglo de la moto, pues según la pericia mecánica no tenía ningún desperfecto y nadie con sentido común se pondría a arreglar una moto en un lugar oscuro, con un destornillador, cuando a pocos metros había una avenida iluminada, o bien, enfrente estaba el garaje con iluminación y mayor seguridad; y que al tratarse de una moto, podían acomodarla tranquilamente en esos lugares. En concreto, dijo el letrado defensor, no estaban arreglando la moto, sino que estaban haciendo otra cosa, que motivó la intervención de Gómez en calidad de funcionario policial, portando su arma reglamentaria, como lo obliga la normativa a la que estaba sujeto. Además, resulta difícil creer que alguien como Márquez, que trabajó en un taller mecánico y es propietario del bien [como consta en el acta de debate], no supiera ni se interesase en saber qué sucedía con su motocicleta. Dijo que resulta arbitrario afirmar que Chaile no tenía el objeto punzante que Gómez vio, cuando agachado u oblicuado, se le presentó en las penumbras, luego de darles la voz de alto. Alegó el impugnante que el testimonio de F. Martínez resulta fundamental en cuanto dice que vio cuando Chaile o Márquez iluminaba el interior del Fiat 128 con una linterna que daba destellos verdes y que fue secuestrada entre los objetos. Recordó que el Fiat fue secuestrado precisamente porque “la ce-

Funcionarios policiales y legítima defensa rradura del conductor estaría violentada, como yugada”, como lo manifestó la preventora Andrada (fs. 23). Concluyó que las circunstancias probadas en la causa demuestran que la situación de peligro era inminente. Dijo que no hay testigos directos de lo que sucedió, pues Márquez era amigo íntimo de la víctima y se vio envuelto en un proceso penal, y por más que se le tome juramento se va a mantener en sus dichos, pues le conviene. Sostuvo que el testigo F. Martínez, sereno del garaje, con gran temor, coincidió en todas sus declaraciones en que Gómez gritó “alto, policía”. Por otra parte, en el debate señaló que llamó a Gómez, que antes había llamado al comando radioeléctrico y nadie lo atendió; que vio algo sospechoso, dos varones, uno de los cuales iluminaba el interior del Fiat con una linterna; que vio y escuchó a Gómez cuando se dirigía a los sospechosos y les decía “alto, policía”; que los dos iban para enfrentarse al policía, al que vio de atrás y que “iba caminando”; y que tenía temor, pues había recibido amenazas. Finalizó la defensa señalando que sería ilógico pensar que alguien con voluntad de matar a otra persona y sin que mediara agresión ilegítima, solicite refuerzos policiales —testigos—, por teléfono, para que lo vean cometer un homicidio simple. Lo único que se probó en el debate fueron los dichos de Gómez en cuanto a que Chaile estaba agazapado, como dijo el perito de parte: “oblicuado”, y que el objeto punzante —destornillador—se encontraba a sus pies. b) De otra parte, adujo que en el caso existió una legítima defensa putativa, pues no hay dudas de que Gómez actuó en la creencia de que estaba siendo atacado en la oscuridad y que vivió un estado de perturbación y miedo, tal como quedó acreditado por el testimonio de la psiquiatra legista Ana Spinetti, quien señaló que su defendido sufrió una agresión armada en el año 1995. De acuerdo con ello el defensor dijo que debe fijarse la pena que se establece para el delito culposo (art. 84, Cód. Penal), es decir, una escala penal que va de los seis meses a los cinco años de prisión. Señaló que resulta razonable que una persona que tiene su primer encuentro con el sistema penal no sea condenada con el máximo de la pena prevista para el delito. Por otra parte, dijo que a su defendido se le aplicó la agravante del art. 41 —por el medio empleado— y luego la del art. 41 bis —por el medio empleado, por lo que debió seleccionarse sólo la del art. 41 que resulta más favorable al imputado; además solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal. Finalizó solicitando que se haga lugar al recurso de casación interpuesto. —

II

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Por su parte, la querella interpuso el recurso de casación que fincó en ambos motivos previstos en el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

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Jurisprudencia de Casación Penal Señaló que se aplicó erróneamente el art. 79 del Cód. Penal, pues la conducta de Gómez resulta agravada conforme las previsiones del art. 41 bis de ese ordenamiento legal. Dijo el acusador particular coincidir con el tribunal oral en cuanto a la acreditación de los hechos, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad (fs. 1246/1247 vta.). Sin embargo, no estuvo de acuerdo con el órgano sentenciante respecto al análisis que efectuó sobre la culpabilidad al señalar un “error de prohibición vencible” y graduar la pena de acuerdo con la tentativa (fs. 1247 vta./1249 vta.). Sostuvo la querella que el tribunal oral creó una escala penal ad hoc que implicó la errada aplicación del art. 44 del Cód. Penal y la consecuente reducción de la escala penal prevista en esa norma exclusivamente para los casos de tentativa. Adujo que los argumentos que dio el tribunal de juicio para sostener el error indirecto de prohibición vencible afecta el principio de razón suficiente y denota la falta de fundamentación de este aspecto del fallo. Dijo que el tribunal oral, en definitiva, aplicó la mitad del mínimo de la escala penal de diez años y ocho meses de prisión que impone la correcta aplicación de los arts.79 y 41 bis del Código Penal. Sin perjuicio de ello, la querella compartió las agravantes y atenuantes tenidas en cuenta por el tribunal oral (arts. 40 y 41, Cód. Penal). Por lo tanto, dijo la querella que corresponde aplicarle a Gómez una pena de doce años y ocho meses de prisión (fs. 1250). De otra parte, el acusador particular señaló que el tribunal oral valoró parcialmente el peritaje psicológico realizado por la psicóloga forense Adela Orggatti (fs. 1027/1030), pues una cosa es referirse sólo a una “ambivalencia emocional” y otra muy distinta es señalar, como se hizo en el peritaje, el “potencial defensivo para afrontar situaciones detensión o presión —interna y/o ambiental—”, destacando que ambos extremos posibilitan “la modulación y adecuación de los impulsos”, para concluir que “los rasgos predominantes en la estructuración interna, que surgen de sus producciones, resultan ser la inhibición y el retraimiento, sin objetivarse falla en el control de los impulsos, con potencial defensivo para el afrontamiento adecuado de situaciones de tensión o conflicto”. Advirtió que el órgano sentenciante, para trazar el “perfil psicológico” del imputado, realizó un examen pericial propio, sin base científica alguna, quitándole validez al acto jurisdiccional. Dijo que el tribunal oral enlazó arbitrariamente la referida “ambivalencia emocional” con la circunstancia de que en el año 1995 Gómez resultó herido en el abdomen por un disparo de arma de fuego, sin que surja elemento alguno que permita afirmar que ello tuvo una incidencia preponderante en el presente, salvo la opinión interesada de la perito Spinetti (fs.1253). Agregó que el tribunal oral omitió considerar y valorar el legajo de antecedentes y los informes médicos psiquiátricos y psicológicos incorporados en la instrucción suplementaria, provocando así la nulidad de la decisión.

Funcionarios policiales y legítima defensa Dijo el acusador particular que Spinetti exageró las consecuencias del hecho que sufrió Gómez en el año 1995, pues en realidad consta en su legajo personal que recibió una herida superficial que le demandó sólo dos días de internación (fs. 1254/vta.). Nadie atacó a Gómez y la única situación de vida o muerte fue la generada por él al disparar en la cabeza de una persona indefensa, que difiere mucho al robo que sufrió en 1995, por el que recibió una herida superficial. Finalizó señalando que el fallo resultó arbitrario, pues no se expresó ninguna razón que le permitiera al tribunal apartarse de lo que Gómez había relatado en la reconstrucción del caso respecto del modo en que vio a la víctima al efectuar el disparo. En efecto, de la reconstrucción del hecho surge claramente que Gómez mintió cuando refirió que Chaile se le había abalanzado con un destornillador en la mano, pues no lo representó a Chaile abalanzándose, ni empuñando nada. Finalizó solicitando que se haga lugar al recurso de casación interpuesto y se tenga presente la reserva del caso federal. Tercero: El tribunal oral tuvo por probado que: “Miguel Ángel Gómez dio muerte a Walter Augusto Chaile, el 26 de marzo de 2006, a las 2:20 hs., aproximadamente, en la vereda, a la altura catastral […] de la calle N., entre la Avda. S. y la calle H. de esta CiudadAutónoma de BuenosAires, mediante un disparo que le efectuó al nombrado Chaile con su arma reglamentaria marca Browning, calibre 9 mm, nº 20883 S017383, que le fue asignada oportunamente por su condición de cabo primero de la Policía FederalArgentina. Ello ocurrió minutos después de que Gómez fue llamado telefónicamente a su domicilio particular (sito en la vereda de enfrente, en N., nº […]), por F. Martínez —sereno del garaje ubicado en la misma arteria, a la altura catastral […]—, a fin de que tomara intervención en razón de que, según Martínez, en la vereda opuesta a las cocheras se encontraban dos hombres en una moto —que luego se constató que era una Honda 400, NX4, dominio […], verde— en actitud calificada como sospechosa, próximos a los rodados que se hallaban estacionados en la calzada. Con la información recibida, Gómez se dirigió al hall de entrada de su edificio y desde allí divisó a las dos personas de sexo masculino en una situación que entendió que era sospechosa, por lo que reingresó a su departamento y llamó al comando radioeléctrico (101) y solicitó apoyo. Luego, al cabo de unos minutos, decidió salir a la vía pública y se dirigió hacia el lugar donde se encontraban los referidos hombres (quienes estaban separados entre sí por algunos metros —sobre la vereda—, siendo que Chaile estaba de pie, parcialmente apoyado detrás de un árbol, que se ubica frente a la numeración catastral […] de N., mientras que Márquez permanecía cerca —también sobre la vereda, detrás de un vehículo—)”. “Seguidamente, ya sobre la calzada, les dio la voz de alto y, casi inmediatamente, cuando se encontraba a una distancia de entre 3,31 y 13,44 m, aproximadamente, de Chaile, le efectuó un disparo a este último que impactó en

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Jurisprudencia de Casación Penal el ángulo interno del ojo derecho a la altura de la nariz, penetrándole el cráneo y saliendo a nivel del borde libre del pabellón auricular izquierdo, continuando con su trayectoria hasta atravesar la puerta de ingreso de la finca de la calle N., nº […] y dar contra una de las paredes internas de la propiedad. Todo ello sin que la víctima agrediera en forma alguna al imputado, y tras que este último supusiera erradamente que el mentado Chaile iba a atacarlo en forma inminente y con serio peligro para su vida o integridad física”. “Finalmente, Walter Chaile fue trasladado en ambulancia del Same al hospital Pirovano y, a pesar de las curaciones e intervención quirúrgica efectuadas, falleció el 28 de marzo de 2006, a raíz de las lesiones recibidas en la ocasión”. El tribunal oral tuvo por probada la materialidad del hecho mediante la presentación que efectuó el imputado Gómez (fs. 479/482 vta.) —junto con su asistencia letrada—, y en su declaración indagatoria (fs. 590/593 vta.). Asimismo, el tribunal se basó en la declaración testimonial dada en el juicio oral por Mario Alberto Márquez, lo declarado en el debate por la preventora Alejandra Karina Andrada y por el sereno del garaje F. Martínez. El acta de detención y notificación de derechos de fs.14/vta., en la que se dejó constancia que el 26 de marzo de 2006, a las 3:10 hs., se procedió en la calle N. a la altura catastral […] de esta ciudad a la aprehensión de Mario Alberto Márquez y se dejó constancia de las características de su vestimenta. El acta de secuestro de fs. 15 en la que se asentó que en esa fecha, lugar y horario se secuestró una motocicleta Honda 400 NX4, dominio […] y otros elementos, entre los que se encontraba un destornillador de punta chata (fs.1194). Las declaraciones testimoniales de Arnaldo Ortega (fs. 2) y Jorge Alejandro López (fs. 3), quienes oficiaron como testigos de las mentadas actas de detención y notificación de derechos de fs. 14/vta. y de secuestro de fs. 15. El acta de secuestro de fs. 16, en la que se dejó constancia de la incautación de un casquillo de bala 9 mm y el acta de secuestro de fs. 27 que da cuenta de la incautación de distintos elementos en el hospital Pirovano. La inspección ocular llevada adelante por el principal Gudauskas y el ayudante Matías Vega, de la División Balística de la Policía Federal (fs. 152/vta.). La declaración testimonial deAlicia María Daglio (fs. 463/vta.), vecina del lugar. Los dichos de Diómedes Sena (fs. 464) y Martín Daniel Giuta (fs.465), quienes oficiaron como testigos de la entrada al domicilio de Daglio por parte de Gendarmería Nacional. El informe pericial de fs. 569/573 vta., realizado en relación con la reconstrucción del hecho por el comandante Gustavo A. Bursztyn —de la División Medicina Legal—, comandante Ramón Santiago Tabares —de la División Balística—, subalférez Leonardo M. Villalba —de la División Balística—, y los peritos de parte Silvia Bufalini y Rogelio González. El peritaje balístico de fs. 708/717, llevado adelante —en relación con la reconstrucción del hecho— por la Gendarmería Nacional, por intermedio del comandante de la División Medicina Legal, Gustavo A. Bursztyn, comandante Carlos D. Barrionuevo, y primer alférez Mario F. Rojas, ambos de la Di-

Funcionarios policiales y legítima defensa visión Balística, y Silvia Bufalini y Rogelio González como peritos de parte, que confirmó el resultado del peritaje anterior. Las declaraciones, durante el debate, del alférez Leonardo Martín Villalba y del perito Ramón Santiago Tabares, pertenecientes a Gendarmería Nacional. La autopsia nº 686, practicada por el doctor Curci, integrante del Cuerpo Médico Forense (fs. 259/261 vta.), efectuada sobre el cadáver de Chaile. Además, lo declarado en el debate por los médicos José Luis Sandoval Hernández y Cristina Angélica Bustos, quienes participaron de la mencionada autopsia. Lo manifestado por J. C. quien señaló que el 26 de marzo de 2006 tenía un automóvil Fiat 128 y que el día del hecho había ido con unos amigos a un “pub” en la esquina de la Avda. S. y N., y, por el dueño de ese bar, J. F. Finalmente, se tuvo en consideración el informe psicológico de la psicóloga forense, doctora Adela Orggatti (fs.1027/1030), y el psiquiátrico del perito oficial Walter Mario Míguez y de la perito de parte Ana Patricia Spinetti. Ahora bien, fijado y comprobado el suceso de marras como se ha visto se desprende con claridad que Miguel Ángel Gómez salió de su domicilio, a pedido e instado por el sereno del garaje de enfrente, quien le avisó que dos sujetos, que presumiblemente podrían ser los mismos que días anteriores habían sustraído reproductores de música de autos estacionados en el mismo lugar, estaban otra vez por robar un vehículo. Fue así que a la madrugada se levantó para ver qué era lo que estaba pasando. Sin embargo, antes de salir a la calle, llamó al comando radioeléctrico para pedir refuerzos. Frente a lo expuesto queda claro que en su condición de policía acudió para proteger al menos derechos ajenos. En la zona divisó sobre la vereda a una persona detrás de un auto —Márquez— y otra detrás de un árbol —Chaile—, cerca de la primera. Les dio la voz de alto, advertencia corroborada por el sereno F. Martínez. Elqueestabadetrásdelárbol,derepenteselefueencimaagazapadoconloque resultó ser un destornillador, elemento decomisado cerca del cuerpo de Chaile. Fue ahí que Gómez efectuó un solo tiro que asestó —según la autopsia nº 686— en el “…ojo derecho en su ángulo interno, a la altura de la raíz nasal”, penetrándole el cráneo y saliendo a nivel del borde libre del pabellón auricular izquierdo, causándole posteriormente la muerte. El informe pericial balístico realizado por los peritos de la Gendarmería Nacional Gustavo Ariel Bursztyn, Carlos D. Barrionuevo y Mario F. Rojas; por los peritos de parte, Silvia Bufalini y Rogelio González, confirman el informe nº 46.518 y avalan esta versión del justiciable, porque revelan una trayectoria “… de adelante hacia atrás, de derecha a izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo con el cadáver en posición ‘anatómica’”. El cuadro expuesto revela una actuación frente a un inminente ataque por parte de quien estaría en una situación visiblemente sospechosa. La conducta del sujeto que no acató la voz de prevención se descubrió como de ataque, en la madrugada, en la vía pública, por parte de un individuo a quien acompañaba otro.

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Jurisprudencia de Casación Penal Ahora bien, frente a ese ataque ha de valorarse la medida de la reacción de Gómez frente al resultado letal. Aparece una legítima defensa a ponderar. En tales condiciones, se desprende que acudió al pedido del sereno con el objeto de resguardar bienes ajenos que se encontraban en peligro. Además, si tenemos en cuenta que cerca del cuerpo de Chaile se secuestró un destornillador y que de las pericias balísticas —incluida la del perito de parte— se desprende que Chaile estaba agazapado, aparece como razonable la versión de Gómez acerca de que Chaile —agachado— se le abalanzó con un elemento cortante en la mano. Aello hay que sumar que el policía se tenía que enfrentar solo a dos personas —de las que, por el sereno, sabía que eran ladrones— en un lugar oscuro, en la madrugada y que no sabía a ciencia cierta si se encontraban armados. Por lo tanto, inicialmente la reacción del imputado se encontró amparada por una causa de justificación, pues era inminente la agresión por parte de Chaile. Sin embargo, luego superó los límites impuestos por la situación, pues debió haber utilizado el medio defensivo —arma de fuego— de manera tal que repeliera la agresión pero sin apuntar directamente contra zonas corporales de la víctima que, previsiblemente, podrían ocasionar su muerte. Por lo que advierto que excedió los límites impuestos por la ley. Se disiente, por lo tanto, con la opinión dada por la querella respecto de la adecuación legal. En este sentido, al integrar la Sala I de este cuerpo, he señalado (in re “Villadóniga, José s/Recurso de casación”, causa nº 226, registro nº 331, rta. el 28/10/94) que sobre la base dogmática de la fórmula del art. 34, inc. 6º del Cód. Penal, en forma clara y exhaustiva ha dicho Jorge Frías Caballero que “la legítima defensa es la repulsa o reacción necesaria y no provocada suficientemente, contra una agresión ilegítima, actual o inminente, desplegada contra los derechos o bienes propios o de un tercero, realizada con razonable proporcionalidad de los medios empleados para impedirla o repelerla” (Temas de derecho penal, Din, Buenos Aires, 1989, p. 260). Ciñéndose a tal definición, el mismo autor entiende que los requisitos de la defensa necesaria son: “1º) agresión ilegítima actual o inminente; 2º) necesidad de la defensa; 3º) racional o razonable proporcionalidad de los medios empleados para impedirla o repelerla; 4º) falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende” (ob. cit., p. 262). Enseguida, sostiene que los dos primeros requisitos —agresión ilegítima y necesidad— conciernen “a la existencia y subsistencia misma de la defensa en el ámbito jurídico-penal”; mientras que los dos últimos —racionalidad del medio empleado y falta de provocación suficiente— se vinculan “a la legitimidad de la defensa”. “Deriva —dice— esta afirmación de un concepto enunciado por Jiménez de Asúa, para quien la agresión y necesidad no son simples requisitos de la legítima defensa de idéntica manera que los otros dos, sino polos esenciales, extremos básicos, verdaderas condiciones sine qua non, sin cuya concurrencia no existe, en el ámbito jurídico-penal, ninguna especie de defensa”. Y añade que se apro-

Funcionarios policiales y legítima defensa xima a este punto de vista Núñez, para quien, si bien es exacto que la doctrina y jurisprudencia nacionales refieren la legitimidad de la defensa al concurso de todos los requisitos derivados de la fórmula del art. 34, inc. 6º del Cód. Penal, “una mayor precisión metodológica conduce a separar aquellos requisitos que hacen a la legitimidad, propiamente dicha, de la defensa, de aquellos otros constitutivos de ésta junto a los estructurantes de la agresión ilegítima. La defensa, explica, únicamente es legítima si el autor no ha provocado suficientemente la agresión y además si ha empleado un medio racionalmente necesario” (ob. cit., p. 263). De inmediato, concluye el doctor Frías Caballero que, “en definitiva, de acuerdo con lo dicho, mientras la ausencia de agresión ilegítima o la inexistencia de necesidad excluyen de antemano y por completo toda especie de defensa consignificación jurídico-penal, sea perfecta o completa (esto es, legítima), sea imperfecta o incompleta (esto es, ilegítima), la provocación suficiente de la agresión, del mismo modo que la falta de razonable proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler esta última, solamente resta a la defensa (existente frente a la agresión y la necesidad) su carácter legítimo, o sea justificante, subsistiendo, por consiguiente, como defensa antijurídica” (ob. cit., p. 264). Posteriormente, el problema que plantea la ausencia de los requisitos que hacen a la legitimidad se vincula estrechamente con el instituto del exceso (art. 35, Cód. Penal).Aeste respecto —afirma el autor que se viene citando— no se discute la punición de la defensa ilegítima o antijurídica, “pero mientras las leyes penales, la doctrina yla jurisprudencia comparadas admiten que la falta de proporcionalidad razonable conduce a esa punición a título de ‘exceso intensivo’, se discute arduamente si la provocación suficiente de la agresión conduce a la punición del agredido quese defiende, esta vez a título de ‘exceso en la causa’, propiciada por muchos a partir de Carrara y negada por otros que propugnan la aplicación de la pena conminada en el tipo sin ninguna especie de atenuación”. Elocuente ejemplo de esta discrepancia se halla en las posturas opuestas de Ricardo C. Núñez y Sebastián Soler (ob. y loc. cits.). Este último autor indica que la fórmula empleada para construir la figura del art. 35 del Cód. Penal, “en la cual se hace referencia al que ‘hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad’, está señalando que la condición esencial para que exista exceso es la preexistencia de una situación objetiva de justificación: una agresión ilegítima, una situación de necesidad, un deber legal de obrar, un derecho en ejercicio según el caso; de modo que el exceso se refiere a los límites de la acción, no a su inicial licitud. Por eso, pues, llámase exceso a la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada”, que se denomina “exceso intensivo” (Soler, Derecho penal argentino, Tea, 1978, t. I, p. 371). Más adelante, al referirse a las formas del exceso, sostiene que “cuando el exceso consiste en una superabundancia de medios defensivos con relación al ataque, decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo. Pero cuando existe

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Jurisprudencia de Casación Penal cierta desproporción relativa entre el bien defendido y el mal causado, decimos que hay exceso en la causa”. Esta última teoría debe ser aceptada frente a nuestra ley “por el problema que nos plantean los casos de legítima defensa imperfecta, en los que existe cierto grado de provocación departe del que se defiende …”, casos en los cuales “… no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se ha visto obligado a cometer para salvarse de una reacción excesiva a la que él dio ocasión, pero no causa”. En esta hipótesis —tanto en la de intensificación innecesaria de la acción inicialmente justa, como en aquella otra en que concurre de modo imperfecto el tercer requisito del art. 34, inc. 6º del Cód. Penal, esto es, “que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en alguna medida (leve y no maliciosa) de la situación necesitada en que después se encontró”— funciona la escala penal del delito culposo. Por fin, Soler remata su juicio afirmando que en estos supuestos “no es posible la plena aplicación de la justificante, porque a ella se opone la existencia del tercer apartado del art. 34, inc. 6º; pero no es posible tampoco la condena por homicidio simple, porque la reacción determinada por la provocación primera se supone excesiva, desproporcionada e ilícita. En tal supuesto, la situación de peligro es creada por el que excesivamente reaccionó, ya que la interferencia de la cadena causal por una acción dolosa ulterior y autónoma es, en tal caso, evidente y, olvidándolo, se juzgaría al primer provocador con la ciega e injusta aplicación de la falsa regla ‘qui in reillicita versatur tenetur etiam pro casu’ ” (ob. cit., ps. 372 a 374). Y en lo atinente a cuáles deben ser los criterios de apreciación del exceso, Soler destaca que este “aparecerá siempre informado por el fin de defenderse y no por el de vengar la agresión”. Además, señala que no es correcto un examen “totalmente psicológico o subjetivo de la situación”, pues no basta “estar perturbado para que surja la figura del exceso: tiene que haber existido una situación objetiva de necesidad, y de su existencia debe precisamente provenir aquella perturbación, excitación o temor”. Finalmente advierte que “nodebe confundirse el error en la elección de los medios, determinado por el temor, y que conduce al exceso, con el error en la apreciación de la existencia de una situación justificada como en la legítima defensa putativa; en este último caso el error es esencial e inculpable y versa sobre la situación objetiva misma” (ob. cit., p. 376; sobre el tema, véase, asimismo, Ure, Alejandro V., El exceso en la legítima defensa, JA, 1968-IV-716). En virtud de lo expuesto deberá rechazarse el recursode la querella y, hacer lugar, en los términos del voto, al de la defensa particular. Más allá de la arbitrariedad que esa parte enuncia al tipificar el delito, atento a que también el recurso se interpuso por el inc. 1.º del art. 456 del Cód. Proc. Penal de la Nación, no existe óbice para recalificarlo y adecuar la penalidad. En tales condiciones, tomando la escala penal que establece el art. 84 del Cód. Penal, y teniendo en consideración las pautas de mensuración de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal señaladas por el órgano sentenciante (fs. 1213), estimo adecuado imponerle a Miguel Ángel Gómez la pena de cuatro años de prisión,

Funcionarios policiales y legítima defensa accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3º, 34, inc. 6º, 35, 40, 41, 79 y 84, Cód. Penal y 403, 470, 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación). Así me expido. El señor juez, doctor Eduardo R. Riggi, dijo: Por compartir sustancialmente los argumentos desarrollados por la doctora Liliana Elena Catucci en su voto, expedimos el nuestro en el mismo sentido. Sólo cabe aclarar que la resolución impugnada merece ser casada; pero habida cuenta de que la garantía de defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre que importa el enjuiciamiento penal (conf. CSJN, F. 287.XXII, “Frades, Emilio y otro s/Robo en grado de tentativa”, rta. el 14/12/89), y pese a tratarse de un supuesto de casación por quebrantamiento de las formas procesales, corresponde hacer excepción de lo dispuesto en el art. 471 del ordenamiento ritual y resolver —sin reenvío— la cuestión en esta instancia, adoptando el único temperamento posible en el caso, por cuestiones de celeridad procesal y a fin de evitar el inadmisible dispendio jurisdiccional que importaría el hecho de remitir nuevamente la causa al tribunal de origen para que dicte sentencia. Por otro lado, nos resta señalar que en atención a lo decidido se torna inoficioso el tratamiento de los agravios de la querella en relación con la correcta aplicación de los arts. 79 y 41 bis del Cód. Penal, como así también lo señalado en relación con el error de prohibición vencible y la graduación de la pena de acuerdo con la tentativa. Tal es nuestro voto. La señora juez, doctora Ángela Ester Ledesma, dijo: Sellada que se encuentra la suerte de este recurso sólo habré de mencionar dos cuestiones que me llevan a disentir con la propuesta efectuada por la voz que lidera este acuerdo y respecto de la aplicación por parte del Tribunal de un error de prohibición vencible. Así, no observo que en este supuesto se presente una causa de justificación (legítima defensa o el exceso de la misma), pues el Tribunal ha sido claro respecto a este punto, sin que pueda hallar fisuras lógicas en la reconstrucción del suceso bajo examen. En este sentido es dable señalar que los jueces sostuvieron que “los últimos dichos de Gómez se descartan con total certeza: en primer término, es totalmente inverosímil que en ese cuadro de situación, alegado por el encausado, Chaile se le hubiera abalanzado con un elemento punzante en una de sus manos (que conforme los secuestros practicados no podría haber sido otra cosa que un destornillador común). Esto es así por queno es creíble que el damnificado hubiera obrado como apunta Gómez, en esas circunstancias de tiempo, modo y lugar, atacando a un hombre que ya les había dado la voz de alto y se había identificado como policía (esto último, con-

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Jurisprudencia de Casación Penal forme —principalmente— los dichos del epigrafiado), por lo que era claro que, atento a su profesión, portaba un arma de fuego, cuando por el otro lado ni Chaile ni su compañero (Márquez) llevaban consigo ese tipo de armas, o siquiera algún tipo de arma blanca propiamente dicha. Y, a juzgar por el lugar de impacto de tiro, huelga decir que nadie se abalanza a otro mirando para el costado” (cfr. fs. 1201). Y agregaron que “… la conducta de Chaile —según la versión del imputado y su defensa— habría sido prácticamente suicida, atacando con tan sólo un destornillador a una persona de la que sabía que era policía y, por ende, tenía un arma de fuego y entrenamiento para el tiro (…) Es más, estamos convencidos de que esto disipa cualquier halo de duda que pudiera existir. La inmolación de la víctima (una persona joven, sin antecedentes penales y que en el peor de los casos habría resultado imputada del presunto delito de robo en tentativa …) aparece como más irracional todavía a poco que se repara en que se estableció pericialmente (…) que al momento del disparo la boca de fuego del arma de Gómez no pudo haber estado a una distancia menor de 3,31 m. de la víctima, lo que coloca al endilgado a un trecho no menor de cuatro metros de la víctima, si consideramos que aquél nunca podría haber disparado como dice que lo hizo (de abajo hacia arriba y con el arma pegada a la cintura), máxime si sumamos a la distancia de la boca de fuego la extensión desde su axila derecha al dedo mayor de la mano correspondiente …” (cfr. fs. 1201/vta). Por ello, concluyeron: “… de lo que no se extrae otra cosa que la certeza de que el occiso nunca se ‘tiró’ hacia Gómez empuñando un destornillador, puesto que en caso de haberlo hecho su conducta habría devenido más temeraria todavía, atento a que nunca estuvo cuerpo a cuerpo con el imputado para que así su destornillador cobrara ofensiva frente a la posibilidad de que Gómez utilizara su pistola, sino que varios metros lo separaban”. De esta forma, considero que la alegada legítima defensa no se presentó en el caso, sumado a las correctas valoraciones efectuadas por el Tribunal al momento de analizarla antijuridicidad. En segundo lugar, entiendo que la decisión del Tribunal de aplicar un error de prohibición vencible, constituye una afirmación dogmática sin sustento probatorio que así lo demuestre. Ello así, pues, más allá de las citas doctrinarias realizadas por el Tribunal, los jueces le asignan a los informes psicológicos y psiquiátricos un alcance mayor, sobre todo cuando reconocieron que “esta última circunstancia [en referencia al hecho acaecido en 1995 por el que resultara herido el imputado por un disparo de arma de fuego en el abdomen] fue relevada en los antecedentes personales reseñados en los dos informes (psicológico/psiquiátrico), aunque en ninguno de ellos se consignó expresamente si aquello había tenido influencia en la conformación psíquica del aquí enjuiciado”. De esta manera, entiendo que a los efectos de desarrollar, como lo hizo el Tribunal, un análisis del impacto psicológico y de determinación sobre la conducta del imputado, aquello debió tener un sustento probatorio acreditado por expertos en la materia que permitiera arrimar a los jueces elementos

Funcionarios policiales y legítima defensa científicos para construir aquella decisión, circunstancia que no se presenta en este caso, motivo por el cual, en lo que a este aspecto se refiere, la decisión resulta arbitraria. Tal es mi voto. Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, por mayoría, Resuelve: III. Rechazar el recurso de casación interpuesto por la querella, con costas (arts. 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación). III. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de Miguel Ángel Gómez, en los términos del pronunciamiento, sin costas (arts. 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación). III. Casar la sentencia de fs. 1182/1213 vta. y condenar a Miguel Ángel Gómez como autor del delito que se declara ser homicidio cometido con exceso en la legítima defensa, a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3º, 34, inc. 6º, 35, 40, 41, 79 y 84, Cód. Penal y 403, 470, 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación). Regístrese, hágase saber, y devuélvanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. Fdo.: Ángela E. Ledesma; Liliana Elena Catucci; Eduardo R. Riggi.Ante mí: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.

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