Propuesta para la regulación del derecho a la consulta prelegislativa a pueblos indígenas, la iniciativa legislativa indígena y los canales de comunicación entre el Parlamento y los pueblos indígenas

Propuesta para la regulación del derecho a la consulta prelegislativa a pueblos indígenas, la iniciativa legislativa indígena y los canales de comunicación entre el Parlamento y los pueblos indígenas

Área Pueblos Indígenas Instituto de Defensa Legal – IDL

Lima, agosto de 2012

La denodada lucha de los pueblos indígenas amazónicos y andinos por el respeto de sus derechos ha llevado a una mayor atención a sus reclamos históricos por parte de la ciudadanía, el gobierno y los otros poderes del Estado. Esto ha ocasionado que el Congreso discutiera y aprobara la ley 29785 que, a pesar de sus inconstitucionalidades, recoge y desarrolla un derecho que forma parte del ordenamiento nacional desde 1995, pero cuya efectividad ha sido limitada por razones vinculadas a la arrolladora discriminación que caracteriza a nuestro país, opciones ideológicas y el lugar de productor de materias primas que le corresponde al Perú en la economía del sistema mundo postcolonial, entre otras. Nos referimos al derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, el cual corresponde ejercerse respecto de cualquier medida administrativa o legislativa que amenace afectar directamente derechos de los pueblos amazónicos y andinos. Este derecho cuenta con desarrollo en el derecho internacional y nacional. En efecto, entre sus fuentes internacionales encontramos el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) 1 y, como soft law, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Por otra parte, en sede nacional tenemos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional2, la ley 29785 y el Decreto Supremo 001-2012-MC 3. Como fuere, el Convenio 169 de la OIT y el aparato normativo mencionado anteriormente señalan que los gobiernos deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (...)” (artículo 6.a. del Convenio 169 de la OIT. El resaltado es nuestro). Si bien es obligatorio que la consulta se realice tanto para actos administrativos como legislativos, el debate sobre la consulta previa se ha centrado en la reglamentación de los actos de la Administración y se ha dejado de lado la consulta previa de actos legislativos.

1

Es especialmente importante el caso Pueblo Saramaka versus Surinam. Tanto la sentencia de fondo del 28 de noviembre de 2007 como la sentencia nterpretativa del 12 de agosto de 2008. Para una aproximación al desarrollo del derecho a la tierra y el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y tribales en la jurisprudencia de la CorteIDH puede consultarse: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2009. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. En: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf (última consulta 18 de mayo de 2012). También: Bazán Seminario, César. 2010. Herramientas para defender der echos indígenas: ¿Qué ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la tierra de los pueblos indígenas? ¿Cómo eso obliga a los países andinos? En: http://www.ibcperu.org/doc/isis/12603.pdf (última consulta 18 de mayo de 2012). 2 El Tribunal Constitucional ha dictado nueve sentencias sobre el derecho a la consulta: 06316-2009-AA, 000222009-PI, 00023-2009-PI, 00024-2009-PI, 00025-2009-PI, 00026-2009-PI, 00027-2009-PI, 00028-2009-PI y 052472009-PC. Sin embargo, la protección a este derecho no ha sido efectiva. Sobre esto puede consultarse: Ruiz Molleda, Juan Carlos. 2012. Balance de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la consulta en el 2011. En: Balance de la Justicia y de los derechos de los Pueblos Indígenas en el Perú del 2011. pp. 100-104. En: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo09022012-105501.pdf (última consulta 18 de mayo de 2012). 3 Tanto la ley 29785 como el reglamento están fuertemente cuestionados y se está promoviendo la modificación parcial de la primera y la derogación del segundo.

2

Ante esta situación es necesario volver la mirada hacia otros espacios de regulación del derecho a la consulta previa, en los que también se deben proteger derechos de los pueblos indígenas, puesto que mediante leyes también pueden afectarse estos derechos. La situación descrita cobra especial relevancia si tenemos en cuenta que sólo en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología se encontraba en junio pasado más de catorce proyectos de ley que se relacionan directamente con derechos de pueblos indígenas, entre los que destacan: Proyecto de Ley 785/2011-CR, Ley que establece Disposiciones para Perfeccionar y Cautelar los Derechos Territoriales de las Comunidades Nativas del Amazonas; Proyecto de Ley 550/2011-CR, Ley que establece la Participación de los Pueblos Indígenas y las Comunidades Campesinas y Nativas en los Beneficios Económicos que reportan las Actividades Extractivas de Recursos Naturales; Proyecto de Ley 511/2011-CR, Ley que adscribe el Indepa a la Presidencia del Consejo de Ministros; Proyecto de Ley 313/2011-PJ, Ley de Coordinación Intercultural de la Justicia; entre otros. Asimismo, en otras comisiones del Congreso de la República también se encuentran proyectos de ley que afectan directamente derechos de pueblos indígenas y que deberían ser consultados con anterioridad a su aprobación. Un caso reciente, que ejemplifica este punto, es la aprobación de la Ley de reasentamiento poblacional para zonas de muy alto riesgo no mitigable. Esta norma plantea el marco normativo para el reasentamiento de poblaciones que podrían ser indígenas, pero carece de un planteamiento intercultural que incorpore el componente étnico. Lo dicho nos lleva a pensar en la manera de regular el derecho a la consulta previa de actos normativos en el Congreso, especialmente de leyes, de manera que se construya un marco adecuado para la efectividad del derecho a la consulta, con respeto de los parámetros internacionales. Igualmente, esta oportunidad de reflexión sobre el derecho a la consulta prelegislativa permite realizar planteamientos que apunten a estrechar las brechas entre el Congreso y los pueblos indígenas. Un esfuerzo por generar institucionalidad indígena al nivel del Parlamento implica incorporar el derecho a la consulta previa al procedimiento parlamentario, pero va más allá. Requiere contribuir a que se aminoren las distancias entre la representación nacional y los pueblos indígenas. De ahí que la presente propuesta apunte a la aprobación de una Resolución Legislativa que desarrolle el derecho a la consulta prelegislativa, pero también la iniciativa legislativa indígena y diferentes vías de comunicación entre las comunidades y el Parlamento en procedimiento de producción de normas. Nuestra propuesta contiene tres institutos fundamentales, que dan una idea de los alcances del proyecto: 1) La iniciativa legislativa indígena 2) La instauración de una Comisión Especial Indígena en el Congreso, con funciones de asesoría técnica intercultural, con voz y voto en algunos aspectos de la consulta prelegislativa y función consultiva en otros temas 3) El desarrollo del derecho a la consulta prelegislativa A nivel del Parlamento existen instituciones y personas relacionadas a la cuestión indígena, como la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, el Grupo Parlamentario Indígena que está vinculado a organizaciones internacionales y algunos 3

parlamentarios de procedencia indígena. Sin embargo, la situación actual es insuficiente para la correcta tutela de los derechos de los pueblos, por lo que es necesario avanzar hacia la construcción de una mayor institucionalidad indígena al interior del Parlamento. En ese camino hay diversas propuestas que pueden formularse. Nosotros hemos querido encuadrar las nuestras dentro del debate actual sobre el desarrollo de la consulta prelegislativa, que implica el dictado de una Resolución Legislativa para modificar el Reglamento del Congreso y no la derogación ni emisión de nuevas leyes. Por eso nuestra propuesta se centra en las medidas que pueden incorporarse vía esa ruta: Resolución Legislativa. Lo que no significa que descartemos otras medidas que impliquen la modificación de leyes, para lo cual esperamos elaborar una propuesta concreta en la medida que la situación política presente un escenario favorable. Y para la construcción de ese escenario favorable, puede contribuir el debate y eventual aprobación de esta propuesta. Para la elaboración de la propuesta hemos tenido como insumos tanto las normas, jurisprudencia y documentos internacionales y nacionales citados párrafos arriba; el documento Principios Mínimos No Negociables para la aplicación de los Derechos de Participación, Consulta Previa y Consentimiento Previo, Libre e Informado; la Constitución Política del Perú; el Reglamento del Congreso; el Informe Consulta Previa: Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas e Instrumento de Gestión Estatal para el Fortalecimiento de la Democracia, concluido en mayo de 2009 por la Comisión Multipartidaria encargada de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los pueblos indígenas, liderada por Gloria Ramos desde el Congreso de la República; el documento de IDL Apuntes iniciales sobre la consulta previa a los pueblos indígenas de actos normativos del Congreso (documento borrador); el documento interno Reglamento de la consulta de los actos normativos del Congreso, elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda; las experiencias error-ensayo-error de consulta de la ley forestal y el reglamento de la ley de consulta; el documento El Derecho a la Consulta Previa en el Congreso de la República elaborado por Javier Aroca Medina, Oxfam; el proyecto de ley de consulta de Pedro García Hierro; y los debates desarrollados por convocatoria del Grupo de Trabajo sobre Reglamento e Implementación de la Consulta Previa en el Congreso de la República de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, bajo el liderazgo de la congresista María Soledad Perez Tello y su equipo. Posteriormente a la elaboración de nuestra propuesta, se dio a conocer el proyecto de ley 1183/2011-CR de la bancada de Gana Perú, impulsado por la congresista Verónika Mendoza y se aprobaron unas directivas en Ecuador sobre el mismo tema. Asimismo, una versión borrador de este documento fue enviada a las organizaciones indígenas peruanas de corte nacional en julio pasado: Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana –AIDESEP, Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería –CONACAMI, Confederación Nacional Agraria –CNA, Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú –ONAMIAP, Confederación Campesina del Perú –CCP y la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú –CONAP. Además, sostuvimos una reunión en AIDESEP para exponer nuestra propuesta. La presente propuesta ha sido elaborada por César Bazán Seminario, en diálogo constante con Juan Carlos Ruiz Molleda, y ha sido debatida con otros integrantes del Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal – IDL y expertos externos a nuestra institución.

4

1. La iniciativa legislativa indígena El artículo 107 de la Constitución establece un listado de funcionarios e instituciones que ostentan la facultad de presentar proyectos de leyes, es decir que tienen iniciativa legislativa. Entre ellos, el Presidente de la República, los congresistas, los demás poderes del Estado, etc. Asimismo, dicho artículo indica que los ciudadanos también pueden hacer uso de la referida facultad. Este derecho a presentar iniciativas legislativas es una manifestación del derecho a la participación ciudadana en el campo político, y es reconocido expresamente no sólo en el mencionado artículo 107, sino también en el artículo 2.17 y en el artículo 31 de la Constitución Política del Perú. Tras su reconocimiento constitucional, el derecho a la iniciativa legislativa ciudadana es desarrollado por el artículo 76.3 del Reglamento del Congreso. De acuerdo a dicha norma, concordada con el artículo 11 de la ley 26300, las proposiciones de ley deben ser suscritas por al menos el 0.3% de la población electoral, lo cual será verificado por la Oficina Nacional de Procesos Electorales. La iniciativa legislativa ciudadana, empero, no ha sido pensada para tutelar de manera especial el derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas. La exigencia de involucrar como mínimo al 0.3% del total padrón electoral nacional —que incluye tanto a población indígena como no indígena— en las iniciativas legislativas de los pueblos constituye una valla sumamente alta, que restringe irrazonablemente este derecho. A su vez, esta situación constituye una omisión e incumple compromisos firmados por el Estado peruano, al ratificar el Convenio 169 de la OIT. El artículo 4 de la referida norma indica que “[d]eberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.” (el resaltado es nuestro). Igualmente, en el artículo 6.c del mismo convenio se señala la obligación de establecer los medios para el pleno desarrollo de las iniciativas de los pueblos. Por las razones expuestas, consideramos que es necesario superar la omisión detectada y reconocer el derecho a la iniciativa legislativa indígena, como un derecho colectivo correspondiente a los pueblos que desean tutelar sus intereses y bienes jurídicos mediante una ley. Igualmente, a través de la iniciativa legislativa indígena se busca contribuir a que el derecho a la participación ciudadana intercultural se vea protegido a nivel del Congreso, en cumplimiento con compromisos internacionales asumidos por el Estado peruano.

2. La instauración de una Comisión Especial Indígena La existencia del grupo parlamentario indígena, congresistas de origen indígena y una comisión especializada compuesta por congresistas son esfuerzos aún insuficientes para la construcción de institucionalidad indígena al Interior del Congreso, por lo que deben ser complementados por otras medidas que apunten en la línea de generar una mayor participación ciudadana de los pueblos en el Parlamento. Dicha institucionalidad contribuirá además a que otros derechos, como el derecho a la consulta prelegislativa, puedan desarrollarse de manera adecuada, con respeto a estándares internacionales y a los Principios Mínimos No Negociables para la aplicación de los Derechos de Participación, Consulta Previa y Consentimiento Previo, Libre e Informado. 5

Por ello, proponemos la instauración al interior del Congreso de una Comisión Especial Indígena compuesta por representantes indígenas de organizaciones de carácter nacional. Esta comisión especial estará adscrita a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología y tendrá funciones de diverso tipo: i) asesoría técnica intercultural para el procedimiento de consulta prelegislativa; ii) voz y/o voto para algunos aspectos de la consulta prelegislativa; y, iii) funciones consultivas para cualquier tema requerido por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología y otras comisiones especializadas, que lo soliciten. La creación de una Comisión Especial Indígena es, sin duda, una medida especial que encuentra justificación en la débil institucionalidad indígena parlamentaria y en el artículo 4 y 6.c del Convenio 169 de la OIT. Estos artículos, anteriormente referidos, nos hablan de medidas especiales para salvaguardar derechos indígenas, como el derecho a la consulta, y establecer medios para el pleno desarrollo de los pueblos. En el punto siguiente describiremos con mayor detalle lo concerniente al derecho a la consulta prelegislativa, en cuyo íter la Comisión Especial Indígena tendrá voz y voto para identificar los proyectos de ley y dictámenes que afectan derechos de pueblos indígenas y, por lo tanto, deberán ser consultados; sustentar ante el Pleno la posición de los pueblos respecto de un determinado dictamen; y brindar asesoría técnica intercultural para la realización de la consulta; entre otros. En su faceta de comisión consultiva de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología y de otras comisiones especializadas, la Comisión Especial Indígena absolverá dudas, formulará comentarios, informes y otros respecto de cualquier tema de interés de las comisiones especializadas sobre alguna materia indígena, a la par que servirá de nexo entre el Parlamento y los pueblos indígenas. La Comisión Especial Indígena no debe confundirse con la labor que realizan los asesores congresales, regulada por el Estatuto del Servicio Parlamentario, señalado en el artículo 41 del Reglamento del Congreso; ni tampoco debe confundirse con la labor de los congresistas. La Comisión Especial Indígena no cuadra en la natural división entre organización parlamentaria y servicio parlamentario, descrita en el primer párrafo del artículo 26 del Reglamento del Congreso. Por su naturaleza y labores deberá entenderse que la Comisión Especial Indígena tiene un régimen de organización especial con la composición y funciones que describimos.

3. El desarrollo del derecho a la consulta prelegislativa El desarrollo del derecho a la consulta prelegislativa es lo que motivó la presente propuesta de Resolución Legislativa. Con ese punto de partida, vimos la necesidad de promover otras iniciativas y generar espacios de institucionalidad indígena en ese mismo poder del Estado. Ello permite que la propuesta de consulta prelegislativa no sea una medida aislada, sino una entre otras que deben plantearse a la hora de modificar el Reglamento del Congreso. Para explicar debidamente nuestra propuesta de desarrollo del derecho a la consulta prelegislativa trabajaremos los siguientes puntos: i) ¿Qué normas deben ser consultadas y quiénes serán consultados?; y, ii) ¿De qué manera se incorpora la consulta prelegislativa al procedimiento legislativo? A su vez, otros dilemas serán absueltos a lo largo de esta sección, por ejemplo la tensión 6

por un lado entre la obligatoriedad de los acuerdos producto de la consulta y por otro la ausencia de mandato imperativo para los congresistas. Entendemos que existe un consenso mínimo sobre la consulta en cualquier estamento, que se aplica también a la consulta prelegislativa. Éste tiene que ver con que ella se desarrolle de buena fe, transparente y flexiblemente con el objetivo de alcanzar el acuerdo o el consentimiento, que los pueblos se expresen de manera libre previamente a la toma de decisión, que haya un aceptable flujo de información oportuna y accesible entre el Congreso y los pueblos, la realización de un verdadero diálogo intercultural, además de respetarse el carácter vinculante del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho de los pueblos a decidir sus prioridades de desarrollo y el respeto del principio de proporcionalidad. 3.1. Identificación de las normas y los pueblos indígenas a ser consultados: la afectación directa como criterio determinante En virtud del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y del marco normativo nacional e internacional es claro que las medidas a ser consultados serán aquellas que afecten directamente derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas. Es decir, cuando se prevea que una eventual norma afectará derechos individuales o colectivos de los pueblos, entonces la propuesta de medida legislativa deberá ser consultada previamente a su emisión. Existe una amplitud de temas que podrían entrar en esta categorización, entre los que debemos destacar el derecho al territorio, recursos naturales, etc. Asimismo, también contamos normas sobre comunidades campesinas o nativas, institucionalidad indígena, educación intercultural indígena, justicia comunal, etc. 3.1.1. Normas y afectación directa a derechos de pueblos indígenas: consideraciones del Tribunal Constitucional En sede nacional, el Tribunal Constitucional ha planteado algunas ideas sobre la consulta de normas, que deben ser tomadas en cuenta. En el fundamento 21 de su sentencia 00022-2009-PI distingue tres situaciones de normas que pueden relacionarse o no con los pueblos indígenas: i) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas (ejemplo, ley de comunidades nativas); ii) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general (ejemplo, artículos sobre comunidades nativas del Código Civil); iii) normas de alcance general que podrían implicar una afectación "indirecta" a los pueblos indígenas (según el TC, Ley de Recursos Hídricos). A criterio del Tribunal tanto el primer como el segundo caso justifican el ejercicio del derecho a la consulta, pues existe afectación directa a los pueblos indígenas. Si bien coincidimos con los puntos i) y ii) reseñados por el Tribunal, hay que tener cuidado con el punto iii) Normas generales que podrían afectar indirectamente a pueblos indígenas. Veamos esto con ejemplos. En primer lugar, en el caso de la mencionada sentencia 00022-2009-PI/TC, 5000 ciudadanos cuestionaron el Decreto Legislativo 1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales. El Tribunal reconoció el derecho a la consulta y la afectación directa, pero no expulsó la norma del ordenamiento, sino que limitó sus efectos de manera tal que el Decreto Legislativo 1089 no sea aplicable a territorios de pueblos indígenas.

7

En segundo lugar, hay proyectos que aparentemente son generales, pero que afectan directamente a pueblos indígenas, como Ley de Recursos Hídricos o la Ley Forestal. Sin embargo, mediante su sentencia 0025-2009-PI/TC sobre la constitucionalidad de la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos, el TC dejó sin protección a los pueblos indígenas en un tema tan importante para ellos como el de la regulación del uso del agua, bajo el argumento que la norma sólo podría afectar indirectamente a pueblos indígenas. Recordemos con Juan Carlos Ruiz que “el agua es un recurso natural fundamental para los pueblos indígenas y que junto con la tierra, permiten su existencia, su sobrevivencia así como su reproducción. En la selva, los ríos no sólo son un recurso natural parte del hábitat, los ríos son fuente de alimentación y de recursos para su subsistencia, incluso tienen un valor cultural religioso para los pueblos indígenas de la sierra y de la selva. De igual manera, en la sierra, el agua es fundamental para las actividades agropecuarias, incluso es una deidad a la que se le brinda veneración”4 . Lo mismo podría decirse acerca de una ley que modifica el régimen de medidas cautelares contra proyectos sobre recursos hidrobiológicos. Nos referimos a la ley 29639, que indica que el otorgamiento de una medida cautelar que afecte “derechos administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extracción y/o explotación de recursos naturales hidrobiológicos” procederá siempre y cuando se ofrezca como contracautela una carta fianza irrevocable, de realización automática, con una vigencia de dos años, otorgada por una entidad de “primer orden” supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, cuyo importe será igual o mayor al monto del valor del producto a obtenerse. Ante una situación como esa cabe preguntarse ¿qué pueblo indígena, sea comunidad nativa, campesina, ronda, organización de pescadores artesanales, comisión de regantes u otro podría cumplir con ofrecer una carta fianza de ese estilo en medio de un litigio para defenderse frente ante la violación de sus derechos fundamentales ante el uso indebido de recursos hidrobiológicos? La respuesta es evidente: ninguno o casi ninguno. Es decir, hay una afectación directa a la tutela cautelar de derechos hídricos de pueblos indígenas perpetrada por una norma de alcance general. Por lo dicho, al momento de determinar la afectación directa de una norma, deben tenerse en cuenta los supuestos fijados por el Tribunal, pero mirar con cautela el supuesto Normas generales de afectación indirecta a pueblos indígenas, ya que puede esconder afectaciones directas y sumamente nocivas a derechos de pueblos indígenas. 3.1.2. Afectación favorable o perjudicial para pueblos indígenas Otro punto importante a aclarar es el correspondiente a si deben consultarse todas las afectaciones a derechos de pueblos indígenas o sólo aquellas que los perjudiquen. Aquí surge la pregunta ¿deben consultarse las medidas legislativas que beneficien a los pueblos indígenas? Para responder esta pregunta debemos tener en cuenta un enfoque intercultural, que nos dicta que quienes se encuentran en mejor posición para determinar si una medida legislativa los afecta positiva o negativamente, serán los propios pueblos indígenas. En ese sentido, consideramos que la pregunta

4

Ruiz Molleda, Juan Carlos. 2011. Nueva sentencia del TC sobre derecho a la consulta. Un paso adelante, dos

atrás. En: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=507 (última consulta 19 de mayo de 2012).

8

sobre si una medida afecta positiva o negativamente debe pasar a un segundo plano y deben ser consultadas todas aquellas acciones que afecten derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas. 3.1.3. Pueblos indígenas a ser consultados En este punto también debemos resaltar que el criterio definitorio será: la afectación directa de derechos o bienes jurídicos. Es decir, la consulta prelegislativa se desarrollará con los pueblos indígenas que se prevea sean afectados por la medida legislativa. Respecto de ello creemos también que debe primar la decisión de los propios pueblos indígenas respecto de quienes participan del proceso, es decir es una decisión de ellos. Sin embargo, consideramos que para normas de alcance nacional deberían participar de un proceso de consulta las organizaciones nacionales acompañadas de las organizaciones regionales que no estén afiliadas a ellas o las que —estando afiliadas— consideren necesaria su participación en el proceso. Asimismo, debe garantizarse una metodología de consulta que incluya un número no muy alto de participantes por cada sesión (para hacer viable el diálogo), aunque deben primar los métodos e instituciones sociales y políticos que los pueblos indígenas utilizan para la toma de decisiones. En caso de normas de alcance geográfico más limitado, como por ejemplo un proyecto de ley sobre derechos de comunidades en determinada jurisdicción (Proyecto de Ley 920/2011-CR 5 o Proyecto de Ley 785/2011-CR 6), el criterio de la afectación directa determina que sean consultados los pueblos indígenas de dichas jurisdicciones.

3.2. La consulta prelegislativa en el procedimiento legislativo y el flujo de información Parlamento–pueblos indígenas La introducción del derecho a la consulta a los pueblos indígenas dentro del procedimiento legislativo ha sido uno de los puntos más complicados de la presente propuesta de Resolución Legislativa. El canon de normas internacionales y nacionales no hace mayor referencia a este aspecto, por lo que hemos tenido que hacer planteamientos a partir del conocimiento del procedimiento parlamentario de producción de normas, las fuentes consultadas y los debates en los que hemos participado. A partir de ello, consideramos que a lo largo del íter parlamentario se debe facilitar el flujo de información entre el Parlamento y los pueblos indígenas, estimulando la participación de los pueblos, de manera que ello acompañe y potencie el ejercicio del derecho a la consulta prelegislativa. Nuestra propuesta consiste en promover la participación indígena en todo momento del procedimiento parlamentario, mediante la iniciativa legislativa indígena, la creación de una Comisión Especial Indígena y la instauración de un flujo de información y comunicación constante entre el Congreso y los pueblos indígenas eventualmente afectados por la medida. Sin embargo, el flujo de información y el recojo de opiniones de los pueblos indígenas no pueden equipararse con el derecho a la consulta prelegislativa. Los primeros complementan al segundo. Sobre el derecho a la consulta prelegislativa nuestra propuesta consiste en que éste se desarrolle en 5

Proyecto de Ley 920/2011-CR, Ley de reconocimiento de Derechos Ambientales de las Comunidades Campesinas de Huaytará y Castrovirreyna por el uso de los Recursos Hídricos de su Territorio. 6 Proyecto de Ley 785/2011-CR, Ley que Establece Disposiciones para Perfeccionar y Cautelar los Derechos Territoriales de las Comunidades Nativas del Amazonas.

9

el momento definitorio del contenido de la norma, es decir durante el debate en el Pleno del Congreso. Ello por dos razones. La primera justamente porque se trata del momento definitorio del contenido de la norma, lo que implica que existen limitados momentos posteriores en los que el producto puede ser variado y por tal desatendidos los acuerdos a los que se arribó. Y segundo, porque el diálogo intercultural se produciría con una delegación de la más alta instancia de decisión del Congreso. A esto se suma que proponemos la realización de la consulta luego de obtener un producto tras la primera votación en el Pleno7. Este planteamiento implica dos cosas. En primer lugar, superar la práctica parlamentaria habitual de dispensa de segunda votación en el Pleno, sustentada indebidamente en el último párrafo del artículo 73 del Reglamento del Congreso. Y, en segundo lugar, que sea consultado a los pueblos indígenas un producto normativo que ha pasado por distintas etapas de estudio, evaluación, debate y consenso, lo que significa que sería un producto muy cercano a la aprobación y no un germinal proyecto de ley ni un dictamen discutido sólo a nivel de comisiones especializadas. Dicho eso, expliquemos más detenidamente la propuesta. Actualmente el procedimiento parlamentario se desarrolla en las siguientes etapas, tal como lo determina el artículo 73 del Reglamento del Congreso: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Iniciativa Legislativa Estudio en comisiones Publicación de los dictámenes Debate en el Pleno Aprobación por doble votación Promulgación

Sobre este esquema y la correspondiente regulación en los artículos 73 al 80 del Reglamento del Congreso, nuestro planteamiento para incorporar el derecho a la participación ciudadana indígena y el derecho a la consulta prelegislativa está descrito a continuación. Las reglas especiales para proyectos de ley que afectan derechos de pueblos indígenas se agregan a las normas regulares para el trámite a proyectos de leyes. Es decir, el procedimiento legislativo regular no se deroga, sino que se mantiene, pero incorporando estas reglas especiales. 3.2.1. Iniciativa Legislativa De acuerdo al punto 1 de nuestra propuesta, los pueblos indígenas tendrán un derecho especial a iniciativa legislativa. Eso significa que los pueblos pueden participar desde el inicio del procedimiento. En cualquier caso, toda iniciativa legislativa deberá contener un análisis sobre si dicho proyecto afecta derechos de pueblos indígenas. Tanto el reconocimiento de afectación de derechos indígenas como la negativa deberán ser debidamente motivados. En caso se prevea afectación, la propuesta de

7

Si la memoria no nos falla, esta propuesta fue esbozada durante las reuniones del Grupo de Trabajo sobre Reglamento e Implementación de la Consulta Previa en el Congreso de la República de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, por la congresista María Soledad Pérez Tello. Y coincide con la propuesta del proyecto de ley 1183/2011-CR. Igualmente, nuestra propuesta coincide con el proyecto de ley 1183/2011-CR.

10

ley contendrá una solicitud de consulta prelegislativa, identificando la magnitud de la afectación y los pueblos indígenas que deberían ser consultados. Una vez que el proyecto de ley es presentado al Congreso y se ha verificado el cumplimiento de requisitos formales, la Oficialía Mayor convocará a una comisión especial compuesta por ella, la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones y dos representantes indígenas de la Comisión Especial Indígena para analizar si el proyecto afecta presumiblemente derechos de pueblos indígenas, a la par que identificará a los pueblos afectados. Las decisiones se tomarán por mayoría y en caso de empate, tiene voto dirimente el representante mayor de las organizaciones indígenas. En cualquier momento del procedimiento parlamentario, un congresista o pueblo indígena afectado puede informar que el proyecto (sea este dictamen o autógrafa aprobada en primera votación) impacta derechos de pueblos indígenas, caso en el cual la comisión descrita en el párrafo anterior emitirá un informe sobre el asunto. Una vez que se determina la existencia de una eventual afectación, la Oficialía Mayor se encarga de remitir copia del proyecto de ley a los pueblos indígenas afectados y se continúa el trámite parlamentario de estudio en comisiones. De esa manera se abrirá una ruta de flujo de información, que deberá atender a métodos y procedimientos culturalmente adecuados. 3.2.2. Estudio en comisiones En esta etapa, las respectivas comisiones especializadas solicitarán opinión a los pueblos indígenas, teniendo en cuenta métodos y procedimientos culturalmente adecuados. También solicitarán opinión a la Comisión Especial Indígena. 3.2.3. Publicación de los dictámenes En caso se apruebe un dictamen sobre el proyecto de ley, éste será remitido a la Comisión Especial Indígena, la cual analizará si el dictamen afecta derechos de pueblos indígenas o, por el contrario, si la eventual afectación identificada se ha disipado, tras la modificación del proyecto en el debate en comisión. En el primer caso, el dictamen será remitido a los pueblos indígenas. 3.2.4. Debate en el Pleno y aprobación en doble votación De acuerdo al Reglamento del Congreso, especialmente su artículo 73.e) todo proyecto de ley deberá aprobarse en doble votación. Dicha regla es reiterada enfáticamente en el artículo 78 que, en su sexto párrafo, indica que “[s]in el requisito de la doble votación, la Mesa Directiva no puede proseguir el trámite de la ley, ni enviarla al Presidente de la República para su promulgación. Sólo se encuentran exoneradas de este requisito las proposiciones de resolución legislativa de aprobación de tratados, de aprobación de ingreso de tropas extranjeras, de autorización de viajes al exterior al Presidente de la República y las de designación, elección o ratificación de funcionarios [...]”. Sin embargo, la doble votación obligatoria suele no ser asumida como tal por el Pleno. A partir del último párrafo del artículo 73 del Reglamento del Congreso —que hace referencia a la exoneración de ciertas etapas del trámite parlamentario— la dispensa de doble votación se ha convertido en una práctica frecuente. 11

Esta práctica, contraria al Reglamento del Congreso, ha sido descrita por el Centro de Documentación y Biblioteca del Congreso de la República: “Entendiéndose que el Pleno es la máxima Asamblea deliberativa, éste ha asumido las atribuciones de la Junta de Portavoces en lo que se refiere a la simplificación de la etapa de aprobación por doble votación. [...] Así, el Pleno abrevia esta etapa —inmediatamente después de aprobada la ley en primera votación— con una votación simple, a pesar de que Reglamento establece que la exoneración de dicha etapa legislativa la realiza la Junta de Portavoces con una votación que represente los 3/5 de los miembros ahí presentados. [...] Esta facultad de abreviación por el Pleno del Congreso —procedimiento que no está previsto en las normas reglamentarias— se ha convertido en una práctica casi permanente a partir del período anual de sesiones 2006-2007, impidiendo la reflexión entre una votación y otra; y haciendo de la excepcionalidad una regla”8. Nuestra propuesta consiste en retomar el requisito de doble votación —previsto como obligatorio por el Reglamento del Congreso— e insertar el proceso de consulta a los pueblos indígenas luego de que el Pleno haya aprobado, en primera votación, el contenido de una norma. Tal como comentamos anteriormente, realizar la consulta antes de la segunda votación del Pleno se justifica en que se trata del momento definitorio sobre el contenido de la norma. Eso significa que posteriormente a la segunda votación en el Pleno ya no existen momentos posteriores en los que el producto normativo pueda ser variado y por tal desatendidos los acuerdos a los que se arribó en la consulta. Asimismo, incorporar a la consulta en esta etapa implica que el diálogo intercultural entre los pueblos indígenas y el Congreso se producirá con una delegación de la más alta instancia de decisión del Parlamento. Finalmente, la consulta se realizará respecto de un producto normativo altamente consensuado, que ha transitado por las diversas etapas del procedimiento parlamentario. Este nivel de debate y consenso representa una ventaja, que no se encuentra en los proyectos de ley ni en los dictámenes, los cuales no han pasado por tantos procesos de validación y corren el riesgo de ser intensamente modificados. Para la realización de la consulta deben seguirse las etapas descritas en la ley 29785: i) identificación de la medida objeto de la consulta; ii) Identificación de los pueblos indígenas a ser consultados; iii) publicidad de la medida; iv) información sobre la medida; v) evaluación interna de los pueblos; vi) diálogo intercultural; y, vii) Decisión. Para la realización del proceso de consulta, el Pleno designará una comisión especial compuesta por integrantes de todas las bancadas, representados de acuerdo al correspondiente número de escaños en el Pleno. Esa comisión podría ser la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. Ella tendrá a su cargo la realización del proceso de consulta con la asesoría técnica intercultural de la Comisión Especial Indígena. La medida, objeto de la consulta, será el proyecto de norma aprobado en primera votación por el Pleno. La finalidad de la consulta será alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Congreso y los pueblos indígenas afectados por la medida legislativa. Al final del procedimiento se contará con un acta, en la que estarán registrados los acuerdos, discrepancias, opiniones y demás incidencias de la consulta.

8

CENTRO DE DOCUMENTACIÓN Y BIBLIOTECA. 2009. Manual del proceso legislativo. Lima: Congreso de la

República. Ficha 86. p. 124.

12

Una vez concluido el procedimiento de consulta, los acuerdos son llevados ante el Pleno e informados por el presidente de la comisión que guió la consulta y por representantes de los pueblos indígenas consultados. Respecto de los puntos en los que hubo acuerdo entre el Congreso y los Pueblos Indígenas no cabe un nuevo debate y votación, puesto que se entiende que los acuerdos deben respetarse y serán cumplidos de buena fe, tal como lo determina el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, la ley de consulta previa y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Esta regla no mella la libertad del congreso para configurar sus normas ni la falta de mandato imperativo para los congresistas, puesto que ninguna de ellas son libertades irrestrictas, sino que deben sujetarse a los límites que le impone la propia constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, léase en este caso la obligatoriedad de respetar los acuerdos producto del derecho a la consulta previa. Además, estas libertades han sido ejercidas durante las diversas etapas del procedimiento parlamentario, incluyendo la primera votación en el Pleno. Los puntos que no han alcanzado acuerdo serán objeto de nuevo debate en el Pleno. No cabe dispensa alguna. Igualmente, el presidente de la comisión que guió la consulta y representantes de los pueblos indígenas expondrán las discrepancias y participarán del debate. Estos últimos con voz, pero no voto. Los miembros de la Comisión Especial Indígena podrán participar también con voz. En este caso, es necesario recordar que el producto normativo resultado del nuevo debate no puede vulnerar derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran los derechos de los pueblos indígenas. Mención aparte merecen los casos de consentimiento reconocidos por el derecho internacional. Si tras el procedimiento de consulta se alcanza el consentimiento sobre la medida o parte de ella, el Pleno no puede contradecir esos acuerdos. Por otro lado, si no se alcanza el consentimiento, la medida será archivada. Finalmente, el nuevo producto normativo será contenido en una autógrafa, la cual será remitida a los pueblos indígenas afectados atendiendo a métodos y procedimientos culturalmente adecuados.

Palabras finales Mediante esta propuesta de modificaciones al Reglamento del Congreso, que está acompañada de un proyecto de articulado específico, buscamos desarrollar el derecho a la consulta prelegislativa y otros derechos indígenas, a través del cumplimiento de estándares internacionales y la construcción de institucionalidad indígena en el Parlamento. Nuestra propuesta tiene tres contenidos específicos: la iniciativa legislativa indígena, la Comisión Especial Indígena y el desarrollo del derecho a la consulta prelegislativa. Creemos que en el momento actual, el Congreso peruano muestra cierta permeabilidad, que llevan a pensar que una propuesta de Resolución Legislativa con el contenido descrito podría ser objeto de debate y de una eventual aprobación. Por ello, hemos formulamos este planteamiento, con la esperanza de que dinamice el debate y contribuya a una mayor protección de los derechos de los pueblos andinos y amazónicos.

13

Propuesta de Resolución Legislativa Normas que regulan el derecho a la consulta prelegislativa a pueblos indígenas, la iniciativa legislativa indígena y los canales de comunicación entre el Parlamento y los pueblos indígenas

Título I Disposiciones generales Artículo 1. Objeto El objeto de la presente Resolución Legislativa es desarrollar el derecho a la consulta prelegislativa a pueblos indígenas, la iniciativa legislativa indígena y establecer canales de comunicación y diálogo entre el parlamento y los pueblos indígenas. Artículo 2. Fuentes del derecho Los derechos indígenas aquí regulados tienen por fuente a la Constitución Política del Perú, normas y jurisprudencia nacionales e internacionales, especialmente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la ley 29785. Artículo 3. Interpretación Todas las disposiciones de la presente ley deberán interpretarse de acuerdo a las fuentes del derecho de los pueblos indígenas. Ante diversas interpretaciones posibles, el operador jurídico optará por aquella que tutele de mejor manera los derechos de los pueblos indígenas. Artículo 4. Irrenunciabilidad de derechos indígenas Los pueblos indígenas no pueden renunciar a sus derechos individuales o colectivos de carácter fundamental. Las normas que se aprueben no podrán afectar de manera irrazonable los derechos y/o bienes jurídicos indígenas. Artículo 5. Diálogo intercultural y comunicación vía métodos y procedimientos adecuados Para un ejercicio cabal del derecho a la consulta prelegislativa debe desarrollarse un flujo constante de información y comunicación entre el Congreso y los pueblos indígenas a través de métodos y procedimientos culturalmente adecuados, que tengan en cuenta la organización política de los pueblos, y que permitan la instauración del diálogo intercultural.

Título II Iniciativa legislativa indígena 14

Artículo 6. Titularidad Los pueblos indígenas, a través de sus instituciones políticas y cumpliendo sus propios métodos de toma de decisión, tienen derecho a presentar iniciativas legislativas. Artículo 7. Alcance nacional o local Los proyectos de ley que tengan alcance nacional deberán ser presentados por la mitad más uno de las organizaciones de nivel nacional o por el 0.3% de la población indígena nacional. Los proyectos de ley que tengan alcance regional o local deberán ser presentados por la mitad mas uno de las organizaciones indígenas del respectivo nivel o por el 0.3% de la población indígena regional o local, según sea el caso. Artículo 8. Materias La iniciativa legislativa indígena se podrá ejercer en materias vinculadas a derechos o bienes jurídicos de pueblos indígenas. No podrá ejercerse en ninguno de los casos indicados en el inciso 1 del artículo 76 del Reglamento del Congreso. Artículo 9. No exclusión de la iniciativa legislativa ciudadana Los y las integrantes un pueblo indígena pueden ejercer también el derecho a la iniciativa legislativa ciudadana desarrollado en el artículo 76 inciso 3 del Reglamento del Congreso y el artículo 11 de la ley 26300.

Título III Comisión Especial Indígena Artículo 10. Composición La Comisión Especial Indígena está compuesta por cinco integrantes. Sus miembros son representantes indígenas de las organizaciones indígenas de competencia nacional, elegidos por estas mismas organizaciones. El cargo se renueva cada tres años. Es posible una reelección. El número de miembros de la Comisión Especial Indígena puede ser ampliado por ésta a siete. Artículo 11. Autonomía La Comisión Especial Indígena está adscrita a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. No está sujeta a relación de dependencia funcional y goza de autonomía. La Comisión Especial Indígena tiene un régimen especial, diferente al descrito en el primer párrafo del artículo 26 del Reglamento del Congreso. Se regula mediante esta norma y las disposiciones que ella misma dicte para su funcionamiento interno. 15

Artículo 12. Funciones La Comisión Especial Indígena cumplirá las siguientes funciones: a. Decisión y/o asesoría técnica intercultural en determinados aspectos del procedimiento de consulta prelegislativa, de acuerdo a lo regulado en la presente norma. b. Absolver consultas, a solicitud de las comisiones especializadas o congresistas respecto de materias referidas a pueblos indígenas. c. Generar canales de comunicación entre el Congreso y los pueblos indígenas. Artículo 13. Ambiente, presupuesto y recursos materiales El Congreso dotará a la Comisión Especial Indígena de un ambiente de trabajo adecuado en las instalaciones congresales, presupuesto suficiente y demás recursos materiales que fueran necesarios para el cumplimiento de sus funciones. La Comisión Especial Indígena podrá contar con asesores parlamentarios. Los integrantes de la Comisión Especial Indígena recibirán una dieta por el cumplimiento de su labor.

Título IV Flujo de información entre el Congreso y los Pueblos Indígenas Artículo 14. Proyectos de ley y análisis de afectación a pueblos indígenas Todo proyecto de ley incorporará un análisis debidamente motivado respecto de la afectación directa a derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas, para efectos de su consulta previa. En caso se identifique la afectación, el proyecto deberá señalar los pueblos indígenas afectados. Artículo 15. Análisis oficial sobre la afectación a pueblos indígenas Tras la verificación de los requisitos formales y antes del envío a comisiones, el proyecto de Ley es revisado por una comisión especial convocada por el Oficial Mayor y compuesta por él, la vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas legislativas y dos representantes indígenas de la Comisión Especial Indígena. Esta comisión especial tendrá por función verificar la eventual afectación a derechos y/o bienes jurídicos indígenas y los pueblos que se afectarán. Las decisiones son tomadas por mayoría. En caso de empate, tiene voto dirimente el representante más antiguo de las organizaciones indígenas. En cualquier momento del procedimiento parlamentario, sea a nivel de comisiones o en el Pleno, un congresista o pueblo indígena afectado puede informar a la comisión descrita en este artículo que un proyecto afecta derechos y/o bienes de pueblos indígenas. En ese caso, la comisión se pronunciará sobre esta comunicación. No puede solicitarse pronunciamiento sobre un proyecto de ley ya analizado, salvo que el contenido de este haya sido modificado en el debate parlamentario. Artículo 16. Remisión del proyecto de ley a los pueblos indígenas 16

En caso se identifique un proyecto de ley que afecte derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas, el proyecto será comunicado, mediante métodos y procedimientos culturalmente adecuados, a los pueblos indígenas que se prevé afectar. Artículo 17. Solicitud de opinión a los pueblos indígenas Durante la etapa de estudio en comisiones, la comisión respectiva solicitará opinión a los pueblos indígenas eventualmente afectados con la medida legislativa. La solicitud de opinión deberá ser trasmitida atendiendo a métodos y procedimientos culturalmente adecuados. También se solicitará opinión a la Comisión Especial Indígena. Artículo 18. Remisión del dictamen a los pueblos indígenas Los dictámenes que eventualmente afecten derechos de pueblos indígenas deberán ser comunicados a los pueblos indígenas correspondientes, mediante métodos y procedimientos culturalmente adecuados, respetando a las autoridades políticas de los pueblos.

Título V La consulta prelegislativa

Artículo 19. Finalidad El derecho a la consulta prelegislativa ostenta rango constitucional y tiene por finalidad alcanzar, mediante el diálogo intercultural, un acuerdo o consentimiento entre el Parlamento y los pueblos indígenas afectados por una medida legislativa que involucre directamente los derechos individuales o colectivos y/o bienes jurídicos protegidos de los pueblos indígenas. La consulta prelegislativa es un mecanismo para proteger el derecho a la autodeterminación, la participación ciudadana indígena y otros derechos y/o bienes jurídicos. Artículo 20. Principios Son principios aplicables a la consulta de actos normativos del Congreso los siguientes: a. Proporcionalidad. Las medidas legislativas deben cumplir con el principio de proporcionalidad en caso ellas limiten o afecten derechos de pueblos indígenas. b. Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa a ser adoptada. c. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas. d. Buena fe. El Congreso analiza y valora la posición de los pueblos indígenas durante el proceso de consulta, en un clima de confianza y respeto mutuo. El Congreso y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas tienen el deber de actuar de buena fe. 17

e. Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características especialias de los pueblos indígenas involucrados. f. Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa objeto de consulta. g. Ausencia de coacción o condicionamiento. La participación de los pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno. h. Información suficiente, oportuna y en formato accesible. Los pueblos indígenas tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. Esta información será entregada de manera oportuna y mediante formatos accesibles para la población indígena. i. Idioma. Para la realización de la consulta se toma en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas. Para ello, deberán utilizarse intérpretes y la información básica debe constar en todos los idiomas pertinentes, entre otras medidas. Artículo 21. Medidas objeto de consulta Serán consultadas todas las medidas legislativas que generen una afectación directa a derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas, inclusive aquellas que aparentemente favorezcan a intereses de los pueblos indígenas. Artículo 22. Pueblos indígenas a ser consultados Deben ser consultados todos aquellos pueblos indígenas, cuyos derechos y/o bienes jurídicos se vean afectados por la medida legislativa. Los propios pueblos indígenas decidirán quienes participan en el proceso de consulta. En su defecto, rigen las siguientes reglas: a. Para normas de alcance nacional serán consultadas las organizaciones nacionales y las organizaciones regionales que no estén afiliadas a ellas o las que, estando afiliadas, consideren necesaria su participación en el proceso. b. En caso de normas de alcance geográfico más limitado que afectan a determinada jurisdicción, serán consultados los pueblos indígenas de dicha jurisdicción. Artículo 23. Supuestos de consentimiento En concordancia con reglas de Derecho Internacional, será necesario el consentimiento de los pueblos indígenas afectados directamente por una medida legislativa cuando dicha medida: a. Regule el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas; b. Disponga el desarrollo de actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente; o, 18

c. Genere un impacto a gran escala que modifique de manera radical la forma de vida de los pueblos indígenas o ponga en riesgo su supervivencia. La falta de consentimiento tendrá como consecuencia el archivo de la medida legislativa. Artículo 24. Momento de la consulta La consulta prelegislativa se llevará a cabo luego de la aprobación del dictamen en primera votación, por parte del Pleno del Congreso. Las medidas legislativas que afecten derechos de pueblos indígenas no pueden ser exoneradas de segunda votación. Artículo 25. Etapas del procedimiento de consulta El procedimiento de consulta contará con las siguientes etapas mínimas: a. b. c. d. e.

Identificación de la medida legislativa, objeto de la consulta Identificación de los pueblos afectados Publicidad de la medida legislativa Información sobre la medida legislativa Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas sobre la medida legislativa que les afecte directamente f. Proceso de diálogo entre representantes del Congreso y representantes de los pueblos indígenas g. Decisión

Artículo 26. Identificación de la medida y de los pueblos afectados Con anterioridad al proceso de consulta ha habido diversas oportunidades en que se ha identificado la medida legislativa, objeto de la consulta, y los pueblos indígenas eventualmente afectados, tal como indica el artículo 15 de la presente Resolución Legislativa. Para iniciar el procedimiento de consulta, la Comisión Especial Indígena analizará el proyecto de ley aprobado en primera votación y determinará la existencia de afectación directa de derechos y/o bienes jurídicos de pueblos indígenas, así como los pueblos eventualmente afectados. Artículo 27. Comisión de consulta y elaboración de plan de consulta Para la realización del proceso de consulta, el Pleno designará una comisión especial compuesta por integrantes de todas las bancadas, representados de acuerdo al correspondiente número de escaños en el Pleno. Esa comisión podría ser la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología. La comisión de consulta tendrá a su cargo la realización del proceso de consulta y contará con facultades para arribar a acuerdos, producto del procedimiento de consulta. Para el ejercicio de sus funciones contará con la asesoría técnica intercultural de la Comisión Especial Indígena. 19

Artículo 28. Plan de consulta y cumplimiento de cada una de las etapas de la consulta La comisión de consulta y los pueblos indígenas afectados, con la asesoría técnica intercultural de la Comisión Especial Indígena, elaborarán el Plan de consulta. El plan de consulta debe contener cada una de las etapas restantes del procedimiento de consulta: publicidad, información, evaluación interna de los pueblos indígenas, diálogo intercultural y decisión. El diálogo intercultural debe realizarse respetando el idioma, las tradiciones y parámetros culturales de los pueblos indígenas consultados. Artículo 29. Participación de asesores y observadores Los pueblos indígenas consultados podrán contar con asesores en los temas que serán materia de consulta. Estos podrán participar y hacer uso de la palabra siempre que alguna de las partes se lo solicite. Podrán participar en el proceso de consulta, en calidad de observadores, instituciones de la sociedad civil o del Estado que tengan un interés en el tema y/o que sean especialistas en la materia consultada, siempre que actúen de buena fe. La participación de los observadores está condicionada a la aceptación de ambas partes. En ningún momento o bajo ninguna circunstancia estos podrán obstruir o impedir el desarrollo de la consulta. Artículo 30. Acta de consulta Al final del procedimiento se contará con un acta suscrita por los participantes, en la que estarán registrados los acuerdos, discrepancias, opiniones y demás incidencias de la consulta. Artículo 31. Segundo debate y votación de los puntos de discrepancia La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa corresponde al Pleno del Congreso. Dicha decisión implica un debate y evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría sobre los derechos de los pueblos indígenas. Bajo ninguna circunstancia la decisión normativa podrá afectar o poner en peligro la existencia, la integridad física y la integridad cultural de los pueblos afectados. Tampoco pueden introducirse cambios que impliquen cambios significativos en la estabilidad de los ecosistemas, riesgos graves o una afectación de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. El acuerdo entre el Congreso y los pueblos indígenas, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. Los puntos sobre los que hay acuerdo no serán debatidos nuevamente por el Pleno, sino que se entienden como aprobados. En caso no se alcance un acuerdo sobre todo o parte de una medida legislativa, corresponde al Pleno adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos de los pueblos indígenas. En caso de acuerdo o discrepancia, corresponde al presidente de la comisión que guió la consulta y a representantes de los pueblos indígenas sustentar ante el Pleno del Congreso los resultados del procedimiento de consulta. Los integrantes de la Comisión Especial Indígena tienen voz en el debate. 20

Artículo 32. Invalidez del proceso Los procesos de consulta de actos normativos incurren en causal de invalidez cuando: a. El proceso carezca de las condiciones y garantías mínimas para la realización del diálogo entre las partes involucradas; b. Se acredite la existencia de presiones o manipulaciones que coaccionen a los pueblos indígenas para dar su consentimiento a la medida consultada o fomenten el divisionismo entre los pueblos indígenas. Dichas acciones incluyen la intimidación, el soborno, el ofrecimiento de dádivas y cualquier otro acto que tenga por finalidad impedir el pleno y libre ejercicio del derecho de consulta de los pueblos indígenas; c. Se constate la participación en el proceso de consulta de organizaciones seudo representativas, con seudo dirigentes que actúen de mala fe y que obedezcan a intereses ajenos a los de los pueblos indígenas; o, d. Se presenten vulneraciones flagrantes a etapas o elementos esenciales del derecho a la consulta. Artículo 33. Medidas inconsultas Son nulas las medidas legislativas aprobadas sin llevar a cabo el procedimiento de consulta o aquellas que se han aprobado mediante procesos de consulta inválidos. Estas normas pueden cuestionarse ante la jurisdicción constitucional.

Disposiciones complementarias Primera. Naturaleza de reglas especiales Las reglas sobre participación ciudadana indígena y derecho a la consulta prelegislativa se incorporan como modificaciones al Reglamento del Congreso. El procedimiento legislativo regulado por el Reglamento del Congreso se mantiene vigente, con las variantes indicadas por esta norma. Segunda. Recursos En el presupuesto del Congreso de la República se preverá una partida especial para la realización de las consultas prelegislativas, la Comisión Especial Indígena y otras instituciones reguladas en esta norma.

Disposición transitoria Única. Aplicación inmediata Esta Resolución Legislativa es de aplicación inmediata. Se aplica inclusive a procedimientos legislativos en trámite, dentro de la etapa en que se encuentren.

21

No se aplica a medidas legislativas aprobadas con anterioridad a su vigencia, salvo que haya consenso entre el Congreso y los pueblos indígenas afectados. En ese caso, se aplicará a normas aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, que afecten derechos de pueblos indígenas y que no fueron consultadas.

22