Protección Constitucional del Consumidor en Argentina

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONSUMIDOR. EL ROL DEL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES EN LA SOCIEDAD ACTUAL. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. por Juan Bautista González Saborido I.- La inserción del derecho de defensa del consumidor en la sociedad actual. Con carácter previo al análisis de la protección constitucional que tiene el derecho de defensa del consumidor, es importante señalar el significativo rol que el consumo ocupa en la sociedad moderna. De esta forma, se tendrá mucho más claro la creciente importancia que adquiere el microsistema jurídico de defensa del consumidor para la tutela de la dignidad de la persona humana y de sus derechos en la actualidad. Así pues, desde una perspectiva cultural, el consumo ocupa un papel preponderante entre los factores que determinan el estilo y la forma de la vida social. Asimismo, cumple un destacado rol como canonizador de los patrones de las relaciones interhumanas. Esto significa, desde una perspectiva que podemos llamar sociológica, que el consumo ocupa un lugar central en las relaciones humanas y es por eso que requiere cada vez una mayor atención por parte de la ciencia jurídica. Profundizando en esta perspectiva, hay autores que señalan que se ha producido lo que denominan una revolución consumista. Esta se materializó con el paso del consumo al consumismo, lo cual implica que para la mayoría de las personas se tornó particularmente importante, por no decir central, que la capacidad de querer, desear, anhelar y en especial la capacidad de experimentar esas emociones repetidamente, es el fundamento de toda la economía de las relaciones humanas1. Con el surgimiento del consumismo, aparece también una era de productos que vienen de fábrica con “obsolescencia incorporada”, una era de productos descartables donde a su vez, crece exponencialmente la industria de eliminación de deshechos. La dinámica del sistema genera que la publicidad ocupe un lugar central en las estrategias de venta. En efecto, a través de la publicidad los productores de bienes y servicios estimulan indefinidamente el deseo de comprar de las audiencias de los medios de comunicación. Y, paralelamente, se generan estereotipos sociales y culturales orientados al consumo como el desiderátum del gozo y la felicidad. Por consiguiente, la inestabilidad de los deseos, la insaciabilidad de las necesidades, y como resultado la tendencia al consumismo instantáneo y a la simultánea eliminación de sus desechos, están en perfecta sintonía con el nuevo entorno líquido en el que se inscriben hoy por hoy los objetivos de vida y al que parecen estar atados en un futuro cercano2. II.Consumo y Democracia. La centralidad del consumo en las relaciones humanas comporta aspectos positivos y negativos. Como factor positivo, el consumo se constituye en un factor de diseminación y distribución de productos -que por sus características, por su valor de uso, y por la 1

Bauman, Zygmunt“Vida de Consumo” Fondo de Cultura Económica, 3era reimpresión, 2011, Bs. As, pág. 44. 2 Bauman, Zygmunt“Vida de Consumo” Fondo de Cultura Económica, 3era reimpresión, 2011, Bs. As, pág. 51.

tecnología que tienen incorporada- son vehículo para el ejercicio de otros derechos de singular importancia para la vida democrática. En efecto, en las últimas décadas el surgimiento de nuevos bienes de consumo asociados al uso de tecnologías avanzadas amplió las demandas de ingreso para tener acceso a estos nuevos productos con todos sus accesorios. Esto ocurre especialmente con: aquellos bienes que están asociados a la informática o a la comunicación; las nuevas técnicas de diagnóstico médico; y con el surgimiento de medicamentos que, en no pocos casos, revolucionan los tratamientos curativos de muchas patologías. Este proceso se agudizó con el acortamiento –prácticamente desaparición- de los plazos, entre el lanzamiento de nuevos productos en los países desarrollados y su llegada a los países en desarrollo. La mayor abertura de las economías, las estrategias globales de las empresas multinacionales, los nuevos medios de comunicación y la propaganda, son factores que convergen para que las pautas de consumo, o mejor, las expectativas sobre los productos a consumir se diseminen globalmente en forma simultánea. Debemos destacar que este proceso afecta a las expectativas del conjunto de la población, independientemente de la riqueza de cada país3. Otro aspecto que podemos calificar como negativo es como en la sociedad de consumo, los productos se convierten en mercancía –objeto de transacción- y la mercancía se transforma paulatinamente en el principal organizador de las relaciones sociales, sea como principal vehículo que asegura la interdependencia y la cohesión social, sea como principal conductor de los conflictos distributivos. Es en torno de la mercancía que se organizan los sistemas distributivos y el mercado, sea del trabajo o de productos y servicios, que exigen y movilizan la constante regulación del estado. De alguna manera el consumismo produce una aceleración de la mercantilización de la sociedad. Podemos decir que el consumismo es una característica que resulta de la reconversión de los deseos, ganas o anhelos humanos en la principal fuerza de impulso y de las operaciones de la sociedad, una fuerza que coordina la reproducción sistémica, la integración social, la estratificación social y la formación del individuo humano. El consumismo también desempeña un papel preponderante en los procesos individuales y grupales de auto identificación, como así también en la selección y consecución de políticas de vida individuales. A diferencia del consumo, que es fundamentalmente un rasgo y una ocupación del individuo humano, el consumismo es un atributo de la sociedad4. Es decir, que a medida que el consumismo ocupa un lugar central en nuestra sociedad, se genera a su vez, el consiguiente avance de la mercantilización. Esto significa que se va ampliando cada vez más la lógica del lucro en ciertas materias que están asociadas directamente al ejercicio de derechos fundamentales, como por ejemplo en materia de salud con la empresas de medicina prepaga y con el sostenido avance del patentamiento de medicamentos por parte de la industria farmacéutica privada, lo que conlleva a que el medicamento sea calificado como una mercancía y no como un bien sanitario en detrimento del derecho humano a la salud.

3

Sorj, Bernardo “Capitalismo, Consumo y Democracia. Procesos de Mercantilización/Desmercantilización en América Latina, CEPLAN, Santiago de Chile, año 2008, pag. 20 y sig.. 4 Bauman, Zygmunt “Vida de Consumo” Fondo de Cultura Económica, 3era reimpresión, 2011, Bs. As. Pág. 47.

Esta situación, generó que en las últimas décadas las luchas o embates en torno a la mercantilización o desmercantilización de los bienes adquieran mayor relevancia de parte de las asociaciones de defensa de los consumidores. De lo señalado precedentemente, surge una cuestión que debemos destacar. Nos referimos a que el consumismo le otorga a los consumidores un lugar estratégico fundamental en el funcionamiento del sistema. Es por eso, que resulta una cuestión sustancial que los consumidores adquieran mayor conciencia social de ese lugar estratégico para hacer respetar sus derechos. Por lo tanto, podemos concluir que el consumismo es una característica de la sociedad actual y que la defensa de los derechos de los consumidores resulta cada vez más significativa y sustancial para lograr una sociedad cada vez más justa, armónica y en paz. Así pues, partiendo del contexto social y cultural señalado precedentemente, los temas principales de la defensa de los derechos del consumidor son los siguientes5: 1) La defensa del consumidor contra el poder de las grandes empresas de imponer al consumidor precios oligopólicos, y productos y condiciones de compra prejudiciales. Es decir, luchar por la disminución de las asimetrías del poder. 2) Las luchas contra la mercantilización de ciertos productos y servicios. Dentro de este campo se comprenden las luchas por el acceso universal y por la no mercantilización de ciertos bienes o servicios, como por ejemplo lo relacionado a la investigación de células madre, las técnicas de clonación de embriones humanos, las terapias génicas en general. A su vez, las luchas por el acceso universal se dan contra la apropiación mercantil de parte de empresas comerciales de bienes que deben considerarse como de interés público como es el caso de los medicamentos que están íntimamente relacionados con el derecho a la salud. Estas luchas tienen como centro los derechos de propiedad intelectual, especialmente el de patente, que transforma en mercancía la producción intelectual, códigos genéticos, formulas de medicamentos, etc. 3) Las luchas por modificar el contenido ético de los productos consumidos. En este campo se incluye todo lo relacionado con el consumo sustentable y las luchas ecológicas, el consumo alternativo y el consumo solidario. 4) Las luchas contra el contenido político cultural de la sociedad de consumo. En este campo se encuentran las más diversas corrientes y movimientos que buscan cuestionar el conjunto del sistema capitalista. Más allá de que la moderna sociedad consumo tiene muchos aspectos criticables, como el reduccionismo materialista, la debilitación de lazos culturales y sociales, pérdida de solidaridad social, pérdida de identidad cultural, etc., también es a través del consumo –especialmente de productos asociados a la innovación tecnológica- que se transmite y disemina el avance de la ciencia. Es a través del “consumo” que se realiza un mecanismo de acceso al progreso civilizatorio, ya sea para la cura de enfermedades, de nuevos dispositivos de comunicación y de instrumentos que influyen en una mayor calidad de vida. A nuestro juicio es de extrema importancia tener en claro el contexto actual en el que se desenvuelve el derecho de defensa del consumidor, debido a que eso marca el alcance y la profundidad que adquiere la tutela constitucional de estos derechos. 5

Sorj, Bernardo “Capitalismo, Consumo y Democracia. Procesos de Mercantilización/Desmercantilización en América Latina, CEPLAN, Santiago de Chile, año 2008, pag. 20 y sig..

III.La concepción de la persona humana. Una cuestión no menor en torno al consumo, al consumismo y a la sociedad de consumo es el lugar que ocupa la persona humana en este sistema. La perspectiva que se tenga de la persona humana -desde un punto de vista antropológico- marca la entidad y densidad con que se ejercen los derechos en general y los de los consumidores en particular. Por ello, es pertinente una reflexión en este sentido, porque en definitiva lo que se procura mediante el ejercicio de los derechos es el desarrollo pleno, auténtico e integral del hombre en todas sus dimensiones. En los acápites anteriores, vimos como la centralidad del consumo en la sociedad actual y el avance del consumismo generan un avance de la mercantilización de la sociedad, con los peligros que esto genera para el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. Pero también, es innegable como el consumismo resulta un estímulo no menor para que se inviertan fondos en el avance de la ciencia y de la técnica. No se puede negar, que el desarrollo científico y tecnológico ha mejorado la calidad de vida de la población mundial. No hay duda que el consumo y podríamos decir el consumismo, son factores vitales para mantener el sistema económico y productivo de nuestra sociedad. El dilema en el que nos encontramos es que sin los niveles de consumo de la sociedad actual, no se podría mantener la actividad económica y productiva, ni se generarían ni se mantendrían los actuales puestos de trabajo, por ejemplo. Pero al mismo tiempo no se pueden negar los problemas que acarrea la sociedad de consumo. El daño que el sistema económico le genera al medioambiente adquiere niveles verdaderamente alarmantes. Asimismo los niveles de desigualdad social, lejos de achicarse se agrandan cada vez más, y el abismo existente entre los sectores de niveles de ingresos más elevados con los sectores de niveles de ingresos más bajos tiende a incrementarse. Preocupa a su vez que, como consecuencia del consumismo, se desarrolla una cultura materialista, individualista y hedonista que afecta la solidez y estabilidad de los vínculos sociales. Frente a este panorama cabe preguntarse si el avance del consumismo no termina perjudicando el desarrollo integral de la persona humana. Son claros y evidentes los avances materiales, pero son muchos los cuestionamientos que pueden hacerse desde el punto de vista humanista y desde el campo cultural y espiritual. Constituye un verdadero problema reducir toda la realidad de la persona humana al funcionamiento de las reglas del mercado y del consumo. Una concepción semejante instrumentaliza a la persona humana en función del sistema económico, cuando la persona debería constituirse en fundamento, sujeto y fin de todas las instituciones en las que se expresa y actúa la vida social. La reflexión sobre esta cuestión ya fue iniciada por algunos conspicuos representantes de la filosofía contemporánea; la distinción entre “existencia auténtica e inauténtica” en Heidegger, la noción de la “cosificación” del ser humano y la primacía del “ser sobre el tener” de Marcel, el problema de la “masificación” como factor deshumanizante de Ortega y Gasset, son categorías que muestran el rechazo a las consecuencias de un predominio del racionalismo instrumental que no solo ha despoetizado a las cosas o “desencantado al mundo” –en el decir de Weber- sino que además ha

despersonalizado al ser humano, pues éste, ha perdido su contenido individual, cualitativo y único. Así, lo singular, lo propio del hombre desaparece6. En el contexto de estas cavilaciones, queremos traer a colación la reflexión filosófica originada en nuestro país, denominada “Filosofía in-sistencial” porque la consideramos muy adecuada para revalorizar la dignidad de la persona humana frente a las amenazas que la sociedad de consumo le genera al desarrollo integral del hombre. El creador de esta corriente de pensamiento, el R. P. Ismael Quiles S.J., en su obra La Persona Humana (1942), aplica el método fenomenológico para describir el “yo psicológico” y el “yo ontológico”. En ese sentido considera que el conocimiento filosófico tiene su primer origen y un amplio campo de investigación, en la reflexión y en el recogimiento interior del hombre sobre sí mismo y en el esfuerzo reflexivo de sus experiencias íntimas7. Para esta línea de pensamiento antropológico, el conocimiento de la esencia del hombre es la clave no sólo para saber lo que somos, sino para insertarnos en la vida y en el universo, en la sociedad y en la naturaleza que nos rodea. Desde este enfoque teórico, encontrar la realidad más profunda y originaria del hombre es hallar su ser más propio, su esencia. Esa realidad más profunda y última del hombre, de la cual se originan todas las demás características es la interioridad y se descubre mediante la reflexión. En efecto, mediante la reflexión descubrimos en nosotros un centro interior desde el cual decimos “yo”. Ese centro interior –insistencia en terminología de la Filosofía insistencial o ser en sí- es el punto central de nuestro ser, desde el cual vivimos nuestra vida individual y desde el cual decidimos y actuamos8. Uno de los propósitos que inspiró el trabajo intelectual de Quiles, fue esclarecer el problema humano en la idea de conocer lo últimos fundamentos de una ontología del hombre y de su dignidad. Este autor, busca elaborar una concepción de persona que resuelva y explique el conjunto de los últimos problemas humanos, permitiendo con ello establecer las bases para que la relación de la persona con el “hecho social”, lo que Quiles denomina conciencia social, que es la integración de la persona en la sociedad. Esta integración, que responde a su esencia social, debe darse en un nivel que permita las posibilidades de plenitud de la misma. Su objetivo es encontrar un modo de conciliación y solución a uno de los problemas que más fuertemente afectan a los seres humanos; esto es, como establecer una ajustada relación con el medio externo y social, sin perder identidad. Para él la posible solución [a los problemas contemporáneos] surgiría a partir de esta especie de “recuperación” de la interioridad, para que en ella y con ella podamos establecer esa imprescindible relación con el mundo exterior. El problema que aqueja al hombre moderno es la alienación, el estar fuera de sí, buscando su plenitud y felicidad mediante la adquisición de objetos, de cosas, de bienes de consumo. Esto afecta su esencia y consecuentemente su libertad. 6

Royo Urrizola, Paulina “La pregunta antropológica en la filosofía in-sistencial de Ismael Quiles” en CUYO Anuario de Filosofía Argentina y Americana, Volumen 16, año 1999, Mendoza, Argentina, pág. 103. 7 Quiles, Isamel S.J. “La Persona Humana” Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, 4ta. Edición, pág. 35 y siguientes. 8 Quiles, Isamel S.J. “Filosofía de la Educación Personalista” Ediciones Depalma, 1991, Reimpresión inalterada, Buenos Aires, pág. 29.

No es posible poner a la humanidad al servicio de los “ídolos hipertrofiados” de nuestra civilización, la ciencia, la técnica, el éxito a cualquier precio, el hiperconsumismo, pues ello puede clausurar la mismidad del hombre y dejarlo imposibilitado de pensar por sí mismo: se lleva una vida alienada, inauténtica, con pérdida de sentido y de identidad. Ello sólo puede conspirar contra la plenitud de la vida personal y acarrear profundos males sociales. Nuestra civilización –advierte Quiles- se encuentra en crisis y ésta se origina en la falta de autenticidad manifestada en tantas circunstancias que rodean la vida moderna. Estas dificultades pueden superarse si el hombre retorna a su origen, de manera tal que éste se constituya en la principal dique contra todos los aspectos que denigran la dignidad humana. De donde resulta que Quiles propone buscar y restaurar la interioridad – concepto de larga tradición cristiana- como un modo de legitimarla en tanto dato primario y originario del ser persona, siendo ella quién proporciona un nudo de relaciones ontológicas con el mundo, con el prójimo y con Dios. Toda estructura social, todas las instituciones y la legislación deben crear un clima propicio para que las personas se realicen integralmente, y alcancen el mayor grado de perfección posible. Los derechos y los deberes de las personas en relación a la vida en sociedad, se delimitan, se esclarecen y cobran su sentido verdadero, a partir del reconocimiento de este núcleo interior, única manera de saber qué lugar se ocupa en el mundo y de reconocer el papel que cumplimos en él9. En este orden de ideas, los derechos de los consumidores y su pleno ejercicio constituyen indudablemente una poderosa herramienta para la recuperación de la interioridad, para el reconocimiento de ese núcleo interior de la persona humana y desde allí defender su dignidad inalienable, contra la afectación que puede generarle la lógica de la sociedad de consumo. IV.El derecho al consumo y del consumo como derecho humano. Pues bien, el consumo constituye en el mundo actual, uno de los ejes sobre el cual es posible relacionar una buena parte de las múltiples dimensiones de la vida social, cultural y económica. Por un lado, el derecho al consumo, implica el acceso a diversos bienes o servicios asociados a innovaciones tecnológicas –tal como señalamos más arriba- como es el caso de la telefonía celular, la informática, medicamentos, etc. que están directamente relacionados con otros derechos humanos como lo son el derecho a la comunicación, el derecho a la salud, el derecho a la participación en la vida social y política, por mencionar solo algunos. Con esto queremos señalar la enorme importancia y relieve que adquiere el tópico del derecho de los consumidores que a nuestro criterio tiene dos dimensiones: a) derecho al consumo y b) derecho de defensa de los consumidores. Es a través del consumo como satisfacemos nuestras necesidades más elementales y el modo en que accedemos a una adecuada calidad de vida.

9

Royo Urrizola, Paulina “La pregunta antropológica en la filosofía in-sistencial de Ismael Quiles” en CUYO Anuario de Filosofía Argentina y Americana, Volumen 16, año 1999, Mendoza, Argentina, pág. 104 – 115.

En consecuencia, podemos afirmar que el derecho del consumidor es un vehículo de tutela y protección general a un amplio elenco de derechos fundamentales de la persona humana, encuadrados dentro de los que se denomina derechos humanos10. Consideramos que el derecho al consumo y el derecho de defensa de los consumidores forman parte, inequívocamente, de los derechos económicos, sociales y culturales, tutelados a través del art. 22 y concordantes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 26 y concordantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 3 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Hoy ya no es posible negar la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en general11. La antigua distinción que pretendía hacerse entre estos derechos y los derechos civiles y políticos goza de cada vez menos aceptación académica. Hoy el centro del debate internacional en materia de derechos humanos versa sobre su indivisibilidad, su interdependencia y la universalidad de todos los derechos humanos. No puede garantizarse ninguno, sin garantizarlos todos. Por consiguiente, debe destacarse la pertenencia del derecho al consumo y de defensa de los consumidores al catálogo de los derechos humanos, pues ello le otorga una mayor dimensión y relevancia para la protección de la dignidad de la persona humana12. Definida esta cuestión, deviene necesario esbozar -aunque sea a grosso modo- como funciona este microsistema jurídico y la importancia que adquiere la concientización por parte de los consumidores de los derechos que les asisten. Existe desde el inicio una enorme asimetría entre los consumidores y los proveedores de bienes y servicios en general. En efecto, los consumidores ignoramos como se fabrican los productos que se comercializan, que tipo de controles de calidad se realizan sobre los mismos, como están compuestos, cual es la verdadera estructura de costos al producirlos y comercializarlos, no fijamos los precios. Esta asimetría se agrava cuando el objeto de consumo son productos de primera necesidad, como por ejemplo los alimentos. No podemos soslayar tampoco la influencia de la publicidad y de las diversas estrategias de venta sobre las decisiones de los consumidores. En suma, es clara la posición de debilidad en la que se encuentra el consumidor frente al proveedor, sobre todo si se trata de productos en donde existen empresas productoras o comercializadoras que tienen poder de mercado o directamente una posición dominante sobre el mismo. Por consiguiente, el derecho de defensa del consumidor propende a corregir estas asimetrías, debilidades y desigualdades a través del principio protectorio que informa todo el microsistema jurídico. Existe una semejanza en este sentido entre el surgimiento del

10

Tambussi, Carlos Eduardo “Derechos Humanos” Director, Gordillo, Fundación de Derecho Administrativo, 5ª edición, 1999, pág. 13. 11 Abramovich, Victor y Courtis, Christian “Los derechos sociales como derechos exigibles” Editorial Trotta, Madrid, 2004, Segunda Edición, págs.. 37-64. 12 Gialdino, Rolando “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre Derechos Humanos” en La Ley 2013 – E, 909.

derecho del consumo, con el nacimiento del derecho laboral como consecuencia de las injusticias que sufrieron los trabajadores. Como señalamos en el punto 2 del presente artículo, los temas y los campos de acción del derecho de defensa del consumidor son variados y de una importancia cada vez mayor. Se requiere indudablemente un papel muy activo por parte del Estado para paliar la asimetría y desigualdad en la que se encuentran los consumidores. Pero simultáneamente, se requiere de una mayor organización por parte de los consumidores, y que la mayor organización redunde en: mayor información, mayor participación y sobre todo una mayor actividad para convertirse en sujetos cada vez más activos e influyentes en la sociedad actual. Con el objeto de que la acción de los consumidores en la defensa de sus derechos sea cada vez más eficaz, se torna cada vez más necesario que actúen en forma organizada. En este sentido la acción social organizada, en defensa de la calidad de los productos, de un precio justo, del consumo sustentable, etc. puede ser una herramienta determinante para equilibrar las relaciones entre empresas y consumidores. Asimismo, la articulación del accionar de los consumidores con el Estado en todos sus niveles es otro aspecto sustancial para la construcción de poder a favor de la parte más débil en la sociedad de consumo, máxime en esta era globalizada donde el poder fáctico de las empresas multinacionales puede superar la capacidad de acción de los estados nacionales. A partir de la comprensión de que el derecho de los consumidores forma parte de los derechos humanos fundamentales, es posible vincular su ejercicio a la construcción de ciudadanía y en consecuencia a la participación y acción social en procura de la defensa de los derechos de la persona humana y de su dignidad inalienable. V.La protección constitucional del derecho del consumidor Además de formar parte del elenco de derechos tutelados en los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho de defensa de los consumidores tiene expresa protección constitucional en los arts. 42 y 43 de la carta magna. Ambas fuentes, tratados internacionales y constitución nacional, constituyen un horizonte hermenéutico de interpretación que manifiesta su especial relevancia. Esto se debe a la interacción mutua que existe entre ambas fuentes. Una de las primeras e importantes consecuencias que podemos extraer de la jerarquía constitucional de los derechos de los consumidores, es que en Argentina la defensa del consumidor se constituye como uno de los principios rectores en materia de política económica y social13. Hay que destacar, que el ámbito de aplicación son las relaciones de consumo que es el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor. Esto significa que la fuente de esta relación jurídica puede ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos, que vinculen a los sujetos antes mencionados, sin que necesariamente este mediado el vínculo por un contrato. A. Protección de la salud, la seguridad, los intereses económicos y la información como objeto de los derechos de los consumidores y usuarios. 13

Quiroga Lavie, Humberto “Constitución de la Nación Argentina. Comentada” Editorial Zavalía, 4ta edición actualizada, Buenos Aires, 2007, págs.. 186/187

Se debe garantizar que los productos adquiridos por los consumidores sean inocuos en el uso al que se destinan normalmente. Asimismo, existe por parte del proveedor de bien o del servicio un deber de seguridad hacia el consumidor de base constitucional. El deber de seguridad consiste en que al prestarse el servicio o utilizarse o consumirse el bien objeto de la relación de consumo, se debe mantener indemne la integridad física y patrimonial del consumidor o usuario, pues este ha depositado su confianza en el proveedor en ese sentido14. La extensión del deber de seguridad se refiere a los acontecimientos previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas. Así pues, no es posible afirmar que exista una obligación de resultado, de manera tal que el consumidor o usuario nunca y bajo ninguna circunstancia sufra ningún daño. Los criterios para determinar el alcance de la obligación de seguridad surgen de lo dispuesto por los arts. 901 a 906 del Código Civil que toma en cuenta las consecuencias normales y ordinarias previsibles, eximiendo al responsable de aquellas que son inevitables o no previsibles. Sin embargo, debe considerarse que es el proveedor del bien o servicio quién está en mejores condiciones para recolectar la información sobre los riesgos que le puede acarrear al usuario o consumidor la utilización del bien o servicio que presta. Esta situación ventajosa por parte del proveedor importa a su vez, el deber de adoptar medidas concretas frente a los riesgos reales de modo preventivo, pues es el proveedor quién está también en mejores condiciones de tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. En ese orden de ideas, en relación a la carga indemnizatoria, ésta puede ser mejor distribuida por el proveedor, sea disminuyendo accidentes como contratando un seguro15. Por lo tanto, en el caso de que se produzca un daño a la salud, integridad o intereses económicos del usuario o consumidor lo natural es que el proveedor lo deba indemnizar. La protección constitucional se refuerza con el art. 40 de la ley 24.240 y sus modificatorias en materia de responsabilidad por daños, al disponer la responsabilidad objetiva y solidaria del productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y de quién haya puesto su marca en la cosa o servicio. Claramente se trata de la aplicación de los principios protectorios y pro homine de base constitucional. La protección del derecho a la información del consumidor o usuario, se relaciona con la asimetría que existe entre estos y los proveedores, lo cual desde el punto de vista económico constituye una falla de mercado que se trata de equilibrar de esta manera. Tal como señalamos más arriba, los consumidores carecen de información sobre la calidad del bien o servicio, sobre cómo se produce, cual es su real estructura de costos, que factores se tienen en cuenta para la fijación del precio, los riesgos del bien o servicio, etc. Es mediante el ejercicio de este derecho fundamental en materia de consumo, que es posible equilibrar la asimetría ya señalada.

14

CSJN, in re F. 1116, XXXIX. Ferreyra, Víctor Daniel c/V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios. Voto del Sr. Ministro Dr. E. Raúl Zaffaroni, considerando 21, de fecha 21 de marzo de 2006. 15 CSJN, in re F. 1116, XXXIX. Ferreyra, Víctor Daniel c/V.I.C.O.V. S.A. s/daños y perjuicios. Voto del Sr. Ministro Dr. Don Ricardo Luis Lorenzetti, considerandos 7 y 8, de fecha 21 de marzo de 2006.

El deber de informar se extiende, no sólo a las características del producto o servicio, sino también a la forma de contratación o las características del alta y baja de los servicios. La información deber ser cierta, clara y detallada, gratuita y proporcionada, con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 4 ley 24.240 y modificatorias). Con respecto a los intereses económicos de los usuarios y consumidores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que todas las personas tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo que les resulta imprescindible para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger16. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados. La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del principio protectorio, que puede extenderse, por ejemplo, al problema del “sobreendeudamiento”, tema que fue analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El sobreendeudamiento es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer frente al conjunto de deudas exigibles. En muchos países se han dictado leyes especiales destinadas a regular el problema del sobreendeudamiento de los consumidores, que contemplan aquellos supuestos en los que el deudor está afectado por alguna circunstancia inesperada, tal como un cambio desfavorable en su salud, en su trabajo o en su contexto familiar que incide en su capacidad de pago. Por ello se autorizan medidas vinculadas con la intervención en el contrato, otorgando plazos de gracia, estableciendo una suerte de concurso civil, o bien promoviendo refinanciación a través de terceros. Se advierte pues, que el campo de protección de los intereses económicos de los consumidores o usuarios es bien amplio, pero lo que debe quedar claro es que lo que siempre se busca como fin último es la tutela de la persona humana y de su dignidad como el centro del sistema jurídico, económico, político y cultural. B. El derecho a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno en la relación de consumo. En lo que respecta al campo de protección del derecho a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, consideramos que estamos frente a un derecho público subjetivo de la sociedad, no meramente frente a un derecho individual. La consagración en cabeza de los consumidores de estos derechos implica el deber del estado de garantizar el ejercicio de los mismos mediante la preservación de la libre competencia en los mercados de bienes y servicios. Esta afirmación, adquiere un singular relieve, pues significa que el sujeto principal de tutela de la ley 25.126, de defensa de la competencia, no es el mercado, sino los consumidores considerados como un grupo vulnerable merecedor de una tutela especial. Incluso, la libertad de elección debe ser calificada como un derecho de incidencia colectiva referida a intereses individuales homogéneos. Hay dos grandes aspectos que deben ser tenidos en cuenta en lo referido a estos derechos. Por un lado el limitado rol que se les asigna a los consumidores y usuarios en el 16

CSJN, in re R. 320. XLII, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecución hipotecaria” Voto de los Sres. Ministros Dres. E. Raúl Zaffaroni y Don Ricardo Luis Lorenzetti, considerando 19 de fecha 15 de marzo de 2007.

sistema legal de defensa de la competencia. Y por el otro la prohibición legal de los monopolios económicos y de todo tipo de accionar que implique dotar de un excesivo poder de marcado a una empresa o grupo de empresas. En este sentido creemos que una armónica y correcta interpretación de estos derechos constitucionales debiera permitir las siguientes acciones17. a) La vinculación directa entre los derechos de los consumidores y el régimen de defensa de la competencia, permitiendo la articulación entre estos y el estado nacional, provincial o municipal. b) El reconocimiento de la legitimación de las asociaciones de defensa de los consumidores y de la defensoría del pueblo para atacar medidas anticompetitivas, tanto desde el plano de la prevención como de la detección y sanción de las mismas. c) El derecho de los consumidores a acceder a información de empresas productoras de bienes y servicios de primera necesidad, que tienen poder de mercado o posición dominante en el mismo. d) La articulación entre consumidores y el estado para intervenir en las cadenas de valor de artículos esenciales para evitar distorsiones de precios, posibles maniobras especulativas, desabastecimiento, etc. e) La viabilidad de la aplicación del daño punitivo con el objeto de disuadir a futuro la concreción de maniobras que impliquen un abuso de la posición dominante. Nuestra opinión es que estos derechos de los consumidores de jerarquía constitucional, merecen un mayor desarrollo, sobre todo en el ámbito administrativo, con el objeto de dotarlo de mayor eficacia. C. La defensa de los intereses individuales homogéneos de los consumidores. Una de los poderosos instrumentos que está al alcance los consumidores para garantizar sus derechos, es la posibilidad de tutelar sus intereses individuales homogéneos, mediante el ejercicio de acciones de incidencia colectiva, tal como lo dispone el art. 43 de la Constitución Nacional. La importancia de la tutela individual homogénea es la posibilidad que brinda de dar respuesta, con valor de cosa juzgada, a un número plural de reclamos en un solo proceso judicial, aunque los reclamos puedan ser atribuidos de manera individual a cada uno de los consumidores o usuarios18. Este instrumento permite reclamar judicialmente frente a abusos por parte de los proveedores de bienes y servicios, que vistos en forma individual carecen de entidad o bien resulta económicamente contraproducente el inicio del litigio. Estas dificultades para litigar de manera individual por la escasa entidad del perjuicio económico, permitía que se vulneren los derechos de un conjunto de consumidores, sin que el proveedor sufra ninguna consecuencia y afectándose el derecho de acceso a la justicia de los perjudicados. Pese que el art. 43 de la Constitución Nacional habilita el amparo para la protección de derechos de incidencia colectiva, como lo son estos casos, todavía no existe a nivel nacional un código o una ley que regule de modo general y comprensivo los procesos

17

Justo, Juan B. “El art. 42 de la Constitución Nacional y el régimen legal de Defensa de la Competencia. Caminos divergentes” en La Ley 2013-E, 971. 18 Salgado, Jose María “Tutela individual homogénea” Editorial Astrea, Buenos Aires, 1ra edición, 2011, pág.1.

colectivos en los que se discutan derechos de jerarquía constitucional, que puedan dar lugar a procesos colectivos de esta naturaleza específica19. La Corte Suprema de Justicia de la Nación intentó corregir esa falencia normativa en el caso “Halabi”20 donde habilitó expresamente la viabilidad de la acción colectiva referida a intereses individuales homogéneos, como es el caso de la afectación de los derechos de los consumidores. Posteriormente hubo otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que consolidó la doctrina judicial en torno a la tutela judicial de los intereses individuales homogéneos. En efecto en la causa “PADEC c/Swiss Medical”21, ratificó la doctrina judicial expuesta en “Halabi” y agregó la corte que las asociaciones de defensa de los consumidores se encuentran habilitadas a demandar en defensa de los derechos individuales homogéneos. A través de estos dos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la existencia de tres categorías de derechos en nuestro ordenamiento jurídico, estos es: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Asimismo, se cristalizan los requisitos para la procedencia de la acción colectiva o de clase: (i) no es exigible que haya un bien colectivo vulnerado; (ii) presencia de una causa fáctica homogénea, definida por la existencia de un hecho único o continuado que provoca lesión a determinados derechos individuales; (iii) posibilidad de que la pretensión procesal esté enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y (iv) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Es cierto que debería regularse en forma legislativa lo relativo a los procesos colectivos. Sin embargo, no se puede dejar de ponderar el avance que se ha experimentado en esta materia en los últimos años, sobre todo a partir de estos fallos recién mencionados. Con esta herramienta procesal constitucional es posible avanzar todavía mucho más en la tutela de los derechos de los consumidores. VI.Conclusión: Desde la concepción humanista desde donde interpretamos el derecho, deviene esencial la defensa de la dignidad de la persona humana. La sociedad de consumo en la cual vivimos y en donde debemos ejercer los derechos de los consumidores en todas sus dimensiones, genera amenazas concretas a la dignidad de la persona, debido a la influencia negativa del consumismo sobre la libertad individual. “La avidez del mercado descontrola el deseo de niños, jóvenes y adultos. La publicidad conduce ilusoriamente a mundos lejanos y maravillosos, donde todo deseo puede ser satisfecho por los productos que tienen un carácter eficaz, efímero y hasta mesiánico. Se legitima que los deseos se vuelvan felicidad. Como sólo se necesita lo

19

Oyhanarte (h.), Martín “Litigio estructural y derechos fundamentales. Necesidad de un régimen procesal adecuado.” Revista de Derecho Constitucional del 7/07/2014 IJ-LXXII-45. 20 Fallos, 332:111 (2009) 21 CSJN, in re: “PADEC c/Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII, sentencia de fecha 21/08/2013.

inmediato, la felicidad se pretende alcanzar con bienestar económico y satisfacción hedonista.” (Aparecida n° 50)22. Tenemos la convicción de que el ejercicio activo de los derechos de defensa del consumidor debe contribuir al desarrollo integral de la persona humana. En ese sentido son herramientas singularmente útiles para evitar el peligro de la enajenación a la que nos lleva el consumismo exacerbado. La elaboración antropológica de la filosofía in sistencial constituye un excelente marco de referencia para que la tutela de los derechos de los consumidores redunde en la construcción de un clima propicio para la plenitud de todo el hombre y de todos los hombres. No existen mayores dudas en cuanto a que los derechos de los consumidores, forman parte del elenco de los derechos humanos fundamentales y que a partir de la reforma de 1994 han adquirido jerarquía constitucional. Lo que se requiere es una mayor concientización por parte de los mismo consumidores, quienes deben actuar cada vez más organizados y articulando su accionar junto a los órganos competentes del estado para achicar cada vez la asimetría que existe con los proveedores de bienes y servicios, que en no pocos casos son empresas multinacionales con un gran poder de mercado. Es cierto que desde el campo legislativo, judicial y administrativo existen temas pendientes, pero también debe destacarse el avance sustancial que se ha operado en nuestro país, desde 1993 año de la sanción de la ley 24.240 de defensa del consumidor hasta la fecha. Estos avances permiten una mayor eficacia en la defensa de estos derechos tan trascendentes en la sociedad actual. Para finalizar, tenemos la expectativa de que en este campo tan dinámico en donde interactúan elementos sociológicos, culturales, jurídicos y económicos, de tanta relevancia para hombre, se opera un mayor desarrollo desde la una concepción humanista que ponga a la persona en el centro de las preocupaciones.

22

Iglesia Católica. Consejo Episcopal Latinoamericano Aparecida: V Conferencia general del Episcopado Latinoamerciano y del Caribe, 1ra. edición, Buenos Aires, Conferencia Episcopal Argentina, oficina del libro, tercera reimpresión, 2010.