Prueba anticipada en el nuevo Código Procesal Civil: un instituto relevante para la composición eficiente, informada y justa de los conflictos

PRUEBA ANTICIPADA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL: UN INSTITUTO RELEVANTE PARA LA COMPOSICIÓN EFICIENTE, INFORMADA Y JUSTA DE LOS CONFLICTOS

Por Matías A. Sucunza y Francisco Verbic

Sumario: I. Introducción: contexto de lectura y planteo. II. Consideraciones generales y rupturas paradigmáticas en torno a la prueba anticipada. III. Regulación normativa: tipos. IV. Prueba anticipada conservativa: a) Concepto; b) Alcance; c) Fines; d) Utilidad. V. Prueba anticipada proactiva: a) Concepto; b) Alcance; c) Fines; d) Utilidad; e) Puntos a considerar. VI. Reglas procedimentales comunes: a) Recaudos de admisibilidad de la prueba anticipada; b) Legitimación; c) Oportunidad de planteamiento; d) Clases de pruebas admitidas; e) Competencia; f) Contradictorio: defensa en juicio y acceso a la justicia; g) Valor y apreciación de la prueba. VII. Reglas de incidencia en el nuevo CPC: a) Publicización y constitucionalización del proceso; b) Afianzamiento de los poderes del juez; c) Consagración del principio de colaboración; d) Distribución de la carga probatoria; e) Autocomposición. VIII. Institutos afines en el derecho comparado. IX. Conclusiones

I. Introducción: contexto de lectura y planteo Constituye una constante, en todas las latitudes, la preocupación creciente acerca de la ineficiencia e ineficacia de la prestación del servicio de justicia. Dicho déficit responde a problemas y desafíos múltiples, confluentes y estructurales que dejan en evidencia la incapacidad del sistema de administración de justicia para desactivar, en los términos constitucional y convencionalmente impuestos, los conflictos que se le plantean. El tiempo que insume la justicia para procesar las contiendas, su tensión con la exigencia de un plazo razonable1, el debido proceso y el derecho a una decisión justa, la incidencia de la transformación de la dimensión del

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CIDH, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

tiempo en la modernidad líquida2 y la mayor reflexividad social acerca de ello, la creciente demanda de justicia, la complejidad (social, política e institucional) de las cuestiones objeto de disputa, el expreso reconocimiento constitucional-convencional de una larga lista de derechos individuales y colectivos, el rol del Estado en el marco de un mundo globalizado (profundamente desigual, con niveles de pobreza extrema y sociedades cada vez más activas y plurales), la consagración de situaciones diferenciadas en torno a valores, bienes y sujetos de especial protección que exigen la adopción de medidas positivas, específicas y efectivas tendientes a restaurar el desequilibrio preexistente, y la mayor conciencia y agencia individual y colectiva, son solo algunas de las cuestiones involucradas en el desafío que enfrentamos en este campo.3 Junto a dichos aspectos de la problemática aparecen ciertos factores de singular incidencia en el camino a la búsqueda de soluciones adecuadas para mejorar los mecanismos de debate. Entre ellos se destacan el lenguaje, la concepción, enseñanza y ejercicio del derecho en clave corporativa, ilustrada y litigiosa, una compleja y distante estructura del propio aparato judicial, la falta de recursos, la crisis del proceso civil tal cual ha sido concebido en el siglo pasado4, la preeminencia institucional y cultural del régimen adversarial, las profundas limitaciones en el acceso a la justicia5 y la falta de confianza en las instituciones (en general, y en la judicial en particular)6. Es en este contexto que el derecho procesal ha tenido que comenzar a reinventar su ingeniería para poder dar sentido a su razón fundamental de ser: cumplir con el fin instrumental de servir de herramienta para resolver conflictos humanos en los que se juega la satisfacción de 2

Ver art. 4 del Código Procesal Civil Brasileño; Bauman, Zigmunt , La sociedad sitiada, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2008; Berizonce, Roberto O., El tiempo del proceso y la eficiencia del sistema de justicia, VII Seminario Internazionale Fonnazione e Caratteri del Sistema Giuridico Lationoamericano e problema del proceso Chile”, Roma, Italia, 16-18 de mayo 2002. 3 Sobre la relevancia de la efectividad del proceso como verdadero valor constitucional ver entre otros Guimarães Ribeiro, Darci, “Da tutela jurisdiccional ás formas de tutela”, Livraria do Advogado Ed., Porto Alegre, 2010, pp.77-79, 107-109; Marinoni. Luiz G. “Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”, Ed. Palestra, Lima, 2007. 4 Ver en ese sentido, Berizonce Roberto O., Bases para actualizar el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP, 2014. 5 Ver en tal sentido Cappelletti, Mauro-Garth, Bryant, El acceso a la justicia, Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata, La Plata, 1983; Berizonce, Roberto O., Efectivo Acceso a la Justicia, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1987. 6 En Argentina, por ejemplo, el Índice de Confianza en la Justicia (ICJ) correspondiente a marzo de 2009, elaborado por la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, el Foro de estudios sobre la Administración de Justicia y la Fundación Libertad, da cuenta de que el 87% de la sociedad piensa que la Justicia es poco o nada confiable con respecto a su imparcialidad. De igual manera, ocho de cada diez creen que es ineficiente aunque solo uno de cada cuatro encuestados se mostró reacio a recurrir a la Justicia en caso de enfrentar un conflicto legal (http://www.foresjusticia.org.ar/investigacion-detalle.asp?IdSeccion=15&IdDocumento=260&idcategoria=22 ).

derechos. Beneficio de gratuidad, distribución especial de la carga probatoria, tutelas provisionales y diferenciadas, procesos monitorio y colectivo, medios alternativos de resolución7, son algunos ejemplos de esa parcial transformación. El nuevo Código Procesal Civil brasileño (CPC) no es ajeno al marco identificado hasta aquí, y consciente de ello, procura hacerse cargo de algunas de las objeciones planteadas propiciando ciertas soluciones que pueden ser de ayuda al efecto. Entre ellas se encuentra la posibilidad de producir prueba anticipada a fin de evitar o facilitar la composición del litigio, tema del cual nos ocuparemos en este trabajo. A tal fin intentaremos subrayar los lineamientos que el nuevo ordenamiento consagra con relación a la prueba anticipada, intentando analizar y marcar el “complementario” cambio de paradigma operado y sus posibles ventajas en el sentido de generar condiciones favorables para la negociación informada de soluciones autocompositivas o bien, eventualmente, para una mejor preparación del proceso. Con ese objetivo en mente, examinaremos la nueva normativa y su caracterización, particularidades y reglas de aplicación, intentando aportar lecturas vinculadas que refuercen las mismas y experiencias comparadas que sirvan de pautas de análisis y referencia.

II. Consideraciones generales y rupturas paradigmáticas en torno a la prueba anticipada En términos generales, la prueba anticipada ha sido concebida dentro de la teoría general del proceso y de la prueba como un instrumento para que cualquiera de las partes tenga la posibilidad de resguardar, conservar y mantener ciertas fuentes de prueba antes de la interposición de la pretensión o durante su desarrollo, siempre que éstas fuesen necesarias para la resolución del conflicto y se demuestre su probable imposibilidad de producción adecuada durante la etapa probatoria (necesariamente posterior en el tiempo)8. En esos términos, podemos afirmar que el objeto central de la institución está determinado por la importancia que tienen las pruebas para las partes (como elemento de demostración de su pretensión), el proceso (como elemento de esclarecimiento de la disputa) y el 7

Por caso, los estudios de “pre-action” efectuados en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal (Direito Processual Comparado. XIII World Congressof Procedural Law, Organizadores: A. Pellegrini Grinover y P. Calmon, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007). 8 Ver Maiztegui Marcó, Felicitas, Tutela preventiva. Prueba anticipada, LLPatagonia 2005 (febrero), 25/02/2005, 743; AR/DOC/204/2005; Scarpinella Bueno, Cassio, “Curso sistematizado de direito processual civil”, 5ta edición, Ed. Saravia, 2012, Tomo IV, pp. 308-311.

juez (como elemento de convicción). Asimismo, el cumplimiento de tal objeto se encuentra supeditado a una situación extraordinaria como es la posible pérdida, alteración o modificación de dicha prueba antes de la instrucción probatoria en el marco del proceso9. De allí el carácter de anticipada10 y excepcional11 con que, en la lógica normal del proceso, la prueba anticipada ha sido reglada e interpretada en todos los códigos procesales argentinos12. Ahora bien, ¿cuál es el sentido de prohibir o interpretar restrictivamente13 la producción de algún tipo de prueba que pueda proporcionar a las futuras partes y al juez información trascendente y relevante en miras al conflicto, su análisis y resolución? ¿No deberíamos repensar la posibilidad de que las partes intercambien antes de judicializar el conflicto la información que detentan, para evaluar así de manera informada sus posiciones y el éxito de su eventual pretensión? ¿Cuánto ayudaría esto a componer o depurar los problemas en debate? ¿Cuánto se gana y qué se pierde con ello? ¿Es razonable exigir la deducción y tramitación de una parte sustancial del proceso para determinar si era aconsejable promoverlo? Ante estos planteos entendemos evidente que la secuencia ortodoxa de los pasos con que se desenvuelve el proceso entra en una clara crisis.

Una crisis que demanda, a nuestro modo de ver, la necesaria

reformulación de aquél. Para reafirmar el carácter excepcional14 de la prueba anticipada también se han sumado como argumentos el posible quebrantamiento de la igualdad procesal15 y la garantía de la defensa en juicio. Sin embargo, en la medida que el contradictorio esté garantizado, si se puede controlar la producción de la prueba, si ella reporta conocimiento acerca de la posición de las partes y se adquiere para el proceso, ¿cómo y en qué términos es posible sostener semejante afirmación? En consonancia con las objeciones expuestas, el nuevo CPC brasileño trae consigo una ruptura paradigmática en la materia que va en línea con la restructuración que ha ido adquiriendo

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Quadri, Gabriel Hernán, La prueba en el Proceso Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Ed. LexisNexis, CABA, 2007; CSJN, “Provincia del Chubut c. Provincia de Río Negro y otros s/Prueba anticipada”, 18/10/2011, DJ, 07/12/2011, 35. 10 Di Iorio, Alfredo, Prueba anticipada, Ed. Abeledo Perrot, 1970, CABA, Argentina. 11 Pawlowski de Pose, Amanda Lucía, Sobre el carácter excepcional de la prueba anticipada, DT2011 (agosto), 2174; AR/DOC/2401/2011. 12 Chiappini, Julio O., Acerca de la prueba anticipada, DJ2004-2, 565; AR/DOC/1422/2004. 13 CNCiv., SalaA, 22/03/2004, “G., I. E. c. Grupo Editorial Planeta S.A. y otro”, DJ2004-2, 180 - LA LEY2004-C. 14 Obiglio, César Martín, Prueba anticipada: ¿es excepcional su procedencia?, DJ05/11/2008, 1901 - DJ2008-II, 1901; AR/DOC/2400/2008. 15 Por ejemplo, CNTrab., Sala III, “Astoreca, Verónica Beatriz c. Dentalnova S.R.L.”, 31/08/2010, DJ 02/03/2011, 87.

el proceso civil en distintos lugares del mundo durante las últimas décadas y que encuentra, en las diversas formas de instrucción preliminar, su mejor expresión16. Según veremos, la nueva regulación brasileña se efectúa en el marco de la prueba anticipada pero tiene la misma finalidad que las medidas de instrucción preliminar, a saber: proporcionar a las partes un mayor conocimiento acerca del conflicto para ponderar en función de ello el mérito de sus planteos y facilitar la composición del asunto. De ese modo, y más allá de la falta de sistemática y los cuestionamientos de diverso orden que podrían señalarse, el nuevo diagrama de la prueba anticipada emerge como un elemento de relevancia para impulsar un cambio de concepción acerca del abordaje de los conflictos, el rol del abogado, la utilización de los medios autocompositivos y el sentido del proceso17 (el cual puede, poco a poco, dejar de ser un “juego a escondidas” donde las disfuncionalidades premien a los más fuertes y poderosos). En este contexto, entendemos que la alteración del orden cronológico en la producción de ciertos medios probatorios que se logra a través de esta clase de medidas no altera la esencia y finalidad del proceso ni la igualdad entre las partes, siempre que el intercambio sea pleno en términos de información. Por el contrario, postulamos que las innovaciones del CPC brasileño en la materia reafirman tales principios al permitir una solución más justa y eficiente del conflicto o, eventualmente, la mejor preparación de la litis a desarrollar, facilitando así el acceso a la justicia18. III. Regulación normativa: tipos El nuevo artículo 379 del CPC establece que se permitirá la producción temprana de prueba cuando: (i) haya fundado temor de que vaya a tornarse imposible o muy difícil de comprobar ciertos hechos durante el trámite del proceso; (ii) la prueba a producirse sea susceptible de viabilizar la autocomposición u otros medios adecuados de resolución de conflictos; o (iii) el conocimiento previo de los hechos permita justificar o impedir el enjuiciamiento del caso. 16

Esto se acentúa aún más cuando se lo compara con la anterior reglamentación adjetiva en la materia (ver los derogados artículos 846 a 851). Ver con relación a esto los desarrollos sobre el modelo constitucional que ha adoptado el derecho procesal civil en Brasil según Scarpinella Bueno, Cassio “Curso sistematizado de direito processual civil”, 5ta edición, Ed. Saravia, 2012, Tomo I, pp. 130-186 (en especial lo que hace a la igualdad, economía, eficiencia y efectividad del proceso). 17 Berizonce, Roberto O., Prueba anticipada y procedimientos preliminares como medios para la decisión temprana de conflictos. 18 Hitters, Juan Manuel, Análisis de la prueba anticipada en un marco global, La Ley 2003-C, 896, AR/DOC/4698/2001.

Es decir, que la nueva norma estipula por lo menos dos formas o tipos de prueba anticipada: la conservativa19 (línea clásica de trabajo que en general engloba a la anticipación de prueba como una especie de medida cautelar)20, y la que llamaremos, en línea con lo expuesto por el profesor Sosa, proactiva21. La primera es aquella que se corresponde con la tradicional prueba anticipada y que tiene por objeto, en principio, asegurar o conservar las fuentes de prueba pensando en el ulterior proceso a promover. La segunda, en la cual englobamos los incisos (ii) y (iii), propone un giro acerca de la concepción y función de la prueba anticipada, procurando brindar a través de ella información y elementos de conocimiento a las partes para la autocomposición o deserción del litigio y, eventualmente, la mejor preparación de la contienda.

IV. Prueba anticipada conservativa a) Concepto La prueba anticipada conservativa es aquella que, recayendo sobre hechos fundantes y pertinentes para la resolución de la litis, cualquier interesado que pueda revestir la calidad de parte en un futuro proceso puede producir antes de la interposición de la demanda o durante el desarrollo del proceso (pero previo a la etapa probatoria) con el fin de asegurarla o conservarla, siempre que exponga y acredite un fundado temor en su desaparición, alteración o una dificultosa comprobación ulterior. b) Alcance Esta institución admite la producción de toda prueba que, por cualquier razón, corra riesgo de desaparecer, modificarse, ser alterada o tornarse de dificultosa producción en la etapa procesal oportuna. En ese sentido, abarca tanto el supuesto en que la cosa o fuente de prueba no pueda producirse con posterioridad, como aquel en que tal vez pueda producirse a posteriori pero con resultados distorsionados22, si no se evita, desde el primer momento, el cambio o alteración del estado de cosas23. Es decir, estas dificultades pueden deberse a circunstancias propias del 19

Esta era la única que se regulaba en la anterior codificación (ver arts. 846 a 851). Ver en tal sentido, entre otros, el clásico trabajo de Baptista da Silva, Ovídio “Curso de Processo Civil”, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, Tomo III, pp. 216-231, 221 (sosteniendo que “no se trata de producir sino de asegurar elementos que irán a formar la prueba en un proceso todavía no iniciado”). 21 Sosa, Toribio Enrique, La prueba anticipada con finalidad proactiva, Aportes para una justicia más transparente, Roberto O. Berizonce (Coordinador), Librería Editora Platense, La Plata, 2009. 22 El art. 379, parágrafo 1°, dispone que al inventario de bienes se aplicará lo dispuesto respecto de la prueba anticipada cuando tenga por finalidad exclusivamente la realización de documentación y no la práctica de actos de aprehensión. 23 Sosa, Toribio Enrique, La prueba anticipada…, ob. cit., p. 365-366. 20

orden natural y normal de las cosas, eventualidades ajenas a las partes, asuntos particulares del actor24 o del futuro demandado, o bien a actos de éste o de un tercero que tiendan alterar las cosas o lugares objeto de prueba25. Constituyen ejemplos típicos de pruebas anticipadas conservatorias la declaración de algún testigo de avanzada edad, gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país por tiempo indeterminado; el reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares26; pedidos de informes en caso de que el archivo donde consten vaya a ser suprimido o eliminado; y el secuestro de historias clínicas para impedir su supresión o adulteración. Un supuesto más novedoso en la materia es la necesidad de preservación de documentos electrónicos27. En general, con la ayuda de profesionales versados en la materia, estos pueden ser fácilmente alterados o borrados sin dejar un rastro claro sobre su alteración o eliminación 28. Es cierto que lo mismo puede suceder con los documentos en versión papel29. Sin embargo, la importancia del medio, la inexistencia de obligación legal de conservarlo, la facilidad de su transformación y la circunstancia de que, aún por motivos ajenos a la parte que tiene a su cargo el control de acceso a los mismos30, puedan verse alterados, justifican un tratamiento especial para los documentos electrónicos31. En este caso, el propio tipo de soporte otorga una ventaja en función de la producción probatoria: a diferencia de los documentos “físicos”, no es necesario su secuestro pues bastaría con realizar una copia digital de seguridad y certificar su contenido.

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Corresponde hacer lugar a la solicitud de producción anticipada de prueba pericial de arquitectura en el inmueble que habría sufrido daños como consecuencia de la construcción en el terreno lindero de una torre de viviendas multifamiliar dado que hasta tanto no se produzca dicha prueba el dueño se ve impedido de reparar los daños sufridos en su propiedad (CSJN, “Trinchieri, Antonio c. Billinghurst Place S.A. y otro”, 13/07/2010, La Ley Online). 25 Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II. Avatares de La demanda. Oposición. Prueba, Rubinzal Culzoni Editores, Sta. Fe.-Argentina, 2006, p. 861. 26 Ver comparativamente art. 326 inciso 1), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. 27 Ver arts. 437 a 439 y concordantes, CPC. 28 Pavlov, Federico, La prueba anticipada y el intercambio de correo electrónico durante la vigencia del contrato de trabajo, DT2011 (febrero), 619, AR/DOC/7753/2010); Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, “Botto, Graciela Nora c. Omint S.A. de Servicios”, 13-08-2010. 29 Hitters, Juan Manuel y Calvo Marcilese, Estanislao José, Prueba anticipada de secuestro de documentos informáticos, DJ30/11/2011, 25, AR/DOC/2810/2011. 30 CNCom., Sala F, Expte No. 38813/2011, "Aguilar y Asociados SRL c. Native Software SRL s/ordinario", 17/04/2012. 31 Fernández, Diego, Medidas de prueba anticipada en la documentación electrónica, La Ley, 31/07/2014, 31/07/2014, 1 - LA LEY2014-D, 998; AR/DOC/475/2014.

En línea con lo expuesto y reglado por el legislador brasileño en el art. 379 inciso (i), no existe ningún tipo de limitación con relación a las fuentes y medios probatorios que pueden producirse anticipadamente32. Del mismo modo, entendemos que los jueces no deberían tener un criterio excepcional o restrictivo frente a esta institución sino simplemente concederla cuando corresponda por constatarse las condiciones de procedencia. Generalmente, por los supuestos riesgos sobre garantías constitucionales que supondría esta práctica, a lo cual nos referimos con anterioridad, suele efectuarse sobre esta clase de prueba anticipada un escrutinio estricto a fin de admitirla33. Sin embargo, en nuestra opinión esta actitud se encuentra reñida con la literalidad, alcance y sentido de la norma, así como también con los propios fines de la prueba en el marco del proceso. Es cierto que el “temor fundado” constituye un concepto jurídico indeterminado que reporta al juez amplitud valorativa y cuyo estándar las partes deberán alegar y, en su caso, acreditar. Sin embargo, en la zona de penumbras del concepto y ante la duda sobre la potencial pérdida de una prueba a producir, la decisión debería ser la producción anticipada de la misma (sobremanera cuando el contradictorio y derecho de defensa están garantizados). No debemos olvidar que en torno a esta decisión, tanto desde la perspectiva del requirente como de la jurisdicción, se encuentran en juego las garantías fundamentales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva,34 así como también el derecho fundamental a la prueba.35 c) Fines Ésta clase de prueba anticipada tiene por finalidad procurar la conservación de las pruebas o elementos probatorios para el proceso cuando se estime suficientemente verosímil que en el momento procesal oportuno ello resultará de imposible o muy difícil realización. De allí que se las califique, tal como fuera adelantado, como medidas de aseguramiento o preventivas

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Este es otro dato que marca la diferencia de concepción. En la anterior codificación existía una limitación tanto en las fuentes y medios (testimonial, interrogatorio de partes y pericial) como en los supuestos habilitantes (ver arts. 846 a 849). Para una regla similar en Argentina, ver Almeida Pons, Camilo y Caia, Maximiliano, Límites a la viabilidad de la prueba anticipada y el alcance de la cautelar genérica frente a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, L.; DJ2004-2, 1039. 33 Gabet, Emiliano A., Prueba "ante tempus" y peligro en la demora, DT2014 (septiembre), 2434; AR/DOC/2949/2014. 34 CNTrab., Sala IX, Expte. No. 1422/2013, "García Porcel de Peralta María Cecilia c. The Walt Disney Company Argentina S.A. s/despido", 20/09/2013. 35 Ver al respecto Wolfgang Sarlet, Ingo – Marinoni, LuizGuilherme – Mitidiero, Daniel “Curso de direito constitucional”, 3era Ed. revista, atualizada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, 2014, pp.743-749 (considerando al derecho a la prueba como un elemento esencial para la conformación del derecho a un proceso justo)

(ya que evitan la desaparición de determinados elementos probatorios durante el transcurso del juicio). d) Utilidad Entre las ventajas que esta institución reporta podemos destacar: (i) la posibilidad de anticipar preventivamente prueba en una etapa “impropia” del proceso para tal fin36; (ii) la oportunidad de utilizar esa prueba con fines compositivos; (iii) suponer una forma flexible de tutelar cualquier prueba; y, (iv) constituir una condición de actuación de las garantías de la tutela judicial efectiva, del derecho a ofrecer y producir prueba y de los principios de igualdad real de oportunidades para la prueba y favor probationes.

V. Prueba anticipada proactiva a) Concepto La prueba anticipada proactiva37 es aquella cuya producción puede concurrir, mediante la información que reporta a los interesados sobre cualquier aspecto del conflicto, a viabilizar la autocomposición del mismo por cualquier medio alternativo de resolución de controversias, así como también a facilitar el conocimiento previo de los hechos para justificar o impedir la interposición de una demanda judicial. b) Alcance En los términos reglados por el legislador brasileño, el alcance de esta clase de prueba es verdaderamente amplio. Las condiciones a las que se encuentra sometida la admisibilidad y procedencia de ésta son: (i) alegar y demostrar la aptitud de la prueba para viabilizar la composición del conflicto; y (ii) la necesidad de conocer previamente ciertos hechos a fin de saber si está justificada o no la eventual interposición de la demanda. En el primer supuesto, el estándar estará determinado por la “aptitud” de la prueba para viabilizar la solución alternativa del problema. En otras palabras, la acreditación de dicho estándar está asociada a la pertinencia y conducencia de la prueba para acreditar el punto 36

Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. IV-A, Librería Editora Platense, p. 455. 37 Sosa, en el contexto argentino, postula que “La anticipación de la prueba se realiza con finalidad proactiva cuando se propende a la medición de las propias fuerzas y las del adversario, con el objetivo de calcular las probabilidades de éxito, pudiendo conducir a no iniciar el proceso o a terminarlo sin llegar a la sentencia o a persistir en él hasta la emisión de la sentencia de mérito, en todos los casos para procurar el bien mayor o evitar el mal mayor percibidos como más probables. La consigna es probar antes de –y para luego recién- actuar procesalmente”, ob. cit. nota 14, p. 367.

controversial del conflicto. Un claro ejemplo de ello podría ser el caso de una prueba pericial por la cual se determine la responsabilidad en el accidente o la cuantía de los daños, si solo ello estuviese en discusión. Aquí surge un problema interpretativo: cuando el legislador establece que “la prueba” a producirse debe ser susceptible de viabilizar la solución del conflicto, ¿se refiere a una prueba individual y decisiva, a más de una o a un complejo probatorio? Siendo que en muchos casos la posible composición del litigio no depende de una única prueba, consideramos que el criterio interpretativo debe ser generoso, permitiendo utilizar y concretar la producción de todos aquellos medios probatorios que los intervinientes estimen aptos y que, con relación a los argumentos fácticos y jurídicos que expongan, el juez evalúe puedan ayudar a informar a las partes, conocer sus posiciones y arribar a la composición del conflicto. Esta es la solución que mejor se compadece con el sentido y finalidad del instituto y con la pauta hermenéutica que el legislador ha fijado al enfatizar la necesidad de promover la solución consensuada de los conflictos38, el deber de colaboración y buena fe. En el segundo supuesto previsto en la norma en análisis, art. 379, inciso (iii) del CPC, la parte deberá alegar y acreditar un estado de duda acerca de ciertos hechos que son relevantes para determinar el sustrato y suerte de su pretensión. Por ejemplo, una prueba de ADN para conocer si el eventual demandado es el progenitor del niño. De ese modo, si bien esta prueba estaría relacionada con la preparación correcta de la demanda39, es fácil advertir que, al mismo tiempo, brindará a las partes información importante para la toma de mejores decisiones con relación al conflicto (pues podrán estimar con mayor exactitud sus chances de éxito, influyendo así de manera directa o indirecta en el propio servicio de administración de justicia y eventual proceso). Como mencionamos con relación a la prueba anticipada conservativa, acreditándose los presupuestos normativos, no existe ningún tipo de limitación con respecto a las fuentes y medios probatorios que puedan producirse. c) Fines Los fines que persigue la prueba proactiva son: (i) facilitar la composición del conflicto a través del conocimiento que reporta a las partes la producción e “intercambio” de pruebas,

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Art. 3 inc. 2 y 3, Nuevo Código Procesal Civil Brasileño. Teniendo vinculación en sentido amplio con las medidas preparatorias pero de naturaleza probatoria.

promoviendo su autocomposición o resolución alternativa (evitando así su judicialización); (ii) permitir la adecuada preparación del proceso ante el fracaso de la solución compositiva; (iii) posibilitar la fijación y comprobación de hechos fundamentales para la futura pretensión; y (iv) evitar la promoción de pretensiones infundadas. d) Utilidad Entre las ventajas que esta institución reporta podemos destacar: (i) La posibilidad de solucionar de forma justa el conflicto a través de la negociación informada entre las partes, evitando la promoción del proceso. La prueba, para las partes y el servicio de administración de justicia, es esencial durante el proceso. Pero lo es igual o más todavía, para todos, antes del mismo si tenemos en consideración que tiene como principal finalidad permitir la acreditación de hechos para lograr la dilucidación del conflicto en discusión40. En ese sentido, difícilmente pueda arribarse a un acuerdo o solución justa si las partes carecen de los datos necesarios para tomar una decisión informada. (ii) Permite evaluar la conveniencia de encarar un proceso y las chances de éxito que justifiquen la inversión de tiempo y dinero que ello implica41. Ello así pues como afirma Grillo Ciocchini “cuanto mayor sea la certeza sobre la fortaleza o debilidad de nuestra posición o la veracidad de ciertos hechos y la posibilidad de probarlos, más acertado será el pronóstico que podamos hacer sobre la suerte de nuestra pretensión y más adecuada será la decisión de arribar a un acuerdo o de proponer la demanda”42. (iii) Contribuye a reformular y mejorar la estrategia jurídica antes de incoar la demanda. (iv) Favorece la oportunidad de comunicarse y conversar entre los contendientes de manera informal y realista, en virtud del mayor conocimiento entre posibilidades de éxito y riesgos que reportan las pruebas producidas. (v) Posibilita mejores condiciones institucionales para la promoción de cambios culturales en nuestras prácticas jurídicas que facilitarían la solución de conflictos sociales (por

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Gozaíni, Osvaldo, La prueba extraprocesal (Sobre la importancia de la preconstitución probatoria para la resolución anticipada del conflicto), La Ley 1995-C, 1363, AR/DOC/21078/2001. 41 Villa, Sebastián P., La preparación adecuada del proceso ¿No necesitamos repensar las diligencias preliminares?, Ponencia presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal. Ciudad de Santa Fe – 8 al 10 de junio de 2011. Participantes del Concurso de Jóvenes Ponentes. 42 Grillo Ciocchini, Pablo Agustín, Intercambio de información y prueba antes de la demanda (…y al diablo con la teoría del proceso), Aportes para una justicia más transparente, Roberto O. Berizonce (Coordinador), Librería Editora Platense, La Plata, 2009, p. 335.

ejemplo, el intercambio de información y conocimiento de las pruebas, el rol del abogado, el trastocamiento del proceso como “juego a escondidas”, entre otros). (vi) Facilita la seriedad sustantiva y argumental de los planteos. (vii) Propende a evitar, disminuir o maximizar la economía de tiempos y recursos, tanto de los propios contendientes como del servicio de administración de justicia. (viii) Constituye un medio para favorecer la igualdad de armas entre las partes y evitar el perjuicio de la incidencia del tiempo en la defensa de los derechos, especialmente en aquellos casos que involucran sujetos desaventajados o en situación de vulnerabilidad. e) Puntos a considerar El devenir en la aplicación del instituto en estudio irá mostrando caso a caso sus usos, limitaciones, condicionantes y utilidad, aportando información que servirá de retroalimentación a los operadores para realizar los ajustes pertinentes en pos de mejorar su rendimiento o propiciar su modificación legal. Sin embargo, consideramos que al momento de su puesta en marcha existen distintos puntos que deberán ser tenidos en cuenta con el objeto de no frustrar o limitar el alcance de la herramienta y obtener su mayor utilidad, sobremanera teniendo en consideración la preeminencia institucional y cultural del régimen adversarial que el sistema procesal brasileño comparte con el argentino. Entre ellos, destacamos: (i) La necesidad de propender desde todos los ámbitos institucionales a fortalecer y educar al abogado en su rol compositivo. Se ha recalcado hasta el hartazgo que el abogado es el “primer juez de la causa”43. Sin embargo, a través de la prueba anticipada éste podrá ahora contar con una serie de elementos que le brinden un conocimiento más acabado acerca de la posición de su parte y la contraria, lo cual incidirá directamente en su actitud y en el impulso de la composición del conflicto. Teniendo esto en cuenta, cobrará mayor relevancia el rol del abogado como facilitador de una resolución del conflicto sin necesidad de transitar el proceso judicial. (ii) La exigencia de que las interpretaciones que efectúen los jueces en torno a la admisibilidad del instituto no cercenen su utilización, sino que tiendan a favorecerla. En ese sentido, deberá procurarse que no se construyan hermenéuticas ancladas en la tributación del “proceso por el proceso” que limiten la herramienta y se erijan -directa o indirectamente- en una forma de defensa reactiva del status quo.

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Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos…", ob. cit., p. 469.

(iii) La conveniencia de utilizar las herramientas que brinda el propio CPC (por ejemplo, sanciones, imposición de costas, distribución de la carga de la prueba, etc.) 44, para generar incentivos en la utilización y rendimiento de la prueba anticipada, evitando al mismo tiempo los abusos en este campo. Esto cobra especial relevancia frente a la presencia de sujetos en condiciones de desigualdad estructural.

VI. Reglas procedimentales comunes a) Recaudos de admisibilidad de la prueba anticipada En el escrito de inicio de la petición de prueba anticipada, el requirente de la medida deberá cumplimentar con los requisitos mínimos y propios de toda petición incidental, identificando las interesados en la misma, la competencia del juzgado, sus domicilios, el objeto pedido, las razones que justifican la necesidad de anticipación de la prueba y los hechos sobre los cuales habrá de recaer45. Al hacerlo será necesario que el interesado cumpla con los dos estándares de admisibilidad. Primero, aquél vinculado a la alegación y demostración de los presupuestos de cada uno de los tipos de prueba anticipada, sobre lo cual remitimos a las consideraciones efectuadas en los apartados IV y V de este trabajo. Segundo, el asociado a la admisibilidad y pertinencia de la fuente y medio de prueba cuya producción anticipada se pretende. Aquí serán de aplicación las reglas generales de prueba, aunque el juez deberá ser cauto y cuidadoso en su análisis en consonancia con los elementos de consideración que el peticionario aporte y a fin de no obstaculizar la obtención de la misma. En caso de advertirse algún tipo de inadmisibilidad formal o impertinencia con relación al medio de prueba ofrecido, el juez podría hacer uso de sus facultades para reconducir, junto a los interesados “colaboradores”, el medio probatorio correcto46. Es importante destacar que en esta instancia el juez sólo analizará la admisibilidad y procedencia de la petición de prueba anticipada, escrutando la existencia de los presupuestos de operatividad y la ya señalada admisibilidad y pertinencia de los medios ofrecidos. En ese sentido, 44

Sobre cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC ver de Paula Ramos, Vitor “Cargas y deberes probatorios de las partes en el nuevo CPC brasileño”, En Cavani, Renzo –de Paula Ramos, Vitor (Coordinadores) “Prueba y proceso judicial”, Instituto Pacífico S.A.C., 2015. Con anterioridad a la reforma, ver Scarpinella Bueno, Cassio “Curso sistematizado de direito processual civil”, 5ta edición, Ed. Saravia, 2012, Tomo II, pp. 288 y ss; Rodriguez Wambier, Luiz (Coordenação) “Curso Avançado de proceso civil”, V. 1, 10ª Edição revista, atualizada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, pp. 457-459. 45 Art. 380, CPC. 46 Arts. 1, 2, 5, 6, 7, 8, 375, 380 inciso 1 y concordantes, CPC.

no podrá pronunciarse acerca de la ocurrencia del hecho, ni tampoco sobre sus consecuencias jurídicas47. En este procedimiento no se admitirá defensa ni recurso alguno, salvo contra la decisión de rechazar totalmente la producción de la prueba planteada por el solicitante originario48. Asimismo, se destaca el hecho que los interesados pueden requerir la producción de cualquier prueba en el mismo procedimiento, siempre que esté relacionada con el mismo hecho y su producción conjunta no acarrease una excesiva demora49. b) Legitimación En el caso de la prueba anticipada conservativa, pueden requerir la medida cualquiera de los que vaya a ser parte en la futura pretensión. Ergo, se hallan legitimados tanto el actor que presentó o presentará su demanda, el demandado que estima su participación o participa en juicio o, incluso, los terceros que se encuentren facultados para ofrecer y producir prueba. La posibilidad de que todos puedan ejercitar esta facultad es una concreción del principio de igualdad de oportunidades probatoria y una muestra de su sentido e importancia para el conflicto (y su justa resolución). Respecto de la prueba anticipada proactiva, los legitimados serán los mismos sujetos, con la diferencia que en estos supuestos, siendo la finalidad distinta, puede que no exista en concreto “una futura” pretensión judicial. De allí que lo que deberán exponer los interesados para demostrar su legitimación es el conflicto, su interés en él y los hechos o circunstancias que desean confirmarse para la posible composición del mismo o para justificar o impedir una eventual demanda. c) Oportunidad de planteamiento La prueba anticipada proactiva, en función de su finalidad y naturaleza, se requerirá previo a la interposición de cualquier acción. Ello no quita que, al no estar prohibido y teniendo en consideración el sentido y finalidad de la institución, la prueba en cuestión pueda producirse durante el transcurso del proceso si las partes y el juez la considerasen fundamental a fin de lograr una posible composición del litigio. La conservativa, en cambio, puede solicitarse antes de la demanda, de forma concomitante a su interposición o bien luego, siempre que sea antes de la apertura a prueba y se acredite la condición de posibilidad necesaria para ello (es decir, la

47

Art. 380 parágrafo 2°, CPC. Art. 380 parágrafo 4°, CPC. 49 Art. 380 parágrafo 3°, CPC. 48

potencial pérdida o dificultosa reproducción de una prueba para comprobar un hecho controvertido). d) Clases de pruebas admitidas Como mencionamos con anterioridad, no existen limitaciones en cuanto a las pruebas que pueden requerirse y producirse anticipadamente, siempre que respeten los condicionamientos sustantivos y procesales vigentes. En ese sentido, no podrá producirse prueba que esté prohibida o excluida por la ley en todos los casos o en ciertos supuestos50 o aquella que afecte la moral, el orden público, la libertad personal de los litigantes o de terceros. En definitiva, toda prueba que sea ilícita. En consonancia con lo expuesto, podrá ofrecerse y requerirse la producción de prueba documental, testimonial, informativa, pericial, de reconocimiento, interrogatorio de partes y toda aquella que, no estando legalmente prevista, sirva a los fines de acreditar un hecho en el potencial litigio, componer el conflicto o justificar o evitar una demanda. Asimismo, en el caso de la producción de prueba pericial anticipada conservativa o proactiva, los intervinientes podrán nombrar consultores técnicos que los asesoren y contribuyan a controlar la misma. A ese fin, como en la producción de toda prueba, se observarán las reglas generales correspondientes a cada medio. e) Competencia El artículo 379, parágrafo 2° del CPC determina que el pedido de prueba anticipada deberá realizarse ante el juez del domicilio donde habrá de producirse la misma o bien ante el que corresponda al domicilio del demandado. Si el proceso ya se hubiese promovido y se quisiese anticipar la prueba en función de su posible desaparición o pérdida, previo a la apertura a prueba, deberá plantearse ante el propio órgano interviniente. En ese sentido, la norma también aclara que la producción anticipada de prueba no modifica la competencia del juez para la acción que vaya a ser propuesta51. Asimismo, el CPC establece que el juez estadual tiene competencia para la producción de prueba anticipada requerida ante la Unión, entidad autárquica o empresa pública federal siempre que no exista cámara federal en la localidad52. 50

Por ejemplo, la declaración obtenida mediante tortura no puede ser utilizada como prueba, salvo que sea en contra de la persona acusada de practicarla como prueba de que se ha formulado tal declaración (arts. 15 de la Convención de Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y 10 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura). 51 Art. 379, parágrafo 3°, CPC. 52 Art. 379, parágrafo 4°, CPC.

f) Contradictorio: defensa en juicio y acceso a la justicia El CPC establece la exigencia de asegurar a las partes igual trato en relación con el ejercicio de los derechos y facultades procesales, los medios de defensa, las cargas, los deberes y la aplicación de sanciones procesales, correspondiendo al juez velar por el efectivo contradictorio53. Asimismo, dispone que no se pronunciará decisión contra ellas sin que hayan sido previamente oídas, salvo en los supuestos de tutela provisoria de urgencia o en las hipótesis de tutela de evidencia previstas en el artículo 309 incisos II y III54. Con relación a la prueba anticipada en particular, el CPC reconoce como regla que el juez determinará, a requerimiento de parte o de oficio, la citación de los interesados en la producción de la prueba sobre el hecho a ser probado, salvo que no revista carácter contencioso55. Tenemos así que, en línea de principio, debería citarse y oírse al interesado con carácter previo a la resolución del pedido de prueba anticipada. Sin embargo, existirán ciertos supuestos en que ello podría frustrar la obtención de la propia prueba, distorsionando parte del sentido del instituto y las garantías y derechos del peticionario asociados al mismo (por ejemplo, aquellos casos donde el conocimiento del interesado permita, a través de maniobras de diverso tipo, ocultar, modificar, destruir o cambiar la prueba, y también cuando exista urgencia impostergable ante una posible modificación en su objeto en razón de otros factores). De allí que, procurando compatibilizar el sentido de la prueba anticipada, el derecho de defensa y las garantías de contradicción, igualdad de oportunidades y acceso a la justicia, deba garantizarse como principio la necesaria participación del interesado salvo que ello pudiese frustrar la obtención de la prueba para cualquiera de los fines previstos legalmente. En estos supuestos, correspondería que la comunicación a la contraparte se realice al momento de ejecutar la medida (para que pueda controlar su producción) o, excepcionalmente, posponer la misma y designarse un Defensor Oficial que tome intervención en su nombre a fin de resguardar adecuadamente los referidos principios. La observación de estos recaudos es determinante en la materia, no sólo para evitar frustrar la obtención de la prueba sino también para garantir y maximizar su utilización en todos los ámbitos. En ese sentido, la omisión de notificar a la contraparte puede acarrear no sólo la

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Art. 7, CPC. Art. 9, CPC. 55 Art. 380, parágrafo 1, CPC. 54

nulidad de las diligencias practicadas sino su inutilidad e ineficacia en virtud de su imposibilidad de incorporarlas, oponerlas y utilizarlas en un eventual proceso. g) Valor y apreciación de la prueba Las medidas de prueba anticipada, del tipo que sean, se incorporan al proceso y serán objeto de valoración por el juzgador en la sentencia, junto con las restantes probanzas que se produzcan en la etapa procesal oportuna, en el supuesto de que no se componga el conflicto y se promueva el respectivo proceso judicial. El valor de convicción de estas pruebas es pleno, no existiendo diferencia con las producidas en la etapa probatoria del proceso. En ese sentido, su incidencia estará supeditada a la conducencia que las mismas reporten para la dilucidación de los hechos controvertidos y a la convicción que formen en el juez.

VII. Reglas de incidencia en el nuevo CPC La sanción del nuevo código adjetivo supuso una reestructuración general e integral del proceso. Con ese objeto, recogió una serie de reglas que tienen particular incidencia en la forma de operar, entender e interpretar el alcance y sentido de la prueba anticipada (entre otros institutos procesales). a) Publicización y constitucionalización del proceso El Estado no puede ser indiferente al modo en que el proceso se desarrolla y concluye, con independencia del objeto de controversia. La connotación publicista que ha adquirido el proceso en lo concerniente a la forma de administrar justicia deja en claro que esta es una cuestión que interesa no sólo a las partes en litigio sino a la comunidad en su conjunto, ratificando de tal modo el sentido instrumental de las formas en pos de la realización de los valores constitucionalmente reconocidos. En ese sentido, el artículo 1 del CPC reconoce que el proceso civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme los valores y las normas fundamentales establecidos en la Constitución de la República Federativa de Brasil. De igual manera, prescribe que al aplicar el ordenamiento jurídico el juez atenderá a los fines sociales y las exigencias del bien común, resguardando y promoviendo la dignidad de la persona humana y observando la proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, publicidad y eficiencia56. 56

Art. 8, Código Procesal Civil Brasileño; arts. 5°, LX, y 93, IX de la Constitución federal brasileña. Ver Wolfgang Sarlet, Ingo – Marinoni, Luiz Guilherme – Mitidiero, Daniel “Curso de direito constitucional”, 3era Ed. revista, atualizada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, 2014, pp. 750-753 (considerando la publicidad del proceso como un derecho constitucional fundamental en el marco de un Estado democrático de derecho).

b) Afianzamiento de los poderes del juez Los jueces tienen un rol protagónico como directores del proceso 57 lo cual se traduce en el ejercicio de una serie de potestades que, sin transgredir los derechos y garantías de las partes58, contribuyen a la composición alternativa del conflicto, su dilucidación, la instrumentación, conducencia, impulso y utilidad del proceso, la búsqueda de la verdad y la economía de recursos y tiempo59. En este orden de ideas, el juez debe manejarse con un criterio amplio con relación a la prueba anticipada, facilitando su utilización, controlando las desigualdades estructurales que puedan advertirse y promoviendo la composición justa del conflicto a través de la posición informada de los interesados. c) Consagración del principio de colaboración Kielmanovich afirma que el aforismo nemo tenetur edere contra se, en base al cual se sostiene que nadie está obligado a suministrar prueba a su adversario, carece de una fuente precisa y cierta en el Derecho Romano y que, en la actualidad, este polémico aforismo (fundado en una visión exacerbadamente privatística del proceso civil y en la “propiedad” de los medios de prueba), ha perdido lugar en el moderno proceso civil dispositivo60. En esa inteligencia, el proceso actual no sólo requiere comportamientos éticos en sintonía con las exigencias propias de los clásicos principios de probidad, lealtad y buena fe procesal (tendientes a evitar el uso abusivo, temerario o malicioso del mismo), sino también cooperación activa de parte de todos los sujetos intervinientes a fin de alcanzar la verdad procesal y obtener, en un plazo razonable61, una justa solución del conflicto62. En consonancia con esta observación, el CPC reconoce como regla, con relación a todos los sujetos que intervengan en el proceso, el deber de cooperar entre sí para obtener una decisión de mérito justa, efectiva y en tiempo razonable63. Asimismo, enfatiza que ninguno de ellos se 57

El artículo 2 del CPC dispone que “el proceso comienza por iniciativa de parte y se desenvuelve por impulso oficial, salvo las excepciones previstas en la ley”. 58 En esa inteligencia, el artículo 7 del Código Procesal Civil Brasileño asegura a las partes igual trato en relación con el ejercicio de los derechos y facultades procesales, los medios de defensa, las cargas, los deberes y la aplicación de sanciones procesales, correspondiendo al juez velar por el efectivo contradictorio. 59 Arts. 357 y concordantes, Código Procesal Civil Brasileño. 60 Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2004, pp. 126-127. 61 El art. 4 del Código Procesal Civil Brasileño reconoce el derecho de las partes a obtener en un plazo razonable la solución integral de mérito, incluida su satisfacción. 62 Villa, Pedro Sebastián, El principio de cooperación como condición para la eficacia de la etapa preliminar al proceso civil, XXXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 8 al 10 de junio de 2011. 63 Art. 5, Código Procesal Civil Brasileño.

exime del deber de colaborar con la justicia para el descubrimiento de la verdad 64, determinando que la cooperación, como cualquier acto que se realice, debe ser de buena fe65 y tender a garantizar la igualdad real de oportunidades entre las partes e intervinientes66. El estudio de Mitidiero sobre el tema es esclarecedor en estos puntos.67 d) Distribución de la carga probatoria Con respecto a la carga probatoria, el CPC también recepta ciertas modulaciones que se vienen proponiendo en distintas latitudes y con diferentes alcances. Modulaciones vinculadas a la distribución dinámica de dicha carga en función de “la mejor posición o condiciones probatorias” que puedan detentar las partes en conflicto. De ese modo, si bien el artículo 371 establece como principio general que cada parte soporta la carga de la prueba respecto de los hechos o enunciados a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, también reconoce al juez la posibilidad de asignarla de un modo diferenciado cuando se acrediten las circunstancias estatuidas reglamentariamente68. Así, en los casos previstos en la ley o ante particularidades de la causa relacionadas con la imposibilidad o excesiva dificultad para hacer frente a la carga, o bien a la mayor facilidad de obtener la prueba del hecho contrario, el juez podrá imponer a alguna de las partes el deber de probar cierta circunstancia que, en principio, no le correspondía. Dicha decisión debe ser motivada, dándole la oportunidad a la parte de cuestionar la carga que le fue atribuida. Asimismo, la atribución no podrá generar situaciones en que la carga para la parte sea imposible o excesivamente difícil de cumplir. La diversa distribución de la carga de la prueba también puede ocurrir por convenio de las partes, salvo cuando recaiga sobre un derecho indisponible o haga excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho. Este convenio puede acordarse antes o durante el proceso. En consonancia con lo expuesto, la sola consagración de esta regla y su potencial incidencia y utilización al momento de la petición de prueba anticipada o durante el proceso, sumada a la

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Art. 375, Código Procesal Civil Brasileño. Art. 6, Código Procesal Civil Brasileño. 66 Art. 7, Código Procesal Civil Brasileño. 67 Mitidiero, Daniel “Colaboração no processo civil”, 2da edição revista, atualizada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, 2011 (trabajando sobre los presupuestos sociales, lógicos y éticos del principio). Sobre el tema en el derecho argentino ver especialmente Oteiza, Eduardo “El principio de colaboración y los hechos como objeto de la prueba. O probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?”, Revista ADVOCATUS N° 18, Perú, Agosto, 2008. 68 Sobre el tema en el derecho argentino ver Oteiza, Eduardo “La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar”, en Oteiza, Eduardo (Coordinador) “La prueba en el proceso judicial”, Rubinzal Culzoni Ed., Santa fe, 2009, pp. 193-208. 65

acentuación del rol del juez y el deber positivo de colaboración, puede constituir una herramienta de relevancia que facilite las soluciones compositivas o las eventuales decisiones (y su justicia). e) Autocomposición El artículo 3 inciso 2 del código adjetivo prescribe que el Estado promoverá, siempre que sea posible, la solución consensuada de los conflictos, reconociendo en cabeza de los jueces, abogados, defensores públicos y miembros del Ministerio Público, el deber de estimular la conciliación, mediación u otros métodos de solución consensuada de conflictos, inclusive, en el curso del proceso judicial69.

VIII. Institutos afines en el derecho comparado El derecho comparado ofrece una serie de institutos que pueden ser útiles, en tanto experiencia, pautas de análisis y referencia, para pensar en el entendimiento, alcance e interpretación que puede imprimirse a la prueba anticipada proactiva en el marco del CPC70. Entre esas instituciones podemos mencionar el discovery estadounidense, cuyos objetivos, según las Federal Rules of Civil Procedure, son: a) la delimitación de los puntos o ejes centrales para el juicio; b) la investigación y averiguación de fuentes de prueba en poder de la contraparte; y, c) la producción de prueba que podría ser admisible en el juicio y no sólo la que pudiera no ser obtenible más tarde. Esto permite que en el pre-trial, las partes tengan acceso a todos los documentos de la otra que guarden razonable relación con el caso, examinando a testigos, peritos y toda otra persona que pueda dar información sobre los hechos de la causa, a través de la amplitud de las numerosas medidas y diligencias posibles. Asimismo, la enmienda a la Regla 26 instituyó el self-executing or automatic disclosure, procedimiento que implica para las partes el deber mutuo, por propia iniciativa, de: (i) informarse el nombre y, de conocerlos, la dirección y número telefónico de los individuos que tengan datos que vayan a ser utilizados en el sostenimiento de los propios reclamos o defensas; y (ii) entregarse una copia, descripción y localización de todos los documentos, información

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Ver arts. 331, 355, 356 y concordantes, Código Procesal Civil Brasileño. Ver Villa, Pedro S., La etapa preliminar al proceso civil. Reflexiones a partir de la experiencia del derecho comprado, Aportes para una justicia más transparente, Roberto O. Berizonce (Coordinador), Librería Editora Platense, La Plata, 2009, ps. 309-328; Andrews, Neil, La etapa Prejudicial. Informe General del Common Law, Direito Processual Comparado. XIII World Congress of Procedural Law…, ob. cit. 70

almacenada electrónicamente o cosas tangibles que estén bajo su posesión, custodia o control y que vayan a usarse para sostener los propios reclamos71. De ese modo, vemos como este procedimiento informal facilita a las partes interesadas, sus representantes, abogados y asesores técnicos, la toma de conocimiento íntimo, detallado y completo sobre el conflicto y los puntos de disputa, aumentando así la capacidad de los intervinientes para exponer sus respectivas pretensiones, negociar, argumentar e intercambiar razones informadamente (lo cual habilita, a su turno, que el sistema judicial se enfoque en el tratamiento de aquellos conflictos que, indefectiblemente, requieren de una decisión jurisdiccional para su resolución). A ello cabe añadir, como elemento de suma consideración, el poder que detentan los jueces en Estados Unidos de Norteamérica para asegurarse que el intercambio de información sea real y efectivo. Un poder que, entre otras cosas, los faculta a impedir quelas partes utilicen la prueba que no hayan revelado a la contraria, eliminar los rubros de la demanda que se relacionen con un pedido de información desoído o (incluso) a tenerla por desistida y, en el caso del demandado, a tener por reconocidos ciertos hechos o condenarlo, dependiendo de la gravedad del incumplimiento72. Otra herramienta de interés es la consulenza técnica preventiva aifini della composizione della lite73, regulada en el artículo 696 bis del CPCC italiano74. Esta consulta técnica preventiva de naturaleza cautelar, pero sin el requisito de urgencia, permite satisfacer al mismo tiempo una función conservativa y otra conciliadora. Es decir, facilita el aseguramiento de una fuente de prueba a través del dictamen pericial (aún cuando no sea su función principal), brindando además a las partes, con la emisión de ese dictamen, información útil para componer el conflicto, descongestionando el aparato judicial. Asimismo, en caso que el intento conciliador fracase, los resultados de la pericia podrán ser utilizados por las partes en el marco del proceso, incidiendo positivamente en la preparación de la litis.

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Sosa, Toribio Enrique, La prueba anticipada…, ob. cit., p. 375. Grillo Ciocchini, Pablo Agustín, Intercambio de…, ob. cit., p. 341. 73 Saletti A., El nuevo régimen de las medidas cautelares y posesorias, Rev. Peruana de Der. Proc., Communitas, Lima, 2008, XI, pp. 387 y ss.; Carpi F. y Taruffo M., Commentario breve al Codice di Procedura Civile, Cedam, Padova, 5ª. ed., 2006, pp. 1971-1972; Maggi F. y Carletti F., I provvedimenti di istruzione preventiva en Il processo cautelare, a cura di G. Tarzia e A. Saletti, Cedam, 3a. ed., 2008, pp. 159 y ss.; Biavati P., Tutela cautelar, anticipatoria y sumaria en la reforma italiana, RDP, 2009-2, pp. 507 y ss. 74 La consulta técnica preventiva se suma a la renovada declaración técnica preventiva estatuida en el art. 696 del mismo cuerpo legal, la cual permite la comprobación del estado de cosas, lugares y personas. 72

El consultor o perito designado deberá, en función de las consideraciones efectuadas por el requirente, analizar y determinar el daño sufrido. Una vez efectuada la pericia, intentará la conciliación entre las partes. En caso de que se arribe a un acuerdo, se labrará el acta correspondiente, el cual estará sujeto a homologación judicial. Si fracasa el intento, confeccionará un informe que podrá, a pedido de alguna de las partes, ser agregado al proceso que eventualmente se inicie. Dicho informe se hallará condicionado al pertinente control de admisibilidad, pertinencia y conducencia que el juez efectúe. Por su parte, en Alemania, la ZPO en su artículo 485 recoge la posibilidad de que la prueba pericial anticipada pueda practicarse cuando existe algún motivo razonable para ello, señalando específicamente como tal, el hecho de evitar un litigio. También podrá utilizarse para constatar el estado de una persona o cosa, su valor, la causa de un daño y su costo de reparación75. Asimismo, en Francia, el art. 145 del CPCC regula el référé probatoire o préventif, el cual permite anticipar la producción de cualquier medio de prueba mientras se alegue un motivo legítimo. Otra herramienta tendiente a facilitar la composición del conflicto a través de una etapa prejudicial no compulsiva donde se garantiza el intercambio amplio de información entre las partes y la producción de prueba, son las pre-action protocols de Inglaterra76. Así, en el sistema inglés, las partes pueden optar por acudir o no al procedimiento prejudicial, pero si eventualmente el proceso se inicia, el juez valorará la conducta desplegada por las partes durante aquella, pudiendo, en su caso, al resolver sobre el fondo, imponer las costas a modo de sanción a la parte cuya conducta derivó en el inicio de un proceso que de otro modo no hubiera sido necesario o que ocasionó gastos, dentro del proceso, que de lo contrario no se habrían producido. Esta “amenaza” surte efectos en razón de los importantes costos que supone el proceso inglés. La sanción puede recaer sobre el actor o el demandado, independientemente de quién resulte ganancioso en el pleito. Ello así, pues lo determinante es la constatación del incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en el protocolo.

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Leible S., Proceso civil alemán,Bib. Jur. Dike; K. Adenauer S., Bogotá, 1999, pp. 269 y ss. Barbosa Moreira, José Carlos, La Revolución procesal Inglesa, Revista de Derecho Procesal, 2009-2: Sistemas Cautelares y procesos Urgentes, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009. 76

A ese fin, la Practice Direction on Protocols brinda distintas pautas77 y ejemplos para la valoración judicial de la conducta prejudicial78, entre ellas, verificar si las partes observaron los principios y requerimientos del protocolo, si su conducta es acorde a la importancia y urgencia del asunto en litigio o la omisión de brindar información suficiente a la parte a fin de permitirle la comprensión acabada de la cuestión debatida.

IX. Conclusiones La prueba anticipada siempre constituyó una herramienta fundamental para el proceso, porque es la que permite conservar aquellos elementos de prueba sin los cuales las partes no podrían acreditar y defender sus posiciones, ni el juez hacer justicia. Sin embargo, las mudanzas operadas, las nuevas exigencias sociales, las limitaciones y disfuncionalidades evidenciadas por parte del servicio de administración de justicia en pos de la satisfacción de derechos, ha exigido repensar las estructuras. En ese sentido, el nuevo Código Procesal brasileño trae consigo una ruptura paradigmática que va en línea con la restructuración que ha ido adquiriendo el proceso civil en el mundo y que encuentra, en las diversas formas de instrucción preliminar, su mejor expresión. En este caso, la regulación se efectúa en el marco de la prueba anticipada, pero tiene la misma finalidad: proporcionar a las partes un mayor conocimiento acerca del conflicto para ponderar el mérito de sus planteos y facilitar la composición informada y justa de los mismos. De ese modo, más allá de los cuestionamientos metódicos, emerge como un elemento de relevancia, junto a otras instituciones complementarias afines (por caso, el deber de colaboración, la carga dinámica de la prueba, entre otros), para impulsar un cambio de concepción acerca del abordaje de los conflictos, el rol del abogado, la utilización de los medios compositivos y el sentido del proceso. A lo largo del presente trabajo, hemos intentado enfatizar la importancia de la transformación operada y de las posibles ventajas que reporta, sea al facilitar la solución justa de los conflictos o, eventualmente, la mejor preparación de la litis. No obstante ello, también hemos demarcado una serie de “elementos institucionales y estructurales reactivos” sobre los cuales

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Ver http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/contents/practice_directions/pd_protocol.htm#pagetop. Ver http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/

deberá trabajarse a fin de que no limiten, condicionen ni neutralicen la potencialidad transformadora del instituto.