Protesta social y libertad de expresión en Honduras: El caso del 15-S

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Convergencia por los Derechos Humanos Zona Noroccidental

Protesta social y libertad de expresión en Honduras: El caso del 15-S

Protesta social y libertad de expresión en Honduras: El caso del 15-S Convergencia por los Derechos Humanos Zona Noroccidental

© Convergencia por los Derechos Humanos Zona Noroccidental Primera edición: mayo de 2012 Este documento se produjo con el apoyo financiero de la Unión Europea. Su contenido es responsabilidad de la Convergencia por los Derechos Humanos, en el marco del Proyecto Previniendo y Mitigando la Violación de Derechos Humanos en la Zona Noroccidental de Honduras, y en ninguna circunstancia debe ser interpretado como un reflejo de la posición de la Unión Europea. Destacamos los aportes de Omar Menjívar y Joaquín A. Mejía R. en la elaboración de este informe. Diseño e impresión: Editorial Guaymuras Diseño de portada: Marianela González Tiraje: 800 ejemplares Impreso en Honduras.

ÍNDICE Introducción.......................................................................................... 9 I. Democracia, Estado de derecho y derechos humanos.................. 13 II. Protesta social y libertad de expresión.......................................... 18 III. Descripción de los hechos relativos a la represión del 15 de septiembre de 2010...................................................................... 27 IV. Obligaciones estatales conforme el derecho internacional frente a los hechos del 15 de septiembre de 2010....................... 30 V. Responsabilidad penal individual ante la represión del 15 de septiembre de 2010...................................................................... 38 Conclusiones....................................................................................... 59 A manera de colofón........................................................................... 62

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Índice

Bibliografía.......................................................................................... 65

La Convergencia por los Derechos Humanos VISIÓN: Ser una instancia de coordinación entre organizaciones y

personas que promueven una cultura ciudadana y el proceso de construcción de una nueva institucionalidad que garantice el acceso a la justicia y la vigencia de los derechos humanos. MISIÓN: Desde una perspectiva integral de derechos humanos,

contribuimos a generar procesos alternativos de defensa, promoción y protección a través del acompañamiento, la investigación, la formación, la documentación, la sistematización, el análisis, la denuncia y la generación de propuestas que fortalezcan la lucha por la erradicación de la impunidad.

Miembros Movimiento Amplio por la Dignidad y la Justicia 8

Asociación de Jueces por la Democracia

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Foro de Mujeres por la Vida - Zona Norte Colectiva de Mujeres Hondureñas Centro de Derechos de Mujeres Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación

Introducción

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a legitimidad de un Estado se fundamenta en el nivel de compromiso de sus instituciones con el respeto, la protección y la promoción de los derechos humanos que han sido reconocidos en la Constitución, como expresión escrita del pacto social establecido para asegurar la paz y la convivencia ciudadana. Parafraseando el refrán popular, podríamos decir: “Decime cuánto respetás los derechos humanos y te diré qué tipo de Estado sos”. Aunque la legitimidad del Estado hondureño se ha venido deteriorando después de casi tres décadas de fracaso institucional para garantizar los valores e intereses superiores adoptados en la Constitución de 1982, el golpe de Estado agravó la crisis estructural que ya se traducía en fragilidad social, pobreza, desigualdad y deficiencia institucional1; al mismo tiempo puso al desnudo que, pese a que la norma suprema prevé los mecanismos mínimos para promover el Estado de derecho, la clase política hondureña solo ha gobernado en función de sus intereses y ha mostrado total incapacidad, desprecio y negligencia para responder a los intereses de las grandes mayorías.

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1. Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de 2009, Consejo de Derechos Humanos, 13° período de sesiones, 3 de marzo de 2010, párr. 82, p. 19. 2. El Comité contra la Tortura, por ejemplo, expresó en su momento su preocupación por los “persistentes actos de hostigamiento y persecución, incluidas amenazas, asesinatos y otras violaciones de los derechos humanos que experimentan defensores de los derechos humanos, ambientalistas y otros activistas políticos, y por la impunidad

Introducción

Si bien antes del golpe de Estado la situación de los derechos humanos en Honduras era motivo de preocupación para la comunidad internacional2, el rompimiento del orden constitucional provocó su de-

terioro a niveles alarmantes, pues su violación generalizada y sistemática se enmarcó en una política de Estado en la cual todas las instituciones claves del sector justicia, como el Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia y el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, demostraron su falta de independencia y su incapacidad para proteger los derechos humanos y el Estado de derecho3. Como consecuencia se produjeron muertes violentas, estados de excepción arbitrarios, represión de manifestaciones pacíficas mediante el uso desproporcionado de la fuerza, criminalización de la protesta social, detenciones arbitrarias de miles de personas, tratos crueles, inhumanos y degradantes y malas condiciones de detención, militarización del territorio, aumento de situaciones de discriminación racial, violaciones a los derechos de las mujeres, restricciones arbitrarias del derecho a la libertad de expresión y graves vulneraciones a los derechos políticos4.

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Retomando la sentencia de Hobbes, ante el hecho de que el “hombre es el lobo del hombre”, la “persona artificial” que es el Estado, ha sido establecida para garantizar la paz y la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo, en el contexto del rompimiento del orden constitucional, el Estado hondureño terminó convirtiéndose en un “lobo artificial” cruel y peligroso para los derechos humanos de las personas que lo crearon y le confiaron su tutela. El golpe de Estado, sus consecuentes violaciones a los derechos humanos y la impunidad que se ha institucionalizado de manera crónica, representan las amenazas más graves para la vida y la seguridad de los hondureños y hondureñas. Más de dos años después de aquel fatídico 28 de junio continúan las amenazas, los ataques, asesinatos, las detenciones de dichos actos”, en Comité contra la Tortura, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Observaciones finales del Comité contra la Tortura. Honduras, CAT/C/HND/CO/1, Ginebra, 14 de mayo de 2009. La cita textual corresponde al párr. 25. 3. Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos…, op. cit., párr. 83, p. 19: “El restablecimiento de la credibilidad y legitimidad de esas instituciones constituye un reto grave”. 4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de 2009, pp. 2 y 146-147, párr. 6 y 551.

arbitrarias, restricciones ilegales al derecho a la libertad de expresión y de reunión, y el uso excesivo de la fuerza contra manifestaciones pacíficas5. Y gracias a la impunidad, hasta el momento ninguna persona ha sido condenada penalmente por estos abusos. Este escenario de violencia e impunidad ratifica que el Estado de Honduras se ha convertido en un verdadero Leviatán6, temible e incontrolable, que devora el fundamento mismo de su propia legitimidad, es decir, el respeto absoluto a los derechos humanos; y a pesar de que el régimen actual mantiene un discurso de ruptura con el gobierno de facto y de respeto a los derechos humanos, hay una continuidad evidente con los dinamismos del golpe de Estado. Esto se refleja en instituciones estratégicas bajo el control de quienes lo ejecutaron, remilitarización de la sociedad, adopción de una ley de amnistía y absolución penal que benefician a los violadores de derechos humanos, ascensos a militares golpistas, y represión policial y militar contra cualquier expresión de disenso.

5. Human Rights Watch, Después del golpe de Estado: Continúan la violencia, la intimidación y la impunidad en Honduras, Human Rights Watch, Nueva York, diciembre de 2010. 6. Leviatán es una bestia marina del Antiguo Testamento, a menudo asociada con Satanás, que poseía un poder descomunal. Leviatán es también el título del libro más conocido del filósofo inglés Thomas Hobbes, publicado en 1651. El texto completo está accesible en http://www.fundacionhenrydunant.org/documentos/bibliografia_curso_internacional_sncr/Hobbes,%20Thomas%20-%20Leviathan.pdf

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Introducción

La represión del 15 de septiembre de 2010 es un ejemplo de ello pues, a pesar de que era una manifestación pacífica legítima, fue violentamente reprimida por las fuerzas de seguridad del Estado sin ningún tipo de justificación. El resultado fue el mismo que ha venido produciéndose desde el 28 de junio de 2009: muerte, tratos crueles, inhumanos y degradantes, detenciones ilegales, abusos sexuales, irrespeto a la garantía constitucional de habeas corpus, jueces ejecutores temerosos o coludidos con la policía, y fiscales del Ministerio Público eficientes para torcer el derecho penal e imputar a los manifestantes delitos contra la seguridad del Estado, pero inoperantes para velar por los intereses generales de la sociedad.

Más de un año después de esos hechos violentos, tampoco hay resultados que permitan deducir las responsabilidades administrativas y penales de los altos mandos policiales que ordenaron la represión. La impunidad tiene un efecto devastador para la realización del Estado de derecho y la democracia, en tanto fomenta la vulnerabilidad de las personas al generar la percepción de que es posible violar los derechos humanos sin recibir castigo; además, se envía a toda la sociedad un mensaje intimidatorio que puede causar temor y desánimo generalizado, que lleva a silenciar las denuncias, reclamos y reivindicaciones de las personas u organizaciones sociales7. La Convergencia por los Derechos Humanos de la zona noroccidental de Honduras presenta este documento para aportar a la reflexión y al análisis de la represión del 15 de septiembre de 2010, en el marco del derecho a la protesta pacífica como una manifestación del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática.

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Planteamos que la violación de este derecho puede implicar responsabilidad internacional del Estado cuando este no investiga seriamente los hechos ni sanciona a los responsables intelectuales y materiales; de la misma manera, analizamos la responsabilidad penal individual de quienes ordenaron la represión y consideramos que, enmarcados en la continuidad de los dinamismos del golpe de Estado, los actos delictivos señalados podrían constituir crímenes de lesa humanidad. Esperamos que nuestros argumentos contribuyan a fortalecer la lucha por la defensa de la libertad de expresión y la manifestación pacífica de la ciudadanía, y a exigir que la Fiscalía Especial de Derechos Humanos cumpla con su deber de presentar las acciones legales correspondientes de manera expedita contra los más altos responsables de estos abusos. Y, además, que el Poder Judicial asuma con responsabilidad histórica este caso, sancionando a los responsables de violentar derechos fundamentales tan esenciales para la estabilidad democrática.

7. Véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Américas, Washington, 7 de marzo de 2006, p. 40. párr. 140 y p. 87, párr. 335.

I Democracia, Estado de derecho y derechos humanos

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l Estado de derecho es un modelo organizativo que se ha desarrollado en respuesta a demandas, necesidades, intereses y exigencias de carácter social, económico, político y cultural de quienes convenimos el pacto social; pretende lograr una mayor participación de las personas y, al mismo tiempo, una mayor responsabilidad de los poderes públicos. En este sentido, la creación de esta organización social, que es el Estado, se fundamenta en la necesidad de promover y proteger los valores y necesidades fundamentales de la comunidad que, una vez incluidas en las constituciones, se constituyen en parámetros de legitimidad de todo el sistema político8.

Así las cosas, la Constitución constituye una garantía del Estado de derecho y de la democracia, y un conjunto de imperativos positivos y 8. PRIETO SANCHÍS, Luis, “Derechos fundamentales”, en Derechos fundamentales, constitucionalismo y ponderación judicial, Palestra Editores, Lima, 2002, pp. 19-20. 9. GARCÍA MACHO, Ricardo, Las aporías de los derechos fundamentales sociales y el derecho a una vivienda, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, pp. 122-123.

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Democracia, Estado de derecho y derechos humanos

De esta manera, la Constitución establece un marco dentro del cual deben desarrollarse las relaciones interpersonales y las relaciones entre el Estado y las personas, estas últimas en doble vía pues, por un lado, la norma suprema impone límites al Estado mediante un sistema de reglas que regulan sus actuaciones frente a la libertad de las personas; y por otro, enuncia un programa político para el futuro que ordena la vida de la comunidad conforme a principios que facilitan que la libertad de las personas tenga un contenido real9.

negativos de hacer y de no hacer que están dirigidos a todos los poderes como sus fuentes de legitimación y de deslegitimación10. En virtud de lo anterior se puede sostener que la democracia, los derechos humanos y sus garantías, y el Estado de derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros11. Por tanto, no puede hablarse de democracia sin que existan condiciones para la vigencia de los derechos humanos, en tanto esta se caracteriza por ser una técnica de convivencia orientada a la solución no violenta de los conflictos; y tampoco puede hablarse de Estado de derecho si los poderes públicos y privados no están vinculados o limitados por los derechos humanos, en tanto este se caracteriza por un sistema político basado en la disciplina legal y el monopolio estatal del uso de la fuerza, con el objetivo de suprimir o al menos disminuir la violencia contra las personas. En otras palabras, en un Estado democrático de derecho no debería existir otra violencia legal que aquella mínima necesaria para prevenir formas de violencia ilegales más graves y vejatorias12. Es evidente que el Estado hondureño, en vez de prevenir esas formas de violencia, se ha convertido en uno de los actores principales que generan una violencia todavía más grave y vejatoria contra las personas.

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A pesar de que la Constitución de 1982 le ordena garantizar el imperio de sus normas, la independencia de los poderes, la legalidad de sus actuaciones y el respeto y realización de los derechos humanos como mecanismo para garantizar la inviolabilidad de la dignidad humana —fin supremo de la sociedad y el Estado—, la promesa constitucional de justicia, libertad, cultura y bienestar económico y social, ha sido despreciada y burlada por la clase política. 10. FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, vol. I, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y Alfonso Ruiz Miguel, Trotta, Madrid, 2011, p. 50. 11. Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Hábeas Corpus bajo suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/1987 del 30 de enero de 1987, párr. 26. 12. FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la Filosofía del Derecho, trad. de Gerardo Pisarello et al., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pp. 91-92.

Bajo estos parámetros se puede afirmar que Honduras no es un Estado ni democrático ni de derecho, puesto que el orden jurídico de una sociedad que se precie de democrática solo se justifica si garantiza las condiciones para el respeto y la protección de los derechos humanos, ya que su protección es un propósito básico de dicho orden; a su vez, el ejercicio efectivo de la democracia contribuye decisivamente a la plena vigencia de tales derechos, lo cual caracteriza en última instancia al Estado de derecho13. La práctica de la clase política hondureña ha desfigurado el Estado de derecho y desvirtuado la democracia como régimen político que permite el desarrollo pacífico de las transformaciones sociales e institucionales; el golpe de Estado es reflejo de ello, razón por la cual es imperativo (re)construir la interrelación e interdependencia entre democracia y derechos humanos, en tanto que la primera garantiza las luchas por los segundos, y estas garantizan a su vez la democracia. La democracia ofrece a las luchas por los derechos humanos los espacios y los instrumentos jurídicos, y las segundas aseguran a los derechos y a la democracia misma los instrumentos sociales de tutela efectiva y fomentan su desarrollo y su realización14.

13. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto, “Democracia y Derechos Humanos: El régimen emergente de la promoción internacional de la democracia y del Estado de derecho”, en Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, Año 1, vol. 1, N° 1, 1999, p. 20. 14. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, prólogo de Norberto Bobbio, Trotta (1995), Madrid, 6ª ed., 2004, pp. 946-947. 15. Ídem.

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Democracia, Estado de derecho y derechos humanos

Las luchas por los derechos humanos constituyen una forma de democracia política que se desarrolla paralelamente a la institucional y representativa, permitiendo que el debate político también salga de las paredes del Congreso Nacional, y que la participación de los titulares de los derechos se vuelva más directa. Solo así es posible ejercer un mayor control de las decisiones legislativas para orientar a los poderes públicos a la plena satisfacción de los derechos humanos reconocidos en nuestra Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado hondureño15.

Esta tensión constante entre el poder político representado en el Estado, particularmente el Congreso Nacional, y el poder social identificado con el ejercicio de los derechos humanos ratifica que, tanto la democracia representativa como la democracia directa, no son dos formas alternativas de participación sino que están interrelacionadas y se enriquecen mutuamente, ya que la democracia directa, traducida en las luchas de los sectores sociales, permite presionar y criticar públicamente las decisiones adoptadas por las mayorías legislativas16. En consecuencia, manifestarse y protestar pacíficamente es hacer la democracia en la vida pública o, en otras palabras, es ejercer colectivamente la libertad de expresión y la ciudadanía17. La concepción anterior es fundamental en un país como el nuestro, donde la profunda desigualdad económica y social genera desigualdad en el ejercicio de los derechos humanos con graves consecuencias para el sistema democrático y el Estado de derecho. Los más pobres tienen pocas posibilidades de incidir en las decisiones políticas que les afectan por lo que, en muchas ocasiones, los gobiernos no toman en cuenta sus intereses que, de ser considerados, les permitirían superar la situación en que viven.

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Esta exclusión política y social constituye una desnaturalización de la democracia y hace ilusoria la participación ciudadana18 en tanto que socava el principio de “una persona, un voto” y crea una “ciudadanía de baja intensidad”19 que ya no confía en unas instituciones públicas que han fracasado en garantizar el bienestar social.

16. TOURAINE, Alain, ¿Qué es la democracia?, trad. de Mauro Armiño, Ediciones Temas de Hoy, Madrid, 1994, p. 52. 17. RINCÓN, Omar, “…De rebeldías y protestas públicas y masivas”, en RABINOVICH, Eleonora, MAGRINI, Ana Lucía y RINCÓN, Omar, “Vamos a portarnos mal”. Protesta social y libertad de expresión en América Latina, Centro de Competencia en Comunicación para América Latina/Friedrich Ebert Stiftung, Bogotá, 2011, p. 9. 18. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, Washington, 9 de marzo de 2001, Capítulo V. A., párr. 17. 19. CALDERÓN, Fernando, “Notas sobre la crisis de legitimidad del Estado y la democracia”, en Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano Honduras 2006. Hacia la expansión de la ciudadanía, PNUD, San José, 2006, p. 66.

Ante ello, un elemento fundamental para fortalecer la democracia es el establecimiento de un marco jurídico que proteja los derechos de participación y libre expresión de toda la población; no obstante, los sectores más empobrecidos enfrentan políticas y acciones discriminatorias, tienen acceso muy limitado a información sobre la planificación y ejecución de medidas que afectan sus vidas y, en general, los canales tradicionales de participación para hacer públicas sus denuncias han sido cercenados por el golpe de Estado. Por lo anterior, la protesta y movilización social es una herramienta de petición a la autoridad y también un canal de denuncia pública sobre violaciones a los derechos humanos20. Pero, para garantizar estos derechos conectados con la libertad de expresión, se requiere la existencia de poderes independientes, sometimiento y vinculación a los estándares constitucionales e internacionales de derechos humanos, y una sociedad civil consciente de su titularidad de unos derechos que son superiores al poder del Estado. Solo así es posible limitar los abusos y violaciones al derecho a la protesta social, mediante el debate público y la deducción de responsabilidades y costos políticos y jurídicos a los responsables.

20. Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas. Los cinco primeros informes de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2003, pp. 244-245. 21. “Entrevista. Catalina Botero, Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA”, en RABINOVICH, Eleonora, MAGRINI, Ana Lucía y RINCÓN, Omar, “Vamos a portarnos mal”..., op. cit., pp. 58-59.

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Democracia, Estado de derecho y derechos humanos

Sin embargo, en Honduras no se cumplen estas tres condiciones, lo que provoca que este tipo de arbitrariedades permanezca impune, se desaliente o inhiba la protesta social pacífica, y se aliente el autoritarismo y la intolerancia21.

II Protesta social y libertad de expresión

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a Constitución hondureña concibe los derechos humanos como el orden y la base fundamental sobre la que descansa el Estado y sus instituciones; por ello, sus prácticas deben asegurar el respeto y la promoción de la dignidad humana si desean lograr algún nivel de legitimación.

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La legitimidad solo se alcanza sustrayendo de las mayorías legislativas coyunturales los derechos humanos, lo cual implica imponer controles y limitaciones a los poderes públicos y privados, garantizar y prestar ciertos bienes y servicios esenciales para la dignidad humana, y poner los derechos humanos, sobre todo los económicos, sociales y culturales, a salvo de los embates del mercado22. No obstante, cuando los mismos poderes públicos no cumplen la promesa constitucional para la cual fueron creados, es decir, asegurar una sociedad justa, libre, culta y con bienestar económico y social, entonces se torna urgente el ejercicio de la democracia directa de la que hablamos en el apartado anterior. Con el golpe de Estado se evidenció aún más la falta de cumplimiento de esta promesa suprema; incluso existen retrocesos injustificables en materia de derechos humanos en general, por lo que el derecho a la libertad de expresión, en todas sus 22. PISARELLO, Gerardo, “Por un concepto exigente de Estado de Derecho (A propósito de un artículo de Eusebio Fernández)”, en Sistema, N° 144, Madrid, 1998, pp. 102-103.

dimensiones, adquiere un significado fundamental para la defensa de la democracia y el Estado de derecho. El derecho a la libertad de expresión constituye una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática, pues es indispensable para formar opinión pública y una conditio sine qua non para que, quienes deseen incidir sobre la colectividad y las políticas públicas, puedan desarrollarse plenamente23. De esta manera, ante la falta de cumplimiento de la promesa constitucional, “el derecho a protestar aparece así, en un sentido importante al menos, como el ‘primer derecho’: el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”24. Por su cercanía al nervio democrático, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como un mecanismo de intercambio de ideas y reivindicaciones sociales, supone el ejercicio de otros derechos conexos, como el derecho de reunión y manifestación pacífica; estos han sido consagrados en los artículos 72 (libertad de expresión), 78 (asociación y reunión) y 79 (manifestación pública y pacífica) de la Constitución de la República, así como en varios instrumentos internacionales ratificados por el Estado hondureño, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana) que los reconoce en sus artículos 13 y 15.

23. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párr. 70. 24. GARGARELLA, Roberto, El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 19. 25. Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas..., op. cit., párr. 31-32.

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Protesta social y libertad de expresión

En este sentido, la importancia de la libertad de expresión debe entenderse tanto en su dimensión individual como social. La dimensión individual no agota su ejercicio en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemente, el derecho de utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios; y en su dimensión social, como medio para el intercambio de ideas e información y para la comunicación masiva entre los seres humanos25.

Bajo estos parámetros, la libertad de expresión promueve la realización personal de quien se expresa y facilita la deliberación abierta sobre los asuntos de interés general; esta doble dimensión ratifica la estrecha relación entre el derecho a la libertad de expresión en todas sus manifestaciones y la democracia, por lo que es un derecho que merece una protección especial, al que debe otorgársele un peso privilegiado en situaciones de conflicto y ponderación frente a otros derechos26. En virtud de lo anterior, el derecho a la libertad de expresión y todos los derechos conexos son elementos vitales para el buen funcionamiento del sistema democrático, aunque ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden estar sujetos a limitaciones estrictamente establecidas. Así, el artículo 79 constitucional, que reconoce el derecho a la manifestación pacífica como reflejo de la libertad de expresión, establece que puede estar sujeto a un régimen de permiso especial con el único fin de garantizar el orden público.

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Sin embargo, este régimen no puede tener como objetivo crear una base para prohibir su ejercicio; por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación previa, debe tener como objetivo informar a la autoridad que corresponda para que tome las medidas conducentes a “facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades del resto de la comunidad”27. De la misma manera, los artículos 13 y 15 de la Convención Americana establecen que las restricciones a estos derechos deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral pública. Ante la importancia de la manifestación social para la consolidación de la vida democrática, el derecho a la libertad de expresión reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco más estrecho para justificar su limitación. 26. RABINOVICH, Eleonora, “Protesta, derechos y libertad de expresión”, en RABINOVICH, Eleonora, MAGRINI, Ana Lucía y RINCÓN, Omar, “Vamos a portarnos mal”…,

op. cit., p. 19. 27. Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas..., op. cit., pp. 246-247.

Como se deduce de lo anterior, la Convención Americana condiciona la validez de cualquier limitación o restricción solo en la medida que (a) esté previamente establecida por la ley; (b) esté orientada al logro de fines legítimos, lo cual incluye la protección de los derechos de terceros y el orden público; y (c) sea necesaria en una sociedad democrática y estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida28. Por tanto, cualquier limitación al ejercicio del derecho de reunión y manifestación pública debe estar dirigida exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes, por lo que sería “insuficiente un peligro eventual y genérico, ya que no se podría entender al derecho de reunión como sinónimo de desorden público para restringirlo per se”29.

Además, cuando se justifique la implementación de limitaciones a la libertad de expresión para proteger derechos ajenos, es necesario que estos se encuentren efectivamente lesionados o amenazados; del mismo modo, no se puede invocar el “orden público” como justificación para limitar la libertad de expresión si no existe una amenaza cierta y verificable de disturbios graves.

28. Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 83-84. 29. Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas..., op. cit., pp. 246-247. 30. Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas..., op. cit., párr. 46. Las citas textuales corresponden al mismo párrafo.

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Protesta social y libertad de expresión

En este sentido, para definir claramente los términos de las restricciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), ha señalado que la palabra “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, “implica la existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’”. De esta manera, la “necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión dependerán de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, lo que significa que la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo que se presume legítimo30.

Tampoco basta un mero desorden como justificación para que la policía pueda detener a personas que están protestando en forma pacífica; solamente “si la conducta de los manifestantes es legal, pero es razonable pensar que va a causar violencia al interferir con los derechos o libertades de otros, entonces los agentes pueden tomar medidas para prevenirlas, siempre y cuando dicha conducta instigue o provoque violencia”31. En el mismo sentido, la Corte IDH ha señalado que el orden público no puede ser invocado para suprimir o desnaturalizar derechos, sino que debe ser interpretado de acuerdo a lo que demanda una sociedad democrática. De hecho, la defensa del orden público exige la máxima circulación posible de informaciones e ideas, es decir, el máximo nivel de ejercicio de la libertad de expresión32. Por ello, es preocupante (a) la existencia de normas “que convierten en actos criminales la simple participación en una protesta, los cortes de ruta (a cualquier hora y de cualquier tipo) o los actos de desorden que en realidad, en sí mismos, no afectan bienes como la vida o la libertad de las personas”; y (b) el uso del derecho penal para criminalizar la protesta social cuyo efecto disuasivo es particularmente grave cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente33.

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Ya hemos dicho que en Honduras el golpe de Estado dejó en precario la institucionalidad y su legitimidad; por tanto, el derecho de petición y de recibir pronta respuesta ante dicha institucionalidad (art. 80 de la Constitución de la República) se ha convertido en ilusorio. Por tal razón, el espacio público es un ámbito legítimo para canalizar la participación ciudadana y ejercer el derecho colectivo a la libertad de expresión concretado en la manifestación pública y pacífica.

31. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo V. Las manifestaciones públicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión. Washington, 27 de febrero de 2006, párr. 99. 32. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo V, Washington, 27 febrero 2006, párr. 99. 33. Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas..., op. cit., párr. 69.

Como es evidente que estas acciones colectivas solo pueden desarrollarse en amplios espacios públicos, es normal que se generen tensiones que, a menudo, se reducen a una cuestión de competencia entre la libertad de expresión y la libertad de circulación34. Lo anterior se refleja en el artículo 60 de la Ley de Policía y de Convivencia Social que establece que, aunque en el “ejercicio del Derecho constitucional de reunión y manifestación pública, toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitios públicos, con el fin de exponer ideas o intereses de carácter político, religioso, económico, social o cualquier otro que sea lícito, sin necesidad de aviso o permiso especial”, deberá “prohibirse cuando se considere que afectarán la libre circulación y derecho de los demás”.

Y tal atención privilegiada debe reflejarse en la tolerancia de las autoridades públicas frente a las manifestaciones pacíficas, aun cuando el uso de los espacios públicos cause inevitables molestias en la vida cotidiana y los derechos de otras personas. Por tanto, las restricciones

34. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, vol. II: “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo IV, Washington, 25 de febrero de 2009, párr. 29 y 70. La cita textual corresponde al párr. 29. 35. RABINOVICH, Eleonora, “Protesta, derechos y libertad de expresión”…, op. cit., p. 23.

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Protesta social y libertad de expresión

Lo preocupante de esta aparente competencia es que en el razonamiento de policías, fiscales y jueces, la libertad de expresión tiene un peso inferior, o en todo caso igual, que el de los demás derechos en juego, como el derecho a la libertad de circulación. Por otro lado, con una Sala de lo Constitucional como la existente, es hasta utópico esperar que sus magistrados, poco técnicos y politizados, valoren científicamente la importancia de este derecho para la democracia. Por ello, es preciso resaltar que no es posible considerar que el derecho a la libertad de circulación tenga prioridad sobre el derecho de libertad de expresión, ya que este no es un derecho más, sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática, por lo que requiere de una atención privilegiada35.

estatales solo pueden justificarse cuando se trata de medidas estrictamente proporcionales que se adoptan para garantizar que las protestas sociales se desarrollen pacíficamente, y no para frustrar la expresión de las opiniones36. Bajo estos parámetros, es inadmisible la criminalización de las manifestaciones públicas cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión. Por tanto, al analizar la actuación del Estado de Honduras frente a las manifestaciones pacíficas, como la del 15 de septiembre de 2010, (a) se evidencia que la represión y la utilización de sanciones penales no encuentra justificación alguna bajo los estándares internacionales que establecen la necesidad de comprobar que la restricción satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática; y (b) que no ha habido una valoración seria respecto de si la imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada a través de la protesta social37.

Protesta social y libertad de expresión en Honduras: El caso del 15-S

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En consecuencia, es una obligación imperativa del Estado garantizar que sus policías, jueces y fiscales protejan prioritariamente los derechos relacionados con la expresión y la protesta social, en tanto son derechos más cercanos al nervio democrático38; por tal razón, deben hacer un análisis riguroso de los intereses que se pretende proteger a través de la restricción de las manifestaciones públicas, “teniendo en cuenta el alto grado de protección que merece la libertad de expresión como derecho que garantiza la participación ciudadana y la fiscalización del accionar del Estado en cuestiones públicas”39. Por tanto, el uso de la sanción penal frente a la protesta social solo es permisible en casos absolutamente excepcionales en los que suceden 36. GARGARELLA, Roberto, El derecho a la protesta…, op. cit., pp. 26, 29 y 73. 37. European Court of Human Rights, Case Sergey Kuznetzov v. Russia, 23 de octubre de 2008; Ibíd., Case Galstyan v. Armenia, 15 de noviembre de 2007; Ibíd., Case Chorherr v. Austria, 25 de agosto de 1993; Ibíd., Case Women on Waves a.o. v. Portugal, 3 de febrero de 2009; Ibíd., Case Nisbet Özdemir v. Turkey, 19 de enero de 2010. 38. Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas..., op. cit., pp. 247-248. 39. GARGARELLA, Roberto, El derecho a la protesta…, op. cit., p. 50.

hechos de violencia intolerable; pero la protesta social que se mantiene dentro del ejercicio regular de los derechos constitucionales a la libertad de expresión, reunión y manifestación pacífica “nunca puede ser materia de los tipos penales, es decir, que no es concebible su prohibición penal. En estos supuestos queda excluida la primera categoría específicamente penal de la teoría estratificada del delito, esto es, la misma tipicidad de la conducta”, ya que por más que el número de manifestantes provoque molestias, interrumpa la circulación de vehículos y personas, genere ruidos fastidiosos, ensucie las calles, etc., los manifestantes estarán ejerciendo su derecho legítimo en el estricto marco constitucional, por lo que es lamentable que se pretenda forzar el encasillamiento penal de estas conductas que pertenecen al ámbito del ejercicio de la libertad ciudadana40.

Sin embargo, policías, fiscales y jueces hondureños reducen el ejercicio de la protesta social a un ámbito exclusivamente penal, sin hacer el más mínimo esfuerzo de realizar un análisis jurídico serio y sin sesgos desde el derecho constitucional y el derecho de los derechos humanos que permita ponderar ante una posible colisión de derechos. Desafortunadamente, nos encontramos ante funcionarios públicos con una pobreza argumen-

40. ZAFFARONI, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”, en BERTONI, Eduardo (comp.), ¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho penal y libertad de expresión en América Latina, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2010, pp. 6-7. 41. Ibíd., p. 7.

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Aunque se puedan dar excesos en el ejercicio de este derecho, ello no convierte automáticamente en típica la conducta puesto que, si una protesta “excede el tiempo razonablemente necesario para expresarse, no interrumpe la calle por el mero efecto del número de personas sino por acciones dirigidas a hacerlo, pequeños grupos prolongan sus gritos una vez concluida la manifestación, se reiteran los gritos en los transportes utilizados para volver a los hogares, etc., se penetra en un campo que puede ser antijurídico o ilícito, pero que no necesariamente es penal, porque solo una pequeña parte de las conductas antijurídicas está tipificada penalmente”41.

tativa y amplia discrecionalidad a la hora de penalizar la manifestación pacífica como ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Si contáramos con funcionarios judiciales garantes de los derechos constitucionales y convencionales, estos valorarían si la imposición de sanciones penales constituye el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada mediante el derecho de reunión y de manifestación pacífica en los espacios públicos. Evidentemente, el derecho penal no es el medio menos lesivo; al contrario, su utilización ante la protesta social genera “un efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser la prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde el objeto del reclamo se origina”42.

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Sobre todo después del golpe de Estado, en Honduras existe una enorme intolerancia a la crítica y la disidencia por parte de las autoridades públicas. La protesta social se estigmatiza y criminaliza, y las personas que simplemente salen a la calle a defender sus derechos o sus opiniones, se ven enfrentadas a la represión policial-militar y a procesos penales por crímenes como asociación ilícita y sedición43. De esta manera se violentan los principios más básicos del derecho penal, como el de estricta legalidad, de interpretación restrictiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad44.

42 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de expresión en las Américas..., op. cit., p. 248. 43. “Entrevista. Catalina Botero, Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA”…, op. cit., p. 58. 44. ZAFFARONI, E. Raúl, “Derecho penal y protesta social”…, op. cit., pp. 7-8.

III Descripción de los hechos relativos a la represión del 15 de septiembre de 2010

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l 15 de septiembre de 2010, miles de hondureños, convocados por el Frente Nacional de Resistencia Popular (FNRP), desfilaban por la segunda calle suroeste de la ciudad de San Pedro Sula conmemorando la Independencia patria, en un acto paralelo al desfile que organizó el Gobierno. En el acto participaban institutos de educación media, escuelas públicas, sindicatos, grupos artísticos, organizaciones diversas y varios colectivos de profesionales.

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Descripción de los hechos relativos a la represión del 15 de septiembre de 2010

El desfile culminaría en el parque central, en la llamada “Plaza La Libertad”, donde ya estaba instalada la infraestructura física y técnica de un escenario para realizar un concierto en el que actuaría el grupo musical “Café Guancasco”. Repentinamente, una tanqueta blindada de la Policía Nacional, equipada con un cañón de presión, comenzó a lanzar gas pimienta por la parte de atrás del desfile. Simultáneamente, decenas de policías, que avanzaban a ambos lados de la tanqueta, lanzaban un incontable número de bombas lacrimógenas contra las personas que participaban en el desfile.

Al mismo tiempo, desde las bocacalles que interceptan por el norte la segunda calle, irrumpieron pelotones de policías ataviados con chalecos antibalas, escudos, cascos, máscaras antigases y toletes e, indiscriminadamente, comenzaron a golpear sin piedad a todo aquel que se cruzaba por su camino, profiriendo insultos, expresiones de odio y profundo desprecio contra quienes desfilaban. Producto de esta acción represiva, muchos manifestantes resultaron con fracturas de costillas, fracturas de cráneo45, pérdida de los dientes46 y heridas en el rostro y la cabeza que requirieron hospitalización; a ello se suma la detención arbitraria de 37 personas, entre ellas tres menores de edad, según datos recabados por el equipo de abogados que asistió a los detenidos. Además, los policías perpetraron violentos ataques a la propiedad privada, específicamente contra la radioemisora alternativa Radio Uno; destrozaron vidrios del edificio y lanzaron en su interior bombas lacrimógenas con el fin de expulsar a quienes, en la huida, buscaban refugio en dichas instalaciones.

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También inutilizaron el equipo electrónico de sonido que había contratado el grupo musical Café Guancasco, ya que lo rociaron profusamente con gas pimienta, como una acción intencionada para inutilizarlo. El reclamo económico planteado por la empresa propietaria del equipo a la agrupación musical supera los 300 mil lempiras. 45. El señor Fidencio Cálix, de 60 años de edad, fue impactado en la parte posterior de su cráneo con una bomba lacrimógena; esto le produjo una herida a la que el personal de la Cruz Roja tuvo que aplicar seis puntos de sutura. 46. El sociólogo Napoleón Ernesto Bardales fue severamente golpeado con toletes y puntapiés. En su afán de escapar ingresó al edificio de Radio Uno, pero lo sacaron por la fuerza para seguir golpeándolo, provocándole la pérdida de cuatro dientes, golpes internos de gravedad y fracturas. Todo esto ocurrió en presencia de su hijo de trece años de edad, que lo acompañaba. Otra de las víctimas fue el señor Manuel López, quien fue salvajemente golpeado por espacio de unos veinte minutos. Él se convirtió en blanco del ataque tras intentar detener los golpes que la policía estaba propinando a un abogado que participaba en el desfile.

Mientras esto ocurría, un vendedor de lotería, que no participaba en el desfile y que permanecía en el parque central, perdió la vida a consecuencia de la inhalación excesiva de gas lacrimógeno47. Por otro lado, el Jefe Metropolitano de la Policía Nacional en San Pedro Sula, Héctor Iván Mejía, fue visto en varias ocasiones transitar por el recorrido del desfile, antes de que se desatara el ataque policial, así como después de que todo había pasado, y solo quedaban los lesionados y decenas de detenidos que aguardaban a ser trasladados en las patrullas hacia la primera estación de policía. En resumen, la actuación policial produjo resultados con significancia penal que se traducen en varios delitos de daños agravados, lesiones graves, detenciones ilegales y abuso de autoridad.

47. La víctima fue el señor Efraín López; no obstante, el Ministerio Público aduce que su muerte no se produjo por la inhalación de gases sino por un infarto, de acuerdo a lo que determinó la autopsia practicada al cadáver.

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IV Obligaciones estatales conforme el derecho internacional frente a los hechos del 15 de septiembre de 2010

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rente a los hechos anteriores, es preciso recordar que el Estado de Honduras ha ratificado una serie de tratados universales y regionales de derechos humanos, dos de los cuales reconocen expresamente el derecho a la libertad de expresión, asociación y reunión. El primero es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), ratificado el 25 de agosto de 1997, que en sus artículos 19, 21 y 22 reconoce el derecho a la libertad de expresión, el derecho de reunión pacífica y el derecho de asociación; el segundo es la Convención Americana, ratificada por Honduras el 5 de septiembre de 1977, que en sus artículos 13, 15 y 17 reconoce la libertad de expresión, el derecho de reunión y la libertad de asociación. La ratificación de estos tratados internacionales tiene dos implicaciones importantes. En primer lugar, el Estado de Honduras se obliga a respetar tales derechos de las personas sujetas a su jurisdicción, lo que implica no interferir en su ejercicio; y se compromete a proteger a las personas frente amenazas o ataques, lo cual exige su prevención y, si la violación se produce, la investigación efectiva, el castigo a los responsables de tales actos y la reparación respectiva. En segundo lugar, al aceptar la competencia de los órganos encargados de supervisar la aplicación de tales instrumentos, les cede la potestad “para vigilar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, determinar la extensión de los compromisos contraídos, interpretar el alcance de

las disposiciones convencionales, evaluar la licitud de las reservas formuladas y, por supuesto, definir el alcance de su propia competencia”48. Esta obligación general de respetar y garantizar está contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana y en el artículo 2 del PIDCP; el deber de respetar tiene un carácter negativo, que implica que los Estados deben abstenerse de realizar toda acción que constituya una violación de los derechos reconocidos en tales instrumentos, ya que el “ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”. La obligación de garantizar tiene una naturaleza positiva e implica el deber estatal “de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público”49, lo cual incluye la adopción de las medidas legislativas o de otro carácter que se señalan en el artículo 2.

48. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en el Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid, 2ª ed., 2001, p. 109. 49. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988. Las citas textuales corresponden, en su orden, a los párrafos 165 y 166. 50. MELISH, Tara, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentación de casos, Orvil e H. Schel, Jr. Center for International Human Rights Yale Law School y Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES), Quito, 2003, p. 177.

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Obligaciones estatales conforme el derecho internacional

De acuerdo con la Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005 de la Asamblea General de la ONU, la obligación de respetar y garantizar incluye, entre otros, el deber estatal de: (a) adoptar medidas jurídicas y administrativas apropiadas para prevenir las violaciones; (b) investigar las violaciones y, cuando proceda, adoptar medidas contra los violadores de conformidad con el derecho interno e internacional; (c) dar a las víctimas acceso imparcial y efectivo a la justicia con independencia de quién sea en definitiva el responsable de la violación; (d) poner recursos apropiados a disposición de las víctimas; y, (e) proporcionar o facilitar reparación a las víctimas50.

Por tanto, de esta doble obligación general de respetar y garantizar surge el deber del Estado de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos por parte de las autoridades estatales y por los particulares, y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación51. Para cumplir con estas obligaciones no es suficiente que el Estado garantice la mera existencia de un orden normativo, sino que es preciso “que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”52. Así, el deber de prevenir implica que el Estado debe adoptar “todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. [...] Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”53.

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En relación con el deber de investigar, no se puede ignorar que, pese a los esfuerzos estatales para prevenir violaciones a los derechos humanos, es posible que estas se produzcan por parte de particulares o agentes públicos que actúan fuera del marco legal establecido; de este modo, aunque inicialmente una violación de este tipo no sea imputable al Estado por tratarse de la acción de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, la falta de “la debida diligencia para prevenir la violación o tratarla en los términos requeridos por la Convención”54 es lo que hace surgir su responsabilidad. 51. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, arts. I y II. 52. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras..., op. cit., párr. 166-177. 53. Ibíd., párr. 175. 54. Ibíd., párr. 172, 176 y 177.

Por tanto, la falta de una investigación imparcial y efectiva implica que el Estado no cumple con su obligación de asegurar y proteger los derechos reconocidos en los tratados interamericanos, cuya protección también se extiende a los hechos posteriores a la infracción en el sentido que el Estado debe proporcionar un procedimiento adecuado para conocer la verdad de lo sucedido55. Por ello, cuando el aparato estatal actúa de modo que tales violaciones queden impunes “y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”56. Así las cosas, la negligencia y poca seriedad en la investigación de los hechos que conduzca a la sanción de los responsables materiales e intelectuales de una violación, demuestran la tolerancia del Estado frente a las mismas y lo hace responsable internacionalmente por violar su deber de respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San José y de garantizar su libre y pleno ejercicio, tanto a las víctimas como a sus familiares57. En este orden de ideas, el deber de investigar se constituye en una obligación de medio o comportamiento que no puede considerarse incumplida solo porque no se produzcan resultados satisfactorios.

55. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso MacCann y otros v. Reino Unido. Sentencia de 27 de septiembre de 1995, párr. 157. 56. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras..., op. cit., párr. 176: “Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos [...].” 57. Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr. 134.

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Obligaciones estatales conforme el derecho internacional

No obstante, la Corte IDH ha señalado que esta obligación “debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo,

auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”58. Por otra parte, el deber de sancionar es esencial para que el Estado cumpla con su obligación de garantizar los derechos reconocidos y para que se fortalezca la institucionalidad democrática. Una de las consecuencias más graves de la falta de sanción a las violaciones de los derechos humanos es que se envía a la sociedad un mensaje intimidatorio, causando un temor generalizado que promueve el aplacamiento de las denuncias, reclamos y reivindicaciones de las víctimas, “alimentando la impunidad e impidiendo la plena realización del Estado de derecho y la democracia”59. Para evitarlo, es necesario que el Estado combata tal situación “por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares”60.

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Además, el clima de impunidad, la denegación de justicia y la falta de seriedad estatal para investigar los hechos y sancionar a los responsables genera mayores sufrimientos a las víctimas y a sus familiares que afectan su integridad psíquica, física y moral61, en el sentido de sufrir una doble afectación, pues, por un lado, sufren directamente los daños causados por la afectación de sus derechos; y, por el otro, sienten la impotencia de no poder obtener justicia por parte del Estado y de saber que los responsables de tal afectación no han sido sancionados62. El deber de investigar implica también que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance el derecho de las víctimas y sus familiares de conocer las circunstancias que han rodeado la violación de un derecho y quiénes son responsables de la misma63, pues ello “es esencial para 58. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras..., op. cit., párr. 177. 59. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Américas..., op. cit., párr. 140. 60. Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998, párr. 170. 61. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, párr. 160; Íd., Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia del 19 de noviembre de 1999, párr. 115. 62. Corte IDH, Caso de los “Niños de la calle”…, op. cit., párr. 173. 63. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras..., op. cit., párr. 181; Íd., Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, párr. 181.

el combate a la impunidad, y se encuentra ineluctablemente ligado a la propia realización de la justicia, y a la garantía de no repetición”64 de las violaciones a los derechos humanos. Solo cuando se esclarecen todas las circunstancias de la violación a un derecho humano se puede afirmar que el Estado ha proporcionado a las víctimas y a sus familiares un recurso efectivo y ha “cumplido con su obligación general de investigar y sancionar, permitiendo a los familiares de la víctima conocer la verdad”65. El derecho a la verdad protege el derecho de los familiares y la sociedad a “obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento”66 de todos los responsables. La importancia de conocer la verdad sobre la violación a un derecho radica en que solo así es posible esclarecer las circunstancias que rodearon los hechos y, de esta manera, poder sancionar tanto a los responsables materiales como intelectuales67.

Por todo lo anterior, para que los Estados cumplan eficazmente con su obligación de sancionar las violaciones a los derechos humanos, de64. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala..., op. cit., voto razonado del juez Antonio Cançado Trindade, párr. 32. 65. Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 109. 66. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala..., op. cit., párr. 201. 67. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1999, Washington, 13 de abril de 2000, capítulo II. 5. Informe Nº 136/99 Ignacio Ellacuría, S.J. y otros. Caso 10.488 (El Salvador), párr. 187. 68. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala..., op. cit., párr. 197.

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Obligaciones estatales conforme el derecho internacional

Lo anterior reviste (a) un carácter colectivo, pues permite que la sociedad tenga acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos, lo cual es fundamental cuando los involucrados en violaciones a derechos humanos están relacionados con altas esferas del poder político y económico de un país, especialmente cuando se trata de grandes corporaciones que muchas veces actúan sin la regulación adecuada; y, (b) un carácter particular como derecho de los familiares de las víctimas a conocer lo sucedido, pues la verdad se constituye por sí misma en una forma de reparación68.

ben establecer medidas eficaces para evitar la posibilidad de impunidad en cualquier violación y para asegurar que ninguna persona que pueda resultar responsable de la misma goce de inmunidad de responsabilidad por sus acciones69. En virtud de los principios generales del derecho internacional, cuando un Estado transgrede una norma internacional se genera su responsabilidad internacional y, como consecuencia, tiene el deber de reparar, tal como fue recogido por la Convención Americana en su artículo 63.170. La Corte IDH ha señalado que, “al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la mencionada violación”71.

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En ese sentido, la reparación del daño causado requiere el pleno restablecimiento de la situación anterior a la violación de un derecho (restitutio in integrum); de no ser posible, le corresponde al órgano de vigilancia respectivo ordenar la adopción de las medidas pertinentes para que se reparen las consecuencias que originaron las transgresiones y se efectúe el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados en el caso pertinente. Evidentemente, las medidas de reparación tienen por objeto hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, por lo que la naturaleza y el monto de las mismas dependen del daño causado tanto en el plano material como inmaterial72. Sin duda, el Estado hondureño no ha cumplido mínimamente su obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos de las víctimas de la represión del 15 de septiembre de 2010, ya que más de un año después de esos hechos violentos, y a pesar de las pruebas contundentes sobre la responsabilidad de los altos mandos policiales, 69. Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, Países Bajos, 22-26 de enero de 1997, n° 27. 70. Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002, párr. 202. 71. Corte IDH, Caso Cantoral Benavides, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001, párr. 40. 72. Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros…, op. cit., párr. 203 y 205.

que ordenaron la violación del derecho a manifestarse pacíficamente mediante el uso de la fuerza excesiva, los tratos inhumanos, crueles y degradantes, las torturas, las detenciones ilegales, etc., aún no hay una actuación contundente de las autoridades del Ministerio Público para iniciar los procedimientos penales en contra de los responsables intelectuales y materiales73, lo cual genera un clima de impunidad intolerable y demuestra, una vez más, la tolerancia y responsabilidad estatal frente a la criminalización del derecho legítimo a la protesta social.

73. Tenemos conocimiento de que la Fiscalía Especial de Derechos Humanos regional en San Pedro Sula ha documentado estos hechos pero, inexplicablemente, cuando estaba a punto de presentar los requerimientos, la entonces Fiscal Especial Sandra Ponce trasladó el expediente a Tegucigalpa, retrasando así, considerablemente, la presentación de los respectivos requerimientos fiscales.

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V Responsabilidad penal individual ante la represión del 15 de septiembre de 2010

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Hasta qué grado es posible atribuir a los mandos superiores de la Policía Nacional responsabilidad penal como autores, por los delitos cometidos por agentes policiales que, haciendo uso injustificado y excesivo de la fuerza, reprimieron a los y las participantes en el desfile cívico del 15 de septiembre de 2010?

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El tema de la autoría y la participación en el delito lo resuelve nuestra legislación a través del planteamiento contenido en los artículos 32 y 13 del Código Penal, los cuales establecen, respectivamente, que son autores “quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. En los delitos por omisión, son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda, causan la omisión o cooperan a ella”; y que el “delito puede ser realizado por acción o por omisión y necesariamente debe ser doloso o culposo”. 1. La autoría según nuestro Código Penal De acuerdo con el artículo 32 del Código Penal, se distinguen las siguientes modalidades o semejanzas de autoría: a) Autor directo (…quienes toman parte directa en la ejecución del hecho...): Es aquel que ejecuta directamente el hecho; para el caso en estudio, vale decir cada uno de los policías que participó en los eventos, realizando las acciones que configuraron los distintos tipos penales ya identificados a partir de los hechos descritos.

b) Autor mediato: Es aquel que no realizando directamente el hecho se vale de otra persona, a quien utiliza como instrumento (generalmente no doloso), para ejecutarlo. En estos casos el instrumento actúa, bien por error o ignorancia (mediante engaño) o por coacción (amenaza de sufrir un daño él o un tercero). El artículo 32 del Código Penal no parece satisfacer las características que la doctrina jurídica penal y la jurisprudencia universal reconocen a la autoría mediata, ya que únicamente contempla la posibilidad de ejecutar el hecho a través de un tercero, mediando la fuerza (...los que fuerzan… a otro...); es decir, forzándolo a ejecutarlo, lo cual sugiere ejercer fuerza física contra el tercero, convirtiéndolo virtualmente en un arma de ejecución del hecho (como cuando se ejerce fuerza física sobre alguien, empujándolo para que a su vez impacte sobre otro, que finalmente resulta lanzado al vacío y muere). No obstante, este supuesto de semejanza penal de autoría, contenido en el artículo 32 del Código Penal, podría llegar a entenderse aplicable al caso de coacción y entender que el coaccionado es forzado (por las circunstancias) a ejecutar un hecho que no le pertenece y que no ha buscado ejecutar, sirviendo así solo como instrumento del verdadero autor.

La diferencia con la autoría mediata radica en que en esta última, quien termina ejecutando el hecho (autor inmediato) es un mero instrumento de la persona de atrás (que es a quien pertenece el hecho) y actúa sin dolo, puesto que en su intención no existe la idea de producir un resultado típico, lo cual no ocurre en los casos de inducción porque aquí el ejecutor directo sí actúa con dolo, puesto que el inductor se lo ha hecho nacer, de modo tal que al final, quien tiene el control del hecho, es decir, la capacidad de frustrar el resultado o de seguir adelante con los actos ejecutivos hasta la consumación, no es el inductor sino el inducido o autor material.

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c) El inductor: Este no es propiamente un autor, sino más bien un partícipe en el hecho que termina siendo de otro y no del que lo ideó.

Es por ello que, doctrinalmente, el inductor no es un autor sino más bien un partícipe, pero, por la importancia de su aporte en el hecho final (incuba la idea criminal en el ejecutor), nuestro Código lo equipara al autor y le atribuye, por ende, la misma pena. d) Cooperador necesario o cómplice necesario: (…los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado): Se trata de aquel que, sin haber realizado ninguna acción que configure los elementos (al menos uno) del tipo penal, colabora a su realización con una acción que, en el plan del autor, resulta vital para la consumación final del delito, al punto que sin esa colaboración llega a frustrase la ejecución del hecho. 2. Aplicación de la normativa penal a los mandos de la Policía Nacional en relación con los hechos del 15 de septiembre de 2010

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Son dos las posibilidades que, legal y doctrinalmente, pueden ayudarnos a resolver el tema de la responsabilidad penal de los jefes policiales de San Pedro Sula que, sin haber tenido una participación directa en la represión del 15 de septiembre, giraron la orden para que se llevara a cabo y, una vez en marcha, no hicieron nada para impedir la consumación de los resultados típicos que se produjeron. Esas posibilidades son: (a) Autoría mediata, a través del control de un aparato organizado de poder (Policía Nacional); y (b) Autoría en la modalidad de comisión por omisión. Para desarrollar el tema, es importante tener en cuenta qué tipo de organización es la Policía Nacional. Al respecto debe considerarse que, al igual que las Fuerzas Armadas, la Policía es una organización que entraña una estructura de poder que se caracteriza por tener una jerarquía consolidada (aparato organizado de poder) y por la disposición de sus miembros a seguir los objetivos de la institución. Esta funciona con un poder de decisión concentrado en los mandos jerárquicos, y un casi automatismo de los miembros de la escala inferior en el cumplimiento de las órdenes pues, normalmente, las acatan sin cuestionamiento alguno sobre la legalidad o ilegalidad de las instrucciones recibidas.

Pero, aun si hubiese algún cuestionamiento de quien recibe una instrucción u orden de un superior, esto no impide en modo alguno la realización del fin que pretende el superior, puesto que simplemente puede optar por sustituir a quien debe ejecutar lo que ordenó, sin mayor inconveniente. 2.1. Autoría mediata. Dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder

Así las cosas, la realización del delito que ha decidido llevar a cabo el jerarca policial no depende de los agentes ejecutores del hecho, puesto que estos ocupan una posición subordinada en la organización que constituye una verdadera maquinaria de poder. En consecuencia, quien llega a ejecutar el hecho (pensemos en los agentes policiales de la escala básica) no estaría en capacidad de evitar que el superior jerárquico logre el fin que se propuso. Incluso puede suceder que ese ejecutor final ni siquiera conozca personalmente a quien impartió la

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Entendida como ha sido expuesta la naturaleza de la organización policial, puede afirmarse, con toda seguridad, que el superior jerárquico que tiene bajo su mando un cuerpo policial (desde el Secretario de Seguridad, hasta los directores de la Policía, jefes regionales, metropolitanos, distritales, etc.) puede, perfectamente, llegar a cometer cierto tipo de delitos con la ayuda de ese aparato jerarquizado que le está subordinado, siempre que decida operar al margen de la ley el poder del que dispone; esta circunstancia le posibilita realizar hechos punibles sin tener que ejecutarlos directamente, ya que para ello se sirve de numerosos ejecutores (agentes policiales subordinados a él) que actúan obedientemente, a través de una cadena de mandos que organizan y supervisan las órdenes impartidas. Esto se facilita aún más si, institucionalmente, desde el Estado, se impulsa una política favorecedora de tales prácticas.

orden y, viceversa, que el jefe, emisor de la orden, tampoco sepa de la existencia del ejecutor, lo cual reafirma la condición de este último como de una simple pieza de una maquinaria más compleja, cuyo control lo tiene el superior que gira las órdenes; en este reside exclusivamente la capacidad de evitar el hecho, para lo cual bastaría revertir la orden inicial. En atención a esta última circunstancia, y al hecho de que ha sido él quien giró la orden, el resultado final le es atribuible a él, por cuanto el hecho le pertenece y le perteneció siempre; por ende, le cabría responsabilidad penal a título de autor mediato que ha utilizado como instrumento de ejecución el aparato de poder que representa la organización policial. Algo que debe distinguirse en esta modalidad de autoría mediata con respecto a la concepción tradicional, es que en esta el verdadero autor de la ejecución del delito se vale de un tercero al que usa como instrumento que actúa, bien por error o bajo coacción, o en condiciones de inimputabilidad. No obstante, en la modalidad de autoría mediata mediante el dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder, el instrumento no es precisamente un tercero no doloso, sino la organización criminal, a través de la cual el autor detrás del autor, domina el suceso criminal.

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Este planteamiento parte de la teoría que, en 1963, desarrolló Claus Roxin para fundamentar una autoría mediata en el caso de los altos cargos y funcionarios del gobierno nacionalsocialista alemán, en relación con los crímenes contra la humanidad cometidos en el periodo de 1943 a 1945, especialmente contra el pueblo judío. Aunque debemos reconocer que artículo 32 del Código Penal presenta limitaciones conceptuales para configurar la autoría mediata de la responsabilidad penal de los altos jefes policiales, es preciso recordar que el Estado de Honduras ha ratificado el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, cuya integración al derecho interno supera en gran medida tales limitaciones, lo cual desarrollaremos con mayor detalle en el apartado 4.

2.2. Autoría directa por conducta omisiva generadora de resultados típicos perfectamente evitables desde una posición de garante (comisión por omisión) El Código Penal establece en el artículo 13, párrafo primero, que “el delito puede ser realizado por acción o por omisión”. Y más adelante el artículo 32, en su último párrafo, dispone que: “En los delitos por omisión, son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda, causan la omisión o cooperan a ella”. Es decir, que el delito no solo se comete externando una conducta activa o realizando una acción, sino que también puede cometerse a través de conductas omisivas (dejando de hacer algo que debe hacerse). Sobre el particular, conviene establecer que entre los delitos de omisión se distinguen los de omisión propia y los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión (esta denominación —comisión por omisión— tiene mayor aceptación en la doctrina). Se diferencian en que los primeros son delitos de omisión pura; o sea, que basta con que el autor deje de hacer algo que la ley le manda, para que se considere cometido el delito.

En cambio, en los delitos de comisión por omisión (omisión impropia), la conducta omisiva del agente da lugar a la producción de resultados típicos como la muerte, lesiones, daños patrimoniales, etc. Y es justamente a través de esta modalidad, enmarcada en nuestro Código Penal, que en nuestra opinión el jefe policial metropolitano de San Pedro Sula, Héctor Iván Mejía, tiene responsabilidad penal a título de autor en los de74. CHINCHILLA SANDÍ, Carlos, Autor y coautor en derecho penal: Parte general, Editorial Jurídica Continental, San José, 2004, p. 400.

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En otras palabras, este tipo de delitos contiene un mandato de acción, sin tomar en cuenta los efectos de la tipicidad, si esta evitó o no la lesión del bien jurídico74; es decir, este tipo de delito se agota en la no realización de la acción que requiere o manda la ley, sin que sea exigida la producción de un resultado (de un daño). La consumación, por tanto, ocurre por la simple conducta omisiva del autor que deja de cumplir un deber legal.

litos que sus agentes policiales cometieron mediante comportamientos activos el 15 de septiembre de 2010, al reprimir injustificadamente un desfile de ciudadanos y ciudadanas que pacíficamente conmemoraban la fecha de la Independencia de Honduras. Para que le sea atribuible el resultado a quien dejó de actuar, debe realizarse una operación de equiparación de la omisión a la acción; por ejemplo, que la omisión del agente debe ser equivalente a una acción que produce la muerte de alguien. Desde luego, no a toda persona que deja de actuar para evitar un resultado delictivo puede atribuírsele responsabilidad como autor. Para ello es necesario que el sujeto se encuentre en una posición de estrecha vinculación con el bien jurídico, que puede surgir (a) cuando el sujeto tiene a cargo el cuidado de una fuente de peligro, frente a una generalidad de bienes jurídicos; y (b) cuando tiene a cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo75. Estas circunstancias colocan al sujeto en una posición de garante y reducen el círculo de obligados a quienes se les puede exigir actuar frente a concretas amenazas, para evitar la lesión de bienes jurídicos.

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Es muy claro que la razón de ser de la Policía Nacional es la protección de la vida, la integridad física, los bienes y la seguridad de las personas. Es decir que, por ley, está estrechamente vinculada a los bienes jurídicos de las personas76, respecto de las cuales tiene una función de protección frente a toda clase de peligros que puedan amenazarlas; evidentemente, quien ostenta la calidad de jefe policial es el primer llamado a cumplir con esa misión constitucional, lo cual también implica ejercer un eficiente control sobre los que están bajo su mando, que ha de ser cumplido dili75. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Delitos contra la vida y la integridad corporal. Derecho penal, parte especial, Editorial Jurídica Continental, San José, 2ª ed. actualizada 2001, p.41. 76. El artículo 293 de la Constitución de la República dispone: “La Policía Nacional es una institución profesional permanente del Estado, apolítica en el sentido partidista de naturaleza puramente civil, encargada de velar por la conservación del orden público, la prevención, control y combate al delito; proteger la seguridad de las personas y sus bienes; ejecutar las resoluciones, disposiciones, mandatos y decisiones legales de las autoridades y funcionarios públicos, todo con estricto respeto a los derechos humanos. La Policía Nacional se regirá por legislación especial”. En iguales términos se expresa el artículo 22, párrafo primero, de la Ley Orgánica de la Policía Nacional de Honduras.

gentemente, para evitar los excesos que puedan culminar en atropellos contra los ciudadanos a quienes están llamados a proteger. Siguiendo a Santiago Mir, para constatar la existencia de un delito de comisión por omisión es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: a) posición de garante (frente al bien jurídico que enfrenta una amenaza que constituye una situación típica); b) producción de un resultado (ante la ausencia de un actuar determinado); y c) capacidad de evitar el resultado (derivada de la capacidad de accionar)77. En el caso concreto de la represión del 15 de septiembre, nuestra opinión es que al jefe metropolitano de la Policía Nacional en San Pedro Sula le son atribuibles, a título de autor, todos los resultados penales que se produjeron en ocasión de la actuación sobredimensionada de los agentes policiales, que hicieron gala de un excesivo e innecesario uso de la fuerza, actuando con absoluta e incontenible brutalidad. El jefe policial de mayor rango en San Pedro Sula es el jefe metropolitano, y todo operativo de la naturaleza que implicó la represión del 15 de septiembre, solo es posible si él lo ordena, independientemente de que a escala operativa sea finalmente organizado y supervisado por mandos intermedios. 3. Análisis de los elementos requeridos por los delitos de comisión por omisión aplicados al caso del 15 de septiembre

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La doctrina sostiene que la posición de garante se adquiere por dos vías: (a) cuando corresponde al sujeto una función de protección de un bien jurídico; y (b) cuando le corresponde una función personal de control sobre una fuente de peligro. (a) En relación con la función de protección de bienes jurídicos, con base en el artículo 293 de la Constitución de la República y del artículo 77. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona, 6ª ed., 2002, p. 311.

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3.1. Posición de garante

22 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional de Honduras, a esta le corresponde la función primordial de proteger los bienes jurídicos de las personas. En tal sentido, tiene un mandato imperativo de proteger y evitar daños o lesiones a esos bienes jurídicos, especialmente la vida, la integridad personal, la libertad y el patrimonio; así, la Policía Nacional tiene una posición de garante que deriva de las funciones y deberes que la Constitución y la ley le atribuyen. Esa función institucional de protección de bienes jurídicos es encarnada personalmente por cada uno de los agentes de la Policía Nacional, pero especialmente por quien desempeña funciones de mando que, frente a hechos que entrañen amenazas contra cualquier bien jurídico, está obligado a garantizar la indemnidad de dichos bienes, tomando las medidas pertinentes para evitar hasta el más mínimo daño.

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En el caso del 15 de septiembre, el jefe policial de San Pedro Sula estaba obligado a garantizar la indemnidad de la vida y la integridad física de los que participaban en el desfile como de cualquier otro hondureño u hondureña, así como de su patrimonio en general. Por ello resulta sumamente reprochable que haya sido la propia Policía la que, en lugar de proteger, atacó, lesionó y destruyó bienes jurídicos, mediante comportamientos activos de los agentes de la escala básica que se encargaron de ejecutar la brutal represión, ante los cuales el jefe policial de mayor rango se mantuvo inerte, omitiendo su deber de actuar. En resumen, en cuanto a los bienes jurídicos de las personas, la Policía Nacional tiene una genérica e inobjetable posición de garante, que particularmente se vio exigida por las circunstancias en la persona del jefe regional noroccidental el 15 de septiembre de 2010, cuando agentes bajo su mando y directa supervisión se excedieron brutalmente haciendo uso indiscriminado de la fuerza, produciendo severas lesiones físicas a varios participantes y hasta la muerte de un ciudadano que ni siquiera participaba en la actividad, como consecuencia de la inhalación desmedida de gases lacrimógenos; por ende, Héctor Iván Mejía estaba en una posición incuestionable de garante de la seguridad de todos los que resultaron afectados por la represión.

(b) Respecto a la función de control sobre una fuente de peligro, la indemnidad de los bienes jurídicos puede depender personalmente, también, del control de determinadas fuentes de peligro por parte de quien las ha creado o de aquel a quien se ha atribuido su vigilancia78. Claramente, al proferir una orden para que fuesen reprimidos los hombres y las mujeres que participaban en el desfile, Héctor Iván Mejía originó inmediatamente una fuente de peligro —constituida por los comandos policiales enviados a reprimir— que, indiscutiblemente, estaba o debía estar bajo su control. La obligación de controlar la fuente de peligro que originó con su orden nace de su actuar precedente que consistió, precisamente, en la orden de reprimir; esto lo coloca en la posición de saber o esperar razonablemente que sus subordinados serían proclives al exceso, sobre todo si se considera el contexto político y social que se vivía en aquel momento, así como la actuación hartamente conocida de la Policía, específicamente de San Pedro Sula, ante otras manifestaciones públicas que también fueron brutalmente reprimidas.

3.2. Producción de un resultado Como producto de la excesiva actuación policial, varias personas resultaron con graves lesiones (delitos de lesiones graves); una persona murió a consecuencia de la inhalación de gases lacrimógenos (delito de homicidio); el equipo de sonido para realizar un concierto fue dañado irreversiblemente y resultó destruida parte de las instalaciones físicas de una radioemisora (delitos de daños); además, detuvieron a varias decenas de personas que participaban en el desfile (detención ilegal). 78. Ibíd., p. 317.

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La obligación de controlar la fuente de riesgo se la impone, además, la responsabilidad que tiene por la conducta de los agentes bajo su mando pues, en su posición de garante, Héctor Iván Mejía tenía el deber de vigilar la conducta de los efectivos policiales; pero, de manera agravante, emitió la orden de represión configurando una fuente de riesgo que luego desatendió dolosamente, al no ejercer ningún control sobre ella.

Todos estos resultados se produjeron como consecuencia de la actuación desmedida y violenta de los agentes policiales responsables de la represión, quienes actuaron sin el menor asomo de control por parte de quien tenía la obligación de garantizar la actuación de la policía en el marco del respeto de los derechos humanos. 3.3. Capacidad de evitar el resultado Atendiendo a las características de la organización policial, especialmente la concerniente a una estructura perfectamente jerarquizada, es fácil suponer que el superior jerárquico no solo está en condiciones de evitar los resultados, sino que es el único en quien reside la garantía final de poder hacerlo; para ello le bastaba emitir una orden, mediante la cual mandara a sus subalternos a inhibirse de realizar cualquier acción encaminada a lesionar la integridad física y los bienes de las personas que participaban o se encontraban cerca del desfile.

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En otras palabras, Héctor Iván Mejía, dada su condición de máximo superior jerárquico en el ámbito donde se desarrollaron los hechos, ostentaba el dominio esencial sobre la causa del resultado. Perdomo Torres sostiene que una persona es sujeto de imputación en los delitos de comisión por omisión cuando “ejercita un control actual sobre el suceso, porque ella controla anticipadamente en su campo de dominio la fuente o el sujeto del suceso de lesión”79. En esas condiciones, ni más ni menos, estaba Héctor Iván Mejía. Por tanto, es sujeto de imputación a título de autor por los resultados penalmente típicos ocurridos el 15 de septiembre de 2010, ya que estaba en plenas posibilidades de impedir los resultados, simplemente emitiendo una orden. Pero omitió hacerlo, a pesar de que ni siquiera se requería que la misma fuese por escrito.

79. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 64.

4. La responsabilidad penal individual en el marco de la interacción de la normativa penal interna y el Estatuto de Roma El artículo 7 del Estatuto de Roma establece que los crímenes de lesa humanidad son todos aquellos actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático, contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; entre estos actos están el asesinato; el exterminio; la esclavitud; la deportación o traslado forzoso; la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; la tortura; la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable.

Para clasificar estos actos dentro de la definición de crímenes de lesa humanidad, se requiere que: (a) se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático; (b) se dirijan contra una población civil; y, (c) se cometan de conformidad con la política de un Estado o de una organización, lo cual implica que pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a incitación suya, o con su consentimiento o beneplácito. Es importante resaltar que el autor de estos crímenes debe tener conocimiento del ataque en relación con el contexto más amplio en que se cometen.

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Dentro de esta categoría de crímenes también se encuentran la persecución de un grupo o colectividad fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables en el derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado anteriormente; la desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid; y, otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

4.1. La represión del 15 de septiembre de 2010 en el contexto de la continuidad de los dinamismos del golpe de Estado De acuerdo con el informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR), a partir del golpe de Estado las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado cumplen con todos los elementos del tipo penal y ameritan la calificación de crímenes de lesa humanidad bajo la definición del artículo 7 del Estatuto de Roma80. Respecto del elemento “ataque generalizado o sistemático”, este informe establece que las violaciones a los derechos humanos tuvieron como resultado varios miles de detenciones ilegales, decenas de muertes, decenas de casos de tortura, varias violaciones sexuales y agresiones contra diversos medios de comunicación, cometidas en diferentes departamentos del país.

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Estas fueron sistemáticas en tanto respondieron a un planeamiento operativo y de ejecución metódica utilizando, principalmente, jerarquías convencionales de policía y ejército, con un objetivo común unificador de reprimir la oposición al gobierno de facto. Para ello, las “autoridades implicadas movilizaron y coordinaron abundantes medios materiales de las instituciones del Estado, incluyendo armamento reglamentario, sistemas de transportes y comunicaciones, miles de funcionarios, y el presupuesto e instalaciones del Estado”81. En cuanto al elemento “contra una población civil”, el informe destaca que las víctimas no eran miembros de ningún grupo o fuerza armada, sino que eran ciudadanos civiles opuestos al golpe de Estado. Y en referencia al elemento “política de Estado”, señala que tales violaciones son el resultado “de una política dictada por el más alto nivel de las autoridades del Estado (presidente de facto, alto mando de Policía y Fuerzas Armadas) para reprimir la oposición al gobierno de facto mediante detenciones, cierre de medios de comunicación y otras formas 80. Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan: Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, CVR, Honduras 2011, p. 539. 81. Ibíd., p. 538.

de violencia que fueron explícitamente ordenadas o resultado previsible de la política general de represión”82. Finalmente, el informe de la CVR establece que el ataque contra la población civil opuesta al golpe de Estado era fácilmente cognoscible para todos los partícipes, a la vista de las directrices políticas generales, la escala de las operaciones, el abundante flujo de información en medios públicos e internos, y las reiteradas denuncias de ciudadanos, organizaciones de la sociedad civil e instituciones internacionales. Tal conocimiento era particularmente ineludible para las autoridades superiores que contaban con una formación cualificada y medios de información privilegiados83.

82. Ibíd., pp. 537-538. 83. Ibíd., p. 538. “En el marco del golpe de Estado, los crímenes cometidos eran tan notorios y generalizados que es imposible argumentar que los altos responsables civiles y militares del gobierno de facto no tenían conocimiento de ellos. En este sentido, resulta evidente que (a) existía información, de la cual resultaba claramente un riesgo significativo de que sus subordinados estaban cometiendo o se proponían cometer tales crímenes; (b) esa información estaba a disposición de los altos mandos; y (c) no se ocuparon profundamente de esa información, aunque conocían su existencia”, en MEJÍA, R., Joaquín A., “Golpe de Estado y responsabilidad penal internacional”, en Revista Envío-Honduras, Año 8 (9) N° 28, ERIC-SJ, Tegucigalpa, marzo 2011, p. 38. 84. LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La tipificación del crimen de persecución en el Estatuto de Roma y su primera aplicación en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en: http://criminet.ugr.es/recpc/

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Del análisis del informe de la CVR se desprende que los actos delictivos que constituyen las graves violaciones a derechos humanos cometidas, reúnen los dos elementos estructurales para catalogarlos crímenes de lesa humanidad, es decir: (a) el elemento material o tipo objetivo del crimen (actus reus), que describe la conducta típica, las consecuencias resultantes y las circunstancias externas que deben producirse; y (b) el elemento subjetivo (mens rea), que exige que se lleve a cabo con conocimiento e intención, es decir, el autor debe saber lo que hace y que su conducta no es tolerada por el derecho internacional. Y a la vez, tales conductas típicas se realizaron en el marco de un ataque generalizado o sistemático y contra un sujeto pasivo con características de población civil84.

A pesar de la gravedad de estos crímenes, hasta el momento no hay ninguna persona condenada, lo cual ha generado un clima de terror e impunidad que socava el ejercicio de las libertades básicas y permite la repetición crónica de este tipo de hechos. Por ello continúan las violaciones a derechos humanos, en particular el uso excesivo de la fuerza contra manifestaciones pacíficas85. La represión de la marcha cívica del 15 de septiembre de 2010 es un ejemplo contundente. Lo anterior demuestra que los dinamismos y estructuras del golpe de Estado siguen intactas, ya que los titulares del Ministerio Público, el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia siguen en sus puestos pese a que defendieron el rompimiento del orden constitucional y avalaron las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por militares, policías y paramilitares86; se han realizado procedimientos con el objetivo de sustraer a los militares y policías de su responsabilidad penal o sin las características de independencia e imparcialidad requeridas; y se ha decretado una ley de amnistía, cuya ambigüedad facilita la obstrucción del esclarecimiento, enjuiciamiento y sanción de los responsables por las graves violaciones a los derechos humanos, dejándolas en total impunidad87.

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Con estos parámetros no puede entenderse la represión del 15 de septiembre de 2010 fuera del contexto de la política general de represión que se instaló el 28 de junio de 2009 contra la oposición política, ni de las condiciones sistémicas de impunidad y encubrimiento amparadas por el Estado hondureño. Por esta razón, consideramos que la responsabilidad penal de los altos mandos policiales también debe analizarse desde el derecho penal internacional expresado concretamente en el Estatuto de Roma. 85. Human Rights Watch, Después del golpe de Estado..., op. cit., pp. 49-65. 86. Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada…, op. cit., p. 19, párr. 83. 87. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH manifiesta preocupación por Decreto de Amnistía en Honduras, Comunicado N° 14/10, Washington, 3 de febrero de 2010. Véase al respecto, MEJÍA R., Joaquín A., “La situación de los derechos humanos en Honduras en el escenario postgolpe de Estado”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Nº 12, Madrid, julio de 2010, pp. 3-18.

4.2. La responsabilidad penal de los jefes policiales en el contexto del Estatuto de Roma El artículo 25 de este instrumento establece que son penalmente responsables aquellos que: (a) cometan un crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable; (b) ordenen, propongan o induzcan la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; (c) sean cómplices o encubridores, o colaboren de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su ejecución; o (d) contribuyan intencionalmente de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común.

Así las cosas, no es necesario que los jefes policiales hayan impartido la orden específica de realizar los actos represivos del 15 de septiembre de 2010, ya que pueden ser responsables aun por actos de sus subordinados que no hayan conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, hayan debido conocer, impedir, reprimir o denunciar. Enmarcada la represión del 15 de septiembre dentro de la continuidad del golpe de Estado, los jefes policiales son responsables penalmente desde el punto de vista objetivo en tanto (a) situados en la escala jerárquica, tenían una relación con sus subalternos caracterizada por la autoridad y el control efectivo; (b) su mando, autoridad y control sobre sus subordinados era efectivo; (c) los crímenes de sus subordinados fueron el resultado de la ausencia de control; (d) omitieron realizar las

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Por su parte, el artículo 28 consagra la responsabilidad penal de los jefes policiales, en este caso, por los crímenes de lesa humanidad cometidos por fuerzas bajo su mando o autoridad y control efectivo (a) cuando hubieren tenido conocimiento de la comisión o del planeamiento de crímenes de lesa humanidad o hubieren, deliberadamente, hecho caso omiso de dicha información claramente indicativa; (b) cuando tales crímenes guarden relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y (c) cuando no hubieren adoptado todas las medidas necesarias y razonables para evitarlos, reprimirlos o denunciarlos.

contramedidas necesarias y razonables a su alcance; y, (e) no pusieron el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento88. Desde el punto de vista subjetivo, los jefes policiales (a) sabían o tenían el conocimiento efectivo de los crímenes; (b) hubieren debido saber de los crímenes; y, (c) deliberadamente hicieron caso omiso de información que indicaba claramente la existencia de los crímenes. Los actos delictivos cometidos por policías durante la represión del 15 de septiembre fueron tan notorios (existen videos, fotos, etc.), que es imposible argumentar que los altos mandos policiales no tuvieron conocimiento al respecto; de hecho, muchos se cometieron ante la presencia de Héctor Iván Mejía, Jefe Metropolitano de la Policía Nacional en San Pedro Sula, quien, aun pudiendo intervenir, no emprendió ninguna medida para detenerlos o, en su defecto, para castigarlos; con esto, en la posición de garante que le caracterizaba, incumplió su obligación de control, protección y vigilancia. 4.3. De la aplicación del Código Penal a la aplicación del Estatuto de Roma

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Hemos señalado que el artículo 32 del Código Penal presenta algunas limitaciones conceptuales para configurar la autoría mediata de la responsabilidad penal de los altos jefes policiales. No obstante, es preciso recordar que el Estado de Honduras ratificó el Estatuto de Roma (Decreto N°236-2002) el 1 de julio de 2002, con lo que manifestó su voluntad de admitir la persecución penal de los crímenes más graves de trascendencia internacional y, al mismo tiempo, aceptó la persecución de estos crímenes como tarea nacional de máxima prioridad89. 88. AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática, trad. de Ezequiel Malarino, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2005, pp. 333-334. 89. GRAMMER, Christoph, “El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina”, en AMBOS, Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (eds.), Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2005, p. 44.

Con la adopción del Estatuto de Roma, el Estado hondureño ratificó y consintió que: (a) las personas sometidas a su jurisdicción son sujetos activos del derecho internacional; (b) el derecho interno y los poderes públicos deben adaptarse a los estándares establecidos en este instrumento; y (c) que le cede a la Corte Penal Internacional la facultad para investigar y juzgar ciertos crímenes internacionales en caso de no existir capacidad o voluntad política para perseguirlos. De lo anterior se desprende una presunción a favor del Estado de Honduras de que perseguirá eficazmente tales crímenes; pero esta presunción puede ser invertida si la jurisdicción nacional carece de la voluntad o la capacidad que señalamos en el literal (c) precedente90. Tener voluntad implica la existencia de una política criminal o judicial; tener capacidad implica la existencia de una normatividad adecuada para perseguir tales crímenes91.

Del mismo modo, no hay capacidad si (a) existe un colapso total o sustancial del sistema de administración nacional de justicia; (b) no se puede hacer comparecer a los responsables ante la justicia; (c) no se dispone de las pruebas o testimonios necesarios; y (d) no se está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio. Es evidente que en Honduras las autoridades del sistema de justicia no han actuado en consecuencia con el Estatuto de Roma, en tanto no 90. FLORES AGUIRRE, Xavier Andrés, “La responsabilidad penal del individuo y su complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en American University International Law Review, vol. 20, Nº 1, 2004, pp. 206-207. 91. AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos críticos, Fontamara, México, 2008, pp. 97-98.

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De conformidad con el artículo 17 del Estatuto de Roma, no hay disposición o voluntad de actuar si (a) se inicia un procedimiento o se toma una decisión con la intención de sustraer a los supuestos responsables de crímenes internacionales de su responsabilidad penal; (b) se demora injustificadamente la comparecencia de los responsables ante la justicia; y (c) se inicia un procedimiento sin las características de independencia e imparcialidad o sin la intención de hacer comparecer a los responsables ante la justicia.

han cumplido con su obligación de perseguir penalmente los crímenes internacionales, pues, a partir del golpe de Estado (a) los recursos judiciales han sido ineficaces92; (b) la falta de independencia del Poder Judicial y la aplicación e interpretación desiguales y discriminatorias de la ley han sido indudables; y (c) la Fiscalía, los jueces y la Corte Suprema de Justicia, han respaldado y defendido medidas restrictivas a costa de la protección de los derechos humanos y del respeto del Estado de derecho93. Además, en el marco del principio de complementariedad, la primera obligación del Estado de Honduras, al ratificar el Estatuto de Roma, es adaptar su ordenamiento jurídico interno a los estándares establecidos en este; o sea, eliminar los obstáculos jurídicos y fácticos que puedan hacer insuficiente la persecución penal nacional y fomenten la impunidad. Sin embargo, hasta el momento no se han realizado acciones concretas encaminadas a cumplir con esta obligación. Si bien algunos de los actos delictivos individuales que forman parte de los crímenes de lesa humanidad están contemplados en la legislación hondureña, como el asesinato, las lesiones, las detenciones arbitrarias, la violación y otros abusos sexuales, etc., estos no contienen el elemento internacional que los convierte en crímenes internacionales; es decir, su comisión sistemática o generalizada contra una población civil94.

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Pese a este obstáculo, es posible invocar directamente el Estatuto de Roma ya que, como lo establece el artículo 16 de la Constitución de la República, “Los tratados internacionales celebrados por Honduras […], una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno”. Aunque se podría argumentar una posible contradicción entre el Código Penal y el Estatuto de Roma, debemos recordar que el artículo 18 constitucional señala que, “en caso de conflicto entre el tratado o convención y la Ley prevalecerá el primero”. Así, los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las leyes, lo cual ratifica el artículo 7 de la Ley General de Administración Pública. 92. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, Washington, 30 de diciembre de 2009, pp. 2 y 146-148, párr. 6 y 551, 558-559. 93. OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada…, op. cit., p. 16, párr. 68. 94. MEJÍA, R., Joaquín A., “Golpe de Estado y responsabilidad penal internacional”…, op. cit., p. 37.

Finalmente, las disposiciones del Estatuto de Roma son lo suficientemente precisas como para permitir su aplicación directa por los jueces y demás órganos internos, ya que se caracterizan (a) por derivar directamente de ella una pretensión a favor de posibles víctimas de crímenes de lesa humanidad; y (b) por ser lo suficientemente específicas como para poder ser aplicadas por las autoridades del Ministerio Público y el Poder Judicial, sin que su ejecución esté subordinada a un acto legislativo. En virtud del artículo 16 constitucional, las normas del Estatuto de Roma tienen operatividad directa e inmediata en el ordenamiento jurídico interno y, en consecuencia, obliga a todas las autoridades públicas a respetarlo y cumplirlo, y genera obligaciones y derechos para los particulares de la misma forma que lo hace una ley aprobada por el propio Congreso Nacional95.

En el marco de la autoría mediata, consideramos que la incorporación del Estatuto de Roma supera las debilidades del artículo 32 del Código Penal, en tanto amplía la autoría del crimen a aquellos que, a pesar de estar alejados de la escena del crimen, controlan o planean su comisión porque deciden cuándo y cómo se cometerá. De esta manera, nuestro 95. HERNÁNDEZ ALCERRO, Jorge Ramón, et al., Comentarios a la Constitución de la República de Honduras de 1982 (Los Tratados en la Constitución), Editorial Universitaria, Tegucigalpa, 1982, pp. 32-34. Para un análisis más detallado véase MEJÍA R., Joaquín A., Honduras y los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, Editorial Casa San Ignacio, Tegucigalpa, 2010, pp. 151-164.

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Responsabilidad penal individual respecto de la represión del 15 de septiembre de 2010

Por tanto, la manifestación constitucional de cumplir directa e inmediatamente con las obligaciones convencionales y de ejecutar las sentencias de carácter internacional, ratifica que los tratados internacionales son ejecutorios en el derecho interno, lo cual se confirma cuando sus textos íntegros son publicados en el Diario Oficial La Gaceta. Así sucedió con el Decreto N° 236-2002 que contiene el Estatuto de Roma, que fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 29,815 del 24 de junio de 2002. Es claro entonces que este instrumento de derecho penal internacional es derecho interno que puede y debe ser utilizado ante las autoridades nacionales, y aplicarse en casos concretos como la represión del 15 de septiembre de 2010.

ordenamiento jurídico penal se enriquece con la “autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados”, que también imputa como autor a aquellos que son los “perpetradores detrás de los perpetradores” con base en el dominio que estos últimos tengan del crimen, “con motivo de su posición de autoridad en una organización altamente jerarquizada y estructurada”96, como lo es la Policía Nacional. En el caso de la represión del 15 de septiembre de 2010 y sus subsecuentes violaciones a los derechos humanos, es evidente que concurrieron los presupuestos de la autoría mediata de Héctor Iván Mejía y otros altos mandos policiales que podrían ser responsables por dominio de la voluntad del aparato de poder organizado policial, ya que (a) contaban con este aparato de poder organizado y jerarquizado que constituye la institucionalidad policial; (b) tenían control sobre dicha institucionalidad, es decir, el poder de mando del autor mediato que se manifiesta ejerciendo órdenes de modo expreso o implícito; y (c) tenían garantizada la ejecución de los crímenes mediante el cumplimiento casi automático de sus órdenes.

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96. Fundación para el Debido Proceso Legal, Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre crímenes de derecho internacional, Fundación para el Debido Proceso Legal, Washington, D. C., 2009, pp. 85-99.

Conclusiones 1. El golpe de Estado dejó en precario la institucionalidad y, en consecuencia, se ha convertido en ilusorio el derecho de petición y de recibir pronta respuesta. Por ello, el espacio público es un ámbito legítimo para canalizar la participación ciudadana y ejercer el derecho colectivo a la libertad de expresión concretado en la manifestación pública y pacífica. Evidentemente, estas acciones colectivas solo pueden desarrollarse en amplios espacios públicos, por lo que es normal que se generen tensiones que, desafortunadamente, a menudo se reducen a una cuestión de competencia entre la libertad de expresión y la libertad de circulación.

3. Resulta en extremo alarmante e inadmisible que en Honduras se criminalicen las manifestaciones públicas cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión; esto se traduce en la imposición de sanciones penales que constituye el medio más lesivo para restringir estos derechos y genera un efecto disuasivo particularmente grave cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente.

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Conclusiones

2. Es preocupante que en el razonamiento de policías, fiscales y jueces, la libertad de expresión es un elemento más que tiene un peso inferior o, en todo caso, igual que el de otros derechos como la libertad de circulación, el cual no puede considerarse con prioridad frente al derecho de libertad de expresión, ya que este es uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática.

4. Aunque el Estado hondureño está obligado a garantizar que sus policías, jueces y fiscales protejan prioritariamente los derechos relacionados con la expresión y la protesta social —en tanto son derechos más cercanos al nervio democrático—, estos funcionarios reducen el ejercicio de la protesta social a un ámbito exclusivamente penal, sin hacer el más mínimo esfuerzo de realizar un análisis jurídico serio y sin sesgos desde el derecho constitucional y el derecho de los derechos humanos que permita ponderar ante la posible colisión de derechos. 5. La represión del 15 de septiembre de 2010 es un ejemplo claro y grave de que, después del golpe de Estado, en Honduras existe una enorme intolerancia a la crítica y a la disidencia por parte de las autoridades públicas; esta se traduce en la estigmatización y criminalización de la protesta social mediante la aplicación forzada de tipos penales, como asociación ilícita y sedición, violentándose así los principios más básicos del derecho penal, como el de estricta legalidad, de interpretación restrictiva, de ofensividad, de insignificancia y de proporcionalidad.

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6. En la represión del 15 de septiembre de 2010, que produjo varios resultados típicamente penales, el subcomisionado Héctor Iván Mejía se encontraba en posición de garante, en función de la obligación de controlar una fuente de peligro que él generó con un actuar precedente, y frente a la cual estaba en absoluta e inigualable capacidad de evitar los resultados penales y, aun así, no lo hizo. 7. En virtud de lo anterior y al tenor de lo que establece el párrafo primero del artículo 13 y último párrafo del artículo 32 del Código Penal, Héctor Iván Mejía es penalmente responsable a título de autor —al igual que los ejecutores directos— por todos los resultados penales que se produjeron en esa ocasión, equiparándose a la causación positiva su conducta omisiva de no intervenir para ordenar que los agentes, que le deben obediencia, se inhibieran de cometer, o siquiera cesaran, en la realización de acciones dirigidas a causar los delitos que se produjeron.

8. En el entendido de que la represión del 15 de septiembre de 2010 se enmarca en el contexto de la política general de represión que se instaló con el golpe de Estado del 28 de junio de 2009, la responsabilidad penal de Héctor Iván Mejía y demás altos mandos policiales debe analizarse y sustanciarse a la luz de los artículos 7, 25 y 28 del Estatuto de Roma. 9. Debemos ratificar que la marcha cívica del 15 de septiembre de 2010 era una manifestación plenamente democrática, por lo que su criminalización por parte de las autoridades policiales es exactamente lo contrario; es decir, una práctica autoritaria que se ha agudizado a partir del rompimiento del orden constitucional y que ha hecho del uso excesivo de la fuerza, la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y la detención arbitraria, un modus operandi para seguir silenciando la oposición política mediante la realización del mayor daño posible a la vida y a la integridad por parte de quienes están obligados a “servir y proteger”.

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Conclusiones

10. Consideramos que existen todos los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales establecidos en el Código Penal y el Estatuto de Roma para que la Fiscalía Especial de Derechos Humanos y el Poder Judicial actúen en consecuencia con sus mandatos y se establezca un precedente necesario y urgente para avanzar hacia la construcción democrática de Honduras, cuyo paso previo y conditio sine qua non, es la lucha frontal contra la impunidad.

A manera de colofón

E

l 14 de marzo de 2012, la Fiscalía Especial de Derechos Humanos, regional de San Pedro Sula, presentó acusación criminal, en el Juzgado de Letras Penal de la Sección Judicial de San Pedro Sula, contra Héctor Iván Mejía y Daniel Omar Matamoros, ambos subcomisionados de la Policía Nacional. El primero en su condición de Jefe Metropolitano de la Policía en San Pedro Sula, y el segundo como Jefe de Operaciones, en el momento que se efectuaron los actos represivos del 15 de septiembre de 2010. Los delitos por los cuales se presentó el requerimiento fiscal son: violación de los deberes de los funcionarios en perjuicio de la Administración Pública; detención ilegal de 37 personas y lesiones leves en perjuicio del sociólogo Ernesto Bardales.

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Habiendo sido presentado el escrito de acusación, el Juzgado señaló la audiencia para la declaración de imputados, la cual se llevó a cabo el 3 de mayo de 2012, con la presencia de ambos imputados y su apoderado legal, el Ministerio Público y el abogado acusador privado. Los objetivos procesales de la audiencia fueron hacer saber a los imputados los hechos por los cuales han sido acusados; que el Juez les informe cuáles son los derechos que la Constitución, los tratados y la ley les reconoce y pueden exigir durante el proceso; escuchar su declaración sobre los hechos, si así lo deciden; y, finalmente, determinar bajo qué medidas cautelares quedarán sometidos los imputados, en tanto llega la fecha de la audiencia inicial, la cual es decisiva, por cuanto en ella se decidirá si existe la causa probable o mérito suficiente para someter a los imputados al proceso penal.

Durante la audiencia de declaración, los imputados decidieron no declarar y, al final, la Jueza conocedora del caso impuso a los imputados las medidas cautelares de prohibición de comunicarse con los ofendidos y la prohibición de concurrir a los lugares que los ofendidos frecuenten. Llama la atención el hecho de que la Jueza haya rechazado la petición formulada por la parte acusadora privada, en el sentido de imponer la medida cautelar de “suspensión del cargo”, la cual procede cuando la acusación contra el, o los imputados, sea por un delito contra la administración pública, como es el caso de “violación de los deberes de los funcionarios” por el cual fueron acusados Héctor Iván Mejía y Daniel Omar Matamoros. La Jueza negó la imposición de la mencionada medida, bajo el argumento de que el caso sometido a juzgamiento no es considerado de “impacto social”, lo cual conduce a plantearnos la siguiente pregunta: ¿qué puede tener mayor impacto social que el ente estatal, supuestamente establecido para salvaguardar la vida, la integridad personal y los derechos de las personas, lejos de cumplir con esa función, se aparte de ella y haga exactamente lo contrario, propinando palos y patadas, de modo indiscriminado, a la población indefensa? Es difícil comprender la postura judicial, aparte de que no existió en la resolución una motivación que nos explicara por qué la Jueza llegó a esa conclusión.

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A manera de colofón

Finalmente, se dispuso que la audiencia inicial será el viernes 1 de junio de 2012.

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l 15 de septiembre de 2010, miles de hondureños desfilaban por el centro de San Pedro Sula conmemorando la Independencia patria. Repentinamente, una tanqueta blindada de la Policía Nacional comenzó a lanzar gas pimienta, mientras decenas de policías lanzaban bombas lacrimógenas contra personas indefensas. A pesar de que era una manifestación pacífica legítima, fue violentamente reprimida por las fuerzas de seguridad del Estado. La Convergencia por los Derechos Humanos de la Zona Noroccidental de Honduras presenta este documento con el ánimo de aportar a la reflexión y al análisis de este hecho represivo, en el marco del derecho a la protesta pacífica como una manifestación del derecho a la libertad de expresión.