¿Puede inobservare la prohibición de difundir la imagen de los niños, niñas y adolescentes? Apuntes a una sentencia que devela los errores de la ponderación

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 ¿Puede inobservare la prohibición de difundir la imagen de los niños, niñas y adolescentes? Apuntes a una sentencia que devela los errores de la ponderación Ivar Jesús Calixto Peñafiel Abogado por la UNMSM. Ha impartido clases de Derecho Constitucional en la UNMSM, Universidad de Lima y Universidad Ricardo Palma. Ha sido miembro del International Working Group de Amnesty International Sumario 1.-Introducción 2.- Los hechos del presente caso 3.- El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación al Derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes. 4.- La difusión de imágenes de los niños y adolescentes y el Derecho constitucional en periodos de crisis. 5.- La limitación de la prohibición de difundir imágenes de niños, niñas y adolescentes y los riesgos de la ponderación. 6.- Conclusiones 1.-Introducción Hace unos meses atrás se debatió tanto en el ámbito jurídico y periodístico si era jurídicamente aceptable que se haya difundido imágenes del adolescente apodado por la prensa como “Gringasho”. Dicho adolescente era acusado de ser uno de los líderes de una banda criminal que realizaba sus acciones delictivas en la ciudad de Trujillo, asimismo, se le acusaba de participar en asesinatos selectivos. No obstante que el Código de los Niños y Adolescentes establece la prohibición absoluta de difundir el rosto de los niños y adolescente involucrados en un delito o una infracción a la ley penal, algunos medios de comunicación difundieron su rosto sin adoptar las medidas de distorsión de rostro1. Otro controvertido caso de difusión de imágenes de niños, niñas y adolescentes fue el caso de los menores apodados por la prensa como “Los pioneritos”; quienes en un reportaje periodístico fueron mostrados en un campamento del grupo terrorista Sendero Luminoso, aparentemente expuestos a participar en acciones armadas. ¿Era jurídicamente aceptable que se difundiera la imagen de los llamados “gringasho” y “pioneritos”? Las opiniones no son uniformes, se dividen entre los que están a favor y en contra de una relativización de la prohibición de difundir imágenes de adolescentes involucrados en una infracción a la ley penal o en un delito. Los primeros2 consideran que la prohibición de difusión de imágenes de niños y adolescentes debería ponderarse con la seguridad ciudadana; o en todo caso, si

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Por ejemplo, el Diario Peru21, y la Revista Caretas difundieron el rostro del referido adolescente. Los Diarios del Grupo La República, optaron por distorsionar el rostro. 2 Sobre el particular, la opinión de Mariana Bazo (Jefa de fotografía en Reuters) en: http://blog.yaninapatricio.com/se-debio-o-no-publicar-la-foto-de-gringasho-en-los-medios/

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 los niños y adolescentes son considerados responsables civiles de los daños que causan, dicha responsabilidad también debería tenerse en cuenta en materia penal. En la otra posición3, se alega que el Código de los Niños y Adolescente, es claro en imponer una prohibición absoluta en torno a la difusión de imágenes. El objetivo de la prohibición de la difusión de imágenes es evitar la estigmatización social; y por lo tanto, la difusión de la imagen de los adolescentes mencionados devendría en ilegal. Si bien es cierto que el presente comentario se centra en un caso en el que un canal de televisión de alcance local difundió imágenes de los hijos de un candidato al gobierno regional de Ucayali; sin duda, la problematización discusión acerca de si se debido o no difundir la imagen de los llamados “gringasho” y “pioneritos” representan en términos Dworkianos “casos difíciles”. Por ello, resulta adecuado tener presente ambos casos, a fin de tener una mirada más amplia y compleja acerca de la difusión de imagen de los niños, niñas, y adolescentes, lo cual nos ocupa en el presente comentario. Consideramos que el debate respecto a este tema es de una importancia superlativa, en vista de que la realidad peruana actual, atraviesa por una situación de crisis de la seguridad ciudadana, y se puede constatar que muchas bandas criminales está captando adolescente, e incluso niños, para perpetrar actos de asesinatos colectivos, robos en banda y otros delitos. Frente a esta situación, la respuesta que se está obteniendo es el aligeramiento de la protección de ciertos derechos de los niños y adolescentes4 ¿Representa éste la solución correcta?, ¿Se debió difundir la imagen del adolescente apodado “gringrasho” y los llamados “pioneritos”? ¿Se debe mantener la prohibición de difusión de imágenes de adolescentes involucrados en infracciones a la ley penal?; o ¿Se debe flexibilizar dicha prohibición en aras de reforzar la seguridad ciudadana? 2.- Los hechos del presente caso Dado que se ha realizado una breve reflexión en términos amplios acerca de las implicancias difusión de imágenes de los niños, niñas y adolescentes, corresponde analizar los hechos del presente caso. Jorge Velásquez Portocarrero, en representación de sus hijos O.R.V.A y RANA, interpone una demanda de amparo contra el periodista César Gonzales Tuanama y Marcel Erick de Semedt Pajuelo conductor periodístico y directivo de Ucayalina de Televisión EIRL (UTV). Ello en vista de que el 2 de agosto de 2011, el noticiero matutino de dicha televisora propaló una noticia donde el señor Jorge Velásquez Portocarrero aparece en compañía de sus hijos O.R.V.A y RANA en un mitin de campaña electoral.

Código de los Niños y del Adolescente. Artículo 6° “(…) Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación. 4 Cabe resaltar la iniciativa legislativa del Congresista Renzo Reggiardo, quien ha presentado un proyecto de Ley que pretende que sólo con una acusación fiscal abierta, se permita la difusión de imágenes de los adolescentes implicados en los delitos de asesinato o homicidio calificado. En:http://elcomercio.pe/lima/sucesos/reggiardo-plantea-difundir-rostros-menores-acusados-asesinato-noticia1524223 3

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 Dicha imagen fue difundida sin adoptar medidas de protección de distorsión de rostros y nuevamente trasmitidas en el programa noticioso denominado "60 Minutos" conducido por César Gonzales Tuanama. El demandante sustenta su posición en los siguientes argumentos: a) Se difundió una noticia que sin justificación ni autorización mostró la imagen de sus hijos sin distorsionar los rostros, exponiéndolos a que sean víctimas de la delincuencia. b) Si bien se captaron las imágenes en un lugar y evento público, el periodista Cesar Gonzales Tunama y UTV, debieron aplicar la protección reforzada, valga decir, distorsionado la imagen de los niños, a fin de que no puedan ser reconocidos. c) Debido a que innecesariamente se difundió la imagen de sus hijos sin adoptar la protección reforzada, se han vulnerado los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, a la imagen y a la seguridad personal de sus menores hijos. Por su parte, el señor César Gonzales Tuanama, respondió la demanda de amparo señalando que: a) Las imágenes difundidas son de fecha 03 de octubre de 2010, por lo que la demanda devendría en extemporánea. b) Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común, no en la vía constitucional. Por su parte Ucayalina de televisión respondió la demanda señalando que: a) No existe afectación alguna a los derechos constitucionales de los demandantes, apreciándose que existe consentimiento de los padres para que los menores participen en dichas manifestaciones. b) La empresa televisora no tiene responsabilidad sobre las acciones del comunicador social y el codemandado, ya que antes de cada programa se advierte que "El canal no se responsabiliza por opiniones vertidas en este programa". Asimismo, existen contratos entre la televisora y los co-demandados se establecen que la empresa no se responsabiliza por las opiniones, contenidos, etc., siendo ésta responsabilidad única de la productora. El Juzgado Especializado en lo Civil de Emergencia de la Corte Superior de Ucayali declara infundada la demanda de amparo. Para el Juzgado, la exposición al público de los niños no fue propiciada por las partes demandadas, sino por el propio padre, por lo que la exposición púbica de los niños que al momento de exponerlos a una actividad pública, sale de la esfera familiar y por ende de la vida privada del recurrente. Por consiguiente, los emplazados no han vulnerado los derechos constitucionales al honor, intimidad, identidad e imagen. La Sala revoca la resolución apelada declarando fundada la demanda. En primer lugar, se señala que la demanda no puede determinarse si es que la información del programa es injuriosa o despectiva. Por otra parte, en relación al Derecho a la imagen debido a que el periodista en mención no habría considerado a protección superlativa de los derechos del niño. También, la Sala establece que se ha afectado el derecho a la intimidad, puesto que se ha difundido una noticia no deseada, dado que innecesariamente se ha difundido su imagen en una nota televisiva, sin que exista

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 justificación social o pública. Finalmente, se establece que en virtud de los contratos celebrados entre el periodista demandado y la empresa televisiva, ésta última está exenta de responsabilidad, por lo que se ordena que César Gonzales Tuanama se abstenga en el futuro de mostrar en todo tipo de programas que transmita las imágenes de los menores sin contar con la autorización de los padres. Frente a este fallo, el demandante interpone un Recurso de Agravio constitucional en el extremo de que no se considera como responsable a la empresa Ucayalina de Televisión, dado que ningún contrato exime del cumplimiento de los Derechos Fundamentales. 3.- El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación al Derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes. 3.1. La interpretación de libertades informativas y Derecho a la imagen por parte del Tribunal Constitucional El conflicto de derechos entre el Derecho a la imagen y las llamadas libertades informativas ha sido muy significativo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Basta traer a colación los casos Editora Sport S.A. vs La Municipalidad de Pueblo Libre5, Magaly Medina Vs. Mónica Adaro6 y el Caso Carlos Laureano7 entre otros, los cuales sin duda han marcado verdaderos hitos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En líneas generales, el Tribunal Constitucional ha definido el Derecho a la imagen como “ (el) ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física, la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de toda persona”8 Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el Derecho a la imagen es un derecho autónomo con un ámbito específico de protección a reproducciones de la imagen que no afecta la esfera personal de su titular, no lesionen su buen nombre, y no den a conocer su vida íntima 9. En razón de ello, su titular tiene la facultad para evitar su difusión que proyecta al exterior para su reconocimiento como persona (Dimensión negativa), así como determinar el uso de su imagen los que le faculta a ”obtener su imagen, reproducirla y publicarla” (Dimensión positiva)10. Finalmente, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado específicamente sobre la distorsión de la imagen a fín de preservar el Derecho a imagen. Así, en el Caso Magaly Medina vs. Mónica Adaro, el Tribunal Constitucional, ante la difusión de imágenes señaló que: “se debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar algún derecho de las personas, tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo más clásico de ello es cuando aparece un menor de edad, o también

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Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 57-98-AA/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06712-2005-HC/TC. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2262-2004-AA/TC 8 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0446-2002-AA/TC. F.J. 3 9 Sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Expediente N° 01970-2008-AA/TC. F.j.9 10 Sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Expediente N° 01970-2008-AA/TC. F.j.11 6

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 cuando testifica alguien que no desea ser reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin él, cosa que tampoco ha ocurrido en el caso de la querellante”11. En cuanto a la libertad de expresión, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a este derecho en diversas sentencias. Una de la más importante es sin duda la recaída en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Periodistas. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional remarca los límites a la liberta de información, señalando que el Derecho a la información no es irrestricto, dado que está condicionado a ciertos Derechos y principios que rigen un Estado Constitucional de Derecho. En la referida sentencia, el Tribunal constitucional siguiendo lo establecido en el Pacto de Derecho Civiles y Políticos, el Tribunal remarca que la libertad de expresión está sujeta a la restricción de respetar la reputación de las personas. Otro límite se encuentra en lo establecido en el artículo 2° inciso 4, que establece que los delitos cometidos a través de medios de comunicación social se encuentran tipificados en el código penal y sancionados ex post la afectación al Derecho a la intimidad. Finalmente, el derecho a la vida privada aparece como un límite al Derecho a la libertad de expresión. Para un sector de la doctrina, el Tribunal Constitucional no ha podido construir una línea jurisprudencial clara respecto a la libertad de expresión. Así, se afirma que: “el análisis de Tribunal Constitucional peruano de los límites a la libertad de expresión presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental carece en el ordenamiento jurídico nacional de una protección adecuada a nivel jurisdiccional ante normas que restringe de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones donde tales restricciones sean aplicadas de forma desproporcionada”. Por otra parte, en cuanto al Derecho a la libertad de expresión y el ejercicio periodístico, el Tribunal Constitucional ha remarcado la importancia que reviste el periodismo en el Estado Constitucional de Derecho, debido a que al contribuir que los ciudadanos estén bien informados acerca de los temas de interés público, se contribuye a fortalecer las instituciones democráticas, siempre y cuando dicho ejercicio se realice con responsabilidad y con respeto a la dignidad de las personas12. 3.2.- Análisis a la protección del Derecho a la imagen en la presente sentencia El Tribunal constitucional, atendiendo a que el Recurso de agravio constitucional sólo se refiere a cuestionar la existencia de una cláusula contractual que eximiría de responsabilidad a Ucayalina de Televisión, debería pronunciarse únicamente sobre este extremo, en virtud del principio procesal tantum devolutum quantum apellatum. Sin embargo, el Tribunal constitucional se decanta por pronunciar acerca de otros aspectos, a fin de “colaborar con la interpretación que se realice de la Constitución respecto el derecho a la imagen propia de los niños, niñas y adolescentes”13. Sin embargo, resulta contradictorio que el Tribunal constitucional agrega que dichos pronunciamientos se realizan “sin pretender agotar la materia, sentar criterios orientadores para la resolución de futuras controversias similares”. Cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha 11

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 06712-2005-HC/TC. F.J. 46 Sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Expediente N° 0027-2005-AA/TC. F.J. 25 13 Párrafo N° 2 de la sentencia bajo comentario 12

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 señalado que sus interpretaciones se constituyen como “Doctrina Jurisprudencial”, la cual debe de entenderse como: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Por ello, llama la atención que la sentencia desconozca los criterios interpretativos del propio Tribunal Constitucional en torno a qué valor tiene su propia jurisprudencia. Lo cual sin duda, redunda en confundir a los operadores jurídicos y a la ciudadanía en general respecto al obiter dicta de sus sentencias. Realizada esta aclaración, cabe señalar lo siguiente respecto a la sentencia bajo comentario. En primer lugar, el Tribunal Constitucional parte por hacer patente una característica dual de los medios de comunicación, en tanto se indica que la libertad de expresión es de suma utilidad para poder ser un vehículo para la expresión de ideas y pensamiento, y por otra parte, también puede implicar la potencialidad de afectar algunos derechos fundamentales, entre ellos principalmente, el Derecho a la imagen. Aunado a ello, el Tribunal constitucional destaca el rol social de los medios de comunicación en la formación de la cultura de los televidentes. Así, el Tribunal constitucional señala que: “(…) los medios de comunicación, con su constante emisión de imágenes y opiniones por medio de programas o de mensajes publicitarios, establecen determinados comportamientos y roles. Con ello puede crear, normalizar y reforzar estereotipos y prejuicios”14. Resulta sumamente relevante lo señalado, dado el actual debate que existe sobre la difusión de algunos controvertidos contenidos televisivos, tales como programas concurso, humorísticos y realities, los cuales, en ciertos casos, son acusados de crear y reforzar ciertos estereotipos, que redundan en constituirse como discriminatorios. Por ello, consideramos que si se toma en serio el párrafo anteriormente mencionado, el Tribunal Constitucional podría ser un foro adecuado respecto a decidir si estos programas se encuentran protegidos por la libertad de expresión. 3.3. La protección del derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes:

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Fundamento Jurídico N° 14 de la Sentencia bajo comentario.

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 El Tribunal Constitucional ha desarrollado importantes criterios jurisprudenciales pronunciándose respecto a la pensión de alimentos15, la obligación de los gobiernos locales de proteger a los niños y adolescentes16. En líneas generales, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un contenido constitucional implícito del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (…)”17. Asimismo, se atiende a que el Estado, en virtud de la Convención de Derechos del Niño18, se ha comprometido a reconocer un conjunto de Derechos en torno a la infancia y adolescencia. La presente sentencia bajo comentario, es el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto al Derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescente. Así, El Tribunal Constitucional parte por considerar que existen dos criterios por los que el derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes se encuentra protegidos y están exentos de ser difundidos, clasificándolos en los siguientes: a) La prohibición de difundir la imagen de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito privado, sin el consentimiento de los padres o representantes. b) La prohibición de difundir las imágenes de los niños, niñas y adolescentes involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito En relación al primer punto, el Tribunal Constitucional señala que no se puede retratar la imagen de niños en el ámbito íntimo, sin el previo consentimiento de los padres. Ello quiere decir, que los niños, niñas y adolescentes, por su especial situación de protección, merecen una protección especial. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no toma en cuenta el reconocimiento del principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes; es decir, en tener en cuenta la opinión de los propios niños y adolescente con relación a la regulación de su propia imagen, sin la intervención de sus padres o representantes legales. Cabe recordar, que con la Convención de Derechos del Niño, representa el cambio de paradigma de la protección integral de los derechos de la niñez, e implica que los niños, niñas y adolescentes deben ser considerados sujetos plenos de derecho y que son sus derechos los que merecen una protección especial. Es decir, deben de ser protagonistas de sus propias vidas, y que van adquiriendo autonomía progresiva en la toma de sus decisiones. Por ello, reservar a los padres o representantes la autodeterminación del Derecho a la imagen de los niños de manera irrestricta, representa una interpretación paternalista del Interés Superior del niño. Ello se debe a que si se considera “en serio” el principio de interés superior del niño, se debe de 15

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02132-2008-AA/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00298-1996-AA/TC. 17 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02132-2008-AA/TC. Fundamento Jurídico N° 5. 18 Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N.º 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990 16

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 tener presente la autonomía progresiva, es decir, que los niveles de autonomía de los niños, niñas y adolescentes varían de acuerdo a la edad, la madurez y capacidad de compresión de los involucrados19. En cuanto al segundo punto, el Tribunal Constitucional, de forma acertada, remarca la prohibición de difundir las imágenes de los niños, niñas y adolescentes involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito radica en el riesgo de estigmatización. Así, se señala que: “Esta prohibición se justifica, por el intenso riesgo de estigmatización de los menores involucrados en este tipo de actos. Por ejemplo, la reinserción del menor que cometió la falta o delito tenderá a ser más difícil, puesto que la comunidad podrá recordarle ello continuamente, no permitiendo el propio proceso interno del menor en su reinserción social”. Correctamente e tribunal destaca que el objetivo de la disposición que prohíbe la difusión de imágenes es el alto riesgo de estigmatización de los niñas niños y adolescentes involucrados. La estigmatización, aunque muy poco tratado en nuestro medio jurídico local, es un tópico muy importante en el Derecho. En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra estigma significa “Marca o señal en el cuerpo”. Muchos autores clásicos griegos y romanos mencionaron a los tatuajes como una forma de castigo. Por ejemplo, Platón propuso que las personas que cometieran sacrilegio deberían ser tatuadas y expulsadas de la República. Así, la función del tatuaje era colocar una marca sobre el rostro con evidentes propósitos penales. Por su parte, los romanos tatuaban el nombre de delito o de su castigo en la frente del criminal. Conforme lo señala Nussabaun “Un aspecto central de la operación del estigma es la deshumanización de las víctimas”20 asimismo acota “el impulso de marcar el rostro se repite en la historia de este tópico, no sólo porque el rostro es visible, las manos y las pantorrillas pueden no serlo, sino precisamente debido a que, como sostiene Constantino, lleva la marca de nuestra humanidad y de nuestra individualidad”21. Por ello, coincidimos con lo señalado por Martha Nussbaum, quien concluye que “El deseo de estigmatizar no es una base racional para el derecho”. Afirma, además la citada autora que en una sociedad decente no se debe permitir que el deseo de estigmatizara un grupo impopular domine los procesos jurídicos. Por el contrario, se insistirá en dar la misma protección, “sin importar lo impopulares que ellos y sus prácticas pueden ser”22. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, pese al desarrollo jurisprudencia descrito líneas arriba, agrega un párrafo que relativiza la protección del derecho a la imagen de los niños y adolescente, y 19

Domingo Lovera Parmo. Niño, adolescente y derechos constitucionales: De la protección a la autonomía. En: Justicia y Derechos del Niño. N° 11, Octubre de 2009. 19p. 20 Martha Nussbaum. El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, Vergüenza y Ley. Buenos Aires: Katz Editores. 2006. 258 p. 21 Martha Nussbaum. Loc. cit. 258 p. 22 Martha Nussbaum. Loc. cit. 313p.

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 lo cual es de suma preocupación por las consecuencias que en el actual contexto de inseguridad ciudadana puede acarrear23 puede acarrear precisamente la estigmatización de niños, niñas y adolescente. Así, el Tribunal Constitucional señala que: “[La prohibición de la difusión de la imagen de los niños, niñas y adolescente] no implica que no puedan existir casos excepcionales en los que por la naturaleza de los hechos (alta peligrosidad del menor, por ejemplo) se justifique la difusión de ciertas imágenes. No obstante”. Consideramos, siguiendo a Martha Nussbaun24, que “la Ley debe ofrecer fuertes protecciones a los individuos contra las intrusiones arbitrarias, tanto del poder del Estado como de las presiones sociales para adaptarse”. Como se demostrará en el siguiente acápite, la relativización de la prohibición general de difundir las imágenes de los niños, niñas y adolescentes, representa un serio retroceso en la protección de los derechos fundamentales frente al fenómeno de la inseguridad ciudadana que cada es más patente en el día a día de la sociedad peruana. 4.- La difusión de imágenes periodos de crisis.

de los niños y adolescentes y el Derecho constitucional en

Conforme hemos señalado en líneas precedentes, el Tribunal Constitucional ha establecido que la prohibición absoluto de difundir las imágenes de niños y adolescentes puede tener excepciones cuando la peligrosidad de éstos, justifique la difusión de sus imágenes. Sin embargo cabe contrastar lo señalado por el Tribunal con el pronunciamiento del Comité de Derechos del Niño, organismo internacional que entre sus facultades esta la interpretación de la Convención de Derechos del Niño y de los protocolos adicionales. El Comité de Derechos del Niño ha establecido claramente que los periodistas que vulnera el derecho a la vida privada de un niño que tenga conflictos con las justicia pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas disciplinarias y en ciertas situaciones, por ejemplo, la reincidencia, ser pasible de sanciones penales25. Incluso, el Comité de Derechos de los Niños, va más allá e indica que se debe tomar medidas de protección para asegurar que los niños involucrados con la infracción penal no sean expuestos durante las audiencias judiciales y por lo tanto deben de desarrollarse a puerta cerrada. Asimismo,

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Cabe resaltar que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe un pronunciamiento que claramente va en un sentido diferente. Así en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00298-1996-AA/TC, el Tribunal Constitucional señala que: “No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”. 24 Martha Nussbaum. El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, Vergüenza y Ley. Buenos Aires: Katz Editores. 2006. 25 Comité de Derechos del Niño. Observación General Nº 10 (2007). Los derechos del niño en la justicia de menores. Párr. N° 64.

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 respecto a los expertos u otros profesionales que participan en el juicio, éstos deben de guardar la confidencialidad del caso26. Asimismo, recientemente el Comité ha señalado que el principio del interés superior se aplica a los niños en conflicto con la ley, en contacto con ella (como víctima o testigo) y afectados por la situación de sus padres que esté en conflicto con la ley. En atención a ello, la protección de del interés superior del niño significa que os tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represión o el castigo deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva27. Teniendo presente lo señalado por el Comité de Derechos del niño, es evidente que existe un contraste con lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia bajo comentario. Sin embargo, cabe plantearse si el tratamiento que el Tribunal Constitucional le ha dado al tema, se encuentra justificado debido a la situaciones sociales críticas, tal como se configura con una situación de inseguridad ciudadana. Por ello un asunto clave en la administración de justicia es ¿Cómo debe de responder el Derecho frente a situaciones frente a situaciones que amenazan la seguridad de la comunidad? Stephen Holmes28 nos plantea un excelente ejemplo acerca de cómo los profesionales más capacitados deben de cumplir con reglas previamente establecidas a fin de no cometer errores motivados por el pánico que se genera por situaciones que amenazan a la comunidad. El citado autor, trae a colación una situación personal que le toco vivir. Su hija se encontraba en estado de coma y yacía internada en un Hospital. Dos enfermeras acudieron a su habitación del Hospital a fin de realizar una transfusión de sangre. La primera enfermera sostenía una bolsa de sangre y la otra leía el historial médico de su hija. La primera leyó en voz alta: "sangre del tipo A", y la otra leyó en voz alta en el historial: "Alexa Holmes, sangre del tipo A", luego, intercambiaron, sus instrumentos y papeles y la primera enfermera leyó en el historial: "Alexa Holmes, sangre de tipo A", y la segunda leyó en la bolsa: "sangre de tipo A". ¿Por qué no desentenderse de las reglas previamente establecidas y actuar de una manera más rápida? Pues bien, como se señalaba en líneas previas, el pánico puede generar que reaccionemos con improvisación frente a las amenazas. Y como el ejemplo del Profesor Holmes, también se puede citar otros más: la reacción que tienen los bomberos frente a los incendios, siendo que toda la intervención que realizan los bomberos frente a los siniestros, se encuentra previamente planificada. También, frente a las turbulencias en una aeronave, seguimos reglas a fin de que la desesperación no haga que la situación de crisis se agrave aún más. Por ejemplo, sabemos que tenemos que tomar las mascarillas y abrocharnos los cinturones de seguridad. ¿Puede señalarse que algo similar ocurre en el Derecho Constitucional en tiempos que se enfrenta crisis o amenazas, tal como representa la precaria seguridad ciudadana? Consideramos que sí, y para fundamentar nuestro argumento nos centraremos primero en desmontar el argumento que 26

Comité de Derechos del Niño. Loc. Cit.. Párr. 66. Comité de Derechos del Niño. Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Párr. 28. 28 Stephen Holmes. In Case of Emergency: Misunderstanding Tradeoffs in the War on Terror. En: California Law Review, Vol. 97, No. 2 (April 2009), pp. 301-355 pp. 27

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 señala que frente a las amenazas que enfrenta la sociedad, debemos optar por flexibilizar normas para ser eficaces frente al crimen organizado. En primer lugar, frente a la amenaza que supone la inseguridad ciudadana, lo eficaz, no es flexibilizar el marco normativo de protección de los Derecho, por lo contrario, lo realmente eficaz es mantener vigente y defender las normas que limitan el poder estatal. Conforme se planteó con el ejemplo de la sala de emergencias, en el marco constitucional la respuesta a las emergencias es seguir los protocolos previamente establecidos, y esos protocolos, sin duda, son los derechos fundamentales que se garantizan en la Constitución y se desarrollan en la legislación. En segundo lugar, el marco constitucional previamente establecido no nos ata de manos para enfrentar los desafíos de la seguridad ciudadana. Por lo contrario, nos hacen enfocar en el objetivo que se pretende lograr y nos muestra los peligros colaterales que puede provocarse si es que nos orientamos por flexibilizar el marco constitucional previamente establecido para hacerle frente a una amenaza. En la década de los ochenta, el juez William Brennan, quizás uno de los jueces más importantes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, visitó Israel y dicto una conferencia en la Universidad Hebrea en un contexto social en el que Israel progresivamente endurecía sus medidas de seguridad, en aras de proteger a sus ciudadanos de las amenazas de ataques terroristas explosiones en cafés y autobuses. El juez Brennan afirmaba que él se sentía muy orgulloso de la protección a las libertades civiles durante el tiempo de paz, pero que se fallaba en preservar dichas libertades cuando la administración consideraba que había una amenaza a la seguridad. Cuando estas crisis concluían, Brennan afirma que existía el consenso de que la abrogación de libertades civiles había sido innecesaria. Dicha afirmación resulta claramente cierta, si recordamos el marco legal que se creó durante la década de los noventa para combatir el terrorismo, la llamada “legislación penal de emergencia” 29 Cabe recordar que la legislación penal de emergencia fue presentada como la forma más “eficaz” de luchar contra el terrorismo, instituyéndose un proceso penal distinto donde se desconocía diversos derechos fundamentales. Una vez restituidas la democracia y el marco constitucional, fueron objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana y el Tribunal Constitucional. A manera de ejemplo, resulta pertinente citar lo señalado en el Informe Final de la Comisión de Estudio y Revisión de la legislación emitida desde el 5 de abril de 199230. Así, se señala que: “Quizá uno de los temas más sensibles durante el régimen precedente en la materia que venimos analizando, es el de la vulneración de principios constitucionales y Derechos Fundamentales a través de la emisión de normas legales de naturaleza penal y, en gran medida, en relación con la lucha antisubversiva. Como resultado de ello, se han expedido Un excelente análisis sobre la “legislación penal de emergencia” ver: Víctor Cubas Villanueva. Constitución, Proceso y Poder Político. Lima: Palestra Editores. 2000. 164 p. 30 Resolución Ministerial Nº 191-2001-JUS, de 8 de junio de 2001, se autorizó la publicación del Informe Final de la citada Comisión. 29

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 ciertas normas que colisionan en forma directa con la Constitución de 1993, además (...) de violar derechos fundamentales de las personas, consagrados no sólo explícitamente por la propia Constitución, sino en forma implícita por la citada norma, y también por Tratados Internacionales de los cuales el Perú también es signatario.” No obstante lo señalado, el juez Brennan acotaba que a pesar de que era patente que el aligeramiento en la protección de Derechos habían resultado innecesarios para los objetivos planteados, frente a una nueva situación de crisis, se era incapaz de ser plenamente consciente de no repetir el mismo error. Por ello, Brennan afirmaba que la jurisprudencia constitucional de las libertades civiles de los tiempos de paz dejaba sin una tradición o un a base teórica para defender a las libertades civiles frente a las preocupaciones de la seguridad en tiempo de crisis. Visto así, siguiendo al citado autor, consideramos que para enfrentar la inseguridad ciudadana, no puede ser exitosamente conducida por decisiones que se toman de forma particular, relativizando los derechos de los niños y adolescentes. Por ello, consideramos la apreciación del Tribunal Constitucional, respecto a establecer una excepción a la prohibición absoluta de difundir las imágenes de niños y adolescentes involucrados en infracciones a la ley penal o en un delito resulta claramente errado. Corresponde al Tribunal Constitucional, en su función de garante de los Derechos fundamentales, no ceder frente a las situaciones crisis, en el presente caso, provocada por la inseguridad ciudadana. Aunado a ello, incluso puede esgrimirse un argumento utilitarista. Conforme lo muestra un importante estudio, el etiquetamiento social de los adolescente que se encuentran inmersos en algún delito, sólo incrementa las probabilidades de que permanezcan con una conducta disocial y refuerzan sus lazos hacia grupos sociales desviados, tales como pandillas o bandas criminales31. 5.- La limitación de la prohibición de difundir imágenes de niños, niñas y adolescentes y los riesgos de la ponderación. Tal como ha sido redactado por el Tribunal Constitucional, existiría supuestos en los que la prohibición de difundir imágenes de adolescentes involucrados en infracciones a la ley penal, deberían ceder frente a la alta peligrosidad. En otras palabras, el Tribunal señala que frente a la prohibición absoluta de la difusión de imágenes de los niños, niñas y adolescentes puede ser ponderada cuando se está frente a una situación de peligro social. Si bien cuestionar la irreflexiva y acrítica asunción de la ponderación no es objeto del presente comentario; es oportuno señalar algunos argumentos que cuestionen la fé ciega en la ponderación. Por ejemplo, en el caso de la tortura, el profesor Atienza se interroga si la tortura tiene o no un carácter absoluto, y en virtud a ello, puede o no existir situaciones en que esta prohibición sea excepcionada. Atienza responde que la tortura no tiene un carácter absoluto debido a que teóricamente cabría traer a colación los supuestos de estado de necesidad y legítima defensa. Agrega el citado autor que por razones utilitaristas o de prevención, está justificado que exista una 31

Jón Gunnar Bernburg, Marvin D. Krohn, Craig J. Rivera. Criminal Embeddedness, and Subsequent Delinquency A Longitudinal Test of Labeling Theory. En: Journal of Research in Crime and Delinquency. 2006; Vol. 43; N°67. 67-87 pp.

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 regla pública que la prohibiera de manera absoluta, debido a que es conveniente que esas posibles excepciones no estuvieran expresamente señaladas. Consideramos que en el razonamiento anteriormente descrito se puede apreciar claramente la insuficiencia de la ponderación. Atienza en aras de salvar a la ponderación de los cuestionamientos positivista termina por develar cómo la ponderación puede convertirse en un instrumento que vaya en contra de los propios fines del neoconstitucionalismo, es decir, de la protección de los derechos fundamentales más elementales de una sociedad democrática. La propuesta de Atienza en nada difiere de la propuesta de importantes juristas que participaron en la administración Bush y justificaron situaciones tales como Guantanamo o Abu Ghraib, ambos centros donde oficialmente se practicaba la tortura, bajo el argumento de que “alguien podría decir que una acción que causa un sufrimiento grave, físico o mental, a alguien para obtener una información es una tortura, pero deja de ser tortura si a lo anterior se le agrega que se trata de una información que puede salvar la vida de muchos inocentes”32. Pese a que consideramos que el Profesor Atienza se encuentra en las antípodas de los que propugnan como lícita la tortura, consideramos que su defensa de la ponderación frente a casos como el de la tortura, hace que arribe a situaciones hipotéticas similares a los que defienden la legalidad de los centros mencionados. Al igual que el caso de la tortura, también podría decirse que la prohibición general de difundir la imagen de un niño, niña o adolescente involucrado en un infracción a la ley penal también es derrotable frente a la peligrosidad que representa para la sociedad. Y así, podríamos seguir encontrando varios ejemplos, o peor aún llegar a la conclusión de que nada está libre la ponderación, que los límites que le hemos establecido al Estado frente a los individuos son todos relativos, y que podemos flexibilizar e marco jurídico existente. Frente a ello, cabe plantear lo sostenido por el Profesor Waldron. Para este autor, los estados siempre buscan limitar la libertad de los ciudadanos, y una emergencia por una situación de terrorismo ofrece una fina oportunidad para limitar derechos. Generalmente los defensores de las Cortes como un poder contramayoritario creen que el Poder Judicial representa un foro que puede hacer frente a estas amenazas. Sin embargo, en tiempos de crisis y pánico por amenazas como el terrorismo y la actual inseguridad ciudadana, la cortes, suelen alinearse a las medidas de restricción de derechos. Por ello, siguiendo al Profesor Waldron33, cabe señalar algunas objeciones a la ponderación. Así, tenemos: 1. La objeción consecuencialista: Afirma el citado autor que el balance puede resultar inadecuado cuando se está frente a libertades civiles o derechos fundamentales, dado que el cálculo costo beneficio debe de quedar subordinado al respeto incondicional de ciertas

32

Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado. Un debate sobre la ponderación. Lima: Palestra .2012, 101

p. 33

Jeremy Waldron. Security and Liberty: The Image of Balance. En: The Journal of Political Philosophy: Volume 11, Number 2, 2003, pp. 191–210

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 libertades. El análisis costo-beneficio resulta adecuado cuando se está frente a situaciones que no afectan los derechos de nadie. 2. Problemas distributivos: El citado autor señala que cuando se está frente a argumentos pro seguridad, se oculta argumentos que tienen un impacto distributivo para limitar la libertad de “algunas personas”. 3. Efectos no queridos: dado que a fin de maximizar la seguridad se restringe la libertad, ello implica que también disminuye la protección que tiene la ciudadanía frente al poder del Estado. 4. Consecuencia reales vs. Simbólicas: El argumento de maximizar la seguridad a desmedro de la libertad, generalmente resulta imprecisas respecto a las consecuencias a las cuales realmente resultan de ellas. En otras palabras, las consecuencias resultan ser más simbólicas que reales. Teniendo presente lo argumentado por el profesor Waldron, resulta persuasivo considerar que la decisión del Tribunal Constitucional de dejar abierta la posibilidad de efectuar excepciones a prohibición absoluta de difundir las imágenes de niños, niñas y adolescentes, frente a los argumentos de peligro motivada por la seguridad ciudadana resulta inadecuada. Si profundizamos en el objeción consecuencialista y los problemas distributivos, podemos constatar que siempre resultarán derrotables los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a los argumentos de seguridad ciudadana, debido a que bajo la aplicación de la ponderación estaremos en realidad nos encontraremos bajo un análisis que privilegiará la seguridad de la sociedad en desmedro de un grupo vulnerable, como son los niños, niñas y adolescentes. Por otra parte, como señalamos en líneas precedentes, un efecto no deseado de difundir las imágenes de los adolescentes infractores redundara en que se los acerque a permanecer en grupos disóciales que reintegrarlos a la sociedad. Finalmente, como consecuencia simbólica de difundir las imágenes de adolescentes, consideramos que no es una medida significativa para reducir la inseguridad ciudadana. Resultaría más adecuado aplicar medidas de protección y de control de jueces y fiscales que juzgan a las bandas delictivas. Quizás, mirar la experiencia italiana frente a fenómenos como la cosa nostra, nos pueden brindar unas buenas guía para realizar reformas a nivel judicial que nos ayude a enfrentar este fenómeno. 6.- Conclusiones Si bien la sentencia bajo comentario resulta adecuado el razonamiento aplicado por el Tribunal en cuanto a la aplicación de la prohibición de difundir las imágenes de los hijos de un candidato a Presidente Regional, algunos fundamentos desarrollados por el Tribunal son objeto de preocupación, debido a los efectos que podrían generar cuando nos enfrentamos a “casos difíciles”. Tal como ha sido redactado por el Tribunal Constitucional, existiría supuestos en los que la prohibición de difundir imágenes de adolescentes involucrados en infracciones a la ley penal, deberían ceder frente a la alta peligrosidad. En otras palabras, el Tribunal señala que frente a la prohibición absoluta de la difusión de imágenes de los niños, niñas y adolescentes, ésta puede ser ponderada cuando se está frente a una situación de peligro social.

Publicado en Actualidad Civil N° 3. 2014 Como hemos indicado, la aplicación de la ponderación en relación del Derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescente devela los errores de la ponderación. Las objeciones que realiza el profesor Waldron a la ponderación son constatables cuando examinamos el debate en torno a la difusión de imágenes de niños, niñas y adolescentes infractores a la ley penal. Consideramos que la protección especial que cuentan los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico nacional hace que resulte inadecuado que se morigerar la protección que cuentan sus derechos en aras de garantizar la seguridad ciudadana.

VALORES AGREGADOS JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “(…) el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal constitucional recaída en el Expediente N° 02132-2008PA/TC, publicado en la web del TC, 25 de junio de 2011)

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE “A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los

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derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución”. (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 01817-2009-PHC/TC, publicada en la Web del TC, 27 de abril de 2009)

Mª ISABEL SERRANO MAÍLLO dice “El Derecho de la Información, aunque muy vinculado al sentido común, se convierte en ocasiones en un campo excesivamente farragoso y en ocasiones presenta conflictos de difícil solución. La razón es clara y es que esta rama del Derecho encierra en sus entrañas gran cantidad de lo que se ha quedado en llamar conceptos jurídicos indeterminados. ¿Qué es el interés público? ¿Qué significa investigar con la diligencia de un buen padre de familia? ¿Qué es el honor? ¿Quién determina qué es una injuria grave y qué una leve? ¿Qué es privado y qué íntimo?... Muchas preguntas con múltiples respuestas que hacen depender la resolución del caso, en muchas ocasiones, de la pericia o experiencia del juez”. Francisco Eguiguren Praeli dice “El Derecho a la intimidad o a la vida privada involucra al conjunto de actos, situaciones o circunstancias que, por su carácter personalísimo, no se encuentran normalmente expuestos al dominio púbico. Protege tanto la intimidad de la persona como la de su familia, y comrende la libertad del individuo para conducirse en determinados espacios y tiempo, libre de perturbaciones ocasionadas por

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terceros, asi como la facultad de defenderse de la divulgación de hechos privados” ¿SABÍA USTED QUE? La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) dispuso la realización de la campaña denominada, “Prevención y sanción de actos de direccionamiento de demandas y/o medidas cautelares”, a fin de erradicar la comisión de inconductas funcionales en el Poder Judicial. ¿SABÍA USTED QUE? UNICEF se propone facilitar el ejercicio del derecho al nombre, apoyando intervenciones públicas que acercan el registro de nacimientos a comunidades rurales apartadas porque considera que una de las formas de proteger a un niño es asegurarle la posesión de un documento de identidad. Su carencia es frecuente entre la población indígena, especialmente la amazónica.

¿SABÍA USTED QUE? “El 76% de personas analfabetas son mujeres. Por otro lado, el ingreso económico de las mujeres es el 35% inferior al de los varones. La investigación que mostro estas cifras que evidencia las dificultades que viven las niñas en las escuelas rurales y urbanas marginales fue realizado por Unicef, que investigó la costa (Lima), sierra (Ayacucho) y la selva (Ucayali) para mostrar la realidad que afrontan las menores de edad”.

NORMA RELEVANTE

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“Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación (Artículo 6° del Código de los Niños y Adolescente)

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE “Tal como ha sido redactado por el Tribunal Constitucional, existiría supuestos en los que la prohibición de difundir imágenes de adolescentes involucrados en infracciones a la ley penal, deberían ceder frente a la alta peligrosidad. En otras palabras, el Tribunal señala que frente a la prohibición absoluta de la difusión de imágenes de los niños, niñas y adolescentes puede ser ponderada cuando se está frente a una situación de peligro social. Consideramos que la protección especial que cuentan los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico nacional hace que resulte inadecuado que se morigerar la protección que cuentan sus derechos en aras de garantizar la seguridad ciudadana”.