PROPIEDAD Y FACULTAD POLITICA: TEORIA DEL FUEGO EN BABILONIA. por Luis GARCÍA-CHICO

Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía (RJDE). No.2 Enero-Junio 2015. Visítanos en facebook o en nuestro blog.

PROPIEDAD Y FACULTAD POLÍTICA: TEORÍA DEL FUEGO EN BABILONIA1

Luis GARCÍA-CHICO Graduado en Derecho (España) y Promotor y Coordinador de “Revista de estudios sobre Justicia, Derecho y Economía –RJDE”

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.SUMARIO: 0. INTRODUCCIÓN I. PROPIEDAD I.I. Significado de propiedad y su origen I. II. Relación persona-cosa I.III. Del derecho objetivo a subjetivo I.IV. Dualismo real-personal y monismo I.V. Defensa del dualismo real-personal en tanto permite introducir en el discurso al derecho objetivo romano y derecho subjetivo II. FACULTAD POLÍTICA II. I. Problemas del gobierno sobre la propiedad II. II. La propiedad pública es un robo II. III. Sistema papista medieval III. DERECHO Y JUSTICIA IV. CONCLUSIONES -.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

0. INTRODUCCIÓN En el presente estudio, se practica un análisis de la institución de la propiedad, privada y pública, referido a su importancia económica y política, acudiendo para ello a su

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En el presente estudio, por razones de tiempo, se ha omitido el aspecto técnico de las notas a pie de página. Conforme se cuente con aquello de lo que en este momento no se ha dispuesto, se irán incorporando con el objeto de facilitar intereses, estudios, análisis o curiosidad del lector. Se ruegue, disculpen al autor.

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reinterpretación, y a la explicación de la denominada facultad política, como argumentos a un sistema democrático. Este trabajo encuentra ocasión de nacimiento debido a la importancia que están adquiriendo movimientos sociales y políticos respecto a dicha institución, en un contexto económico azotado por los efectos de una crisis económica, social y filosófica iniciada en el 2007, que tan larga e insoportable está resultando. Tanto movimientos sociales como políticos, en respuesta a unas medidas políticoeconómicas de ajuste inspiradas por la Unión Europea, han incorporado al debate la institución de la propiedad: su uso, responsabilidad, administración, gravamen, relación propiedad pública-privada…, en aras a solucionar los problemas acaecidos mediante la proclamación de los principios democráticos, en tanto decisión del pueblo, para acabar con la, así denominada “clase política”, o rozando el absurdo en tanto desconocimiento de los términos, “casta política”. El orden de este trabajo se ha elaborado en apenas dos meses (no su contenido), cuando la idea inicial del autor era haberlo hecho transcurridos varios años. Pero debido a la necesidad de nuevas teorías que inspiren al pensamiento y a la crítica de una sociedad en plena crisis económica y política, la elaboración de este estudio ha encontrado así su razón de ser (por ello se me excuse, por motivos de velocidad, en la falta de inundación con notas a pie de página a la que había acostumbrado en otros trabajos). Haciendo un análisis de la propiedad, de la facultad política, de la relación poder civilpoder espiritual, así como del Derecho y la Justicia, se pretende ofrecer espacios a una reflexión nueva y enriquecedora sobre la democracia, en cuanto al siguiente lema: Arda Babilonia.

PROPIEDAD Y FACULTAD POLÍTICA: Teoría del fuego en Babilonia “Esperamos que la gente acate la decisión de sus representantes”. Pepe Blanco, Ministro de Fomento del Gobierno de España (2009-2011).

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I.

PROPIEDAD

1. Significado de propiedad y su origen

La posibilidad en el acceso a una propiedad privada se estima básica en el largo caminar de la vida, para lograr la apasionante libertad de cada ser humano; pareciera como si las propias experiencias de nuestro día a día, envueltas en un manto axiológico, necesitasen salir y corporeizarse, adherirse a cosas que las representasen, ya fuere para su certeza y aprehensión (se desea cierto alimento para comer y satisfacer determinada pulsión, p.ej.), o expresión de una consecución (v.gr. teoría de la representatividad del dinero).

La propiedad es esencial y necesaria, vinculando el sentido individual del hombre con su sentido colectivo, en comunidad. La propiedad es así una relación íntima que constantemente y de un modo necesario mantiene el hombre con la naturaleza para obtener de ella los aprovechamientos y utilidades de que es susceptible (MANRESA Y NAVARRO). Es el sentido de tener algo propio, pues el Ser exterioriza en aquello que le rodea su egoísmo natural o biológico, y en manera tal, un sentimiento de seguridad al poder controlar factores determinados, lo que le permite autodeterminarse como singular.

§1

El término “propio” procede del latín “proprium” que deriva del adverbio “prope”, cuyo significado es “cercano o próximo a” (en este sentido, BERNAD MAINAR). De ahí deriva el término “proprietas”, el cual, habida cuenta del sentido unitario con el que, se interpretó, los antiguos romanos lo emplearon (pues el Derecho Romano no ofreció una definición del derecho de propiedad, solo se sugirió: “ius utendi et abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur”2 en tanto “derecho a usar y a abusar de una cosa propia, hasta que la razón del derecho la permitiera”)3, trataría de expresar la idea de una relación de identidad, muy íntima o propia (cercana), entre la naturaleza de una cosa (natura

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D, V, 3, 25, 11. Ni la Constitución de Constantino (C. 4, 35, 21), ni las Instituciones de Justiniano (2. 4, 4), ni el Digesto, ofrecen una definición de propiedad, dejada a glosadores. 3

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determinata ad unum) y la naturaleza de la persona propietaria, estando dicha relación de identidad limitada por la justicia (quatenus iuris ratio patitur); sea tal límite por influencia griega del panáristos hesiodótico, en cuanto a apreciar virtudes como la fides, humanitas, pietas…, en favorecer el bien común. Los juristas romanos cultivarían así veram philosophiam non simulatum, la filosofía no de lo abstracto, sino de la realidad4. En términos más doctrinales, la definición de “proprietas” ha venido considerándose como la señoría jurídica, efectiva o potencialmente plena sobre una cosa, sin necesidad de que el propietario la tenga en su poder para que siga siendo suya (BONFANTE). Siendo así su contenido pleno: ius utendi [uso adecuado de la cosa de acuerdo a su naturaleza], ius fruendi [gozar de los frutos] y ius abutendi [disponer de la cosa]. Afirmar “esta cosa es mía” (haec res mea est) supone eso, con las salvedades que el Derecho determine.

§2

Hubo un término anterior al de proprietas, y a su vez de mayor amplitud, con el que fue de la mano durante todo su recorrido histórico. Me refiero al dominium. Dominium se aproximaba al concepto de soberanía del paterfamilias (el dominus de la domus, que ejercía la mancipium). Se referiría más a la vieja idea durante la etapa arcaica y pre-clásica de la sujeción universal de las cosas al pater, cuando propiedad y poder en la domus –sobre esclavos, hijos, mujer…- era lo mismo (“paterfamilias apellatur qui in domo dominium habet” D. 50, 16, 195, 2); en cambio, proprietas se restringiría al título particular que un individuo tiene sobre un bien (en este sentido, ROMANGUERA, GUMERSINDO DE AZCÁRATE y LOZANO CORBI). Se ha solido así interpretar siempre la propiedad unida al dominio (vid. RUGGIERO, y más específicamente GARCÍA GOYENA, GREGORIO LÓPEZ [“propiedad y dominio son la misma cosa”] y BONFANTE, quien incluye dentro de los cuatro significados del mancipium del dominus, a la propiedad), pero el uso de uno u otro término se populariza más o menos dependiendo de la historia y sus acontecimientos, así como el contenido del

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“Los praecepta iuris de Ulpiano (…) nada dicen de qué es lo que deben hacer los sujetos, el Estado… Es el jurista quien procediendo conforme aquellas directrices, sabrá concretarlos, inspirándose en sus exigencias, que son variables en el tiempo y el espacio. El principio es general y eterno, mas las aplicaciones concretas son infinitas y variables” (BIONDI).

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derecho de propiedad, por influencia de factores políticos y económicos, imponiendo cada vez más limitaciones a las facultades de disposición del propietario. En tal sentido, el término dominium se empleó por la jurisprudencia clásica, mientras que proprietas en la etapa post-clásica (cuando se quebró la unidad compacta familiar del pater, como indica LOZANO CORBI y BERNAD MAINAR). Pero parece claro, la concepción de la propiedad nació con la idea de la plenitud de poderes del paterfamilias (propiedad quiritaria o dominium ex iure Quiritium), y, por consecuencia, de la posibilidad por su parte de no ejercerlo en su totalidad si así quería (usufructo). Y así ha quedado recogido, por ejemplo, en el Código Civil Español, cuando en su artículo 348 entra en la cuestión mencionando, en su definición de “propiedad”, el ius fruendi y el ius abutendi (“la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa”), desplazando el ius utendi o derecho de uso al apartado segundo del mismo artículo, con mención en la “actio reivindicatio” (“el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”; 348 II CC), señalando así en manera indirecta la posibilidad de su ausencia de dominio, pero con propiedad. Sirva de comparación, el Code Civile Français, en su artículo 544, cuando afirma que “la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue”, la expresión “de la manière la plus absolue” (de la manera más absoluta) fusiona dominio y propiedad en el sentido ya visto, pero éste apartado no es tan descriptivo como sí es el español, que además apunta la posibilidad de que el objeto esté en manos de terceros.

El empleo de los términos vistos, van variando a lo largo de la historia. Lo que se entendía como un ius infinitum et individuum comienza a cargarse de tintes negativos, obligando al propietario a soportar o abstenerse en algo, no a hacer; las limitaciones a la propiedad se incrementan durante el periodo romano post-clásico (284 – 476 d.C.), etapa de mayor decaimiento e intervencionismo legal del Imperio, esperpentizando el apartado final de lo que Bartolo de Sassoferrato escribiría siglos después como definición de propiedad: “dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi lex prohibeat” (“nisi lex prohibeat”, es decir, “salvo los límites que provea la ley”). En este sentido, la pequeña y mediana propiedad, a medida en que se acreciente la presión fiscal (según TORRENT a partir del año 50 a.C.5), irá desapareciendo perjudicada por la poca rentabilidad del negocio agrícola, ello para el crecimiento inversamente proporcional

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TORRENT, Inflación y proceso en la legislación municipal, RIDA, XIX, 1972, p.448-468.

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de los latifundios explotados por esclavos, utillaje, animales y hombres libres.6 Se concluye así en una transformación de la mayoría de tales campesinos en colonos de los terratenientes (colonatos), que preparan la lógica al sistema feudal posterior. En la etapa final del Imperio Romano, el cristianismo cobra energía. Las escuelas estoica y cínica habían ofrecido sus influencias para su asimilación, desde tiempos de Cicerón en adelante, hasta consagrarse con el emperador Marco Aurelio (“Ama a la humanidad, sigue a Dios” (Med., IV, 31)) y, oficialmente, lograr su plena implantación mediante la proclamación del Edicto de Milán del 313 d.C que establecía la libertad de culto, y en el 380 d.C. su consideración de religión del Imperio (Cunctos Populos).

Como nos escribe ROMANGUERA, el sentido que los romanos dieron al concepto “propiedad” se verá influenciado o modificado por la doctrina cristiana y germánica. No solo en la influencia que la propia filosofía del lenguaje germano ofrecerá (y que se tratará más adelante en Derecho y Justicia), sino en la doctrina que presentarán personajes como San Agustín, San Ambrosio, y, mucho más adelante, Guillermo de Ockham.

2 – Relación persona-cosa

§1

Según la tradición jurídica romana, había una cualidad en todas las cosas (nexum o wadium, según MAUSS siguiendo la tradición de Huvelin, Lévy-Bruhl, entre otros), que había de ser extraída; no solo se expresaba la descripción de la cosa, sino que se le adhería la explicación de “aquello que le pertenece” por naturaleza. A ello parece referirse GAYO, en Institutionum, al definir primero a las cosas corporales equiparándolas a “las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y otras innumerables cosas” (“corporales hae sunt, quae tangi possunt, ueluti fundus, homo, uestis, aurum, argentum, et deni que aliae res innumerables” G. Inst. II, 13), y al concretar en segundo lugar las cosas incorporales como “las intangibles, como las que consisten en un derecho, a saber: la herencia, el usufructo, o las obligaciones de cualquier modo que se hayan contraído” (“incorporales sunt, quae tangi non pussunt: qualia sunt 6

En esta época de concentración de la propiedad, se desarrollarán figuras jurídicas como la enfiteusis.

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ea, quae in iuri consistunt; sicut hereditus, ususfructus, obligationes quoquo modo contractae” G. Inst. II, 14). “Iuri consistunt”, es la especificación de Gayo acerca de esa “naturaleza de la cosa” o “nexum” que nos interesa. Además, pudiendo ser en este sentido, Ulpiano afirmaba la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (la constante y perpetua voluntad de dar “a cada uno” lo suyo) como definición de justicia, es decir, el fin del Derecho (Ius) como una especie de sacerdocio (componente mágico), en aras a tratar de discernir la naturaleza de cada cosa con su correspondiente ser al que va vinculado (apréciese en este aspecto la influencia aristotélica) De esta manera la proprietas tendría un destino o fin ligado a la cualidad del bien en cuestión; un fin que el propietario habría de seguir, porque le vincula. En este sentido, el Código Civil de Portugal, que recogería tal filosofía si se quiere en manera aparente (tal vez por puro acto de fe de aquí el escritor), en su artículo 2167, definiendo a la propiedad como la “facultad que el hombre tiene de aplicar a la conservación de la existencia y al mejoramiento de la condición todo cuanto para su fin ha adquirido de un modo legítimo, y de que, por tanto, pueda disponer libremente”. Existiría pues un principio de lealtad en la naturaleza, como valor fundamental para la existencia, ante su respeto por las causas que persigue. En esta línea, también se refiere Ralph W. EMERSON cuando evoca: “la naturaleza es un lenguaje y cada nuevo hecho aprendido es una nueva palabra; pero este no es un lenguaje desarmado y muerto en un diccionario (…) sino significativo y universal. Deseo aprender este lenguaje (…) para poder leer el gran libro escrito en esa lengua (…) Soy el amante de una belleza incontenible e inmortal. En los lugares silvestres, encuentro algo más caro y próximo a mí que en las calles o poblados. En el paisaje tranquilo y, especialmente, en la lejana línea del horizonte, el hombre contempla algo tan hermoso como su propia naturaleza”. Es ese saber saber lo que se trata de apreciar en el medio (lo denominado “ius”, en tanto expresa “lo justo”), para encontrar la cualidad que explique la cosa y, para su supervivencia y orden, el hombre hacia ella se dirija.

§2

MAUSS explicó la visión romana de los vínculos intangibles, desde la óptica solemne o formal de “las garantías suplementarias”, como p.ej. la entrega de cobre en la mancipatio

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("yo afirmo que esta cosa es mía según el derecho de los quirites y sea tomada por mí con este cobre y esta balanza"; Hunc ego res ex iure quiritium deum esse aio isque mihi emptus este aere aenaque libra). Así, en su propia boca: “la cosa gaje carece generalmente de valor, un ejemplo serían los bastones que se cambian, la stips en la estipulación romana y la jestuca notata en la estipulación germánica; incluso las arras de origen semítico, son algo más que un simple anticipo. Son todavía residuos de los antiguos dones obligatorios, debidos recíprocamente; los contratantes quedaban ligados a través de ellos. A este título, estos cambios suplementarios expresan con ficción, este vaivén de las almas y de las cosas, que se confunden entre sí. El nexum, el vínculo de derecho, tiene su origen tanto en las cosas como en los hombres”. La cosa es, pues, intrínseca al individuo, no separada de él, adhiriéndose el Derecho Romano a la perspectiva de la “objetividad”; los romanos no se plantearon la idea de “derechos subjetivos” (VILLEY; en sentido contrario DABEY, para quien, si no existió la noción, sí se practicó la idea).

Como se ha sugerido en líneas previas, se entendía la existencia de una relación de pertenencia en las naturalezas: entre la naturaleza de la cosa y la naturaleza de su dueño, con el límite de ley que recibía la propiedad, arreglándola, no imposibilitándola (“se debe ser libre con las leyes, y no contra ellas”; GOYANA). El sujeto que recibía el bien (paterfamilias), era el nexum, el lazo o nudo entre uno y otro, entre una unidad familiar y otra; la notoriedad de este aspecto se representaba mediante un acto solemne de entrega de la cosa, confiriéndose tal vínculo “mágico-simpático” a partir de una serie de actuaciones así como unas palabras requeridas (MAUSS). Tal vínculo de pertenencia de la cosa y su dueño, permanecería constantemente mediante la entrega del denominado “nexum” en manera solemne. A ese aspecto formal, también se refiere Gayo (G. Inst,III, 174). Como nos podemos dar cuenta, la importancia reside en el cuerpo del lenguaje, en el modo de ofrecer un significado intangible (aunque existente) a algo corpóreo y finito, como es transmitir la propiedad de un bien que existe para la ejecución de su naturaleza en potencia (todo lo que puede dar en forma natural). Todo ello se reviste en la noción de propiedad, que, al igual que la noción de tû-tû de ROSS, cumple la función de reforzar los hechos y sus consecuencias dentro de una comunidad, invocando una especie de poder sobrenatural (magia simpática) en orden a una idea de supervivencia. Se aprecia una conexión mágica de las partes de un todo que hay tratar de conocer o comprender

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(verstehen), ello para alcanzar un orden o armonía trascendental (sacerdotes apellat, BIONDI).

La visión de los romanos respecto a los bienes/cosas, era radicalmente contraria a nuestras suposiciones actuales; más si tenemos en cuenta que la res formaba parte del concepto “familia” (D. L, XVI, 195, 1, ULPIANO). Como explica MAUSS, “cuanto más se remonta la antigüedad, la palabra familia comprende más las res que forman parte de ella, hasta llegar a incluir también los víveres y los medios de vivir de esa familia (…) La res ha tenido que ser, en sus orígenes, algo distinto de la cosa en bruto y tangible, del objeto simple y pasivo de transacción en que luego se ha transformado. Parece que la mejor etimología es la que la relaciona con la palabra del sánscrito, rah, ratih, don, regalo, cosa agradable. La res fue, sobre todo, lo que daba satisfacción a otro”. Esta teoría de los dones a la que se refiere el sociólogo, conectaría con otros estudios dedicados al análisis de culturas pobladoras de distintas partes del mundo, en las que se darían tales tradiciones de rito y ofrecimiento o permisión de cosas por la confianza o lealtad que el accipiens o quien va a recibirlo, inspira, para el ejercicio del bien dado (desarrollar la naturaleza del bien). Véase EIBL-EIBESFELDT, quien basándose en la idea de la posesión jurídica desde una perspectiva etológica, interpreta a aquélla como elemento de reciprocidad en un colectivo, capaz de crear, en su ejercicio, relaciones sociales, dar y recibir, así como el respeto, en una cadena de favores donde los bienes objeto de posesión estarían cargados de un componente intangible u orden natural por desarrollar o cumplir, y ello sería de consciencia y respeto por la comunidad. Este comportamiento se ha podido apreciar incluso en los grandes primates (DAN FOSSEY), como los gorilas, que pueden “coger prestada” una cosa a otro, explorar dicho bien, y después depositarlo en el mismo sitio en el que se encontraba, como respetando ese “vínculo” de naturalezas de la cosa o instrumento y su poseedor.

Son códigos de lenguaje. Como tales, expresan información de hechos reales. En otras palabras: en las relaciones de propiedad, posesión, dominio… la naturaleza del bien y la naturaleza del hombre se unen, adquiriendo éste conciencia del otro. No solo se aprecia la forma de un bien por los sentidos en una concepción presente, pues también se sabe por experiencia de su potencial en cuanto a bien determinado futuro. Esta idea de los potenciales, de la naturaleza de la res o bienes, sería pie constatado como argumento p.ej. en la idea motor de los procesos de domesticación de animales y plantas

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salvajes durante el Neolítico; la idea sería “sé lo que vas a ser, y quiero ayudarte a conseguirlo para beneficiarme de tus frutos y tú te desarrolles gracias y junto a mí”. Sobre esta idea, como se ha expuesto, se construyeron gran parte de las teorías primitivas (así, p.ej: la cultura celta; la cultura china, que reconoce el nexum entre las distintas familias por las cuales van pasando los bienes; la teoría hindú sobre los dones, donde las propias cosas o alimentos se comunican como si fuesen sujetos dotados de personalidad [Dharma-sutra, Dharma-sastra]; la cultura romana), en la que las cosas daban un servicio al hombre, y el hombre proporcionaba también un servicio (entendido natural o potencial) a las cosas.

Estos códigos de lenguaje o sistemas de signos expresaban una realidad consistente en causas y consecuencias del medio natural, y un Ser honesto consigo mismo por aceptarse como habitante del mundo. Había, por tanto, una creencia mágica en la satisfacción de la producción cuando se unían las naturalezas de las cosas con el hombre y sus objetivos, como fuerzas en paralelo que mantenían tensa la cuerda de un arco (harmonia).

3. De derecho objetivo a subjetivo

§1

En el s.XIV se produce el cambio en el paradigma (en un aspecto intelectual; en un aspecto histórico se había ido produciendo desde la etapa post-clásica romana [fin de la dinastía de los Severos y comienzo del Dominado] un deterioro del Derecho Romano (en este sentido BERNAL DE BUGUEDA7), ante el debate suscitado entre el Papa Juan XXII

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En “la etapa del alto postclásico, que abarca desde los Severos hasta los emperadores ilíricos (…) se manejan todavía las obras de los clásicos (…) aunque no directamente, sino a través de epítomas y glosesemas llevados a cabo sobre los originales, con fines prácticos, pero con la intención de conservar el torrente intelectual de sus antecesores; durante [la etapa del bajo postclásico, desde los ilíricos hasta Justiniano] se observa el predominio del derecho vulgar, rompiéndose todo nexo entre el derecho del momento y su grandioso pasado. Los juristas vulgares, que no tenían ante si los escritos clásicos, sino sólo las deformaciones y falsificaciones los primeros postclásicos, miraban ya con indiferencia la obra intelectual de los clásicos. (…) Como consecuencia (…) la jurisprudencia se paraliza, los juristas desaparecen y se convierten en meros ejecutores de la voluntad imperial. El derecho declina, se vulgariza, se degrada, se envilece, pierden firmeza los contornos que definen las instituciones, estas se mixtifican, se

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(Ad conditorem canonum [1322], Cum inter nonnullos [1323] y Quia quorundam mentes [1324], Quia vir reprobus [1330]) y Guillermo de Ockham (Opus nonaginta dierum [1333-1334]) en lo relativo a la pobreza franciscana. Si bien, como se verá, dicho acontecimiento fue la gota que colmó el vaso de un largo proceso de conflictos civilesespirituales. *

*

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La orden franciscana tenía como máxima: “No os proveáis de oro, ni de plata, ni de cobre en vuestros cintos; ni de alforja para el camino, ni de dos túnicas, ni de bordón” (Mateo 10, 9-19; Lucas 18, 28). En este modo no poseían nada per se, ejerciendo un simple usus facti sobre toda clase de bienes, siendo el dominium de los benefactores de la Orden. En los escritos citados, el Papa Juan XXII los acusa de hipócritas al autodenominarse éstos “pobres” mientras utilizan numerosos bienes, como si fueran, de hecho, su propiedad (fruendi, utendi). Ello mientras que el propietario oficial, el Papado, ejerce un dominio verbale, nudum et aenigmaticum. El intento de los franciscanos de desvincular el usus iuris del usus facti es falaz (CONTRERAS PELÁEZ y PÉREZ LUÑO).

Guillermo de Ockham, por inspiración y encargo de Miguel de Cesena y Bonagracia de Bérgamo, sostendrá un pensamiento radicalmente opuesto y revolucionario: “El dominio de todas las cosas temporales dado a los primeros padres fue la potestad de regir y gobernar racionalmente lo temporal sin que ello opusiera resistencia violenta, de modo que no pudiera inferirse violencia o daño alguno a los hombres. (…) Además de este dominio, les fue dada a ellos y a todos los seres animados de la tierra la potestad de usar ciertas cosas determinadas, de modo que pudieran utilizar unas y no otras” (tomado de Esteban PEÑO EGUREN).

La clave, como se ha destacado en cursiva, es el empleo del término potestas como ius. Desde esta óptica individualista ockhamista, el derecho es potestas: “el derecho de uso [ius utendi] es la facultad de usar lícitamente una cosa externa [potestas licita utendi re extrinseca], de la que su titular no puede ser privado sin culpa o sin causa racional en contra de su voluntad, [de forma que, si su titular] fuera privado de ella, puede llevar a juicio al usurpador”. Esta idea está íntimamente ligada a la de persona como única confunden los rasgos de unas con otras y el mecanismo jurídico se muestra incapaz de soluciones de modo adecuado a las nuevas exigencias de la vida”.

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detentora de potestas, no la cosa, en tanto aquella fue hecha a imagen y semejanza de Dios (Génesis 1:26). Con dicha argumentación, la teoría franciscana de renunciar a la propiedad o a alguno de sus atributos, pero no a su uso, adquiría cuerpo lógico.

El derecho ya no se concibe así como un justo objetivo (id quod iustum est) en atención a la tradición románica vista, o parafraseando a VILLEY, como “harmonie, équilibre, bonne proportion arithmétique et géométrique entre les choses ou les personnes”; el sentido se invierte entonces, y el derecho subjetivo de inspiración ockhamista precede al objetivo en un enriquecimiento personalista, del individuo, pues se le da poder, potestad (potestas) hacia el orden que sea considerado correcto y necesario por el mismo hombre: “le droit, au sens technique du mot, cesse donc de désigner le bien qui vous revient selon la justice (id quod iustum est), il signifie cette notion beaucoup plus étroite: le pouvoir qu’on a sur un bien” (VILLEY). Se pasa de la idea de unos bienes, que de suyo, disponen de unas cualidades que justifican su apropiación por alguien (derecho objetivo); a la opuesta de que son las personas las que tienen el poder sobre las cosas, son el centro de titularidad de derechos (derecho subjetivo).

Al respecto, el mismo VILLEY (así nos cuentan CONTRERAS PELÁEZ y PÉREZ LUÑO), señala que “Ockham incurre en un error categorial al pretender proyectar este individualismo cristiano –válido sólo en el plano espiritual- al terreno jurídico (…) la gracia, la redención, son un regalo inmerecido por el hombre, del todo desproporcionado respecto a sus merecimientos “objetivos” (…) La relación del cristiano con la ley moral no es entendible en términos “jurídicos” de obediencia-desobediencia, cumplimiento, sanción, recompensa, etc.; no se trata de obedecer la ley para evitar una sanción: se trata más bien, por parte del cristiano, de una respuesta amorosa y libre al regalo gratuito de la redención. (…) De la misma forma que Dios `ha hecho más de aquello a lo que estaba obligado´ al salvar al hombre, así el santo responde haciendo más de lo exigido por la ley: en ambos casos, la `desmesura´ de lo gratuito prevalece sobre la proporción, el equilibrio, la exacta equivalencia de contraprestaciones que caracteriza a lo jurídico (…) Et la merveilleuse notion chrétienne de la liberté, valable pour le moine détaché du monde, mais peut-être moins pour les hommes enfoncés dans le temporel, propriétaires, négociants, escrocs et voleurs auxquels les juristes ont affaire- il la transpose précisement dans le monde du droit”.

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§2

Como explica nuevamente VILLEY, el derecho subjetivo “proviene de una concepción del mundo muy diferente (…): cesa de considerar al hombre, objetivamente, como una simple pieza de un todo organizado, y pasa a reconocerlo como dotado de libertades naturales, que los juristas tienen la misión de restringir y estudiar. Concebir la noción general del poder del individuo –derecho subjetivo, base de un nuevo arte jurídico- nos parece haber sido la obra particular de la filosofía moderna”. Y así es; Grocio, representante del iusnaturalismo racionalista, de hecho, influenciará a autores de renombre como Hobbes, Puffendorf, Locke, Kant, Wolff... que acabarán por aportar las bases filosóficas sólidas para la construcción de la revolución burguesa (“los principios fundamentales del derecho natural racional, ellos eran los principios de las nuevas constituciones [tras la revolución francesa]”, HABERMAS).

Con influencia en Ockham, Hugo Grocio proclamará en De iure belli ac pacis su idea de derecho, primero como “lo que es justo”, y segundo como “cualidad moral (facultad o aptitud) correspondiente a la persona, para poseer u obrar algo justamente”; una idea que partiría por el reconocimiento de la propia noción de libertad de Francisco SUÁREZ (“la naturaleza hizo a los hombres -por decirlo así- positivamente libres con derecho intrínseco a la libertad”, en este sentido TULLY y FINNIS). Y de igual forma, encontraría influencia en los mismos escritos de Francisco DE VITORIA (en este sentido, GÓMEZ ROBLEDO y CASTRO ARENAS) evidenciado en la relictio de Indis. El alto valor que introduce dicho racionalismo sitúa al hombre como centro del cosmos, como propietario de su propia vida, de su libertad. Francisco SUÁREZ proclama en ese sentido: “la libertad es natural al hombre (…) la misma naturaleza dio al hombre la propiedad de su libertad (…) sin embargo no prohibió absolutamente que pudiera quitarse (…) por el mismo hecho de que el hombre es dueño de su libertad, puede venderla y enajenarla. También la patria, con el poder superior que tiene para seguir a sus súbditos, puede por una causa justa (…) privar al hombre de su libertad”. Con esta idea como corolario, el escolástico concluye: “pueden los hombres cambiar [la libertad] porque en cada una de las personas existe en dependencia de su propia voluntad y en dependencia del Estado en cuanto que éste tiene legítimo poder sobre todas las personas particulares y sobre sus bienes en todo lo necesario para el buen gobierno”.

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El derecho subjetivo se deja entrever cuando DOMINGO DE SOTO en De Iustitia et iure libri dicem proclama en términos de voluntarismo: “Dominium autem non quodcunque ius et potestas significat, sed certe illam, quae est in rem, qua uti pro libito nostro possumus in nostram propriam utilitatem, quamque ob nosipsos diligimus” (Ahora bien, dominio no significa cualquier derecho y potestad, sino precisamente aquello que hay sobre una cosa de la que podemos hacer uso a nuestro antojo para nuestra propia utilidad, y que apreciamos en razón de nosotros mismos”). Como aclara CARPINTERO, el derecho subjetivo será “una cualidad personal de cada sujeto en la que, en principio, solo cuenta, es decir, solo es tenida en cuenta en el momento de la decisión y de la regulación de la voluntad de ese tal individuo: lo que él quiera, se proponga o pretenda, esto es la medida y las normas de regulación del Derecho”. El derecho se hace así subjetivo, “considerado de acuerdo a su alcance en cuanto a las posibilidades de conducta individual. (…) [De esta manera] el derecho subjetivo (…) se llama restricción de la conducta (obligaciones) o expansión de conducta (derechos)” (ROSS).

4. Dualismo real-personal y monismo

La propiedad implica, así se ha entendido, la relación con algo (derecho real), y a su vez, un determinado comportamiento con alguien –obligaciones, dentro de las facultades que proporciona a la supervivencia dicho algo (derecho personal). Se ha solido hablar así de “derechos subjetivos” (Hugo GROCIO), que comprenderían derechos reales y derechos personales (a diferencia de la perspectiva “objetiva” romana, ya vista, que no concibe derechos subjetivos; así lo entiende VILLEY). Esta teoría clásica diferenciaría derecho real y personal, según la existencia o no de otra persona (pasivo) en la relación jurídica. Al hilo, BONNECASE explica: 1. “El derecho real sitúa a su titular frente a una cosa; el derecho de crédito, por el contrario, puede tender a la adquisición de una cosa, pero su titular debe dirigirse a una persona cuya intermediación le es necesaria para obtener la cosa.

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2. El objeto del derecho real es una cosa, en tanto que el derecho de crédito recae indistintamente sobre la prestación de una cosa, sobre un acto positivo o una abstención. 3. Aún en el primer caso, puede el derecho de crédito referirse a una cosa simplemente determinada en género; en cambio para que una cosa sea objeto de un derecho real, debe estar rigurosamente individualizada. 4. El derecho real es absoluto, en el sentido que es oponible a todos, en tanto que el derecho de crédito esencialmente es relativo; no poniendo en movimiento nunca sino al deudor. 5. Esta cuarta diferencia produce consecuencias en cuanto al procedimiento; el titular de un derecho real provisto de una acción real, no sabe previamente contra quien ejercitara su prerrogativa; le hará valer contra cualquiera que trate de perturbarlo en ella, el titular del derecho de crédito si conoce con anterioridad a su adversario, el cual es el deudor; por ello se califica como personal la acción que sanciona la obligación”. El conflicto doctrinal aparecería en cuanto a considerar tal “subjetividad” o bien dualista (la teoría clásica vista, separando lo personal de lo real, lo que en cierta medida podría incorporar la concepción objetiva romanista), o monista (monismo personal [todos los derechos subjetivos son personales]; o monismo real [todos los derechos subjetivos son reales]).

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Según la tradición monista realista, en todo derecho personal habría implícito un derecho real; el sujeto sería dueño de sus obligaciones y contratos en tanto la totalidad de los derechos subjetivos integrarían su patrimonio y serían, en realidad, derechos reales. El sujeto es dueño de las cosas y de los derechos. Veamos sus fundamentos. Durante el Derecho Romano, existió una relación intuitu personae en las obligaciones, de tal manera que, ante un cambio de acreedor o deudor, la obligación desaparecía; pero con el paso del tiempo (Lex Poetelia Papiria), se admitió la sustitución (cesión de crédito/deuda). GAUDEMET utiliza este argumento para concluir que el derecho personal se ha convertido en un derecho sobre los bienes (ius ad rem), o más específicamente, un derecho a todo un patrimonio, pues “es el valor del crédito y no tanto

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la persona del deudor [lo que interesa] (…) el patrimonio es el que debe a otro patrimonio, no siendo ya el deudor y el acreedor, sino los representantes jurídicos de sus bienes”. Este es el pensamiento adscrito a la teoría monista realista, con representación en GAUDEMET, los property rights de la Common Law, etc (en ese sentido, GHERSI).

Por el contrario, la tradición monista personalista aduce que es absurdo plantear la existencia de obligaciones sin sujetos (“todo derecho es una obligación entre personas”), y señala que el denominado “derecho real” no existe, sino que es una obligación de “no hacer” (la denominada obligación pasiva universal, véase PLANIOL). La propiedad es así, no un derecho real (hombre-cosa), sino una obligación pasiva universal o erga omnes (hombre-hombre), mediante la cual la sociedad reconoce al sujeto el derecho de aprovechamiento de un bien, a cambio de que éste haga lo propio en viceversa: “la obligación impuesta a los sujetos pasivos es puramente negativa, consiste en abstenerse de todo lo que podría turbar la posesión apacible que la ley quiere asegurar al propietario. El derecho real (…) [se concibe] bajo la forma de una relación obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una persona, mientras que el sujeto pasivo esta ilimitado en número y comprende a todas las personas que están en relación con el sujeto activo” (PLANIOL). De esta manera, desaparece toda relación “real” (en el sentido de res), siento todo personalista.

* * *

Ambas teorías monistas tienen su razón; la errata es pretender llevar más allá sus propios límites explicativos. La teoría monista realista demuestra el sentido de propiedad en cuanto a relación “dueñocosa que domina”, tal y como se ha avanzado en líneas anteriores. En cambio la teoría monista personalista recuerda que tal derecho real no está incomunicado de lo social, como si estuviese encerrado en una jaula de Faraday. Así, llega a afirmar que ni siquiera se puede aducir que haya relación hombre-cosa cuando existen más hombres en el escenario (hablando así no de derecho real, sino de obligación pasiva universal).

No obstante, voy a introducir a continuación precisiones, para así incorporar la idea que subyace al presente estudio. Con los siguientes matices, procuraré lindar u ordenar las

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dos teorías vistas, a fin de tener una visión clara de ellas antes de avanzar hacia la idea central del presente trabajo.

5. Defensa del dualismo real-personal en tanto permite introducir en el discurso al derecho objetivo romano y derecho subjetivo

§1

La teoría monista realista tiene una contradicción fundamental en su extremismo. Acorde a su idea, al derivar todo derecho personal a lo real (en última instancia, las obligaciones van a acabar afectando al patrimonio), adolece de despiste al no detenerse en los efectos de sus propias consideraciones. Si se estima el monismo-realista como correcto, se habría de afirmar por lógica, con rotundidad exasperante, que cuando el patrimonio de un sujeto es afectado (donde se afecta, en última instancia, una relación hombre-cosa, cuya implicancia estudian las teorías del capital), se produciría también una afectación en las obligaciones posteriores de éste con otro sujeto a consecuencia (volveríamos así al punto inicial que, de acuerdo a la teoría, se había dado por desaparecido o subordinado a otro). En definitiva, la relación de los hombres se da según se de en igual manera la relación con las cosas que median en sus vínculos sociales, pero el trato a las cosas dependerá también de la propia relación que exista entre los hombres en cuanto a lo que se espere de sus resultados (valor). Lo que motiva una y otra relación sigue siendo el instinto de supervivencia, que une el raciocinio humano y el orden natural; esto explica que no podamos decir qué relación, personal o real, prevalezca en tanto suponga el comienzo de dicho círculo.

Aunque creo, el anterior párrafo lo deja claro, conviene incidir en que los argumentos del monismo-realista no pueden sostenerse en la inexistencia de derechos personales en cuanto a que se va a acabar afectando al patrimonio; el motor de toda la relación o pie de su explicación, va a precisar, necesariamente: primero, de obligaciones por las partes (derecho personal); segundo, de nuevas obligaciones a consecuencia de la afectación del patrimonio (derecho personal) que influenciarán de otra forma, nuevamente, al patrimonio, ad infinitum. Tampoco se nos pase por alto, que el patrimonio no es algo

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ajeno a la acción humana, individual o colectiva; por tanto, personal. Y tampoco se nos pase por alto, que es debido a la interactuación social gracias a la cual podemos idear el propio concepto de “patrimonio”. Como ya se expuso a palabras de PLANIOL, “todo derecho es una relación entre personas”. Es una crítica sensata a esta teoría monista-realista. Recordemos que. aun afirmándose que las obligaciones se “patrimonializan”, seguirá existiendo, pese a esa consecuencia, características intuitu personae (los participantes: sus decisiones, vínculos) que volverán a reintroducir el discurso monista-realista al dualista clásico. En este sentido, nuestro propio Código Civil, cuando proclama en su artículo 1257: “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos [las cursivas son mías]; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.” Creo, es lo suficientemente claro; no se puede negar en manera óptima, desde una óptica monista-realista, lo personalista. La contribución del monismo-realista, aun así, es positiva: nos recuerda que toda decisión o intervención sobre nuestro patrimonio legítimo, puede considerarse una expropiación injusta. Sobre el término legitimidad, se incidirá cuando se explique el sentido de pertenencia pública. §2 Respecto a la teoría monista-personalista, recordemos que defiende la inexistencia de “derechos reales”, considerándolos una obligación más, ubicadas en las de “no hacer” (artº 1088 CC); ello insta a sustituir el término “derechos reales” por el de “obligaciones pasivas universales”. No obstante, así he apreciado, adolece de un error. El problema queda referido a la naturaleza de las cosas; algo que, por una parte, ya ha sido visto en el presente trabajo.

Los bienes no son instancias “atemporales” con la sola capacidad de manifestarse a placer, o por razones de obligación interpartes poder alterar su estado para convertirse en el puro objeto del contrato estipulado y en dicha revelación, mantenerse inmodificado.

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Las cosas tienen su propio potencial en cuanto disponen de su propia naturaleza, y el hombre, para magnificar la suya, se sirve de aquéllas reglas expresadas en su medio. Este mundo de las cosas que existen porque hay unas reglas intangibles que las proporciona estar, y con las cuáles el hombre se relaciona mediante ideas en pro a la misma supervivencia, se transparentaría en un segundo escenario en la intersección de una persona con otras.

Tan solo conocemos al sujeto por la intersección de sus dimensiones; es decir, por su relación con el medio en el cual, nosotros, como operadores y observadores, también estamos. Existimos en tanto expresamos (somos, en tanto pensamos), y ello es algo que no dista mucho de la misma lógica existencial en las cosas; varía el Ser en ellas (no tienen o es desconocido), pero no su inferida lógica en la expresión. Se ha de afirmar, pues: no es que solo exista un consentimiento u obligación pasiva universal por parte de una sociedad a cambio de un comportamiento semejante, obviando así una relación real en beneficio de una obligación de no hacer; se ha de apreciar, en efecto, dicha permisión recíproca, pero también, para enriquecer tal discurso, se ha de reconocer la influencia que los mismos objetos ejercen sobre las relaciones personales, pues incluso las llegan a crear. Existe una verdadera relación hombre-objeto; la economía lo evidenció como su punto de nacimiento. Negar los derechos reales es dejar inconclusa la respuesta al componente principal del discurso económico: ¿por qué trabaja o invierte el hombre? En definitiva, ¿por qué actúa?

Las relaciones sociales se ven sometidas a las propias relaciones con las cosas; éstas, ya sean en un principio como cosas per se (la propia funcionalidad que manifiesta la naturaleza en las cosas) o en tanto signos (desnaturalización humana de la idea primigenia), son información acerca de una especificación en la propia supervivencia, y dependiendo de lo magnífico en estructuras de su emisor (en un principio, por la propia cosa [naturaleza], y más adelante, por un vendedor [desnaturalización], etc.) el sujeto receptor se expresará en el mundo de una manera premeditada u otra [impulsiva o no intencional].

Existe una relación real cuando el hombre abre el número de posibilidades de desarrollo futuro de un bien (potencial) a partir de su previo análisis, observación… descubrimiento

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de su naturaleza, en definitiva. De cuanto más dispone el hombre en cuanto a potencialidad de un bien, más peligro tiene de olvidar la naturaleza real de las cosas y la propia con respecto a ésta, por el riesgo de ahogarse o desvanecerse en la propia estructura o desnaturalización creada, sustentada en una ilusión pasajera, tan cambiante como el emisor decida. Este hecho se evidencia en la sociedad actual de consumo.

En los días que hoy habitamos, se ha producido un esperpento de la cosa, en consideración a su tratamiento romano ya visto. De igual manera que éstos creían y tenían esperanza en el desarrollo y aprovechamiento de una naturaleza propia de las cosas (desde ese aspecto mágico que explicaba Mauss), porque evidenciaban con los resultados finales que tales mitos o creencias tenían un componente importante en la realidad (y sobre el cual se sustentaría el officium); en la sociedad actual se mantiene el discurso mágico de las cosas pero en su consumo, triunfando la creencia sobre el hecho, la ilusión sobre la verdad. Últimos datos empíricos que lo representan: la crisis económica del 2007, sustentada en una expansión crediticia con base de ahorro irreal o inexistente (en definitiva, dinero que no representaba ni tiempo, ni fuerza de trabajo, ni valor: nada, solo una ilusión), con propósito en el consumo y crédito fácil (véase MISES, HAYEK).

Como explica Luis Enrique ALONSO, “cuando había tormenta, los primitivos creían en la cólera divina para conjurar el miedo, porque no se explicaban racionalmente la tormenta mediante sus mecanismos naturales. La creencia, de los actuales consumidores, consiste igualmente en adherirse plenamente a los signos, cuyo significado subyacente es el remedio contra el miedo: el bienestar perpetuo y la felicidad por la profusión de bienes. Signos como `bienestar´, `confort´, `sexo´ o `felicidad´ se manifiestan por todas partes puesto que rigen nuestro imaginario. Todos los fantasmas y todas las proyecciones, todos los deseos y todas las necesidades, todas las imágenes y todas las palabras aspiran a ser integradas en él y a perpetuar en el imaginario la consecución del goce anticipándose siempre a lo real. El sentido fundamental del consumo consiste en comprender que hay un auténtico terrorismo del signo que funciona de manera totalitaria”. Inmerso en tal errata se encuentra la teoría monista-personalista. Es más, HOHFELD, al pretender desarrollar y explicar la teoría ideada por PLANIOL, demuestra mejor que éste el error, porque señala sin querer la vulneración producida en la propiedad y facultad política. Veamos esto.

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Cuando HOHFELD se refiere a los derechos paucilaterales (“[que es] o bien un único derecho [concreto] de una persona (o grupo de personas) frente a una persona (o grupo de personas) o bien, un conjunto de derechos similares pero independientes frente a unas cuantas personas determinadas”) y a los derechos multilaterales (“amplia categoría de derechos fundamentales similares pero independientes, que pueden ser actuales o potenciales, de los cuales el titular es una sola persona (o un único grupo de personas) pero que valen respectivamente frente a una categoría muy amplia e indefinida de personas)”, expresaría cómo el sistema se relaciona por órdenes competitivos, es decir, de asunción de aquello más apto a los propios intereses del que juzga o valora.

El jurista norteamericano explica: “Si B debe A mil dólares, A tiene un derecho paucilateral, a que B haga aquello que es necesario para transferirle la propiedad de esa suma de dinero. En cambio, si A ya es propietario de los mil dólares, su derecho frente a otras personas respecto de esta cantidad es un derecho multilateral; ahora bien, en este último caso, el derecho de A frente a B es también un derecho multilateral, ya que comparte la categoría de ser un derecho similar, aunque independiente, frente a una gran cantidad de personas”. Esto puede llegar a desafiar al orden jurídico establecido por las leyes, en tanto en cuanto parte de la sociedad pueda optar por la costumbre, en detrimento de la ley; según le interese, se establece una obligación pasiva universal (paucilateral y multilateral), y se expresa así su respeto por una pauta ilegal de actuación, pero dándole ciertamente, una virtualidad real (p.ej. la detención de múltiples desahucios –ejecuciones hipotecarias– en España). Este modo de proceder encontraría reflejo en un sistema jurídico sustentado, o bien por unas Cortes democráticas, que establecerían la regulación al aspecto general y demandado para su legalidad por un cierto colectivo que, según su mayor o menor gravedad o transcendencia social, constituirá peso argumental en el próximo programa electoral del partido político en cuestión; o bien, mediante intervención judicial o constitucionalista vinculado al poder político.

Esta cadena de hechos evidencia el aspecto, extendido hasta donde no alcanza la razón, que se pregona de la propiedad y del derecho, en nuestros días. Se crea un falso discurso de su historia, mediante el cual, se abandona la base económica de dicha institución que proclama la relación hombre-cosa, y de igual manera la base política hombre-hombre [facultad política del propietario, que estudiaremos más adelante].

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En tal modo, se le niega al hombre una relación o armonía productiva con las cosas (res), y por consecuencia de dicha ausencia de respeto se le niega también una armonía en la convivencia y autogobierno con las personas (ius), sustituido por un sistema falso de garantías de protección de derechos subjetivos, que antepone la moral colectiva oportuna a lo económico-político individual, sin respetar la legítima adquisición de una propiedad con sentido de pertenencia pública, y ello a partir de los siguientes puntos:

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primero: a tenor del comentario de L.E. ALONSO a La sociedad del consumo de Baudrillard, “los productos del mercado evolucionan hasta convertirse en meros simulacros de sí mismos; adquieren una estructura señuelo, en la que su forma exterior, superficial, rompe la dependencia con respecto a su contenido, profundo, y aparece, por lo tanto, una dimensión signo (…) por la cual se invierte la relación entre objeto y mensaje: el mensaje no habla del objeto, el objeto habla del mensaje. La marca de un producto no marca al producto, marca al consumidor como el miembro del grupo de consumidores de la marca”. En este universo no se aprehende lo real u objetivo, mas al contrario, se aplaude la aprehensión de la utopía. No hay economía entendida como administración de bienes escasos, sino economía entendida como administración de bienes cuya abundancia o escasez dependen de buenas o malas políticas económicas. Los objetos no tienen naturaleza, el hombre les da dicha cualidad para venderlos, aun haciéndolos atentar contra sí mismos (en este sentido, Terry L. ANDERSON aporta estudios interesantes). Todo vale en el mundo de las mercancías con unos derechos reconocidos y garantizados por los sistemas jurídicos, pues “el poder ilimitado sobre las cosas no es ni más ni menos, que el reflejo de la circulación ilimitada de mercancías” (PASUKANIS).

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segundo, el sentido de autonomía de la propiedad, que es la “facultad política” del hombre respecto a su patrimonio (dominium), se vende por periodos a una dialéctica oligárquica de representación política, con el pretexto de imponer, mediante reglas de mayorías simples o absolutas (y en ocasiones, consensos alejados de toda decisión ciudadana, que es cuando se salta de la necesidad de la sociedad a la del Estado o supranacionalidad), la Justicia que se quiere, a otros, por medio del Derecho. Momento en el que surge el deber jurídico en contraposición al deber moral.

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§3

Los derechos así, se absolutizan. Como indica ROSS “el concepto de derecho subjetivo se usa típicamente para indicar una situación en la que el orden jurídico desea asegurar a una persona libertad y potestad para comportarse como le plazca, a fin de que proteja sus propios intereses”. Tal situación, se prevé por una norma por parte de la persona a la que favorece. Por tanto, para hablar de derechos subjetivos, para hablar de libertad, potestad, poder o los derechos que una persona tiene garantizada en tanto ser humano sobre el todo, necesita de una proclamación legal que se lo autorice (con carga axiológica en principios constitucionales, por lo menos). Dicha concepción del derecho subjetivo en tanto, proclamado por ley, como poder del sujeto en pro no solo a su interés, sino al común (idea inspirada por Grocio), muestra su campo de actuación como supuestos instrumentos emancipadores de toda opresión autoritaria o totalitaria (visión liberal), en sistemas de democracia representativa.

Los miembros de una sociedad pueden así, a partir de unos derechos o libertades reconocidas por una Constitución, crear Derecho formalmente (en tanto el Derecho reconoce o proclama la costumbre, o derecho material, digamos) dando dicho mandato a un representante, que a su vez, y por lo común (Sistemas de Justicia Constitucional), dispondrá del privilegio de pactar quién podrá interpretar, conforme a la Carta Magna, sus producciones legales. Parece demostrarse en estos órdenes, hasta la extenuación, un “ir más allá de sus límites” por parte de la propiedad privada de la “falsa sociedad política” (individualismo político), que, con la excusa de propiedad pública, moldea al Derecho según sus intereses manifestados en unos tantos porcentuales electorales, eliminando la noción aquí defendida de propiedad y, por consecuencia, de facultad política.

Al hilo de lo comentado hasta ahora, KELSEN afirmaba la facilidad en la percepción de la función ideológica de estas nociones entre sí contradictorias, de derecho subjetivo y sujeto de derecho: “Se trata de mantener la idea de que el derecho subjetivo, es decir, la propiedad privada, es una categoría trascendente al derecho objetivo, una institución que

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le impone límites infranqueables. Esto es tanto más importante, si el derecho objetivo es concebido como un orden susceptible de transformarse y evolucionar constantemente, como una creación arbitraria del hombre y no como un orden fundado sobre la voluntad eterna de la divinidad, sobre la razón o la naturaleza. Es importante también cuando la creación del orden jurídico tiene origen democrático”. El concepto de propiedad privada se aleja entonces del radio argumentado y defendido en el presente estudio (apropiación legítima con sentido de pertenencia pública); la propiedad pública aparece así como una extensión bastarda de una definición falaz de lo privado: -

se desentiende de la legitimidad en la apropiación de las cosas por medio de tiempo, fuerza de trabajo y valor, que lo representa el dinero (teoría del tiempo y representatividad del dinero, véase GARCÍA CHICO, “Teoría del tiempo y representatividad del dinero: Del dinero real al dinero virtual”);

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se olvida el sentido de pertenencia pública de las cosas al estructurar, desde la validez y eficacia del derecho positivo, la propiedad pública (de titularidad estatal) a partir de la propiedad privada de aquellos a quienes, los que están en el poder, en teoría representan;

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y finalmente, se produce una asimilación peligrosa en el uso del término “Derecho”, en cuanto a su empleo en los términos “derecho a la intimidad”, “derecho a la asociación”, “derecho a la libertad de expresión y la libertad de información”, “derecho a la vida”… hacia su práctica judicial (ius), con su también utilización en el genérico “Derecho” como conjunto de normas que rigen una sociedad y elaboradas, aprobadas y derogadas a partir de un determinado sistema jurídico y político.

Los derechos subjetivos suponen un reconocimiento en potencia, por los hechos demostrados, de derechos absolutos. La idea de libertad, entendida como derecho y respeto a la libertad de los otros, es falaz; pues la sociedad absolutiza sus derechos individuales hasta el punto de pretender imponerlos con criterio ab auctoritate, que si bien, es el único principio absoluto real (en este sentido, BENTHAM), y fin sobre el cual estriba la celebración de los comicios. Dicha autoridad se encuentra a la distancia de un voto, por un lado, y a la distancia de prometer imponer ese voto al resto, por otro.

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La moral de las personas o su vida, lo que se entiende como sus “derechos”, en definitiva, quedarán así circunscritos al Derecho, a la fuerza o coacción de la que dispondrá la forma de considerar la vida o moral que se haga con el triunfo electoral, que determinará los actos legislativos, ejecutivos y, no tanto judiciales como sí interpretativoconstitucionales. Esto autoriza a preguntarse: ¿Es ético el Derecho cuando una mayoría o minoría impone una moral a otra?

§4

Si remontamos la vista hacia atrás, la naturaleza siempre ha estado en manera independiente a nosotros, anterior a nuestra propia ideación o despertar del Ser. La naturaleza no es algo sobre lo que podamos establecer cadenas y controlar; es algo a lo que servimos por ontología, pues con ella convivimos y somos parte, nos une una íntima relación o nexo: el tiempo. Como base: todo es de todos. Si bien, algo crucial sucede. La misma naturaleza dota a los mismos seres que la habitan con las características de supervivencia, dominación y poder, lo que autoriza instintivamente a la apropiación. El Derecho Romano supo ver esa característica, e intuyó dicha interactuación “naturaleza-acción humana”; para ello incorporó su peculiar manera de entender las formas de adquirir propiedad o vínculo con la singularidad de un bien (ocupación, aprehensión, caza, pesca…), y en particular apréciese en este sentido la accesio o accesión, cuando una cosa se adhería a otra en forma inseparable (ferruminatio, plantatio, del aluvión, confusio, conmixtio, avulsio), en cuyo caso su dueño era el dueño de la cosa principal (con el consiguiente debate de ¿qué es la cosa principal?). En esa manera trataban de anticiparse a los problemas que la naturaleza de la cosa, en interactuación con otras, podía ofrecer a la naturaleza del hombre en interactuación con otros y las mismas. Y en dicha anticipación, ante el conflicto posible o una falta de aplicabilidad, se sucedía el análisis del caso concreto, como BIONDI, al respecto, dice: “el jurista (…) no puede permanecer inerte, sino que con su exquisita sensibilidad que le hace percibir la necesidad en su realidad y le permite entresacar lo justo del interés particular, valiéndose de su perfecta técnica, está llamado a restablecer la armonía entre Derecho y Justicia”.

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En nuestro pasado, la apropiación privada se estigmatizaba en términos generales, como violenta, y por ello, legítima de acuerdo a lo contemplado en la misma naturaleza. Miles de años después, la regla general fue moldeándose por el hombre (desnaturalización) para configurarse en una apropiación legitimada por el servicio, en lugar de por la destrucción del colectivo. No es que la propiedad fuese pública o colectiva en un principio (como defiende D’Aguanno), pues no es el sentido de propiedad lo que define el sentimiento de titularidad originaria de los bienes por una comunidad, sino el sentido de pertenencia.

ULPIANO aporta una idea base para considerar esta idea, cuando proclama: “ominus membrorum suorum nemo videtur” (nadie puede ser considerado propietario de sus propios miembros D.9.2.13); de igual manera Von Inhering detalla: “una cosa puede pertenecerme (gehóren) sin estar en mi propiedad, es decir, sin estar sometida a los principios enunciados para ésta, en lo que concierne a la adquisición, la pérdida de la misma, la protección, la copropiedad, etc. Mis cabellos me pertenecen, y los mechones de cabellos cortados son objeto de comercio y de propiedad; pero mientras están adheridos a mi cabeza no se les puede aplicar la noción de posesión ni la de propiedad” (tomado de MANRESA Y NAVARRO). Desarrollemos esto.

La observación de un objeto, en tanto objeto, nos demuestra su posición en el espacio, una forma, un color…, así como nuestra ubicación en el mismo escenario. A partir de aquello se crea una idea que se encasilla en el dualismo dolor/placer que el instinto da. Esa idea se desarrolla atendiendo a las experiencias con el objeto en sí, en un intercambio de identidades hombre-cosa. El individuo, en términos sociales-políticos, no existe más allá de la mente del hombre; un individuo que, en tanto su noción implica la indivisibilidad, la misma esencia, ésta refleja la idea de un sujeto perfecto, racionalista, y que, al igual que los mercados perfectos, solo muestran lo que no se es. El individuo, como sujeto de derecho, como sujeto de economía… sirve como utopía (un concepto que no encuentra su utilidad en este aspecto de la explicación, sino más adelante). En cambio, el empleo de “persona” asume un valor importante: sentido de pertenencia. ¿Pertenencia a qué? A una madre, una patria sin bandera: naturaleza, vida, lo potencial de las cosas y las circunstancias. Pertenecer a un todo, como el resto de cosas, animales; la idea de algo común. Pertenecer al mismo problema: tiempo.

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Las cosas (res, entre las que se encuentra, se ruega recordar, los animales), y el hombre, están introducidos en el tiempo, que les infiere un carácter mutable con expresión exterior en unas necesidades, sobre las cuáles, por inercia, acuden. El hombre observa la cosa, estudia su recorrido en el tiempo o vida; dependiendo de en qué lado estén tales experiencias o datos respecto al dualismo dolor/placer, se servirá de ella o no. Si bien, en este aspecto, conviene matizar en todo lo relacionado con los animales y su servicio al hombre.8 Dentro de tal patetismo con inspiración en el tiempo, disponer de propiedad privada por un individuo es legítimo siempre que, disponiendo de tal título, se siga la naturaleza de la propiedad, puesto que, de dicha relación, surgirán beneficios inmediatos hacia la comunidad. Thomas PAINE interpreta: “aunque todo hombre, como habitante de la tierra,

8

El tiempo implica, per se, una necesidad de relación con el medio natural en orden a satisfacer, precisamente dicha causa: necesidades. A los animales no les interesa tanto a priori el medio o mecánica, sino conseguir su fin instintivo a partir de su actuación natural en la naturaleza. La mecánica queda en la discusión evolucionista, a albedrío de la naturaleza. El hombre, a su vez, no es quién, desde su interés en el medio o forma a conseguir fines, para desnaturalizar la vida de un animal ("principio de no agresión"), pero sí puede proponerse mejorarla si puede (supererogación); y de hecho, se ha admitido desnaturalizar la vida animal si gracias a ello pueden sobrevivir cuando en circunstancias naturales no lo harían (la cirugía, p.ej.), pues, se ha entendido, todo aquello que tiene vida ha de tender a vivir lo máximo posible. Si bien, en lo relativo a los servicios que un animal da a un hombre, ¿se han de admitir, p.ej., las ganaderías? Pues, sin duda, la diferencia entre disponer de un fundo a disponer de cien cabezas de ganado, es considerable. En la misma línea, ¿es cruel alguien que tiene al perro en su piso y lo saca dos veces al día a pasear? Se quiere decir, sería mejor que el Estado o una asociación privada habilitase prados donde los perros viviesen en "libertad", así parezca. Y entre ellos se relacionasen, correteasen, se les sirviera comida... y el dueño fuere a verle cuando le apeteciera. ¿O acaso nos creemos propietarios de ese perro como para negarle una vida de "autonomía", de emancipación? ¿Se puede aceptar dicha arrogancia del "propietario"? ¿Se puede aceptar que encierre a su perro en una jaula y le haga permanecer horas en ella y en un sitio totalmente desconocido y antinatural, porque, se le antoja a su dueño irse de viaje a X sitio? La visión dramática y farisea, en cuanto a restricción de una “libertad animal”, que, a menudo, se describe de ceremonias tales como, por ejemplo, tauromaquia, cabe, ciertamente, en cualquier relación animalhombre, como se ha expresado atrás. En la tauromaquia, la diferencia, importante, así parece, es la muerte y tortura evidente al animal (algo que, ciertamente, ya lo aparta de la propia filosofía que trata de aportar la tauromaquia y, por tanto, le niega tal noción). Mientras que cosas tales como bienes inmuebles proporcionan unos servicios distinguibles y mesurables a partir de un estudio científico y objetivo; no se predica el mismo ejemplo de los animales que sirven al hombre, quienes disponiendo de mismos estudios, incorporan una variable pasional o sentimental. El hombre en este caso, ha de proporcionar, mediantes sus servicios y creencias, una seguridad en que la res (los animales, incluidos) disponga de pocos problemas o dificultades en su potencialidad, ofreciéndoles lo que, por naturaleza, les corresponde; si bien, no desnaturalizando la manera en la cual conseguir la satisfacción de la necesidad, y por desnaturalizar, se entienda violentar, causar un gravamen a la vida natural hasta el punto de hacerla irreconocible con su comparación no intervenida pasada.

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es un propietario colectivo de ella en su estado natural, no se sigue de ello que sea un propietario colectivo de la tierra cultivada. El valor añadido por el cultivo, una vez admitido el sistema, se convirtió en propiedad de quienes lo produjeron, o de quienes lo heredaron de ellos, o de quienes lo compraron. No tenía propietario originalmente. Mientras, por tanto, abogo por el derecho, y me intereso en el difícil caso de todos aquellos que han sido expulsados de su heredad natural por la introducción del sistema de propiedad de la tierra, igualmente defiendo el derecho del poseedor a la parte que es suya”.

Cuando un sujeto pueda desarrollar todo el potencial del medio natural X, analizadas las posibilidades que este ofrece (no para monopolizarlo aun a sabiendas de su deterioro y no aprovechamiento, sino para ofrecerlo a una comunidad que le garantice una seguridad, protección o servicios del que sería muy difícil disponer en manera individual), se establece una relación ad aliquid o “en orden a” entre el hombre y la cosa, no sirviendo la acción humana a una simple autocomplacencia aprovechando una naturaleza predispuesta, sino a una complacencia comunal, disponiendo de los múltiples desarrollos que la naturaleza oculta. En este sentido, DUGUIT nos dice: “[t]odo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él solo puede cumplir. Él solo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de las necesidades generales, al hacer valer el capital que posee”.

Si pensamos en el supuesto de un hombre, aun disponiendo de un objeto que en potencia genere frutos, que no quiera ofrecer dichos resultados a la comunidad, sería eliminado de ésta de inmediato; sea debido al sentido de pertenencia. Pensemos así en alguien que, disponiendo de dos fincas, solo usa una en un periodo de tres años, y a la otra no la da uso. ¿Se habría de permitir tal acto exclusivo y excluyente del propietario? ¿El solo hecho de proclamar “no quiero usarlo y estoy legitimado en no hacerlo porque es mío” valida, estudiados los pasos para lograr tal legitimación que aduce, dicho comportamiento? La idea del dinero, pues, aparece.

El dinero sirve como medio práctico (dinero económico) fehaciente; da fe bajo la seguridad jurídica del Derecho que lo reconoce (dinero legal), para comunicar que ha habido una producción de “algo” por parte de quien lo posee, un “algo” que ha sido

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valorado positivamente por quien poseyó dicha cantidad dineraria en un pasado y que a él entregó. Cuando las personas disponen de incentivos, actúan mejor; así se ha entendido que propiedad privada supone apropiación legítima con base en lo mismo que representa el dinero: tiempo, trabajo y valor (LOCKE, en lo referido al trabajo, señala que “aunque las cosas de la naturaleza son dadas en común, el hombre, al ser dueño de sí mismo y propietario de su persona y de las acciones y trabajos de esta, tiene en sí mismo el gran fundamento de la propiedad”). ¿Cuál es el incentivo? Seguridad jurídica.

Dicha transacción dineraria (compraventa), no es más, recordando lo escrito por Mauss, que otra ceremonia mágica donde el dinero, como el cobre y la balanza que describía Gayo (“aes et libram”), crea un nexum entre el antiguo propietario y el nuevo, informando de esa manera la credibilidad que han de procurarse las partes del contrato en cuanto a que el dinero es real (representa tiempo, fuerza de trabajo y valor; véase también, informa efectivamente de reputación o lealtad por las causas) y en cuanto a que la cosa es lo que parece (aliud pro alio) y se pueda llevar a cabo su naturaleza. El dinero informa así de la legitimidad en la apropiación de un bien (propiedad privada); no obstante se recuerde la donación, herencia, etc., como excepciones con animus donandi. La característica de esta excepción se explica a continuación. Esa legitimidad en la apropiación se entiende porque, parece presumirse que el potencial del bien adquirido se desarrollará. Esto encuentra apoyo en la positiva manifestación de información que su adquirente ha realizado al ofrecer una suma de dinero X que, de acuerdo al mercado, dicho precio X representa en abstracto la aproximada cantidad de trabajo, inversión en tiempo y valor pasado que, de sucederse en el futuro, permitiría desarrollar la naturaleza de la cosa dada. Se proclama así un principio de lealtad (tienes algo porque, habiendo hecho carrera, se espera también que la continúes).

Es por ello que hay que avisar y remarcar: no es que el dinero solo legitime la apropiación (no sea este el único dato que nos aporta), sino que también indica un predicamento, véase: el dinero da fe a la comunidad, y en concreto, al que lo recibe, en cuanto a que el sujeto que lo da seguirá el sentido objetivo del derecho que se tiene sobre las cosas (sentido de pertenencia). Esta segunda característica del dinero se aprecia, por su ausencia, en el animus donandi; en estos casos, la característica es que no se precisa si quiera de dinero, porque, de hecho, el grado de confianza sobre el donatario es tal en

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aquel que dona (“donatio est liberalitas nullo jure cogente facta”) que no necesita ni demostración monetaria al efecto (salvedad en las remuneratorias). Por eso cabe preguntarse, ante la apropiación legitimada por dinero, ¿qué hay de su permanencia? En otras palabras, tal vez más acertadas: “tener” está justificado porque ha habido una producción anterior (trabajo…), pero… ¿“mantener”?

Esta concepción del dinero nos demuestra que resultaría contradictorio y desleal entender la apropiación en las bases del trabajo e inversión de tiempo, para, una vez conseguida aquella, negarla ¿Para qué desarrollar la propia potencialidad humana y de otras cosas y negársela a la cosa querida después? La naturaleza demuestra que todo lo que es potencial en cuanto a frutos (no el fruto mismo), está en una constante cadena productiva, relacionado con el medio que le rodea. Nada queda a capricho, y en parte, porque todos dan lo que deben en tanto pueden.

El mantenimiento del bien que legítimamente se tiene, es más complicado que la misma apropiación, pues para conseguir su desarrollo se ha de seguir el estudio de la naturaleza de la cosa, lo que implica, nuevamente: tiempo, fuerza de trabajo, valor… en un prisma de riesgos mayores que de no tener el bien (lo que se puede relacionar con la función empresarial). De tal manera “mantener” (manu tenere = retener en las manos) es hacer lo mismo que se hacía para “tener”, pero con la diferencia añadida y particular de que está en tu misma “mano” lo que sigues tratando de tener (responsabilidad). “Mantener” es así una acción teleológica, extendida en el tiempo, que coordina la potencia y la lealtad de la naturaleza. Cuando el sujeto quiera “mantener” su propiedad sin desarrollarla, es decir, mantener algo sin hacer todo lo que le implicó primero tenerlo, surge el conflicto ante la intuición de un sentido de pertenencia por la comunidad; un sentido que será más evidente cuando los problemas económicos sean considerables ("el derecho nunca resplandece tanto como cuando es violado"; ROSMINI).

¿Es tolerable dicha actitud egoísta? Sí y no.

Ha de advertirse que la tolerancia no nace de la decisión de un gabinete o gobierno; existe una manera, objetiva o próxima a ella, de definir la tolerancia que deba formar parte de la circunstancia. No se trataría de defender una expropiación pública, o una

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colectivización; tales serían decisiones de un núcleo concreto de la población, no por ello legitimado para imponerse sobre el resto (sean mayorías relativas o absolutas), ya que anteponen lo político colectivo a lo legítimo objetivo de la propiedad privada legítima. La negación del sujeto en el ejercicio de la cosa, es directa, fáctica; se elimina el ejercicio real sobre el bien en cuestión. Si bien, se aprecia una prerrogativa elitista de la que emana una consecuencia social: el hecho de no seguir el sentido objetivo del derecho (entendido como naturaleza de la cosa) es apto para el que da más de lo debido (quien tiene éxito económico, en este aspecto), puesto que dicho sujeto puede dar lo que quita en especie o calidad (el uso de un fundo, p.ej.) [y que es a lo que nos referíamos con “negación directa” del ejercicio de la cosa], en una manera indirecta, representándolo en una cantidad de lo indirecto por excelencia: el dinero. Aquí se admite el capricho, puesto que el caprichoso ha dado antes más de lo debido por libre consideración, aportando un servicio que le ha hecho obtener éxito económico.

¿Qué cantidad de dinero habrá de representar indirectamente lo que, se entiende, directamente se quita por no ejercitar la naturaleza de la cosa?

La respuesta no se encuentra en discutir sobre sistemas proporcionales o progresivos fiscales (nuevamente, se antepondría lo colectivo político a la facultad política de una apropiación legítima con sentido de pertenencia pública); es una arrogancia y deslealtad, como se ha visto, pretender establecer un determinado guarismo porcentual vía impositiva, basado en unos contrastes limitados, y entenderlo práctico o eficaz. Al efecto, el escolástico JUAN DE MARIANA ya decía que “Roma está lejos, el General no conoce las personas, ni los hechos, a lo menos, con todas las circunstancias que tienen, de que pende el acierto. Forzoso es se caiga en yerros muchos, y graves, y por ellos se disguste la gente, y menosprecie gobierno tan ciego... que es gran desatino que el ciego quiera guiar al que ve”.

La cantidad de dinero o cuota deberá ser establecida no por el gobierno, sino por la ley de la oferta y la demanda del bien en cuestión (millones de personas interconectadas en una manera eficaz, más si cabe con motivo de la aparición de Internet), igual que sucedió para su adquisición. Si de lo que se discute es un bien inmueble como p.ej. un piso que no se utiliza por su propietario desde años, el Estado deberá imponerle que encuentre una solución, pues es

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responsabilidad del privado, en principio, el problema acaecido. Imaginemos de igual forma, que encuentra como solución el arrendamiento del piso, pero no logra arrendatario en todo el año fiscal; de igual manera que el precio de la renta se establecería a partir de los procesos de mercado o autonomía de las partes, la cantidad de dinero sustitutiva del vacío creado habrá de encontrar igual parámetro de creación en aquello. ¿Por qué se defiende este postulado?

Debido a que para la apropiación legítima del bien se precisa de un trabajo, tiempo, valor… que representa el dinero que se entrega (salvedad de la donación, herencia…), y ello sea para “tener”; para “mantener” afirmábamos que se debía, por lealtad causal, realizar tales mismos ejercicios, pero esta vez desde la perspectiva de una propiedad, un dominio, sobre la “mano” que obra (propiedad privada). Si se suprime la causa por la cual “se tiene” (no desarrollar actividad alguna), se “ocupa” una cosa que otra persona podría desarrollar por la actividad que demuestra; esto restaría legitimidad a la apropiación, más aún con el paso del tiempo y las circunstancias sociales, al no respetar los principios que la originaron (en un sentido objetivo y, de igual manera, subjetivo).

Sea cierto que, quien adquiere propiedades, asume riesgos, pero tan solo si ejercita dichas propiedades, como resulta típico en toda inversión; de no haber ejercicio, quien asumiría riesgos injustos sería la comunidad, al verse privada de un bien y todo su potencial. Porque, como ha quedado demostrado, cuando el sujeto adquiere un bien, lo hace mediante pago de un precio, que es dependiente de la cosa por sí misma e igual para todos (“the price of the item is dependent only on the thing itself and is equal for everyone”); pero, el valor esperado, así como la ventaja o emolumentum, dependerán de las circunstancias particulares de la persona que practica la estimación (“the utility, however, is dependent on the particular circumstances of the person making the estimate”; véase D.BERNOULLI). Si se dispone así de un bien, la percepción del riesgo no será la misma para alguien con mayor riqueza que para otra de menor, y esto se exprese: ante la apuesta sobre una determinada cuantía de dinero, la asunción del riesgo será menor para un rico que para un pobre (dispone aquél de una ventaja); el primero no sufrirá modificaciones importantes gane o pierda, y el segundo, lo contrario. De ahí procede la necesaria ética en asumir responsabilidad de aquel que pueda “permitirse el lujo” de tener y, en cambio, no

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mantener la filosofía en la actividad sobre la cosa que había ejercido para la adquisición de tal propiedad por medio del dinero (o el animus donandi).

El dinero que se obtiene para legitimar la apropiación procede de los intercambios entre personas o cataláctica, en la que se valora la importancia o necesidad de cada cosa en la línea del tiempo. Quepa así preguntarse, a tenor de lo indicado, ¿por qué ha de ser el gobierno quien establezca qué cifra o porcentaje monetario corresponde a dicha negación a título particular del desarrollo de la naturaleza de la cosa? ¿Cómo, pues, habrá de asumir responsabilidad el sujeto? Parece más sensato defender la postura de que es la sociedad la que determinará, en los procesos de mercado, cuál es el gravamen o asunción de responsabilidad que habrá de tener el sujeto propietario con respecto a su representante: el Estado. De igual manera, parece más sensato defender la postura de que el Estado deberá centrarse, no tanto en ir más allá de las instituciones jurídicas y económicas al efecto, como sí garantizar, aprovechando su posición de ventaja en la coacción, la constante supervisión para la seguridad jurídica que toda relación social precisa, a fin de evitar las inconsistencias temporales [información asimétrica], elefantiasis legislativa, etc., (véase Richard E. EPSTEIN y Ronald COASE).

Habida cuenta del poder que el titular de un bien asume (un poder no solo referido al bien, sino a la fe o lo que se espera de él), habrá por consecuencia de optar por: -

asumir sus responsabilidades (con oportunidad de acción legal por terceros, de igual manera que se ejercita el saneamiento por evicción, vicios ocultos,etc., contra el que entrega el bien, quien es también responsable de sus actos);

-

si no las asume por propia acción (ejecutar actividad sobre el bien propio, que es, en principio, lo que de él se espera), habrá de asumirlas por acción indirecta (ejecutar actividad por representación en una cantidad de dinero [que puede ser motu proprio o por mediación de un tercero beneficiario en contratos tales, como v.gr. el arrendamiento]).

Si el sujeto no se decanta por ninguna de las dos, el Estado, como representante de la comunidad a la que perjudica con semejante actuación desleal, estará legitimado para expropiar judicialmente. Entonces, dependerá del Derecho determinar las reglas procesales al efecto y su nueva e inmediata disposición para propiedad privada.

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* * *

Así se espera, queda lo suficientemente claro el concepto “propiedad”. Dicho término, entendido en el sentido objetivo de “cualidad de la cosa”, haciendo de él una interpretación pública (sentido de pertenencia) para una concreción privada después (propiedad privada), expresará el modo más efectivo de articular la "facultad política" (elemento este que lo integra en el sentido de derecho subjetivo) que aquellos habitantes de una comunidad despliegan a la hora de decidir cómo resolver unos problemas que a todos con dichas facultades competen; en definitiva, ayudará a construir una democracia.

Si el sistema político actúa correctamente, dejará pensar y actuar en manera libre a sus súbditos sin miedo, por éstos, a su misma libertad. Ese es el objetivo de toda democracia: ha de evitar que el pueblo se sienta libre cuando puede elegir teniendo miedo de lo que pueda decidir el pueblo; el pueblo debe elegir sin tener miedo de que el pueblo decida, y ello solo se logra permitiendo una reflexión ética constante, alejando del Derecho a la Justicia, dejando ejercitar la facultad política de la propiedad privada legítima con sentido de pertenencia pública.

II.

FACULTAD POLÍTICA

La facultad política se refiere a la potestad en tomar decisiones que dispone el propietario de una determinada cosa de interés social (una finca, una vivienda, unos recursos, etc.), a partir de una reflexión orientada hacia sí para satisfacer sus propias demandas (eudemonismo) siguiendo un principio de no agresión y convivencia cristiana (convivencia cristiana en cuanto tiene influencia de tal doctrina, como se verá). Como se deduce de este tenor, ello posibilita dos aspectos:

-el primero, la posibilidad de corregir errores por aquel que los comete -responsabilidad política- (si monumentum requiris, circuspice); -y por otro lado, la facultad que dispone el hombre de empeorar, incluso sacrificar, si así considera, su propio estado de vida en favor de la convivencia del resto o, porque así

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considere en orden a su criterio moral, en favor de sí mismo (qui statum suum in potestate habet peiorem eum facere).

Todo propietario de bienes dispone de facultad política, pues solo aquel conoce las circunstancias que le rodean tanto a sí como a la cosa, logrando en tal manera articular más eficazmente el aspecto económico con el aspecto moral que toda actividad humana trae consigo.

1- Problemas del gobierno sobre la propiedad

§1

Como se evidencia de lo hasta ahora escrito, la propiedad de todo bien o recurso básico no sería propiedad pública, la cual, ficción o subterfugio para la corruptela privada; ni siquiera nos referiríamos a la propiedad, en un sentido original. Hablaríamos de relaciones reales-personales con un sentido de pertenencia pública, siendo la propiedad privada una apropiación de dicho “recurso público” en calidad jurídica de fideicomiso. El soberano (el pueblo, representado por el Estado) desempeñaría el rol de fideicomitente, y el propietario privado el de fideicomisario (en este sentido contractual, LOCKE).

¿Qué es el fideicomiso? El fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura jurídica que permite aislar bienes, fondos, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con dispares finalidades. Nuestro Código Civil lo recoge en su artículo 781 y ss en la regulación para sucesiones como "sustituciones fideicomisarias (...) en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia". Esta figura jurídica, para más gráfica, solía ser empleada en materia testamental durante las guerras en la Edad Media (Véase en la obra “El fideicomiso de residuo en el derecho romano y en la tradición romanística”, por mención de Francisco CUENA BOY), ya que, en caso de muerte del guerrero en cuestión, otorgaba a los fiduciarios o administradores responsabilidades de actuación para obtener una serie de resultados determinados con los herederos o fideicomisarios, quienes, normalmente, carecían aún de las habilidades propias para administrar tales actividades por sí mismos.

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En esta relación de confianza, se transfiere la administración de unas propiedades a una persona determinada, para que la entregue en la condición estimada a un tercero o no (si aliquid o eo quod supererit).

La relación de los gobernantes con los gobernados sería, de igual forma, una pura relación de confianza o relación fiduciaria en este preciso sentido ("is only a fiduciary power to act for certains ends"; LOCKE). Se entiende así la relación gobernante-gobernado en la óptica de un fideicomiso, igual que la misma adquisición propietaria. Enfaticemos en esto.

El fideicomiso se remonta a la mancipatio familiae, consistente en transmitir el patrimonio a un “amigo” (familiae emptor) con el ruego de que ejecute la última voluntad a su muerte (esto queda a la buena fe del adquirente) como pueda ser dárselo en perfecto estado al hijo cuando cumpla la mayoría de edad (mientras tanto lo administra el familiae emptor). Last but not least, el fideicomiso dispone de la facultad denominada "prerrogativa ad nutum", que habilita a poner fin unilateralmente a la figura jurídica en cuestión sin causa alguna. Cuando eso sucede (ya sea por pérdida de confianza del fideicomitente o falta de responsabilidad por parte del fiduciario) se vuelve a empezar de cero (esto es parecido a lo que sucede en el derecho laboral en lo referido a los "periodos de prueba", cuando el empleador o el trabajador pueden extinguir sus relaciones laborales sin causa, cuando pierden confianza o credibilidad de lo idóneo del uno o el otro en cuestión). Esta característica es vital para entender "propiedad" y "facultad política" como conceptos conexos a partir de la relación con la “naturaleza de la cosa”, ya que es la relación de confianza lo que permite construir la institución de la propiedad privada.

§2

Hasta ahora, hemos observado cómo las distintas relaciones de las personas con el medio suponían sus pautas o pruebas de existencia. Si el sujeto utilizaba sus facultades para ofrecer resultados materiales, la posible consecuencia era la adquisición legítima de propiedades ("propiedad privada") siempre bajo el beneplácito cataláctico del soberano: el pueblo ("pertenencia pública”), que resultaba ser el principal perjudicado, ya fuese

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negativa o positivamente (v.gr. en Economía, las externalidades); siendo ésta principal justificación de su supervisión sobre el privado. Este planteamiento abre otro.

Si bien parece “clara” la facilidad de gobierno de la propiedad privada por el mismo individuo propietario (más próxima a la autopoiesis), no lo es tanto el gobierno de la propiedad pública o aquellas formas de gobierno de propiedad, en general, en la que intervienen más de una persona física (Estado, sociedades anónimas, comunidades de bienes, los denominados “mercados” [catalaxia]...), sea debido al coste de información ya avistado por Aristóteles al afirmar la dificultad de funcionamiento de todo aquello que va “más allá del grito del heraldo”.

Esta problemática sucede por los dilemas de la dinámica de sistemas. Si practicamos una comparación de los modelos mentales acerca de cómo funciona el mundo, obtendremos dispares resultados de constante confrontación los unos con los otros, lo que supone, concepciones morales distintas. Este presupuesto pragmático nos llevaría, en tal manera, a otro más escéptico y universal: la única seguridad es la inseguridad (al respecto, Popper y su noción de falsabilidad).

Werner Heisenberg teorizó en física cuántica sobre su principio de incertidumbre o la imposibilidad de medir simultáneamente la posición y velocidad de las partículas subatómicas. La física nos demostraba así que la materia no es que exista, pues más bien tiende a existir; las partículas no tienen localizaciones precisas, mas al contrario, tienen todas las localizaciones imaginables (Schrödinger). El desconocimiento, parece, es la tónica común (los epicúreos ya habían teorizado sobre el azar y los átomos, en igual manera).

La propiedad, sin serlo, se ha considerado un gran problema en el análisis para el Derecho y la teoría política; no dirijo estas palabras a concretar tal término con “propiedad pública” o “privada”, sino que la propiedad, en general, se ha considerado un problema, en tanto se ha precisado en análisis para defender una concepción ideológica u otra de ella.

Los dilemas que encierra la administración de los intereses personales no son aspectos neutros o neoclásicos en los cuales el sujeto disponga de un raciocinio tan hábil para la

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adquisición de información en forma plena y eficaz que, a la hora de tomar decisiones, sea todo fácil o mecánico en la obra. La administración de un bien siempre es difícil; la función empresarial se basa en esto, precisamente, en el estudio o comprensión de la impredecible acción humana (al respecto KIRZNER, SCHUMPETER). ¿Parece clara la facilidad en el gobierno de la propiedad por un solo sujeto? La respuesta puede ser, por lo común, afirmativa si dicha persona quiere aprovecharse para sí del bien en cuestión (una perspectiva autoritaria, si se quiere); pero cuando ha de permitir que otros adquieran sus frutos y ello le permita a él vivir (como en la economía), la respuesta se vuelve arcana en parámetros directos, pues se aprecia el constante tráfico de influencias, el eterno entrelazamiento que parece tener la materia, en un lado y otro; ese ininterrumpido flujo de información que penetra cualquier jaula de Faraday condicionando acciones. Todo está conectado, y el tiempo lo sabe.

§3

La dificultad en el gobierno individual de la propiedad con sentido de pertenencia (que lo llamamos facultad política), multiplicado por lo inimaginable, sucede en la propiedad pública también. El modo de poner de acuerdo al colectivo en aras a la toma de decisiones, es tarea harta complicada, y sus procesos de centralización por instituciones, llegan a resultar pésimas. Esto es fruto, no solo por el problema de la falta de información en la centralización de decisiones que consideraba LEONI, citando a Catón en boca de Cicerón, siguiendo la tradición económica austríaca: “no ha habido nunca en el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudiéramos concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le sería a éste imposible tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de la práctica en el transcurso de un largo periodo de la historia”; sino porque se insta también a que el Derecho vaya más allá de lo que es: seguridad, rectitud. Y este error es debido, no solo a eliminar del discurso de la propiedad la noción objetiva de sí misma (en tanto hombre relacionado con el medio, bajo un mismo principio de lealtad), sino a la sola opción válida en Derecho de “alquilar” digamos, en cada legislatura, la facultad política que, por el hecho de ser propietario, se tiene.

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Si la comunidad habla de la propiedad privada y de la propiedad pública; si pretendemos aproximarnos a una verdad, no debemos obviar la calidad que reúnen los distintos discursos sobre la misma materia de verdad. Esto es, cuando una idea está presente en el discurso de, al menos un sujeto, nadie puede tener ninguna clase de autoridad (auctoritas), y aún menos inventarla, para elegir la propia o su aproximada e imponérsela a aquel, ya sean por medios democráticos o bélicos. No hay moral de ningún tipo cuando se le niega el virtuosismo de seguir, por voluntad querida, sus mismas normas de referencia. Debemos por tanto concluir: si las ideas existen (y por “existir” se entienda que se encuentran en el Ser de muchas personas muchos de sus presupuestos lógicos9), no se las puede negar su “Estar” por un simple cálculo matemático que ofrezca la regla de las mayorías, jerarquizando superiormente a unas y denostando otras en el privilegio de hacer ley por instituciones “ad hoc”. Es un error epistemológico crucial; y tal error penetra en la manera de entender la propiedad:

1- Ideándose la propiedad pública; 2- Ideándose la noción actual de derechos subjetivos, noción ya vista; 3- La representatividad de los modelos políticos democráticos y unificación conceptual de Derecho con Justicia. A continuación se explicarán uno por uno (si bien, con menos interés en el punto 2, que ha sido tratado), en aras a evitar confusiones o malas interpretaciones de las palabras expuestas.

2- La propiedad pública es un robo

§1

La propiedad pública es un robo.

9

Sobre las nociones de Ser, Estar y Existir que se utilizan en el presente estudio, se ofrecerá más adelante un estudio sobre su explicación profunda y detallada. Desgraciadamente, no se puede ofrecer una explicación “ligera” de los conceptos, dado que podría alterar o confundir sobremanera al lector respecto a la misma idea que se trata de dar. Si bien, si se desea su presente conocimiento, se puede preguntar al autor de este estudio, en la siguiente dirección de correo electrónico: [email protected]

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§ 1, 1

Si practicamos un ejercicio mental concibiendo los nexos contractuales que sus partes proclamaron en la transmisión de las distintas propiedades privadas que hoy se reconocen, llegaremos a un punto original en el que obtendremos la siguiente conclusión: -

Toda propiedad privada nació de un uso violento de la fuerza, de la coacción. Un sujeto, siguiendo sus impulsos de supervivencia, se impone sobre otro sin raciocinio, mas solo fuerza bruta, siguiendo su instinto.

No se cita a la propiedad pública en esta terminación porque ella nace como adaptación feliz de una violenta propiedad privada en la cual, es tan sumamente poderoso su propietario, que llega a cosificar o reificar al propio ser humano, en tanto antiguo propietario de lo que le arrebata, que también cae sometido a su poder de coacción (y que no elimina por una cuestión de utilidad en cuanto al mantenimiento de la propiedad robada). Aristóteles, no se olvide, proclamaba lo natural de la institución de la esclavitud en la Grecia Clásica10, y de igual manera, la Roma Clásica reconocía al esclavo como res mancipi, como cosa (aunque con atributos distintos a la cosa, como proclama GAYO en D, 1.5.3; Inst. 1,3: “Et quidem summa diuisio de iure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut serui [Ciertamente, la primera división del derecho de personas es ésta: todos los hombres o son libres o son esclavos]).

De esta manera, cada uno de los pobladores de su propiedad privada, entendida ahora pública (“pública” procede del latín publicus, que significa pueblo, población de un lugar, y aquí el lugar se entienda, una cosa, res publica) serían, en origen, esclavos, para después, en determinados momentos históricos en los que se diera constancia de los problemas económicos del señor, sublevarse o mejorar (adaptar) la situación, en tanto no resplandece tanto la justicia como cuando se ve, muerto de hambre, vulnerada.

10

“Se sostiene por una parte, que hay una ciencia, propia del señor, la cual se confunde con la del padre de familia, con la del magistrado y con la del rey, de que hemos hablado al principio. Otros, por lo contrario, pretenden que el poder del señor es contra naturaleza; que la ley es la que hace a los hombres libres y esclavos, no reconociendo la naturaleza ninguna diferencia entre ellos; y que por último la esclavitud es inicua, puesto que es obra de la violencia (…) así como las demás artes necesitan, cada cual en su esfera, de instrumentos especiales, para llevar a cabo su obra, la ciencia doméstica debe tener igualmente los suyos [los esclavos]”.

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Esta acepción demostraba que la relación gobernante-gobernado, señor-esclavo…, era una relación económica (como toda relación donde un sujeto es más apto para dirigir y otro para obedecer la orden) en la que los supuestos “derechos” o “principios morales” de los gobernados o de los esclavos, no importaban mientras los recursos no faltasen, pues en aquella época de precariedad, violencia, y lucha literal por la supervivencia, ser dominado por alguien con poder proporcionaba algo vital: seguridad en una instalación. Como explica WOODS, sería imposible observar a alguien hacer huelgas de hambre contra la pobreza en esa época, porque a la pobreza se la entendía como algo normal (hasta su cambio de perspectiva en el s.XII y XIII), y en este contexto, la relación de esclavitud podía ser incluso un mal menor a la muerte.

En ese sentido, la moral la imponía el señor, así como la fuerza o coacción que la legitimaba de acuerdo a un sistema o procedimiento sencillo: quod principi placuit leges habet vigorum. Tal y como se evidencia, la vida del esclavo era dedicar tiempo, fuerza de trabajo y valor a su señor o soberano (lo que hoy sería, dar todo nuestro dinero a un sujeto gobernante, político o económico, quien nos dice cómo actuar). ARISTÓTELES al respecto dice: “el señor es simplemente señor del esclavo, pero no depende esencialmente de él; el esclavo, por lo contrario, no es sólo esclavo del señor, sino que depende de éste absolutamente. Esto prueba claramente lo que el esclavo es en sí y lo que puede ser. El que por una ley natural no se pertenece a sí mismo, sino que, no obstante ser hombre, pertenece a otro, es naturalmente esclavo. Es hombre de otro el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad, y como propiedad es un instrumento de uso y completamente individual.” La relación pública había nacido con violencia física (en tanto partió, en un pasado remoto, como propiedad privada), se mantenía con violencia física y psicológica (en tanto el propietario ejerce su facultad política contra aquellos que pretenden violentar su apropiación, entendida históricamente, como legítima [hecho que evidenciaría la existencia de dicha facultad política pasada de los antiguos propietarios a los que robo su propiedad]), y hoy perdura con violencia más psicológica que física, ya que la idea de libertad se ha convertido en un “poderoso instrumento de dominación” (MARCUSE), primero económica (vendiendo la idea de una soberanía del consumidor, pero a costa de una deslealtad empresarial, necesarios ambos elementos [soberanía del consumidor y lealtad empresarial] para reconocerse actuación mutua, y que trataré en estudios posteriores a éste), y después política (que trato aquí).

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Como ha evidenciado BIONDI, en el Derecho Romano existía una diferencia notable en la lógica privada y pública. Al respecto, decía: “la jurisprudencia romana no actúa igualmente en todos los cuerpos del Derecho. En el ámbito del Derecho Público, la misión no es del iurisprudens, sino del político; la jurisprudencia tiene poco papel: estamos en un campo de elementos que no pueden ser manejados con la misma lógica con que se manejan las instituciones privadas. Estamos, como indicaban los romanos, en una posición diversa, no en el ámbito de la autonomía individual, que se mueve en el ámbito del Derecho, guiada por los juristas, sino en el de la voluntad singular [la cursiva es mía] del Derecho en la órbita del populus; estamos en presencia de aquel elemento importantísimo, que es la auctoritas, que en tal sentido no se encuentra en la órbita privada.”

Dicha idea de auctoritas, que “fue percibida por los romanos como una entidad viva y fluída, que escapa a la interpretación del jurista (quien trabaja con la justicia)”, permaneció unida a la idea de propiedad pública hasta nuestros mismos días, y que Marsilio de Padua, Ockham… entre otros teóricos nominalistas, trataron, no de eliminar pero sí de superar dicho sometimiento o robo público, incorporando la idea autónoma y libre de potestas en cuanto poder privado POLÍTICO y MORAL, ajeno a la opresión del Papa y el Emperador. Su idea, así entiendo, fue recuperar la lógica privada romanista (ius) incorporando la libertad moral (cristiana, como idea de individuo), no impuesta. Como veremos, el fracaso de estas teorías secularistas, fue no suprimir la auctoritas de los monarcas, quienes recibieron en los siglos sucesivos todo el poder civil y capacidad de decisión sobre lo espiritual (monismo), manteniendo el error de la propiedad pública o poder público en tanto ente monopolizador de la facultad política sobre la propiedad privada; un privilegio que se introduciría en el pueblo paulatinamente con el constitucionalismo decimonónico, hasta su total plasmación con el neoconstitucionalismo de mediados-segunda mitad del s.XX.

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La diferencia en la legitimidad de la propiedad privada con respecto a la propiedad pública se da en el servicio directo o eficaz de aquella; esto quiere decir que, a costa, por lo general, de una contraprestación en dinero entendida idéntica o aproximada, que se da

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entre las partes a la hora de transmitir la propiedad privada, se ejercita la facultad política de los sujetos que operan, intercambiando libremente todos los valores que representa el dinero, y que efectivamente se han producido (inversión de tiempo, trabajo, valor…), por lo que quieren efectivamente y, por ello, pagan. La propiedad privada permite satisfacer una necesidad o deseo no quitando a unos para dar a otros, mas al contrario, dando a otros quitando nuestro propio tiempo, es decir, ligado a nuestro único y exclusivo virtuosismo.

Al depender la transmisión de la propiedad privada en los términos explicados más atrás en el presente estudio, su legitimidad entendida como no violenta o coactiva, se introduce en la idea de dinero (dinero real, se entienda) y de igual manera en la idea de lealtad a la que equivale el sentido de pertenencia pública. Esta perspectiva dual, que reconoce la importancia del dinero y del sentido de pertenencia en la institución de la propiedad, introduce la idea de seguridad jurídica “perdonando” la violencia empleada en un pasado para ser propietario (una seguridad jurídica prevista en instrumentos tales como el “tercero hipotecario” en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria de España). Tal seguridad haría desaparecer el prejuicio pasado de su adquisición violenta, y su sustitución por un principio de buena fe iuris tantum.

El discurso aquí escrito no pretende ser un ataque a conciencia sobre la institución pública o Estado; éste ha ofrecido una serie de aspectos positivos que si bien sus principales defensores enaltecen hasta poder llegar a exagerarlos, no por sus aspectos negativos deba abogarse por su total destrucción. Debemos recordar que el problema que tiene la propiedad pública en tanto poder, es su aún permanencia en el estado primitivo o violento de la propiedad privada. Lo que aquí se defiende y promueve, es tratar de ayudar a esta concepción a salir de dicho círculo, de igual manera que la propiedad privada salió del suyo con las ideas vistas de dinero y sentido de pertenencia pública. Aquí se propone incluir en nuestro espacio de razonamiento la idea expuesta ya en este estudio sobre la propiedad privada en tanto apropiación legitima con sentido de pertenencia pública, puesto que expresa el aspecto subjetivo y objetivo de tal institución; y por consecuencia a eso, reconocer la facultad política que todo propietario legítimo, inexcusablemente, tiene sobre su propiedad legítima.

Facultad política es, lo que llama MARCUSE, “libertad política (…), [en tanto] liberación de los individuos de una política sobre la cual no ejercen ningún control

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efectivo”. La actual ausencia de dicha facultad prueba el robo que practica la propiedad pública, en tanto poder; dicho robo, con fuerza en la coacción, la deslegitima. Veamos por qué.

El poder público no es legítimo porque sigue siendo un ente privado con pretensiones de dominación ab auctoritatem sobre un colectivo; dicho ente conoce los necesarios presupuestos que se han de cumplir en la propiedad privada (dinero y sentido de pertenencia pública), pero cuando se instala en el privilegio de hacer ley (poder público) utiliza como justificante de obra su resultado electoral válido legalmente, para imponer la decisión moral de unos sobre otros, esto es, imponer la facultad política delegada de sus votantes, a los que no le votaron, pero con una óptica [la de sus votantes] generalizada a efecto de centralizar las máximas votaciones posibles que le otorguen dicha prerrogativa legal; lo aparatoso, es evidente.

En ese sentido, en orden a aclararlo, HAYEK explica: “el gobierno se ve forzado a satisfacer todo tipo de intereses especiales para lograr la mayoría. Es un proceso. No hay una mayoría que coincide, sino el problema de construir mayorías satisfaciendo a grupos particulares. Incluso un dictador puede decir que no, pero este tipo de gobierno no puede decir que no a ningún grupo disidente que se necesita para obtener la mayoría.” La imprecisión natural de la representación de los partidos políticos es un componente más que elimina la facultad política que toda persona tiene sobre su propiedad privada (aun aparezcan los votantes representados en el parlamento, “los propios parlamentarios están sometidos a una obediencia que los transforma en máquinas de votar guiadas por los dirigentes de partido”; Maurice DUVERGUER); una facultad política, se recuerde, que es presupuesto esencial del ius romano, en tanto dicha facultad ya presupone que hay una tenencia legítima de una propiedad (buena fe) y un ejercicio autónomo entre hombrecosa, siendo el juicio que se va a practicar sobre dicha facultad en contraste con la de otra parte, si beneficia o no a la idea de justicia para el caso particular, en tanto “justicia como realidad concreta” (BIONDI).

La idea de una propiedad pública decidiendo expandirse o no a costa de las propiedades privadas, de acuerdo a una cesión (me gusta pensar inconsciente o ignorante) de la facultad política de unas mayorías aritméticas en unos procesos electorales, hacen a la justicia legislativa, general, desleal y abstracta; relativismo en el cual, las ideologías

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políticas entran con su falso concepto de felicidad y fin alcanzado, algo que CARNELUTTI ya lamenta, en cuanto existencialismo jurídico, con un “ay de nosotros si nos dejamos abatir por la catástrofe”.

§ 1, 2

Atendiendo a las escalas de preferencia de cada persona física, donde encontramos sus gustos, sus apetencias… cada una de ellas prioriza unas determinadas circunstancias, es decir, se las representan en unos escalafones más altos de necesidad que otras muchas, que las sitúan en escalafones nimios, o de hecho, hacen su mayor necesidad satisfacer no su necesidad, sino la de otros. El ser humano, así, no encuentra una definición universal para el término “ley” precisamente por la variedad subjetiva. Cada persona ve en la figura de la “ley” lo moralmente correcto, lo que le gustaría ver imperioso sobre su cabeza. Es decir, la implantación de su utopía. De tal forma que se nos representaría la siguiente tabla:

El primer individuo (1) define así a la ley, en una hipótesis, como Xz. El segundo individuo (2) encuentra su definición en Yz. El tercer individuo (3) interpreta la ley como Sz. Y por último, el cuarto personaje (4) define a la ley como Tz. Las definiciones de ley varían unas de las otras. Cada sujeto, de acuerdo a lo que ha vivido, ha formado su propia definición, pues tal definición forma parte de su propio Ser. Si bien, se ha de considerar, allí donde las diferencias pugnan habremos de quedarnos con sus similitudes o justificantes, que siempre proceden de la misma esfera: supervivencia. El punto en común que se nos pretende demostrar en tan longeva lucha de definiciones, es la seguridad que toda premisa busca que se garantice; ese es el punto común. Desde el

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hombre que quiere abrir una panadería, hasta el empresario que quiere producir más, es en sus opiniones donde confluye que necesitan para ello seguridad de actuación autónoma.

Al respecto, Frederic BASTIAT nos explica: “si cada uno de los hombres tiene el derecho de defender, aun por la fuerza, su persona, su libertad y su propiedad, muchos hombres tienen el derecho de ponerse de acuerdo y organizar una fuerza común con que atender regularmente a dicha defensa. De modo que el principio del derecho colectivo, su razón de ser, su legitimidad, residen en el Derecho individual; y la fuerza común no puede tener otro objeto racional y otro empleo que el de las fuerzas comunes que representa”. Parece entonces la labor del Derecho más garantizar una seguridad jurídica de que nadie absolutamente vivirá a costa de una persona sin su consentimiento, pues en tal forma podrá dar lo mejor de sí ya que nadie le habrá robado su propiedad antes. La ley (lex) es seguridad, y es en conseguir la voluntad personal misma, véase, crear un escenario hábil a elegir qué hacer con lo que uno tiene (facultad política), el máximo grado de seguridad. § 1, 3 La idea de un sujeto puede ser perfecta en tanto sea abstracta (cuando no ha sido expresada). Cuando se expresa la idea (cuando está), rápidamente quiere ir hacia su perfección abstracta por medio de la pura acción en cuanto a su demostración material; y ante esto, existen dos maneras de conseguirlo: violencia, o fomento (costumbre), entendiendo ésta como gran acuerdo en compartir un mismo comportamiento o hacer (fac simile) al resultar eficaz y eficiente como armonía colectiva. El obrar de las personas es imperfecto, es decir, no crea ley (lex) alguna, pero sí moviliza actitudes en el resto de las personas, que dependiendo de su mayor o menor aceptación, seducirá unos hábitos de actuación que con el tiempo alcanzarán el grado de costumbre para finalmente constituirse como institución digna en su calificación de justa (ius). Su proclamación como ius sería la perfección colectiva de aquellas actuaciones individuales imperfectas, pero imperfectas porque aún carecen de ponderación colectiva (reflexión ética).

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Si se quieren imponer tales imperfecciones al resto sin antes armonizarlas con ellos, estaremos ejerciendo una coacción a su facultad política y, por consecuencia, propiedad (naciendo el deber jurídico). Finalmente, la perfección de tal actitud individual imperfecta que se impone sin ponderarse, tendría su resultado en mandato, en legislación; escenario que BASTIAT expresa con los siguientes términos: “Cuando la ley y la moral están en contradicción, el ciudadano se encuentra en la cruel alternativa de perder la noción de Moral o el respeto a la Ley; calamidades a cual más grandes, y entre las cuales es imposible elegir”.

La Justicia es orgánica, es algo vivo, tan particular… Las personas no crean leyes (lex) para obligar a vivir a otros, conforme así aquellos estiman (tiranía). Lo único que puede dominar el hombre son los frutos de su trabajo (propiedad privada); ejercicio tal, que necesita la seguridad de su no violentación, lo que parece algo innato, difícilmente separable del hombre y su historia.

Tal es la importancia en devolver la facultad política al propietario privado, la urgencia en quitarle al poder público algo que no le pertenece en tanto es un artificio que debería servir, en exclusiva, para ofrecer seguridad jurídica a las actuaciones privadas (“el arte de diseñar y hacer vivir procedimientos colectivos de elaboración de respuesta pertinentes a los problemas de la sociedad”; véase CALAME Y TALMANT), no para imprimir una auctoritas a ciertos sujetos, propia de sistemas tiránicos papistas primero, y de sociedades retrógradas ya dejadas atrás, segundo. Sobre esto precisamente escribe MANIN: “lo que hoy denominamos democracia representativa tiene sus orígenes en un sistema de instituciones (establecidas tras la revolución inglesa, norteamericana y francesa) que, en sus inicios, no se consideraba forma de democracia o de gobierno del pueblo. (…) mientras a finales del siglo XVIII un gobierno organizado siguiendo líneas representativas era considerado radicalmente diferente a la democracia, en la actualidad es aceptado como una forma de ella”. A esto se recuerde la proclamación de Gerhard Leibholz, magistrado y presidente del Tribunal Constitucional de Bonn, cuando al efecto, distinguiendo “democracia parlamentaria representativa” y la “democracia de masas del Estado de partidos”, expresa sus diferencias en cuanto a este último como dominio ejercido por los partidos sobre sus representados, siendo las elecciones una manifestación del poder e influencia que un partido ejercerá en un tiempo determinado.

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Al hilo, Manfred REHBINDER nos recuerda que todo orden jurídico pretende, en tal modo, garantizar o imponer un determinado modelo de relaciones sociales, puesto que, así se ha considerado, quienes ocupen los puestos de poder representativo, dispondrán de la astucia, predisposición o trayectoria intelectual suficiente como para “diseñar” los modelos de relación. El orden es resultado del interactuar de los individuos, pudiendo admitir que el orden es fruto del equilibrio aproximado encontrado (lo que se ha venido denominando orden espontáneo), mientras que la planificación o la dirección, no es orden, es “una orden” que pretende garantizar o imponer un determinado modelo de relaciones sociales desde una óptica moral oportuna, considerada positiva. Dicha imposición porque, parece, no hay idea más conmovedora que, no solo sentirse superior al vecino, sino decirle cómo tiene que vivir para dejarle a aquel vivir en paz; es la lógica del voto y del votante, la historia del “ratón que se arroga poder sobre los demás ratones”.

Es por eso que el actual concepto de Derecho encuentre su mejor definición en la teoría marxista. En la actualidad, el Derecho cumple la función de oprimir a través de la autorización de una mayoría electoral primera, y un gabinete político segundo (elegidos sus miembros por cooptación), por medio de la fuerza estatal, enmascarando la misma opresión a través de la proclamación de una igualdad y de unos derechos que revisten con apariencia de justicia un sistema de real dominación.

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La importante pregunta que, así considero, cabe plantearse como idea base del gobierno autónomo de las personas, es la siguiente: de igual manera que se legitimó el poder privado, ya que se intuía una necesidad humana a escala individuo-sociedad, ¿qué hacer para legitimar el poder público, sobre el cuál se intuye otra necesidad humana, esta vez a escala sociedad-individuo?

Se ha tratado de resolver el problema mediante planteamientos anarquistas que propugnan la eliminación del Estado a partir de su sustitución por la libre organización privada. En este sentido, Hans-Hermann HOPPE: “es curioso que los economistas, en todas las otras áreas de la economía, se opongan a los monopolios y estén a favor de la competencia (se oponen a los monopolios ya que, desde el punto de vista del consumidor, las instituciones monopólicas producen a costos más altos que el costo mínimo y ofrecen un producto más

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caro cuya calidad es más baja de lo que sería en un entorno competitivo. Consideran la competencia como algo bueno para los consumidores porque los competidores están constantemente tratando de reducir sus costos de producción con el fin de trasladar estos costos más bajos en forma de menores precios para los consumidores y, por lo tanto, superar a sus competidores. Además, por supuesto, de tener que producir productos con la mayor calidad posible en estas circunstancias). Sin embargo, cuando se trata de la cuestión más importante para la vida humana -es decir, la protección de la vida y la propiedad- casi todos los economistas están a favor de que haya un monopolista prestando estos servicios [el Estado]”.

El fracaso de las ideas anarquistas, da igual su vertiente, es eliminar del discurso político un instrumento que, pese a no ser legítimo (igual que la misma propiedad privada en sus inicios, pues el Estado es una propiedad privada más), ha demostrado ofrecer, según la reflexión ética ha ido haciéndola evolucionar, un servicio centralizado y más eficaz de la seguridad jurídica, que cualquier otro organismo privado (y por tal crecimiento, de igual manera, ha crecido el rango o gravedad de sus defectos). De igual manera que la propiedad privada se legitimó con la institución dineraria y el sentido de pertenencia pública, la propiedad pública, en tanto propiedad privada opresora y ladrona, habrá o bien de eliminarse (perspectiva anarquista) o legitimarse en tanto resultan más nobles sus aspectos positivos, centrando la fuerza en eliminar los aspectos negativos (resquicios éstos de su carácter privado no legítimo), pues el colectivismo ofrece unas pautas de actuación individual que, de otra manera no existirían, y el papel del Estado es demasiado importante como para eliminarlo. Dado que la idea anarquista es destructiva, en tanto elimina componentes que, si bien erróneos, explican parte de la realidad, no podemos defenderlo en tanto caemos en una reflexión guiada por un fundamentalismo político: No al Estado.

Por otro lado, propugnando una defensa del Estado, se ha seguido la creación de los Estados democráticos tanto Constitucionales como Neoconstitucionales; el fracaso ha sido evidente, no se ha instado a la solución, mas al contrario, se ha dejado a la propiedad privada en la indeterminación del interés social, que nuevamente, redirige el discurso a la misma perspectiva de poder totalizador de la facultad política privada para lo público, volviendo a encontrar matización en la legislación política primero por partidos políticos representativos de la voluntad popular, y la interpretación constitucionalista segundo.

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MOSCA, a finales del s.XIX, nos recuerda la triste realidad que perdura con un siglo de por medio: “Entre las tendencias y hechos constantes, que se encuentran en todos los organismos políticos, hay uno cuya evidencia puede ser fácilmente manifiesta a todos: en todas las sociedades, empezando por las más mediocremente desarrolladas y que han llegado apenas a los comienzos de la civilización, hasta las más cultas y fuertes, existen dos clases de personas: la de los gobernantes y la de los gobernados.” El poder público, en tanto poder político representativo en partidos, obtiene su “superioridad moral” por su organización, entendida esta como conjunto de intereses que inducen a los miembros de la “clase política” a unirse entre sí y a constituirse en grupo homogéneo y solidario. Dicha organización permanece porque se consiente democráticamente, en la medida que interesa al pueblo hacerla permanecer, pues hay posibilidades de obtener “beneficio” en dicho turnismo, convirtiendo a la Justicia Constitucional en una “tercera cámara parlamentaria” (Andrés OLLERO TASSARA).

La idea que aquí se defenderá se entiende más acertada pues, así se ha considerado, legitima una evolución en la perspectiva de la “propiedad pública”, haciéndola, no una extensión arrogante de la facultad política del entendido “propietario” a costa de los pobladores de sus propiedades, sino reconociendo a los pobladores como propietarios con facultad política, y por ello, sujetos políticos con poder de decisión. Pues el poder de decisión no es votar, el poder de decisión es ser propietario (sujeto económico) y a consecuencia ejercer la facultad política sobre lo que se tiene (sujeto político). El siguiente comentario de José SARAMAGO perfilará la idea: “es verdad que podemos votar, es verdad que podemos, por delegación de la partícula de soberanía que se nos reconoce como ciudadanos con voto y normalmente a través de un partido, escoger nuestros representantes en el Parlamento; es cierto, en fin, que de la relevancia numérica de tales representaciones y de las combinaciones políticas que la necesidad de una mayoría impone, siempre resultará un Gobierno. Todo esto es cierto, es igualmente cierto que la posibilidad de acción democrática comienza y acaba ahí. El elector podrá quitar del poder a un Gobierno que no le agrade y poner otro en su lugar, pero su voto no ha tenido, no tiene y nunca tendrá un efecto visible sobre la única fuerza real que gobierna el mundo, y por lo tanto su país y su persona: me refiero, obviamente, al poder económico, en particular a la parte del mismo, siempre en aumento, regida por las empresas

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multinacionales de acuerdo con estrategias de dominio –que nada tienen que ver con aquel bien común al que, por definición, aspira la democracia”. El autor español referencia el aspecto político-económico (multinacionales, véase capitalismo corporativo) que oprime el aspecto económico de toda capacidad de decisión (propiedad). Este tema, importantísimo, se intentará tratar en otro estudio, más adelante; nos centraremos aquí en la fuerza que oprime el aspecto político de la decisión de los votantes (facultad política), como es la democracia representativa por partidos.

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La propiedad pública, en tanto poder, sigue siendo un robo de nuestra propiedad privada y facultad política; ejerce el poder quien tiene el poder material de hacer ley, y ni siquiera ya se ofrecen los frutos de la política a aquellos votantes a los que se les debe la ocupación de dichos puestos de influencia y peso (la deslealtad electoral es válida, y queda a conciencia del líder de partido cumplir lo prometido o no, igual que sucedía en derecho canónico con las falsificaciones simaquianas, rima sedes a nemine iudicatur, es decir, el Papa no podía ser sometido a ningún tribunal, solo ser juzgado por Dios). Ello se explica porque, la verdadera votación, la más importante, y sobre la cuál oscilarán los intereses, no se da en la votación formal ciudadana: “En España el momento más importante del proceso electoral no lo constituye la emisión del voto por parte de los ciudadanos, sino esas otras elecciones —en no pocas ocasiones, seudoelecciones— en las que se decide quiénes son los candidatos que compondrán la lista de cada partido político” (Gurutz JÁUREGUI).

Evidenciaremos más adelante, que el poder público es un sistema papista medieval (y la oportuna aparición en la escena política española de un sujeto con un parecido importante a Jesucristo, confirma desde el optimismo cómico radiante esta idea), donde su cabeza visible impone una moral de dar, recibir y actuar determinada, según combine “valor” y “norma” a través de la idea de su “necesidad natural práctica” (VON WRIGHT), y ello mientras dicho emisor se cubre de simonías, nicolaísmos y demás actos contrarios a sus principios base (corruptela); el papismo “democrático” que caracteriza este neomedievo en el siglo XXI se arrogará además atributos espirituales, en un alarde cesaropapista, que negará autoritariamente aquello que URMSON veía desde un punto de vista jurídico como única discontinuidad entre lo valorativo y prescriptivo (y por tanto, ajeno al

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Derecho), como son las acciones supererogatorias (dar más de lo debido), acciones éstas muy valiosas y no debidas en Derecho, pero ahora, en tanto el poder público como nuevo pontifex maximus, es impuesto “moralmente” ex lege.

Parece equivocada la concepción actual con la que se pretende legitimar a la propiedad pública -por medio del consentimiento individual de una Carta Magna o de una legislatura plurianual-, pues las revueltas producidas en los últimos años contra la representación política con causa en las crisis económicas, la corrupción, etc., evidencian que o no existe una comprensión total del sistema de poder o existe pero interesa, evidenciando la existencia de instrumentos de control sobre la facultad política de las personas, que aparecen así desposeídas de lo que creían tener, pero que tan solo tuvieron en la medida en que la democracia de representantes y multinacionales así quisieron (al respecto, MARCUSE y ADORNO). Es dicha delegación de poder de una persona sobre su propiedad, véase, sobre lo que tiene o domina (facultad política), lo que automáticamente le expropia y anula en tanto ser considerado propietario o verdadero sujeto libre, pues no solo asume su responsabilidad en tanto propietario (asunción de riesgos), sino que también asumirá la responsabilidad de aquellos que han utilizado, con legitimidad en una mayoría electoral, su propia facultad política sobre su misma propiedad (vía fiscal, p.ej.).

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El Derecho es fuerza, es un animal que muerde a todo aquello que se le ha enseñado a morder. Como detalla mi maestro Luis PRIETO SANCHÍS, “puede decirse que es un mal necesario para la preservación de los derechos”. Es un mal necesario, así entiendo, en tanto es pura fuerza, pura coacción procesal; el Derecho, con representación en la ley (lex), se basa en la eficiencia y eficacia de unas reglas que pretenden dotar de seguridad jurídica la resolución de miles de conflictos particulares por la Justicia, dedicada al ius (como veremos, lex y ius no tienen nada que ver). Al respecto, VOLTAIRE proclama: “[la justicia es] tan natural, tan universalmente adquirida por todos los hombres, que es independiente de toda ley, de todo pacto, de toda religión. Si reclamo a un turco, a un guebro, a un malabar, el dinero que le presté para alimentarse y vestirse, nunca se le ocurrirá responderme: `Esperad a que sepa si Mahoma, Zoroastro o Brama ordenan que

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os devuelva vuestro dinero´. Admitirá que es justo pagarme, y si no lo hace es porque su pobreza o su avaricia prevalecen sobre la justicia que reconoce”. En el caso expresado por Voltaire, el Derecho regulará el proceso judicial que conllevaría el conflicto de impago denunciado por el acreedor (el Derecho así ha de ser avalutativo, ofrecer una lógica de intelecto y no de la voluntad), mientras que la Justicia analizaría el caso para lograr una decisión entendida justa, en tanto esta, la justicia, como atributo de los actos humanos, fruto de una reflexión ética.

Las personas disponen de la cualidad de juzgar sus propios actos morales según sus propios principios, normas y valores (cuando son fruto de una sólida reflexión ética, que trata de prever su “armonía” con otras morales, se habla de conciencia moral recta). Si tales principios entran en colisión con los de otra persona, el juicio incorporará los fundamentos morales de cada parte en tanto sujeto moral, y el juez tratará de escuchar la voz de Díke, aportando dicha conciencia moral recta o ética que ha faltado en relación social tal. Pues, como evidencia PLATÓN en Menón: “¿podrías decirme, Sócrates, si la virtud se aprende con la enseñanza o con el ejercicio?, o, si no es consecuencia ni de la enseñanza ni del ejercicio, ¿se la proporciona al hombre la naturaleza? ¿proviene de alguna otra causa?”. La intuición entra en el discurso jurídico, y es la Justicia (no el Derecho) la que tratará de discernir el virtuosismo de una parte (esthlós) y la maldad o peligro de la otra (kakós y deinós). El juez se convierte así en filósofo, pero en un filósofo de la realidad (BIONDI), no siendo la boca muda, mas al contrario, se convierte en ejemplo de estudio del caso, empatía en las razones, fuerza en las argumentaciones, profundidad en los valores a tratar… Eso es Justicia, en nada que ver al Derecho: tiene un componente de, vamos a llamar, divinidad o espiritualidad en tanto se refiere a una pluralidad de morales en una pluralidad de casos (y que, veremos más adelante, justicia nace de dicha pulsión, permanece a lo largo de la historia mundial con dicha sensación ultra-telúrica, y que en estos últimos años ha traído conclusiones interesantes en autores de la talla de Horkheimer, Habermas…); en cambio, el Derecho, es fuerza dirigida a garantizar una seguridad jurídica y moral, o dicho de otra manera, pretende garantizar el respeto por las distintas morales que tienen las personas, puesto que el virtuosismo solo cabe predicarse de quien elige serlo y no de quien simplemente sigue ciertos imperativos bajo la amenaza de sanción (MacCORMICK). Acierta así la idea de PRIETO SANCHÍS cuando apunta: “hallarnos en presencia de una norma o de un sistema jurídico todavía no nos dice nada

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acerca de nuestra actitud de adhesión u obediencia al mismo, actitud que hemos de formarnos fuera del Derecho, en el ámbito de la moralidad”.

La moral, en cuanto elemento que forma parte de la facultad política de una persona respecto a todo lo que tiene, entra en el ámbito de la Justicia, no entra en el ámbito del Derecho, en el cual, el discurso queda restringido, aunque con matices, a lo que, se ha venido denominando, el Análisis Económico del Derecho (AED). Como nos explica RODRIGO TENA, con el AED “lo que se pretende es trasladar al Derecho el análisis económico (…) la ciencia jurídica tendría como misión fundamental analizar en qué medida las normas y las decisiones judiciales evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia económica. La eficiencia, en consecuencia, se convierte en ese fin esencial del Derecho, por lo menos en determinados ámbitos, como en el Derecho civil patrimonial y en el Derecho mercantil, incluido el societario; por lo que, inevitablemente, la eficiencia y la “justicia” (que era el antiguo nombre con el que se designaba el fin del Derecho) están llamadas a identificarse casi completamente” (si bien, RODRIGO TENA se equivoca en esto último, pues la Justicia –ius- en nada tiene que ver con el Derecho – Directum; más adelante se explicará esto). El fin del Derecho es, por tanto, dar rapidez, eficacia, eficiencia procesal… a las decisiones de la Justicia, para evitar perjudicar en lo más mínimo la vida de las personas, su tiempo, sus decisiones, sus recursos por administrar… Lo que, por consecuencia, nos hace plantear que la representación política en Derecho, deberá tener en cuenta dos aspectos:

1. Los representantes deberán ser capaces de diseñar sistemas procesales óptimos a conseguir seguridad jurídica en las actuaciones privadas y públicas, dando una columna procesal de actuación posterior a la Justicia; 2. No imponer morales (conforme al falso concepto de felicidad y fin alcanzado), si bien, fomentarlas. El juicio del experto en Derecho, en la lex, se vuelve teórico económico y sociológico; la justicia, el ius, se aleja de la actividad legislativa, se aleja de la representación política, y acude a la actividad judicial y a la actividad de la sociedad, verdadero laboratorio de las acciones imperfectas ya explicadas, siendo imperfectas en tanto actitudes o reflexiones no ponderadas por todo el máximo colectivo, aún. Una forma amable de aproximarse así a la voluntas liber scotista y validar, en tanto el Derecho presta su servicio, la acción libre y justa.

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En este modo, la función de los partidos políticos se instala en la esfera social (no estatal) (en este sentido, TRIEPEL), y la función de los juristas, economistas y sociólogos, entra en la esfera estatal para diseñar sistemas de seguridad procesal que ofrezcan cauces de comunicación en la resolución de conflictos privados o públicos.

Esta idea, así creo, es la que legitima a la propiedad pública en tanto poder. Una idea llamada utopía, en contraposición al falso concepto de felicidad y fin alcanzado (esto es, tras el voto la gloria en la Tierra).

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¿Qué es la utopía? Quisiera incorporar como introducción a la idea, la excelente explicación de mi colega Andrés CASAS SOTO11, quien la resume muy bien en cuatro puntos, que, debido a su claridad, expongo en su totalidad: “La utopía pretende ofrecer la idea de un mundo no real, pero posible (incluso aun cuando no fuese posible en todos los puntos al mismo tiempo), y por lo tanto realizable. La utopía cumple así una primera función de meta, de destino, de orientación hacia el que llegar y mediante el cual guiarnos. Más allá de este punto, la utopía cumple también una segunda función esencial que es la de servir de “espejo” y “patrón” por el cual medir la realidad política y social. Norberto Bobbio reconocía que una de las funciones esenciales de toda teoría política es servir de utopía (en contra, Isaiah Berlin). Del mismo modo, podemos concluir que, toda utopía debe servir de teoría política o no sería, en el fondo, tal utopía. El deseo de cambio, de impulso, de innovación, son consustanciales a toda utopía. Incluso aún cuando una utopía particular de un autor particular pueda no resultarnos convincente, siempre podremos aprender de ella nuevos modos de pensar e idear políticamente, nuevas formas de, mediante nuestra obra, construir realidad. Como consecuencia de servir de meta ideal, y de poder ser continuamente contrastada con nuestra realidad, la utopía cumple una tercera función esencial: como herramienta de crítica. Probablemente, desde autores como Platón y Moro hasta los más recientes exponentes de la literatura utópica

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libertadyracionalidad.wordpress.com/2014/07/06/en-defensa-de-la-utopia/ Consulta: 14/01/2015

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(como sería el caso de Callenbach, por ejemplo), todos los autores de una obra utópica han pretendido que, más allá de introducir un impulso transformador o no, sus obras sean tenidas como una herramienta de confrontación frente a la realidad social, una herramienta de denuncia de las injusticias o los desbarajustes que se producen cada día en el mundo, ya sea fruto de amenazas a la libertad de los individuos, del egoísmo y falta de solidaridad o de un excesivo consumo no responsable (ya hemos dicho, aquí no tomamos partido por ningún modelo utópico concreto, sino que los defendemos todos frente a sus enemigos). Si con lo dicho hasta ahora no fuese suficiente para reivindicar la importancia de la utopía, una cuarta función esencial, complementa el círculo. Esta función ha sido estudiada, mejor que por ningún otro, por Ernst Bloch en su obra en tres volúmenes titulada El Principio Esperanza. La utopía, antes que nada, es esperanza. Esperanza de que otro mundo, un mundo mejor, es posible. Nos invita a pensar y a soñar con la posibilidad de ver plasmados nuestros sueños, ya sea sobre el papel o sobre la praxis política”. La utopía no es falso concepto de felicidad y fin alcanzado, y por ello se entienda, que la cura a todas nuestras enfermedades no se esconde tras la elección de uno o muchos salvapatrias; la utopía es querer y no alcanzar; hacia ella se quiere avanzar como cuando al aprehenderla, en ella el tiempo no admite parar. La utopía es la vida honesta, de saber lo que se quiere, y al tiempo no negar lo que al querer entorpece; es reconocer lo bueno, no matando lo virtuoso al querer matar lo malvado. Es tornar el camino feliz con adarga al brazo, pero vivir sin gabán al frío del destino sus latigazos. La utopía (“ningún lugar”) es utopía porque tiene topía (un lugar sobre el que medir la escala de su triunfo), siendo la u- nada más que la queja sorpresiva del que se da cuenta del tiempo que pasa y ha de apresurarse para llegar a ese lugar o topos que en tal momento no existe, pero haciendo camino existirá ad infinitum. Esto supone, el sentido de la utopía es conseguir un reflejo tópico, pero no restarse el presupuesto o aliciente mismo que motiva dicha gesta: la considerada injusticia, el considerado infortunio. Porque del problema, surge la reflexión, y con la reflexión, la ética, y con la ética, el bien común. Somos lo que somos, porque otros son aquello que nos inspiró, positiva o negativamente, a cambiar lo que fuimos. Negar su realidad es admitir que ellos pueden negar la nuestra, en tanto, si pretendemos un discurso universal o absoluto, no incluirles es resultar ignorantes de una parte de la verdad, y en tanto ignorantes, solo cabe hacer válidos

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nuestros argumentos falsos (falsos en su comparativa colectiva, pues para el que lo formula resulta verdadero) por medio de la imposición, ésta vez en la historia en corte aritmética electoral. Precisamente, aceptar la utopía, es decir, aceptar la importancia de lo contrario a nuestro creer, aceptar la zancadilla que se nos tiende, ha de impregnar en honestidad nuestro propio modo de vida, no imponiendo sino fomentando, dando de sí y no quitando a uno para dar a otro. Si se asume una idea, esa idea se materializa en hechos, y ello, no solo reconoce la existencia de la idea en tanto idea, sino la existencia de la idea en tanto realidad. Con la idea de utopía la propiedad pública, en tanto poder, no encuentra por qué a imponerse, sino a practicar el arte del fomento. Las personas no encontrarán utilidad en imponer su idea determinada en política, a partir de una concepción de masa, donde un grupo heterogéneo aunque de representación homogénea legisle. No existirá tal necesidad, porque las personas vivirán su vida, y en tanto quieran vivir la de otros, ello será objeto primero de la vida misma entre las personas, y después objeto de la Justicia, con la seguridad jurídica inspirada por el Derecho.

La idea de utopía legitimaría la propiedad pública en tanto poder, no siendo ésta lugar en el que practicar el robo en la propiedad y el pillaje en la facultad política del ciudadano siguiendo las malas maneras del señor y su esclavo, desde la excesiva arrogancia de entender al conocimiento absoluto y estático procedente de la fuente del iluminado; el poder público se vuelve creativo, adaptable al Ser que lo ha sacado de la coacción de la fuerza y moralis. La responsabilidad se vuelve individual mientras que su repercusión, social, en tanto acción moral; las personas tienen su propio sentido de situación y posición, el cual variable, y sobre este obran. Las consecuencias que provoquen los actos de cada sujeto, quedan en la conciencia de cada cual: cuando afecten a la esfera del Otro en un plano coactivo, la Justicia podrá entrar a su análisis; cuando afecten a la esfera del Otro en un plano no debido, no la Justicia, sino la moral de los distintos grupos que conformen la sociedad entrarán a analizar o juzgar el aspecto en concreto a partir de una reflexión ética común.

Las ideas de FICHTE son esclarecedoras al efecto. Lo propio de la concepción del yo en Fichte es la de ser un principio dinámico de creación, dentro del cual el conocimiento, por ejemplo, no es un estado sino una aspiración. En el plano antropológico se traduce en que la auténtica identidad radica no en lo que se es sino en lo que se llegará a ser.

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La libertad es ante todo una conquista: el hombre es un esfuerzo continuo por llegar a ser lo que es, su naturaleza. Así, afirma Fichte que “es demasiado fácil ser lo que se es; no tiene ningún mérito. Llegar a ser lo que se es, lo que se debe ser, éste es el camino de la filosofía y de la completa humanización”. La conquista de la identidad, en la idea del mundo y la realidad regidos por el principio creador del yo, supone el enfrentamiento a obstáculos o dificultades. La concepción dinámica de este principio supone concebirlo (al yo) no como una realidad idéntica a si misma sino como una realidad en constante transformación. El yo como principio activo de transformación admite en su interior la negación, lo que no es y que necesita para llegar a ser. El yo, de acuerdo con esto, está constituido en sí mismo por un no yo. El yo, para ser el principio dinámico y creador, admite en sí mismo la existencia del no-yo. Así, el mundo es el resultado de este principio dinámico entre ser y no ser, entre un sujeto y un objeto finitos, limitados, creados sin embargo por un principio infinito: el yo12.

Un sujeto que asume los problemas que suceden, es un sujeto preparado para enfrentarlos. Practica su propia reflexión con la idea del bien, hasta que suceda la no reciprocidad de la parte con la que interactúe, momento en el cual la desilusión se carga en pesimismo. No hay hecho más ensordecedor que la deslealtad, pues provoca temor, miedo, desengaño… que afectan a la misma reflexión del individuo, y por consecuencia, a futuras relaciones de servicio hacia lo social. ¿Puede haber mayor combustible a la voluntad? Parece, de una lectura de lo expuesto, que la propiedad y facultad política, en tanto otorgan importancia a la relación sujeto-cosa y la elegibilidad de aquel respecto a qué hacer con lo que tiene, expulsarían del razonamiento el discurso de una sociedad preocupada por un individuo, o un colectivo reducido, necesitado en ayuda; ello es falaz. HORKHEIMER nos dice: “el factor principal es el hecho de que las relaciones entre los seres humanos están determinadas por la existencia de dominadores y dominados y de que, en consecuencia, no podía escapar en esta determinación el mismo hecho del pensar”. Las personas SE ASOCIAN para conseguir objetivos, ofrecer un servicio que el cuerpo les reclama. En una sociedad de alta tecnología, información y, factor importante, conexión, se pueden realizar asociaciones para combatir problemas concretos, reales, demostrables y ofrecerlos más próximos que de otras maneras más impositivas. Es

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datateca.unad.edu.co/contenidos/401204/401204_Filosofia_Moderna/capitulo_1_fitche_y_el_yo_absolu to_como_fundamento_de_todo_conocimiento.html

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errónea esa premisa que establece o, por ser más exactos, obliga a que las personas deben contribuir vía impuestos para ayudar a los más necesitados a que consigan servicios básicos; errónea por la instrumentalización que el emisor de dicha conjetura hace de la razón. Se utiliza en tal aspecto la doctrina del pecado original de Schopenhauer (cuando podemos ser felices, cada minuto es comprado con el sufrimiento de un sinfín de otros seres, animales y humanos) para crear una culpabilidad moral en el contribuyente, en tanto, si no fuera por aspecto tal, estaría desentendido totalmente de los problemas sociales, a lo que no dedicaría reflexión alguna. Es errónea en un aspecto (porque si bien la velocidad actual que la vida imprime, absorbe todo el tiempo de reflexión, y el sujeto, voluntariamente, podría optar por contribuir vía impuestos ya que no dispone de tiempo para construir su juicio moral), y es el olvido intencional de por qué las personas actúan o se dirigen a tal camino y no a otro. Nuevamente Horkheimer expresa el problema en cuanto a que “las ciencias carecen de autorreflexión, no se conducen críticamente para consigo mismas, y desconocen, en consecuencia, los motivos sociales que las impulsan”; hoy sucede la idea de un Dios que muere, y con Dios, de igual manera que la caída de la esencia se lleva sus sinécdoques, se lleva consigo también al hombre. La razón se vuelve un instrumento de dominación más, pues quien dispone del poder público político es una ficha más del tablero económico mundial; con ello, el discurso filosófico y teológico, el planteamiento del Ser como individuo y parte de un colectivo, no interesa porque se convierte en un objetivo no mercantil, supuestamente “no real” o a palabras de Hume, cargados de “sofismas y engaños (…) arrojémoslo a la hoguera”, y ello de igual manera que el perdón o la piedad se consideran disidencia, pues resulta demasiado humano, relativizando a quien tiene el poder. El Estado de Partidos, de igual manera, se adentra en la misma idea de mercantilizar las ayudas o compromisos sociales (virtudes morales) a partir de análisis de probabilidades, contextos, conveniencias, pactos…, y conforme a ello, hacer ley para obligar so pretexto de un deber moral hecho jurídico. Imagínense un Moisés queriendo separar las aguas con las manos… imaginen un Estado de Partidos queriendo ayudar al mundo con Presupuestos Generales del Estado.

VACAS SENTÍS aporta un reflexión idónea al respecto: “reina la racionalidad instrumental, deshumanizada y des-nortada, que en su dominio intenso y extenso de la naturaleza ha llegado a dominar también al ser humano, cuando lo despieza y subordina al cumplimiento de objetivos ajenos a su felicidad y bienestar. La racionalidad se reduce

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a la búsqueda de lo útil, con el crecimiento ilimitado como único fin. El ser humano productor y productivo, eficaz y rentable, sencillamente económico, porque de otro modo su vida carece de sentido. Todo es cuantificado en términos de rentabilidad, eficiencia y productividad. Una racionalidad instrumental extrema que lleva a la irracionalidad. En este reinado de la racionalidad instrumental, triunfa la ciencia económica disfrazada de objetividad y neutralidad, operando con sus propias reglas, pero más ideologizada que nunca, sirviendo como eficaz instrumento de dominio para el destripamiento de históricos avances y derechos, aprovechando la interiorización social de su hiper-desarrollado valor, que le ha permitido extenderse mucho más allá de una ciencia instrumental. Podríamos decir que en la construcción de nuestra jaula de hierro, siguiendo a Weber, intervienen tanto la burocratización del mundo como la pseudo-economía al servicio de intereses bastardos”.

La única verdad absoluta es reconocer que, todo lo que entre nosotros nos decimos, algo que digamos, por mínimo que sea, se nos configurará como una mentira, y viceversa al que nos escuche13. Nunca estaremos de acuerdo porque nunca antes nadie ha vivido nuestra vida, y solo el hecho de querer imponer nuestra utopía, solo el hecho de aceptar que con un voto la felicidad y el fin serán alcanzadas y podremos vivir, atenta contra toda conclusión sensata y verdadera. Puesto que nunca podremos estar de acuerdo, sí que podremos aceptar la tolerancia en cuanto se cumplan unos principios básicos de convivencia, tales como el tan expresivo principio de no agresión. ¿Por qué se afirma esto?

Pensemos el siguiente argumento: 1- O se bajan los impuestos, o la crisis se prolongará. 2- No se bajan los impuestos. 3- Por tanto, la crisis se prolongará. Lo expresado es totalmente válido por su conectividad lógica. Ahora bien, si las premisas son verdaderas, el argumento también lo sería. Pensemos en otro argumento del tipo: 1- O se da dinero al poder público, o habrá mucha gente sin servicios básicos. 2- No se da dinero al poder público.

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Sobre esto, L. GARCÍA-CHICO Tesis de la Entropía, Libro I.

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3- Por tanto, habrá mucha gente sin servicios básicos. Es exacto al anterior ejemplo, igual que el primer expuesto: son argumentos válidos, pero ¿verdaderos?

Nos damos cuenta que se están constantemente anteponiendo categoremas (dinero, gente, servicios, impuestos, crisis) a raíz de su unión con sincategoremas (o, sin, no, al, por tanto, y…). Como toda expresión, se manifiesta un sentimiento, que siendo inefable, está mediado ya por el pensamiento, expresando en tal manera el concepto que tenemos del sentimiento en concreto, procedente de la misma experiencia en la vida. La construcción lingüística es válida por su lógica, si bien, su calificación de “verdadera” no se encuentra en el análisis o demostración de las mismas premisas usadas (hablamos de ciencias sociales). El análisis debe encontrarse en un escenario anterior al mismo argumento. La verdad de los argumentos no residirá tanto en cuán estemos convencidos de sus positivos efectos prácticos en su imposición a escala colectiva, sino en cuán estemos convencidos de sus positivos efectos prácticos en nuestra propia acción, tanto para nosotros (nuestra conciencia), como para su fomento (no imposición) a aquellos que nos rodeen (conciencia moral recta). Deberemos pues pensar, que pese a ser lógicas y verdaderas conforme a nuestro entender las premisas que construyen nuestros argumentos morales, no deben ser impuestas más allá de nuestra lógica, pues pese a ser lógico para nosotros, es ilógico para aquel que no lo comprende en tanto no lo ha vivido.

Esto se une a la idea ya expresada de la utopía, en tanto admisión de lo diferente e inadmisión voluntaria de aquello que no se quiere, pero con reconocimiento y no jerarquización moral ex lege. Debido a la intangibilidad del valor moral, que en economía se soluciona por medio de su representación en dinero, solo queda para su representar jurídico y político el libre actuar de las personas que sienten ese valor bondadoso o bueno, y además, quieren llevarlo a cabo por tener una concepción o bien distinta a la que observa o igual pero quiere desarrollarla más si cabe (voluntas liber); si legitimaba a la propiedad privada el dinero en tanto representación de tiempo, fuerza de trabajo y valor de un individuo o sujeto económico (a la par que el sentido de pertenencia pública), a la propiedad pública la legitimará el mismo hecho de actuar, el hecho de disponer ese sujeto económico de facultad política, de libre juicio moral.

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Los categoremas son expresiones que, por sí, no dicen nada, lo dice el sujeto que conoce la expresión (podemos “sentir” cuando leemos: vida, intimidad, generosidad…, pero no interiorizamos aquellas expresiones que, aun puedan decir lo mismo, no conocemos: gwerth [está expresión es inventada]; al respecto, S. PINKER). A esas expresiones que para todos se expresa igual encuentra la diferencia en el espíritu lector, a la persona en tanto sujeto con personalidad, y que actúa mediante el sincategorema, es decir, incorporar términos que alteren lo supuestamente “verdadero” del argumento (según aquel que lo altera), pero no pese a ello no ser válido en realidad. Los argumentos son todos válidos y verdaderos siempre que no dirijan sus pretensiones a destruir o imponerse contra voluntad, o atentando a una reflexión, que ya solo por su aspiración noble, merezca ser escuchada.

Pero es esta perspectiva espiritualista o abstracta la que ofende al positivismo instalado desde el s.XIX. Al respecto STUART MILL proclama sin miramientos: “si fuera posible suprimir enteramente toda la metafísica alemana, toda la teología cristiana y dirigir todas las mentes que dedican sus facultades a estas empresas hacia una especulación o una práctica útiles, habría quedado talento suficiente para cubrir la faz del mundo”. El filósofo británico expresa de una manera clave la lógica contemporánea avistada por KANT: “la doctrina del más allá, del cielo, del paraíso, ya no puede hoy conciliarse con el pensar exacto y preciso. La idea de la autoridad divina aparece anticuada como todas las esperanzas no pragmático-positivistas”.

Hemos de recordar que la idea de la propiedad pública procedió de la idea de una persona tan poderosa, que se consideró así misma Dios, y trató de imponer su idea moral al resto en convivencia bajo su autoridad. Para legitimar dicha propiedad, se habrá pues que trabajar con la misma idea abstracta de Dios, en tanto reflexión individual y su compartir en colectivo, no en cuanto auctoritas mas sí potestas; en otras palabras, si la idea de Dios existe, no se la puede negar ni como idea ni como realidad, en tanto ésta como colección de la acción moral e intuición.

HORKHEIMER lo expresa claramente: “Desde

Schopenhauer, el pesimismo ha encontrado todavía otras razones debido a la evolución social. El destino del individuo, que, tanto en la vida como en la muerte, había constituido un tema sumamente importante de la filosofía, y mucho más de la teología, va perdiendo su importancia no solo en el más allá, sino en la realidad lisa y llana de esta existencia.

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Cuanto más racionalmente, cuanto más justamente funciona la sociedad, tanto más sustituible es cada individuo, tanto menos diferenciada es su individualidad. (…) Si las guerras y otros desastres no impiden la marcha hacia el funcionamiento internacional, universal de la autoconservación en la Tierra, la humanidad se convertirá en un género unitario como otros seres vivientes, y la fantasía, la religión y el anhelo, el propio pensamiento autónomo, aparecerán como una superada ilusión de la especie”. En este sentido coincide su colega de escuela, HABERMAS, en tanto desea recuperar el valor de la religión por la “conciencia de compromiso" que supone en un mundo en que la moral desaparece bajo el poder económico: "En un diálogo con tradiciones religiosas experimentadas y ricas, manteniendo una actitud receptiva, la Ilustración puede percatarse de su propia estrechez de miras. Una razón limitada como la nuestra - y no conocemos ninguna otra- debería ser consciente de sus límites. Pero, si intentara encontrar su propio fundamento en el otro - en la fe-, la razón se dejaría de lado a sí misma. (…) Creo que las grandes religiones del mundo, que nacieron al mismo tiempo que la filosofía griega, pertenecen, igual que ésta, a la genealogía de la razón. Y la razón moderna, o posmetafísica, no acabará de comprenderse a sí misma hasta que no entienda su relación con la religión como un aspecto de la mente que, no obstante, le es ajeno o queda fuera de ella. (…) Conviene echar mano con cautela de todos los recursos que permiten la regeneración de la conciencia del compromiso. Y la religión ocupa un lugar preeminente en esta cuestión." Aspectos tales que ya se habían vislumbrado en el Derecho Romano bajo la figura genérica del officium, compuesta de: fides [fe], humanitas [humanidad], pietas [piedad], aequitas [equidad], reverentia [reverencia, en tanto temor respetuoso] y amicitia [amistad], valores que conducían la vida romana (Juan IGLESIAS SANTOS).

HORKHEIMER continúa en esta línea señalando que “el retroceso de la convicción religiosa forma un aspecto de la modificación de la familia, de la educación, del ritmo y también del modo de pasar de la niñez a la juventud y finalmente a la llamada edad madura. Tanto la manera de habérselas uno con los instintos primitivos, de formarlos, sublimarlos, como la dirección y el contenido de los intereses que determinan a cada individuo se ven afectados por este proceso (…) Con la religión, con la idea de la verdad, que incluso era propia aún de los mártires del ateísmo y que no se agota en el concepto positivista de la Justicia, se extingue el anhelo de lo absoluto, de lo otro, anhelo que es idéntico a la duda enfática”.

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Es la idea de fondo de una religión, en tanto reflexión individual en aras a comprender una parte de la realidad que nos es extraña en profundidad (amor, destino, fe, piedad, caridad…), la que dotaría de lleno ético al vacío existencial que hoy se trata de ocupar con sueños, de origen mercantil, que dan forma a nuestras creencias y prácticas colectivas, pues parece, es no gozar lo suficiente lo que esclaviza más a la persona, atada a la mercancía. Un idealismo más materialista que nunca14. HORKHEIMER insiste en la idea: “la duda debe declararse. Las confesiones religiosas deben subsistir, pero no como dogmas, sino como expresión de un anhelo, ya que todos debemos unirnos por medio del anhelo de que lo que en este mundo sucede, la injusticia y el horror no es lo definitivo, sino que hay otra cosa, y nos cercioramos de ello en lo que llaman religión (…) la teología tuvo en otro tiempo la función de procurar que, incluso sin una policía muy extensa y hábilmente formada, una persona respetase a la otra”.

Una mercancía nunca es un simple objeto que compramos y consumimos; una mercancía es un objeto repleto de exquisitez teológica, incluso metafísica. Su presencia siempre refleja una trascendencia invisible. Por medio de los mass media, publicidad, etc., somos interpelados, es decir, dirigidos por la autoridad social, no como sujetos que deben autocompletarse, sino como sujetos de los placeres (ZIZEK). Cuando la complacencia material, que da sentido hoy al fin abstracto de nuestro obrar, se niega o complica, es cuando se evidencia la confusión con lo verdadero esencial de lo real: la naturaleza que las cosas mismas tienen, y su pertenencia a un todo productivo leal, más que a un todo de consumo desleal incluso a su misma naturaleza. Sucede así lo que BAUDRILLARD expresaba, vía ejemplo, del siguiente modo: “Los indígenas melanesios se quedaban fascinados al mirar el cielo y ver pasar los aviones. Pero esos objetos nunca descendían hasta ellos. Los blancos, en cambio, lograban atraerlos. Y esto era así porque los blancos colocaban en el suelo, en ciertos espacios, objetos semejantes que llamaban la atención de los que estaban en el aire. Por lo tanto, los indígenas decidieron construir un simulacro de avión con ramas y lianas, delimitaron un terreno que desbrozaban cuidadosamente

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“El consumo no es ni una práctica material, ni una fenomenología, de la "abundancia", no se define ni por el alimento que se digiere, ni por la ropa que se viste, ni por el automóvil del que uno se vale, ni por la sustancia oral y visual de las imágenes y de los mensajes, sino por la organización de todo esto en sustancia significante; es la totalidad virtual de todos los objetos y mensajes constituidos desde ahora en un discurso más o menos coherente. En cuanto que tiene un sentido, el consumo es una actividad de manipulación sistemática de signos [...] para volverse objeto de consumo es preciso que el objeto se vuelva signo”. BAUDRILLARD, J.; Le systéme des objets.

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durante la noche y se pusieron a esperar pacientemente a que los verdaderos aviones se posaran en él. Sin acusar de primitivismo (¿y por qué no hacerlo?) a los cazadores recolectores antropoides que en nuestros días deambulan por la jungla de las ciudades, podría uno ver en el caso de los melanesios una fábula de la sociedad de consumo. El fenómeno milagroso del consumo también instaura todo un dispositivo de objetos simulacro, de signos característicos de la felicidad y luego aguarda (desesperadamente, diría un moralista) que la felicidad descienda”.

Para legitimar a la propiedad pública en tanto poder, respetando la facultad política y propiedad de sus correspondientes propietarios en aras a garantizar, en principio, base a una democracia en cuanto ésta entendida como gobierno de las personas por sí mismas hacia un bien común, se ha de asumir: -

la idea de utopía, a tenor de lo ya explicado con su unión a una recuperación de la conciencia de compromiso;

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la separación entre Derecho y Justicia (que se verá más desarrollado en líneas siguientes).

A continuación, comprenderemos el movimiento “subjetivista” o “individualista” que surgió durante la Edad Media, mediante el cual discerniremos mejor lo tratado, para su total aprehensión en el punto Derecho y Justicia y en Conclusión.

3- Sistema Papista Medieval

§1

Desde la época del monismo pre-cristiano, presente durante el Imperio Romano, se han sucedido una serie de etapas históricas caracterizadas por una constante rivalidad entre el poder civil y el poder religioso (dominium mundi). El monismo pre-cristiano hacía referencia a la situación anterior al nacimiento y expansión del cristianismo. En dicha época, existía una situación de monismo que había que entender, no como una separación entre el poder político y el poder religioso; en el mundo antiguo no existía una distinción de poderes tal, puesto que durante esta época se consideraba que la organización política y religiosa constituían dos aspectos de un único

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cuerpo social dirigidos ambos al bienestar terrestre y además concentrados ambos en la figura de lo que hoy entendemos como el Estado. El Imperio Romano, conservando su politeísmo tradicional, consideraba al emperador no solo pontífice máximo, sino como una de las divinidades que reclamaban adoración. Al respecto citemos como ejemplo el caso del emperador Augusto, quien primero, recibirá el calificativo de pontificado máximo (pontifex maximus) que le conferirá la dirección oficial de la vida religiosa, y segundo, por aclamación del Senado el calificativo de pater patriae (padre de la patria). Era sin duda un régimen personalista, de caudillaje, de importancia casi deísta a la figura del imperator. Ello explicaba las propias palabras de DION CASSIO (33, 21, 6) afirmando que “nada se hacía que no le agradara”, o los mismos versos de Virgilio en la Eneida: “ese, será el héroe que tantas veces te fue prometido, Cesar Augusto, del linaje de los dioses, que por segunda vez hará nacer los siglos de oro en el Lacio, y en esos campos que antiguamente reinó Saturno”.

Los cristianos fueron sometidos a una persecución brutal por parte de las autoridades romanas (un total de diez, por los siguientes emperadores: Nerón, Domiciano, Trajano, Marco Aurelio, Septimio Severo, Maximiano, Decio, Valeriano, Aureliano y Diocleciano), hasta el extremo de que los cristianos eran condenados a muerte por no aceptar los cultos oficiados del Imperio, y su religión, ilícita. El fracaso de la legislación persecutoria llevó a las autoridades a realizar un cambio político, el cual se inició en el año 311 con la promulgación del Edicto de Milán. Este Edicto vino a establecer un sistema de tolerancia religiosa; esto es, los cristianos podían practicar libremente su religión.

La culminación de este periodo llega en el año 380, cuando Teodosio mediante el Edicto Cunctos Populos, declara al cristianismo como religión oficial del Imperio. Este nuevo criterio político, implicaba un cierto reconocimiento, implícito si bien, del dualismo cristiano cuerpo-alma, porque se admitía la existencia de una jerarquía religiosa, diferenciada del poder civil. Se iniciaba así la etapa comúnmente denominada Cesaropapismo, suponiendo una importante intervención de los Emperadores en los asuntos eclesiásticos, de tal modo que el poder imperial llegaba a dictar leyes sobre materia eclesiástica, a nombrar cargos eclesiásticos, a convocar concilios y a promulgar cuestiones dogmáticas (v.gr. Sacro Imperio Romano Germánico).

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La reacción contra dicha etapa no se hace de esperar. El papa africano Gelasio I, había formulado una carta al emperador de Oriente Anastasio I, a finales del siglo V, en la cual sentaba las bases de lo que deberían ser las relaciones entre ambas partes (utrumque gladium). En tal manera proclamaba una especie de “equilibrio” o “igualdad” entre ambos poderes, aunque si bien, parecía insinuar una superioridad de lo espiritual sobre lo civil: “hay, en verdad (…) dos poderes por los cuales este mundo es particularmente gobernado: la sagrada autoridad de los papas y el poder real. De ellos, el poder sacerdotal es tanto más importante cuanto que tiene que dar cuenta de los mismos reyes de los hombres ante el tribunal divino. (…) Tú sabes que es tu deber, en lo que pertenece a la recepción y reverente administración de los sacramentos, obedecer a la autoridad eclesiástica en vez de dominarla. Por tanto, en esas cuestiones debes depender del juicio eclesiástico en vez de tratar de doblegarlo a tu propia voluntad”. Debido a que en dicha teoría de las dos espadas acabó adquiriendo legitimidad el poder civil (cesaropapismo) y ello tal vez se debiera en un principio a la debilidad inicial del Papado tras la caída del Imperio Romano (en este sentido, MITRE FERNÁNDEZ), comenzó a originarse un movimiento entre los creyentes cristianos dirigido, no ya a buscar una armonía en los poderes, sino incluso a proclamarse superior; al respecto, estos dos axiomas tan clarividentes a manos del Papa San Gregorio VII: “Quod solius papae pedes omnes principes deosculentur” y “Quod illi liceat imperatores deponere” (“Que todos los príncipes deben solo besar los pies del Papa”; “Que le es lícito [al Papa] deponer a los emperadores”).

El momento en el que la tensión explotó fue tras el fin de la dinastía de los Otones (Otón I, Otón II, Otón III y Enrique II), desde 962 d.C. hasta el 1024, y el fallecimiento del emperador Enrique III (1053 d.C.), máximos representantes del Cesaropapismo en el Sacro Imperio.

Tiempo atrás se habían producido prácticas desleales por los propios miembros eclesiásticos y el poder civil o laico con respecto a los principios del cristianismo (las simonías [Hechos de los Apóstoles 8:9-21], el nicolaísmo [concubinato eclesiástico]…); era un momento de la historia en el que el clero debía sus cargos y poderes al poder civil, en criterio: primero, de subordinación en un afán de vuelta al pontifex maximus del

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Imperator romano por parte de los emperadores; y segundo, de corrosión de los ideales cristianos.

En esta manera, surge un movimiento en busca de hacer recordar los principios del cristianismo (Regula monasteriorum o Regula Sancti Benedicti de San Benito de Nursia15 para la abadía de Montecassino, desarrollado después por Benito de Aniano), y eliminar la ambición por los bienes temporales que vicios como el nicolaísmo o la simonía habían supuesto para la doctrina cristiana, y que de hecho, Carlomagno (de igual manera Luis El Piadoso), rey franco y primer emperador de occidente, intentó en el siglo VIII frenar sometiendo a todos los monasterios a un mismo reglamento, el de San Benito de Nursia. Se trataba así de “atacar en su propia base los males de la feudalización eclesiástica” (MITRE FERNÁNDEZ).

El movimiento (reforma gregoriana) encuentra punto de acción en la visión reformista de la Orden de Cluny (s.X). El 11 de septiembre de 909 Guillermo III de Aquitania concedía al monje Bernon de Baume un solar en el valle del Grosne (Borgoña) para que edificara un monasterio. El hecho ofrecía la peculiaridad de que, desde un principio, Bernon y sus compañeros se acogían a la "inalienable propiedad de los Santos Pedro y Pablo", o lo que es lo mismo, a la directa protección de la sede de Roma16. El aspecto pues, primordial, será el privilegio de exención, que establecía la independencia de la abadía respecto a los poderes feudales locales, y de igual forma, la elección del abad entre los miembros de la abadía. Cluny estaría sometida únicamente a la autoridad papal y, dada la lejanía de ésta, en la práctica disfrutaría de total autonomía (este aspecto se había producido ya en la abadía de Saint-Géraud d’Aurillac, por Gerlado de Orlhac, que luego conectaría Odón de Cluny).

Con la decisión de resucitar la tradición benedictina, la orden de Cluny se convirtió en poco tiempo en epicentro de religiosidad y devoción, y una bocanada de aire idealista al

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“Escucha, hijo, los preceptos del Maestro, e inclina el oído de tu corazón; recibe con gusto el consejo de un padre piadoso, y cúmplelo verdaderamente. Así volverá por el trabajo de la obediencia, a Aquel de quien te habías alejado por la desidia de la desobediencia. Mi palabra se dirige ahora a ti, quienquiera que seas, que renuncias a tus propias voluntades y tomas las preclaras y fortísimas armas de la obediencia, para militar por Cristo Señor, verdadero Rey”. 16 http://www.artehistoria.com/v2/contextos/1065.htm 26/12/2014

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empuje posterior17. Gran responsable de ello fue Odón de Cluny, sucesor como abad tras la muerte de Bernon de Baume, y principal cabeza de las reformas monásticas clunicenses, al centralizar los monasterios en Cluny e incorporar el modelo estatutario de Saint-Géraud d’Aurillac, donde también había sido abad. Fuese tal vez debido al éxito en la autonomía o autarquía ascética promovida por la reforma clunicense, primero por Bernon de Baume y por Odón de Cluny después, tal sistema monástico demostró una toma de autoconfianza en el poder religioso, si bien a una escala micro que fue expandiéndose18, y una manera si cabe de poder gobernar lo civil por propios principios cristianos o de fe.

En materia política directa, fue en primer lugar, el Papa Nicolás II (820-867), quien por medio de su bula “In nomine Domini” comenzó las reformas a partir del reconocimiento del nombramiento del Papa por un Colegio de Cardenales, totalmente ajeno a cualquier intervención imperial. Y en segundo lugar, fue el Papa San Gregorio VII (1073-1085) quien terminó de zanjar la corriente de pensamiento con la publicación de su “Dictatus Papae”, consistente en veintisiete axiomas dirigidos no solo a la cristiandad, también a los emperadores, partiendo de las influencias gelasianas y benedictinas, y haciendo detentor al Papa de la plenitudo potestatis. Con axiomas tales como el XVIII: “Quod sententia illius a nullo debeat retractari et ipse omnium solus retractare possit” (“Que su sentencia [la del Papa] no sea rechazada por nadie y sólo él pueda rechazar la de todos”), comienza la etapa denominada hierocratismo medieval, y con él, la extraordinaria querella de las investiduras entre el poder laico y eclesiástico.

Partiendo de la superioridad del poder espiritual sobre el poder temporal, durante el hierocratismo se mantenía una distancia en la titularidad de ambos poderes. Tan solo se propiciaba la intervención de la Iglesia en asuntos temporales en virtud de la denominada “competencia en razón del pecado”; a tenor de esta doctrina competía a la Iglesia

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https://historiayviajes.wordpress.com/ordenes-militares-y-edad-media/orden-benedictina-de-cluny/ 26/12/2014 18 El perfecto ejemplo para avivar estas palabras sigue siendo la Abadía de Cluny, que incrementó no solo sobremanera su número de monjes, sino que por consecuencia sus propias dimensiones, pues solo el templo, fue reformado y ampliado hasta tres veces, llegó a contar con casi 200 metros de longitud y una altura de 30 metros.

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pronunciarse sobre aquellos actos del poder civil que supusieran un ataque para la fe cristiana, proponiendo a su vez soluciones políticas correctas. La fe cristiana, representada en la figura del Papa, podía entrar así a analizar los actos civiles, con posibilidad de excomunión de los emperadores, que implicaría la pérdida de su legitimidad en el poder, así como la liberación de los súbditos en su deber de obediencia a aquel (algo que más adelante encontrará su adaptación intelectual, en los sistemas regalistas, en la figura del tiranicidio).

Enrique IV, emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, se negará a acatar los postulados del Papa San Gregorio VII, para lo que reunirá un concilio de prelados que de igual manera, irán en contra del Papa, no reconociéndole como sumo pontífice (Worms, 1076). Tras varias excomuniones, absoluciones, marchas militares sobre Roma, combates, la proclamación del antipapa Clemente III por parte de Enrique IV, muerte de San Gregorio VII, proclamación del Papa Urbano II… sucederá a Enrique IV en la intención bélica contra el hierocratismo el emperador Enrique V, que retomará las bases argumentales de su padre contra el Papa Urbano II, y luego contra el Papa Pascual II, siendo éste último quien, lejos de solucionar el problema, lo empeorará con los sucesos o disturbios del 12 de Febrero de 1111 en la Basílica de San Pedro, tras la firma del Concordato de Sutri, en el que se acordaba la negación del emperador de su potestad de investidura a cambio de la cesión de bienes materiales de la Iglesia.

Finalmente, con el Papa Calixto II y con Enrique V en el trono, se llegará al final de la querella por medio del Concordato de Worms en 1122 (ratificado en 1123 en el Concilio de Letrán), a partir del cual se establecía la doble investidura: la eclesiástica (de los obispos), que correspondía sólo a la Iglesia, y la feudal (también para los obispos) que correspondía al emperador, el cual, sin embargo, debía realizarla desde ese momento en adelante sólo con el cetro y no con el anillo y el báculo pastoral. Pero los problemas entre ambas “espadas” no tardaron en volver a aparecer en las figuras de Felipe IV de Francia y el Papa Bonifacio VIII.

Será pues, en medio de este tótum revolutum en los poderes, donde aparecerá la figura ya estudiada de Guillermo de Ockham, en su enfrentamiento con el Papa Juan XXII. El hierocratismo medieval, si bien proclamó arrogante la superioridad del poder religioso sobre el civil en base a las virtudes que el propio Papa atribuía a su institución (entre ellas,

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el axioma XXII: “Quod Romana ecclesia nunquam erravit nec imperpetuui scriptura testante errabit” [Que la Iglesia Romana no ha errado y no errará nunca, en el testimonio de las Escrituras]), comenzó a corromperse en su práctica gregoriana, pese a intentos como la reforma cisterciense del s.XI y la gran influencia de Papas como Inocencio III (1198-1216). De hecho, con el inicio del s.XIV y la instalación del papado en Aviñón (Francia), se procedió al nepotismo, simonía, laxismo y prepotencia papal, destacando, a mediados de dicha centuria, Jacques Duèse, nombrado Papa con el nombre de Juan XXII. Dicho Papa, más concentrado en asuntos de intervención religiosa sobre el poder civil que en otra cuestión, a fin de afirmar el poder pontificio sobre incluso lo temporal, provocó un hecho importantísimo durante su disputa con Luis IV de Baviera, emperador del Sacro Imperio.

Considerando a parte los problemas que se manifestaron dentro de la vieja disputa entre güelfos y gibelinos, fue debido al afán psicótico que desarrolló dicho Papa por sus pretensiones de poder, donde se colmó el vaso e inició la pérdida de prestigio del papado en manera meteórica. En dicho proceso, Marsilio de Padua y Juan Jandún pondrían las bases; Ockham las desarrollaría; hasta que el conciliarismo del s.XV (con influencia en los escritos de San Juan de París) casi terminase de romper la estructura medieval, título ya reservado al Protestantismo del s.XVI.

Marsilio de Padua, por medio de su escrito Defensor pacis, insta al emperador Luis IV de Baviera a que defienda la prerrogativa de ser el único poder legítimo de la cristiandad, en contra de las pretensiones plenitudo potestatis del papa Juan XXII. Siguiendo el magnífico trabajo de resumen elaborado por Carlos CASTILLO 19, el conflicto era resultado de la confusión de los límites respectivos de los dos poderes supremos, pues en el medievo era claro que todos los hombres están igualmente agrupados bajo la autoridad religiosa del Papa y bajo la autoridad secular del emperador; el hecho de que iglesia e imperio agrupen las mismas “cosas” los hace equivalentes. Dado que, en últimas, tienen un mismo origen –Dios- y autoridad sobre “una misma sociedad”, ¿cómo delimitar claramente lo que concierne a cada una de las potestades?

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CASTILLO, Carlos; Revista de Estudios Sociales, no.14. “De Padua, Marsilio (1989). El Defensor De La Paz.” Traducción al español y estudio preliminar de Luis Martínez Gómez. Editorial Tecnos 2013, pp. 150-156.

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Marsilio considera que las pretensiones del papado de tener jurisdicción sobre los poderes seculares suponen la pérdida de la tranquilidad de las comunidades civiles. Ésta es condición necesaria para que los miembros de la comunidad alcancen el buen vivir, por lo que perderla en el peor de los males.

Marsilio se basa en La Política de Aristóteles, que resultó ser una alternativa a la tradición agustiniana y su visión negativa de la comunidad civil y de la felicidad como algo que sólo podía ser dado por Dios (y que el agustinismo político radicalizó hasta desconfigurarlo de la teoría agustina, que en ningún momento hablaba de una fagocitación terrenal de la Iglesia sobre el Estado, sino compartir un mismo objetivo “porque así como es común a ambas [ciudades, la espiritual y la terrenal] la misma mortalidad, así en las cosas tocantes a ella se guarde la concordia entre ambas ciudades (…) porque la ciudad de los santos es soberana y celestial, aunque produzca en la tierra los ciudadanos, en los cuales es peregrina hasta que llegue el tiempo de su reino, cuando llegue a juntar a todos, resucitados con sus cuerpos, y entonces se les entregará el reino prometido, donde con su príncipe; rey de los siglos, reinarán sin fin para siempre”; S.A.HIPONA).

La visión agustinista política (ARQUILLIÈRE) había conseguido introducir al Papa en el mundo político, y en manera progresiva, desde que Gelasio I proclamase su carta al emperador de oriente; al respecto Jonás de Orleans (s,IX), en su obra De Institutione Regia, afirmaba así, siglos después: “todos los fieles deben saber que la Iglesia universal es el cuerpo de Cristo, que su cabeza es Cristo, y que, en la Iglesia, existen dos personajes principales: el que representa al sacerdocio y el que representa a la realeza (…) el primero es tanto más importante cuanto que deberá dar cuenta a Dios de los mismos reyes”.

Como ya se explicó, el Papado fue cayendo en la simonía y laxismo. Para ponernos en situación: verbigracia, la arrogancia que gastó el Papa San Gregorio II, en el s.VIII, en sus argumentaciones contra las actitudes iconoclastas del emperador León III, para defender la actitud pagana de la adoración a imágenes (“no te inclinarás a ellas, ni las honrarás (Éxodo 20:4, 5)”) en cuanto a que no es adoración mas sí veneración, y en particular, la “falsa” estatua de Pedro (ya que es la estatua de Júpiter) habría de respetarse pues ya sería considerada como símbolo de Dios en la Tierra (lo que hace plantear: si equipara a Pedro con Dios, equipararía en manera lasciva con su lógica discursiva a los

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Papas con éste a su vez, tal y como expresan las escrituras en el Evangelio de San Mateo, 16:18).

De igual manera, otro ejemplo, la falsa donación constantiniana (falsa porque Lorenzo de Valla desenmascaró en el s.XV, y desde entonces dejó de alegarse por el Papado para legitimar actuaciones sobre lo temporal; véase Carl SAGAN y J.M. COETZEE), elaborada por Cristóforo en el s. VIII-s.IX, siglos antes al que en teoría, momento en el que se celebró (s.IV). ¿Con qué intención? Ya antes se había utilizado el pretexto de Constantino y el Papa Silvestre I para practicar falsificaciones documentales con dirección en solventar aspectos incómodos o problemas al papado (ej. las falsificaciones simaquianas, que al parecer eran unos decretos supuestamente firmados por poder civilreligioso en el que se acordaba rima sedes a nemine iudicatur, es decir, el Papa no podía ser sometido a ningún tribunal, solo ser juzgado por Dios), y parece que el momento oportuno en el que aparece este artilugio de la donación es cuando los lombardos y logobardos amenazan con la conquista de Roma.

La Donatio Constantini ofrecía el siguiente texto: “...para que la corona pontifical pueda mantenerse con dignidad, nosotros [el emperador Constantino] renunciamos a nuestros palacios, a la ciudad de Roma y a todas las provincias, plazas y ciudades de Italia y de las regiones del Occidente y las entregamos al muy bendito Pontífice y Papa Universal, Silvestre”. Como se observa, defendía el hierocratismo medieval, la superioridad del poder religioso sobre el civil. Este oportunista aspecto sería remitido al emperador Pipino III, Rey de los Francos (antecesor a Carlomagno, primer emperador del Sacro Imperio) en el momento que el papado le pidiese ayuda para defender Roma del ataque lombardo (una ayuda que ocurrió procediéndose a una victoria que daría lugar a la creación de los Estados Pontificios, propiedad del Papa, y al tratado de Quierzy, donde se consideraría al emperador como el “patricius romanorum”, sellando en tal manera una relación papadorealeza con protagonismo cada vez mayor para el papado). Con esta serie de engaños, el Papado se introdujo en la teoría del agustinismo político (tendrá su prueba intelectual en Pedro Damián, en el s.XI), llegando a acuñar moneda con su propia efigie y encomendándose a la protección de un rey temporal, y no divino.

MARSILIO DE PADUA aportó las bases de La Política aristotélica, rompiendo con tal temeraria tradición canónica.

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La Política aporta una reflexión sobre el bien del hombre como animal social y la manera de alcanzarlo; para Aristóteles la comunidad civil perfecta es aquella que tiene el extremo de toda suficiencia, es decir, permite que quienes la conforman alcancen la felicidad civil. En todo caso, con la incursión del cristianismo, la idea de suficiencia ya no coincide con el significado aristotélico. Por eso, Marsilio distingue dos tipos de buen vivir: temporal y eterno. Sobre el eterno, afirma que la causa de su necesidad no puede ser probada racionalmente; por eso los hombres, como seres racionales, solo pueden ocuparse del buen vivir temporal, es decir, el que proporciona la comunidad civil (Carlos CASTILLO). La suficiencia temporal consiste en que las acciones, pasiones y sentimientos de los hombres sean efectuados y vividos de manera correcta; por eso fue necesario que por medio de la razón descubrieran cómo regular sus actos de modo que se realizaran en manera adecuada. En su enumeración de las partes de la comunidad civil, Marsilio incluye al sacerdocio, que pese a estar relacionado con fines más elevados que el poder temporal, no le da dignidad mayor, pues la única parte de la comunidad que puede ejercer un poder coactivo es la parte gobernante, ya que se encarga de regular los actos que puedan derivar en perjuicio de otros (dirigido a lo justo, que según Marsilio, es el fin de la ley).

Al respecto, Marsilio de Padua considera que todo el que realice una labor determinada en la comunidad debe ser considerado ciudadano, ya que con ello muestra preocupación por el bien común. Como lo que regula el bien común es la ley, en la medida en que el ciudadano está preocupado por lo común, tiene la posibilidad de determinarla. Por eso se constituye como legislador, es decir, como aquel que sanciona la ley y la convierte en obligatoria.

No todos los ciudadanos constituyen la parte gobernante, pero todos forman el cuerpo legislativo. Esta distinción entre las figuras del legislador y el gobernante supone un cambio en el concepto de participación política; legislar es más importante que gobernar, porque la ley es la que fundamenta la comunidad civil, pero Marsilio se referirá al gobernante como un prudens que tiene en cuenta la virtud moral para los casos concretas, algo que lejos de configurarlo en aspectos generales y abstractos, lo concreta, lo particulariza. Marsilio también habla del argumento de la aceptación de la ley: si el pueblo en su totalidad instaura las leyes, éstas se llevarán a cumplimiento de manera más perfecta, pues

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la ley dada con la audición y el consenso de toda la multitud, aun siendo menos útil, es más tolerable; cada uno considera que se la dio a sí mismo y por ello no protesta contra ella sino que la sobrelleva con buen ánimo. Si, en cambio, la ley fuera dada por unos pocos es posible que los restantes ciudadanos no la acepten, lo que sería funesto para todo el conjunto, ya que esto impediría llevar a cabo el objetivo básico de la comunidad civil. El participar en la determinación de la ley hace que todos los ciudadanos puedan estar seguros de que están hechas para el bien común; si solo unos pocos la instauraran, siempre existiría la duda de si la ley está estructurada para el beneficio de la minoría.

Las pruebas que ofrece Marsilio se basan en las palabras y actos de Cristo y los apóstoles, y muestran su rechazo a ostentar cualquier tipo de poder coactivo. El paduano propone a su vez una reestructuración completa de la Iglesia, pues como el sacerdocio es solo una parte de la comunidad civil y la Iglesia no es más que una institución humana, entonces su estructura no puede considerarse como algo dado de antemano por Dios. Por eso el paduano repite su esquema del pueblo como fuente de toda autoridad en lo que a la institución eclesiástica se refiere. De acuerdo con esto, se llama Iglesia a la totalidad de los fieles que invocan el nombre de Cristo, pues son varones eclesiásticos todos los fieles cristianos, tanto los sacerdotes como los no sacerdotes, pues a todos los redimió Cristo con su sangre. Comúnmente se considera a la Iglesia como una estructura jerárquica formada por el Papa, los obispos, los sacerdotes y, en último lugar, los simples fieles. El Papa es la cabeza de la cristiandad en el mundo entero y a cada uno de sus subordinados en la jerarquía le corresponde una jurisdicción menor en la medida en que también es menor la comunidad de la que son responsables. Marsilio de Padua rompe esta estructura al afirmar que de la misma manera como la comunidad civil es instituida por el legislador humano, la Iglesia es instituida por la universalidad de los fieles. Así, recae sobre la comunidad de fieles la responsabilidad exclusiva de excomulgar, elegir y aprobar a los sacerdotes, aclarar los sentidos dudosos de las sagradas escrituras a través de concilios nombrados por ellos mismos, elegir y corregir o suspender al Papa. El Papa es así un brazo ejecutor de las determinaciones de la comunidad de fieles. De tal manera, no puede decirse que haya en la Iglesia una parte que equivalga a la parte gobernante; como se ha dicho, la función de la parte gobernante consiste en preservar la tranquilidad por medio de la ley, esto es obligar a los miembros de la comunidad a cumplir con lo necesario para mantenerla. La autoridad coactiva que los ciudadanos otorgan al gobernante es aplicada por éste sobre ellos, lo que implica que el gobierno regula y corrige

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a las otras partes. La función del Papa consiste solo en presidir el concilio de los fieles como doctor y maestro de la fe. A palabras del autor paduano: “decimos según la verdad y el consejo de Aristóteles (Política III,6) que el pueblo o conjunto de los ciudadanos es el legislador o causa eficiente primera y propia de la ley, o bien su parte prevalente a través de su elección o voluntad expresada de palabra en la congregación general de los ciudadanos, preceptuando o determinando que algo sea hecho u omitido sobre los actos humanos civiles bajo pena o suplicio temporal: digo la parte prevalente considerada la cantidad y la cualidad de las personas de aquella comunidad para la que se hace la ley, ya haga ésta de manera inmediata y pro sí misma la mencionada totalidad de los ciudadanos o la parte prevalente, o se encargue que la haga a alguno o algunos que no son ni pueden ser el legislador en términos absolutos, sino solo para algo determinado y por algún tiempo, y según la autoridad del legislador primero” (mi agradecimiento a este resumen practicado por CARLOS CASTILLO de la extensa obra de Marsilio de Padua, demasiado extensa como para, además de leerla, realizar un resumen habida cuenta del tiempo que aquí se ha dispuesto).

Marsilio de Padua ofreció, al menos cronológicamente, unas bases teóricas ordenadas en su Defensor Pacis, antes que Guillermo de Ockham, a quien conoció durante su estancia en Münich (PEÑA EGUREN) y tal vez influenciase.

Ockham, sobre la cuestión de la pobreza en la Orden de los Franciscanos, ofrecerá argumentos sólidos para derribar las pretensiones de poder temporal del papado, a partir de conclusiones extraídas por lecturas y análisis de las sagradas escrituras, con fin en desacreditar el poder político centralizado en pro a glorificar su dispersión, a las personas con nombre propio, al individuo (nominalismo). Si dejaba dudas su proclamación de intenciones en su obra con título “Sobre el gobierno tiránico del Papa” (1339-1340), quedaban erradicadas al abrir la tapa del libro, expresando: “Comienza el breve tratado o coloquio acerca del gobierno tiránico sobre lo divino y lo humano. Y de modo especial sobre el imperio y los súbditos usurpado por algunos de los que se dicen sumos pontífices”.

El filosofó apuntará directamente: “Si Cristo pagó el tributo, ¿quién eres tú [se refiere al Papa] para pensar que no debe ser pagado? Y Cristo pagó el tributo no poseyendo nada.

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Tú, en cambio, que vas en busca de una ganancia mundana, ¿por qué no reconoces el tributo del siglo?”. Recurriendo a la carta escrita por San Jerónimo a Nepociano, Ockham insinúa: “tengan presente los obispos, etc., que son sacerdotes, no señores” (tomado de Francisco Antonio GONZÁLEZ).

De tal manera, Ockham pretendía eliminar de todo planteamiento una superioridad o intrusión de lo religioso sobre lo civil: “Cristo no es la imagen del César. Es imagen de Dios. Tampoco Pedro es imagen del César (…) Si Cristo no tuvo la imagen del César, ¿por qué pagó el censo? No lo pagó de lo suyo. Devolvió al mundo lo que era del mundo. Y si tú no quieres ser enemigo del César, no retengas lo que es del mundo. Si tienes riqueza, eres enemigo del César. Si no quieres deber nada a un rey terreno, deja todas tus cosas y sigue a Cristo”. Ockham se basaba en el viejo suceso de Jesús con los fariseos y herodianos, ante el dilema de pagar impuesto o no a los romanos, como núcleo fundamental: “[Jesús dijo:] Enseñadme la moneda con que se paga el tributo. Y ellos le mostraron un denario. Y Jesús les dijo: ¿De quién es esta imagen y esta inscripción? Y le respondieron: De Cesar. Entonces, pues dad a Cesar lo que es de Cesar y a Dios lo que es de Dios. Y no pudieron reprender su respuesta delante del pueblo; antes bien, admirados de ella, callaron, y dejándole, se fueron” (Mateo 22: 15-22; Marcos 12: 13-17; Lucas 20: 20-26).

De igual manera descarta lo legítimo de tales atribuciones omnipotentes papistas: “no se puede probar que el imperio sea del Papa. Como tampoco que el Papa posea tanto el poder temporal como el espiritual (…) Huele a manifiesta herejía, por tanto, decir que todo el poder de Cristo le fue concedido al Papa”. Según el filósofo británico, el hombre sería sujeto que goza de un cúmulo de derechos, naturales y positivos, radicados en la voluntad de Dios (voluntarismo) y en la historia humana que son como baluartes de su libertad, y a los que puede renunciar, pero que nadie puede sustraérselos a no ser por razones graves y demostrables. Como matiza Mario CASTRO ARENAS20, “de la ley evangélica no se deriva yugo alguno y nadie podría hacerse esclavo de la Iglesia o del Papa”. Sea lo contrario, pues el principado apostólico fue instituido para el servicio (con ópera en la disensión, la discusión, el consenso y el acuerdo racional) y no para el dominio.

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Precisamente, “el cristianismo es religión del libro, pero, sobre todo, es religión del seguimiento de Cristo; la persona del Señor, tal y como está recogida en la Escritura (y en la tradición) es normativa para la vida de la Iglesia. La innovación podía entonces proponerse respecto a esta última, pero no respecto a la vida de Cristo. Juan XXII y cualquier otro obispo o teólogo enemigo de las pretensiones franciscas (o, al menos, de parte de sus pretensiones) conocían el camino para enfrentarlas: mostrar que no estaban en correspondencia con la vida de Cristo ni de los apóstoles. Por el contrario, la labor de Cesena, Ockham y otros frailes menores consistía en mostrar que la Regla de San Francisco era en su radicalidad verdadera figura del Evangelio proclamado por el Señor y vivido por los apóstoles” (PEÑA EGUREN). Así reconocerá derechos subjetivos al individuo, independientes de la comunidad, como símbolo de libertad y autonomía de Cristo. Esto influenciará en adelante a teóricos como Hobbes y Locke, para quienes el individuo será agente principal político, pues al reunirse esa voluntad de cada individuo y decidir sobre cuál es la mejor forma de gobierno que necesitan los individuos para ser felices, es como se puede conformar una comunidad. El voluntarismo de Ockham dejará claro que cada individuo decide qué hacer y por ello la verdad se hace posible si se parte de una decisión individual (en este sentido, Olmer Alveiro MUÑOZ SÁNCHEZ). Sobre esta arraigada concepción del filósofo inglés, añade PEÑA EGUREN: “la jurisdicción temporal en sentido propio (…) es la establecida después de la caída y, por tanto, después de que Dios otorgase a los hombres la potestad (como posibilidad) de darse sus propios rectores para ordenar la vida social hacia el bien común”.

Autores han afirmado (BATTAGLIA, GEWITH, Marcel PRELOT, etc.) que con Marsilio de Padua se sientan bases para la Ilustración y las ideas de democracia (véase PEÑA EGUREN); Ockham, indudablemente, formará parte de tal idea, siendo referente inmediato de los futuros personajes que influenciarán a los primeros liberales clásicos (como así sostiene Enrique AGUILAR, quien une las teorías de Richard HOOKER, en el s.XVI, sobre la potestad o libertad individual en el consentimiento como fuente de obligación política, con Ockham y Marsilio).

De igual manera, podemos plantear que tal vez OCKHAM destacase el término potestas para darle un nuevo significado, de corte nominalista, ante la tendencia de los

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hierocráticos en titular a las pretensiones universalistas papales con De potestate papae, De potestate eclesiástica… La línea de actuación era poner fin a la pretensión de que el Papa disponía de unos poderes que comprendían y abarcaban todo, y, con base en la idea de un individuo hecho a imagen y semejanza de Dios, recuperar el significado de un viejo término de derecho romano que implica voluntad política: potestas. Con la popularidad de estas ideas, el s.XV aporta el conciliarismo de Juan de París: “aunque el papado en sí provenga solo de Dios, sin embargo, es por cooperación humana en esta o aquella persona, esto es por consenso del electo y de los electores; y así también por consenso humano, puede dejar de existir en esta o aquella persona”.

El periodo heriocrático entra así en crisis por dos causas, fundamentalmente: − La pérdida de prestigio del Papado, la cual vino motivada por la falta de talla espiritual y de dotes de gobierno de algunos pontífices, tal y como se ha mostrado. − Reforzamiento del poder temporal a lo largo de los siglos XIV y XV, que dará lugar a las Monarquías Absolutas y, en definitiva, a la formación de los Estados Modernos. En este modo surgirá la necesidad de reformar la Iglesia.

Toda la corriente innovadora en el pensamiento que fue de la mano antes y después de Ockham, nació por motivo en las extralimitaciones que la institución eclesiástica había desarrollado desde la caída del imperio (s.V), de igual manera que por la competición en la toma de control de los pueblos con los emperadores o reyes. Dando preeminencia o poder a la figura del Papa, tal institución acabó por corromperse; de igual manera, trató de reformarse hasta antes de la gran Reforma (via facti, via concilii), pero sin éxito alguno. Las críticas inteligentes y revolucionarias que se blandieron contra la Iglesia supieron encontrar, en la “oscuridad” del medievo, la manera en la que liberar al hombre de un orden natural dado, ello a partir de la negación de una autoridad moral sobre lo temporal, y a su vez, no se confundiera a dicha autoridad, no habiendo más cabeza visible que la de Cristo. Pues esa fue la intención de Ockham, y también de Lutero, en tanto este como fiel seguidor de aquel (véase E.KINDER), a la hora de establecer el papel del individuo, del particular, en tanto ser hecho a imagen y semejanza de Dios (Génesis, 1:26-27). De

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acuerdo a esto, el hombre sería el único, entre toda la creación de Dios, que tendría una parte material (cuerpo) y una inmaterial (alma), y, de la misma manera que fue Dios quien puso a Cristo "por encima de todo principado, potestad, virtud, dominación y de todo cuanto tiene nombre no sólo en este mundo sino también en el venidero" (Efesios 1, 21), para representar en tal modo a la Iglesia; de igual manera pondría al particular, para disponer de semejante libertad en la vida, siendo Cristo, como ejemplo de hijo de Dios, el modelo de fe que a un conjunto de personas ligaría de manera orgánica, creándose un principio de unidad que superase a cada una de ellas. Como explica BENEDICTO XVI en su Audiencia General de 14 de Enero de 2009: “Cristo es considerado como cabeza de la Iglesia (cf. Col 2, 18-19 y Ef 4, 15-16). Esto significa dos cosas: ante todo, que él es el gobernante, el dirigente, el responsable que guía a la comunidad cristiana como su líder y su Señor (cf. Col 1, 18: "Él es también la Cabeza del Cuerpo, de la Iglesia"); y el otro significado es que él es como la cabeza que forma y vivifica todos los miembros del cuerpo al que gobierna (de hecho, según Col 2, 19 es necesario "mantenerse unido a la Cabeza, de la cual todo el Cuerpo, recibe nutrición y cohesión"): es decir, no es sólo uno que manda, sino uno que orgánicamente está conectado con nosotros, del que también viene la fuerza para actuar de modo recto. En ambos casos, se considera a la Iglesia sometida a Cristo, tanto para seguir su conducción superior —los mandamientos—, como para acoger todos los flujos vitales que de él proceden. Sus mandamientos no son sólo palabras, mandatos, sino que son fuerzas vitales que vienen de él y nos ayudan.” La idea de Cristo ayudaría a intuir el buen comportamiento cristiano; una intuición que, como ejercicio de fe, desarrollaría aquello que por definición es Dios, el espíritu (San Juan, 4:24). El ser humano quedaría entonces como sinécdoque de Dios, teoría emanacionista ésta procedente de escritos propios de Avicena, que tanto influenciará a Ockham (“ni lo alto, ni lo profundo, ni ninguna otra cosa creada nos podrá separar del amor de Dios que es en Cristo Jesús Señor nuestro” Romanos 8:39), en término ad aliquid, para “conocer el amor de Cristo, que excede a todo conocimiento, para que seáis llenos de toda la plenitud de Dios” (Efesios 3:19); la idea del bien sobre el mal sería el presupuesto básico con el que ejercitar la razón (“la misma Santa Madre Iglesia sostiene y enseña que Dios, principio y fin de todas las cosas, puede ser conocido con certeza por la luz natural de la razón humana partiendo de las cosas creadas” (Concilio Vaticano I,

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Constitución dogmática Dei Filius)), y en tal manera, conocer cuál es el camino que el individuo debe seguir en tanto sujeto valedor de derechos y conocedor del bien común, incluso el camino que lleva al de equivocarse o ir en contra del mismo Dios (“Cuando el hombre cayere, no quedará postrado, porque Jehová sostiene su mano”, Salmo 37:24). Es por medio de dicho ejercicio donde se hace ruta; un ejercicio racional, consciente, libre, voluntario. Pues sirven de gran ayuda a tal idea los versos de Antonio Machado: “caminante, no hay camino, se hace camino al andar”, pues las teorías secularistas ofrecieron al mundo la visión del hombre como siervo de Dios, no dependientes del arbitrio o pretensiones de poder de otros; se ofrece al hombre la posibilidad de elegir su camino a andar. Al respecto la Biblia dice: “Y mandó Jehová Dios al hombre, diciendo: De todo árbol del huerto podrás comer; más del árbol de la ciencia del bien y del mal no comerás; porque el día que de él comieres, ciertamente morirás” (Génesis 2:16-17). Dios prohíbe a Adán a partir de un paso previo; esto es, crear lo prohibido. Adán dispone entonces de la libertad de elegir su camino: obedecer a Dios o no; ahí se halle a la razón, es decir, a la posibilidad de medir o estudiar las circunstancias, así como las ocasiones, el medio, etc., en aras a determinar el actuar particular en una interpretación considerada adecuada. Asalta entonces la duda existencial que se recoge en el Evangelio de San Juan 14:6 y es: “Señor, si no sabemos adónde vas, ¿cómo vamos a conocer el camino? Jesús le dijo: Yo soy el camino, y la verdad, y la vida; nadie viene al Padre sino por mí”. La idea que subyace es la clásica del homo viator, del hombre en cuanto viajero, quien sigue un camino; algo que San Agustín definiría en manera lúcida: “Inquieto está mi corazón, y no descansará hasta que repose en ti”. La reflexión se vuelve personal, subjetiva, vívida; si la vida del hombre en la tierra sólo tiene sentido como un viaje o camino hacia la vida eterna, ¿quién habrá de tomar las decisiones en el camino? ¿Quién puede conocerse mejor a sí mismo? ¿El mismo cogito ergo sum o el propio Señor, creador del universo? ¿Cómo encadenamos una respuesta? ¿Cuál es la lógica a seguir? ¿Se siga la lógica de la voluntad? ¿Acaso deba seguirse la lógica del intelecto? Con Scoto y Ockham se instala una perspectiva voluntarista que se alumbraba en San Buenaventura. No sabemos si tales ideas pudieron iniciarse en éste último a partir del contexto sociopolítico ya explicado acerca del Papado, en pleno s.XIII, pero la idea común en los tres autores, que se van desarrollando los unos a los otros (lo que inspira diferencias entre ellos) parece clara, y más en Buenaventura en su Itinerarium mentis in

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Deo: “Invito al lector al gemido de la oración por medio de Cristo crucificado, cuya sangre nos lava las manchas de los pecados; no sea que piense el lector, el estudioso, que le basta la lección sin la unción, la especulación sin la devoción, la investigación sin la admiración, la circunspección sin la exultación, la industria sin la piedad, la ciencia sin la caridad, la inteligencia sin la humildad, el estudio sin la gracia, y el espejo sin la sabiduría divinamente inspirada”. Estos escritos encontraron paz en obligar a la retirada de las autoridades “tiránicas” papales (se recuerde cómo Ockham y Padua se gustaron en dicho calificativo). La verdadera fe, los verdaderos principios cristianos, se encontrarían en los individuos, verdadera muestra del amor de Dios (voluntum). La idea entre estos teóricos franciscanos era concebir a un individuo autónomo, libre en un plano moral, que no tuviese que depender de personalismos como intermediarios de la fe; la razón en esto, había quedado demostrada en los conflictos papistas, problema que terminaría de culminar con el Gran Cisma de Occidente (1378-1429). La conclusión era entonces: el gobierno temporal, sobre lo terrenal, había de dejarse al emperador (en tanto sujeto que garantiza seguridad al detentar la fuerza de las armas); el gobierno espiritual, quedaría lejos del emperador y a su vez, incluso con más razón, del papado, ya sea más próxima la alternativa a ofrecer el conciliarismo (Juan de París), o el individuo en sí en tanto sujeto con voluntas liber (aunque finalmente la tendencia será una introducción del aspecto moral en los gobiernos temporales, hasta llegar al sistema papista democrático actual). El error se da en la extralimitación de las propias teorías. Se hará de la reflexión nominalista y voluntarista un discurso imperativo, sobre la que se construirá el racionalismo iusnaturalista de las siguientes épocas, con base tomista. Al respecto, Elías DIAZ señala: “precisamente la ruptura del monolitismo y la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, iba a llevar coherentemente a la necesidad histórica de un iusnaturalismo no fundado de modo ineludible en la ley eterna… Si se quiere encontrar un concepto unitario de Derecho natural, aceptado por todos los hombres, sean cuales fueren sus ideas religiosa, se hace preciso independizar aquél de éstas. En el nuevo incipiente racionalismo (siglos XVI y XVII) de afirmación de la autonomía e independencia de la razón humana frente a la razón teológica, se piensa que la base y el fundamento de ese Derecho natural no puede ser ya, decimos, la ley eterna, sino la misma naturaleza racional del hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el género

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humano: la razón, se dice, es lo común a todo hombre. Sobre ella se puede construir un auténtico y nuevo Derecho natural”. En este aspecto, Alf ROSS proclama: “lo que es nuevo es precisamente el método mediante el cual el Derecho Natural es deducido de la naturaleza humana. El factor nuevo y crucial es la orgullosa confianza de haber hallado un método científico incontrovertible en reemplazo del remiendo semiteológico y semiempírico de los tiempos pasados. Este es el método declarativo o geométrico de Descartes. Se consideró que había descubierto los medios para elevar a la filosofía al mismo nivel científico que las matemáticas. Todo lo que hacía falta era hallar un punto de partido seguro en una serie de axiomas indiscutiblemente verdaderos (evidentes). El resto sólo sería lógica, deducción, tal como las matemáticas no son más que deducción basada en un sistema de axiomas. En el ámbito de la filosofía jurídica esto significaba que, partiendo de algunos pocos principios de absoluta claridad y evidencia, captados a través de la meditación sobre la naturaleza del hombre, sería posible deducir un sistema jurídico completo. Este es el orgulloso y esperanzado programa del racionalismo”. Parece claro, que esta revolución medieval en el pensamiento encontraría eco en la Edad Moderna en aspectos tales como la proclamación de la Reforma protestante, el surgimiento de los sistemas regalistas, así como la actual concepción de los sistemas de poder: jurídicos, económicos, filosóficos... Los Reformadores entendían que el Derecho y la Iglesia eran términos incompatibles, lo que les llevaba a negar el derecho canónico y denotar, igual y significativamente, la autoridad del papa. Defendían una Iglesia espiritual incompatible con la Iglesia católica, y por consecuencia, el derecho de ésta. ¿Qué es lo que hicieron estos reformadores para regular todas estas cuestiones que antes venían reguladas en el derecho canónico y a quién entregaron los reformadores el poder religioso que detentaba el papa? La respuesta es una y precisa: monarca. Sí que de alguna manera podemos entender que existe una vuelta al monismo, atribuyendo al monarca el poder del papa, y las cuestiones que regula el derecho canónico al Estado (Iglesias nacionales o Iglesias de Estado). Con dicha nueva concepción surgirá una nueva corriente de pensamiento en las relaciones espiritual-civil, que en el s.XIX será denominada Staatskirchenrecht o Derecho Eclesiástico del Estado (FRIEDBERG), que hará acaparar al Estado tanto lo religioso como lo civil (SCADUTO).

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Esta perspectiva o manera de entender, que tendrá su nacimiento en la concepción germana, influenciará a los alrededores, como a la perspectiva italiana (RUFFINI) en firmas como los Pactos de Letrán o la Constitución de 1948, y que influenciará más adelante a la española, con la entrada de su Constitución de 1978.

Con dicho salto cualitativo, no querrá decirse que la protección del credo individual quede dentro de los aspectos ya estudiados de las teorías secularistas medievales; lejos de una recta separación en el gobierno temporal y en el gobierno espiritual, todo quedará circunscrito a un gobierno temporal (Monarquía) que, lejos ya de la omnipotencia personalista que se pregonaría durante la Edad Moderna en las efigies reales, con la Ilustración del s.XVIII su idea como ente temporal/espiritual será objeto de la soberanía popular, y con el Constitucionalismo Norteamericano iniciado en la Sentencia Marbury vs. Madison. (1804) primero, y el Neoconstitucionalismo de la segunda mitad del s.XX segundo, se terminará de perfilar con la introducción de principios morales constitucionales (fin de la dialéctica positivista-iusnaturalista).

El nominalismo de los autores vistos no buscaba la toma del poder civil por consideración de cada individuo, y ello bajo justificaciones o fundamentalismos abstractos axiológicos en forma de principios, en tanto el hombre como ser autónomo y legislador de la moral. Como explica MARTINEZ GÓMEZ en su estudio preliminar al Defensor Pacis de Padua “[Marsilio] contrapone los mandos humanos a la intimación de Cristo: `Vos autem non sic´; y `uno es vuestro maestro, vosotros hermanos´, es decir, iguales. El mandato y la potestad que les da Cristo es: `Predicad, atad y desatad los pecados´ (D.P., II, VI, 2); el sacerdote no ejerce los derechos de potestad alguna en este siglo (D.P., II, VII, 3); cualquier presbítero, obispo o ministro espiritual, en común o singularmente, en cuanto tales, o colegio de ellos, ninguna jurisdicción tienen coactiva real o personal, sobre un presbítero, obispo o diácono, o sobre el colegio de ellos, y menos sobre ningún príncipe o principado, comunidad, colegio o persona singular entre los seglares (D.P., II, I, 4). La prueba convincente es que Cristo nos dio ejemplo y su ejemplo es que nunca él ejerció un poder coactivo sobre los hombres, ni quiso que lo ejercieran sus seguidores (D.P., II, IV, 3). Esta prescripción limitadora o excluyente de poderes tenía un reverso en favor de la libertad. Nadie en la Iglesia está sometido a otro con jurisdicción coactiva. En términos de vida social nadie de suyo es superior a otro con esa jurisdicción de efectos externos, a no ser concedido o estatuido por

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los hombres (…) Para Marsilio todo el orden religioso eclesiástico se mantiene dentro de unos límites rigurosamente espirituales. Sabe que ningún mandato de la ley divina puede imponerse a la fuerza… (D.P., II, IX, 6)”.

¿Por qué entonces, a día de hoy, y con reconocimiento de los denominados “derechos individuales”, se imponen morales con fuerza jurídica a partir de sistemas de consenso o discursos argumentativos por parte de la representación política? ¿No supone la actual concepción de la moral en el Derecho una representación secularista, esta vez a escala colectiva, de la concepción que los Papas, durante la Edad Media, tenían sobre sí mismos, en tanto individuos primados (auctoritas) en su modo de legislar no ya en el terreno espiritual, sobre el que disponía de poder, sino ya sobre lo civil (plenitudo potestatis), con base en el reconocimiento de poder o investidura, por gracia divina, que ofrecía a los emperadores? ¿No fue, contra esto en primacía, por lo que se sucedieron las críticas franciscanas en tanto se buscaba el reconocimiento de lo justo (Dios, Cristo) como la única cabeza visible de la moral y, en concreto, la cristiana? ¿No fue, en contra de la arrogancia farisea del papado que pretendía invadir con “su” moral terrenos solo concernientes a la preocupación por la seguridad jurídica asignada al emperador, lo que motivó calificar de “tiránicas” sus decisiones políticas? ¿Acaso los “individuos” que las actuales Constituciones democráticas introducen en sus sistemas de garantías, no parten del gran privilegio y autoridad en poder regular, bajo instrumentos jurídicos, la vida de otras personas aún éstas no acepten o incluso consideren terroríficas la vida que se les impone como deber jurídico y no moral? ¿Acaso no resulta de un consenso impreciso (impreciso por su generalización y falta de información para lo inadecuado de su ejecución) la imposición colectiva de una manera individual o sectarista de entender la vida que, por unos motivos o por otros (motivos los cuáles pueden perfectamente montarse en orden a conseguir la situación que provoque la reacción), lejos de proclamar al Derecho unido a la moral, lo pervierta hasta prostituirlo?

El actual sistema se hace así un sistema papista medieval, tal y como se mencionó más atrás y que me permito recordar: “donde su cabeza visible [un Presidente] impone una moral de dar, recibir y actuar determinada, según combine “valor” y “norma” a través de la idea de su “necesidad natural práctica” (VON WRIGHT), y ello mientras dicho emisor se cubre de simonías, nicolaísmos y demás actos contrarios a sus principios base (corruptela); el papismo “democrático” que caracteriza este neomedievo en el siglo XXI se arrogará además tributos

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espirituales, en un alarde cesaropapista, que negará autoritariamente aquello que URMSON veía desde un punto de vista jurídico como única discontinuidad entre lo valorativo y prescriptivo (y por tanto, ajeno al Derecho), como son las acciones supererogatorias (dar más de lo debido), acciones éstas muy valiosas y no debidas en Derecho, pero ahora, en tanto el poder público como nuevo pontifex maximun, es impuesto “moralmente” ex lege”.

La Critical Legal Studies dedicó esfuerzos en señalar lo contradictorio, ideológico e indeterminado en que el Derecho se había convertido. Afirmaban que el Derecho perdía en objetividad, y con la frase law is politics trataban de hacer gráfica la facilidad del Derecho para ser utilizado a voluntad por los detentores del poder de interpretarlo y aplicarlo. Como ha sugerido ZAGREBELSKY, si hoy las sociedades son plurales y cambian a un ritmo importante (tiempos líquidos según BAUMAN), no podemos regirnos por ordenamientos jurídicos monolíticos y rígidos; mas al contrario, sistemas flexibles, axiológicos, derrotables. Con esto se apuesta por una visión con favor al individuo en sociedad, al que se le reconocen principios de actuación, libertad parezca, que sumergido en una idea de constructivismo ético en plano discursivo, se refuerza a la dimensión deducible del Derecho (al incrementar el contenido moral) así como su dimensión legal (agente autorizado para dictar una norma). La moral del individuo se somete, en cuestión, a la revisabilidad de cada uno de las concepciones con las que opera de conceptos morales que estructuran principios constitucionales positivistas (dignidad, intimidad, p.ej.); el discurso jurídico, su argumentación, introduce así la derrotabilidad de las normas jurídicas. El Derecho garantiza precisamente seguridad y certeza frente a la incertidumbre e indeterminación del lenguaje moral. Como matiza FIGUEROA, esto no supone que el discurso moral sustituya al jurídico, “se trata tan solo de reconocer su necesaria imbricación justificatoria. Por así decirlo, institucionaliza, materializa conclusiones morales”.

Todo ser humano se hace en una comunidad y en una familia, y se desarrolla en una cierta cultura; es decir, se realiza conviviendo con otros seres humanos. Se constata, al tiempo que avanza en su proceso de humanización, la persona adquiere su capacidad moral. Por ello, reescribiendo a Aristóteles, el hombre, además de un animal racional, es moral. Un acto moral supone un acto humano consciente, voluntario y con repercursión positiva o negativa en la sociedad. Es, a partir de tal facultad o libertad de elección en el obrar, que depende de las propias circunstancias o experiencias, como el ser humano construirá su

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moral, sus juicios morales (facultad política). Éstos no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o no según estén de acuerdo con unas normas morales de referencia; y estas normas son, a su vez, juicios de valor que se apoyan en otras normas, y así sucesivamente, hasta llegar al primer juicio moral (principio). Dicho principio es el que, entendido en una óptica universal, todas las personas compartirían en concepto, y disentirían, ya por matiz o idea, en concepción (DWORKIN). Será durante la convivencia en sociedad, ante dichas diferentes concepciones, donde surjan las controversias morales entre los distintos habitantes de una determinada comunidad, ponderando cuál noción se adapta, en contexto, más a la idea de justicia (equidad). Al respecto, ya se ha dicho y defendido aquí la necesaria separación entre Derecho y Justicia, es decir, entre intelecto, eficiencia, eficacia, regulación, supervisión, ejecución… y argumentación, intuición, sociología, voluntad, flexibilidad, equidad, ética, moral.

Sobre esta idea acierta la perspectiva neoconstitucionalista en tanto otorga importancia a la parte argumentativa del Derecho (que aquí hemos llamado Justicia) en cuanto a casuística (argumento de la injusticia y de los principios, según Ralph DREIER), consiguiendo entrar a regular aspectos sociales que se venían sucediendo con las emigraciones de los s.XIX y XX: el multiculturalismo y la velocidad mercantil impresa por las revoluciones industriales; pero ignora (o tal vez sabe y calla) que los presupuestos previos a dicha instrumentación axiológica o estática (y por dichos presupuestos me refiero tanto a las consecuencias: leyes, reglamentos, autos, sentencias… como a sus causas: sistemas de poder legislativo, ejecutivo y judicial) distorsionan el discurso ético que conlleva el ejercicio de optimización de los principios aplicado en los discursos judiciales orientados a la Justicia. Y dicha distorsión ética parte de la vulneración de la Propiedad, aquí estudiada, por anulación de la necesaria facultad Política que a ella se liga, ya que se obliga al sujeto propietario asumir, no solo las responsabilidades que toda consideración de propietario conlleva (riesgos, inversiones, gastos en su desarrollo y mantenimiento…), sino a asumir las responsabilidades de aquellos situados en el poder público, que le robarán facultad sobre su propiedad haciéndole dar, por lo común y desde los fariseos términos que implica, “más de lo debido” con causa en una moral determinada (subvenciones a un grupo en cuestión, p.ej.). Con esto el virtuosismo que toda moral necesita se trasladará de los contribuyentes al sujeto que gobierna y roba, pues de la misma manera que no cabe calificar de valentía las acciones de las termitas-soldado que sacrifican sus vidas por la seguridad de las demás quedándose fuera del hormiguero que se cierra para evitar un ataque interno del enemigo (“¿No merecen acaso una medalla, por

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lo menos? ¿No es justo decir que son valientes?”, F.SAVATER), no se podrá calificar de valientes o heroicas las acciones de los contribuyentes, pues deben hacerlo, en tanto comportamiento mecánico ex lege (ya que, la falta de libertad, no permite el premio, solo el castigo); el virtuoso será el dirigente que ofrezca un deber de acuerdo a una moral más acorde al que hace el juicio de valor, un dirigente que no toque la facultad política y propiedad de éste pero sí toque la de otros para incrementar la suya, porque tiene “la razón”… Esto no es democracia, es un robo constante y sonante de la propiedad privada, y los votantes, incluso la llamada “generación más preparada de la historia”, sigue siendo cómplice manteniendo la deslegitimidad de la propiedad pública en tanto poder.

Este aspecto se ha tratado de evidenciar, atendiendo también al espacio reducido con el que se me obliga, recurriendo a la mala interpretación de la propia teoría sobre la que se construye: la proclamación del individuo y su autonomía moral. La errata se deduce cuando se cuentan hoy con los presupuestos reales para poder hacer preguntas como: ¿Cómo es posible hacer justicia por vía legal? ¿Cómo es posible representar a las personas sin conocerlas o ignorar su caso en particular?

El aspecto importante que la teoría franciscana ofreció al discurso fue: la voluntad. Por más que el intelecto sea lo que diera a conocer, al final era la voluntad la que decidía querer esa cosa o no. Según SCOTO la voluntad sería libre en todo momento, entendiéndose la voluntad como pura autodeterminación. Se hablaba así, por un lado, de la voluntas natura, siendo la inclinación natural a ciertas cosas, y la voluntas liber, que puede negar a la voluntad natural, a la inclinación hacia el objeto que se entiende necesario (autodeterminación). Si bien, “esta primacía de la voluntad parece contradecir el archiconocido nihil volitum quin praecognitum (nada es querido que no sea primero conocido), si se entiende por conocimiento a determinadas cosas concretas que han de ser conocidas para poder ser queridas o apetecidas, entonces hay que negar este apotema, por lo menos en toda su universalidad. ¿Por qué? Porque el amor descubre en los objetos cualidades que, si no amara, no podría descubrir” (ZUBIRI, tomado de MELENDRES).

Ese es el aspecto, y con base en lo expuesto así entiendo, que se olvida de la interpretación de los escritos nominalistas (y que tal vez se olvida por su carácter “mágico”, anti-positivista o, pueda suponer, irracional): carga al individualismo moral con un fuerte componente ético,

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tal y como es ir más allá de lo debido (supererogación) por razón en el amor, acción propia de los mártires, como relata Bernardino BONANSEA: “una naturaleza, para ser tal, debe tender a la propia perfección, de la misma manera que una piedra tiende naturalmente hacia el centro de la Tierra. La prueba de la existencia de estas dos tendencias, voluntad natural y voluntad libre, la encontramos en el conflicto que experimentan los mártires que eligen morir por un acto libre de su voluntad, a pesar del miedo natural que sienten ante la muerte”. Y así creo, en igual sentido, Manuel CARREIRA: “ningún proceso físico-químico puede explicar una poesía, mi deseo de conocer o encontrar verdad, belleza y bien; ahí es donde está la grandeza humana. Como ningún proceso físico-químico explica eso, no puedo atribuírsele a la materia, que solamente actúa por las cuatro fuerzas que estudiamos en la física [gravitatoria, electromagnética, nuclear fuerte y nuclear débil]; y lo que no puede explicarse por dichas cuatro fuerzas, no puede explicarse por la actividad de la materia. Entonces, tengo una razón muy lógica para decir que en el ser humano hay una actividad que no puede atribuirse a la materia, que necesita una fuente distinta de la materia, y que por lo tanto, no debe ser caduca y perecedera como es lo que hace la materia, según sus leyes (…) Si el hombre tiene una actividad que no se puede atribuir a las cuatro fuerzas de la materia, tiene que haber una realidad distinta de la materia como causa de esa actividad”.

La revolución espiritual que se pretendió (y en este sentido VILLEY está de acuerdo) era referir al cristianismo a una acción propia de los mártires, pero no por ella debida en Derecho (URMSON), aunque acción tal fuera máximo estandarte de la justicia, y por ello, deseable. Toda coacción o imposición moral al respecto se veía así “tiránica”, ya fuera por parte del emperador (a quien le corresponde el poder civil, cuestiones de seguridad jurídica y no espiritual), o ya fuera por el mismo Papa (quien debe ser un servidor de los fieles cristianos y su autoridad en lo religioso debe de estar limitada en todo momento por la expresión libre de la fe de todos los miembros de la Iglesia, no pudiendo [ni los concilios] imponer verdades para ser acatadas por el resto de la comunidad de fieles, ya que para Ockham esta comunidad de fieles es la Iglesia misma). La subjetividad grandilocuente con la que conferían fuerza potestativa al individuo, era una profunda asunción o reconocimiento del hecho espiritual, un grito desgarrador en tanto consciencia de la voluntas liber scotista, verdadera libertad de elección en una vida de fe; la proclamación de un escenario individuo-Dios, ajeno a toda intervención.

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Como explica Gloria SILVANA ELÍAS, “Duns Scoto asevera que la voluntad del hombre tiene en sí misma el poder para decidir si seguir o no lo que el entendimiento le marca como bueno. Hablar de que el hombre tiene el poder de elegir lo que se le presenta como bueno, significa entonces, que no hay ninguna necesidad que impele en el sujeto a obrar de tal o cual manera”. En esta perspectiva, el individuo es libre en el actuar siempre que vaya a lo bueno, autodeterminándose en constancia, que significa que “el poder de decisión está a disposición de la voluntad. Donde se dan posibilidades diferentes, contradictoriamente opuestas para la acción, nuestra voluntad puede tomar una u otra alternativa. La voluntad, cuando actúa, se autodetermina y no puede dejar de ser libre" (Jaime REY ESCAPA).

El acto moral o espiritual, que dirige a la vida humana en lo social, centraría toda su valía o admiración en la libertad y el amor. Los seres humanos en tanto que causas segundas obran libremente porque Dios lo quiso así, y en tanto que la voluntad como potencia racional es libre y elige entre opuestos, su acción es contingente. Tal como manifiesta Solaguren, la existencia de lo contingente no es una verdad demostrable a priori, sino a posteriori, en tanto que depende del acto voluntario de Dios cuya razón no es otra que el que lo quiso así. Dios y las criaturas son entonces dos realidades heterogéneas unidas por el lazo de la libertad y el amor (SILVANA ELÍAS).

La idea capital de las teorías nominalistas, es que el hombre es un sujeto libre, y en tanto tal, su operación volitiva es contingente puesto que lo elegido podría no haberlo sido. Su único fin es lo bueno, el mismo diseño de amor con el que Dios creó, y sobre lo bueno y el amor, se sigue la palabra tanto del Señor como de Jesús. Conforme a tales postulados, ¿qué ley se necesitaría para regular la fe o moral de las personas? ¿Qué pontifex se necesitaría para tan difícil tarea en la contigencia de la voluntad individual libre? Ninguna y ninguno, pues “¿quién puede dar una ley a los enamorados? La mayor ley es el amor” (BOECIO, De consolatione philosophiae). No existiría gobierno espiritual de una autoridad sobre el feligrés dirigido a lo bello, a lo hermoso, a lo bueno, a lo justo en el vivir; el mismo feligrés dispone de tal poder, no necesita ley porque la conoce en tanto sigue un camino para encontrar la palabra del Señor. Nuevamente, BOECIO expresa en boca de la hermosa dama Filosofía el gozo de la libre autonomía de la voluntad:

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“¿Y qué es ese poder tan codiciado y magnífico con que soñáis? ¿No os dais cuenta, mortales habitadores de la tierra, de quiénes son ésos a quienes juzgáis mandar? Si vierais que un ratoncillo se arroga poder y autoridad sobre los demás, ¿podríais contener la más estrepitosa carcajada? Y sin embargo, ¿hay en lo físico ningún ser más débil que el hombre, que muchas veces encuentra la muerte en la picadura de un insecto insignificante o en un gusanillo que penetró en sus entrañas? Más aún: ¿puede haber autoridad alguna que alcance al hombre, si no es en su parte inferior, que es la corpórea, o en algo todavía más bajo, que son sus bienes? ¿Quién impondrá jamás su ley a un espíritu libre? ¿Quién puede arrebatar su sosiego a una mente que, merced a una sólida instrucción, llegó a ser dueña de sí misma? Un tirano pensó que el suplicio obligaría a un hombre libre a denunciar a los cómplices de una conjura urdida contra aquél: el acusado se cortó la lengua con los dientes y la arrojó a la cara del tirano. Así el tormento que para éste fue ocasión de ejercitar su crueldad, se convirtió para el héroe en acto de virtud. ¿Qué mal podéis hacer a otros, que no hayáis de temer para vosotros de parte de los demás? (…) ¿Tiene algún poder el que no es capaz de impedir se haga en él lo que él mismo ha hecho en otros? Por otra parte, si dignidades y cargos tuvieran en sí mismos un valor intrínseco, jamás llegarían los malvados a disfrutarlos; porque, en efecto, no se ve nunca que se unan elementos contrarios, por repugnar a la naturaleza semejante unión. (…) nadie niega el dictado de valeroso al que ha dado muestras de valor; de todo el que se ve ser veloz en la carrera se dice que es buen corredor. De igual manera, el arte musical educa a los músicos; con la ciencia médica se forman los médicos, con la retórica se adiestran los oradores; porque todos los seres obran conforme a su naturaleza, y lejos de confundirse los efectos de unos u otros, cada cual rechaza lo que le es opuesto. Ahora bien, las riquezas no pueden saciar ni extinguir la avaricia; el poder no conseguirá jamás hacer dueño de sí mismo al que se ve encadenado en las prisiones de sus vicios; por último, una dignidad conferida al malvado no solamente no lo hace digno de ella, sino que más bien lo traiciona haciendo patente su indignidad. Y esto, ¿por qué? Sencillamente, porque a vosotros os gusta dar nombre falso a las cosas, atribuyéndoles naturaleza muy distinta de la que tienen; pero después los hechos vienen a desmentiros: he ahí por qué ni vuestras riquezas, ni vuestro poder, ni vuestras dignidades merecen llamarse con esos nombres.”

El nominalismo inspiraba llevar todos los planteamientos universalistas que tales conjeturas implicaban al ámbito del individuo; toda cosa existente sería singular y numéricamente una, por sí misma y no en virtud de algo añadido, de igual manera que ningún universal existiría

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realmente fuera del alma, en los individuos, siendo aquellos universales nada más que palabras y conceptos. El fin último que se perseguía, en todas las centenares de hojas que se escribieron al respecto, sería volver al principio de San Benito de Nursia “ora et labora”; que a mi entender, quedaría referido al reconocimiento del objetivismo (el trabajo sobre las cosas, como afirmación de la naturaleza de las cosas [que según SANGUINETI, Ockham, en su afán de ataque al platonismo, acaba desterrando]), así como un reconocimiento del subjetivismo (potestas).

En este sentido, aunque referido al ámbito académico, el papa Francisco I proclamaba con insistencia, en su Discurso de 10 de Abril del 2014 a la Comunidad de la Pontificia Universidad Gregoriana y a los miembros de los asociados Pontificio Instituto Bíblico y Pontificio Instituto Oriental, lo siguiente: “la relación entre estudio y vida espiritual. Vuestro compromiso intelectual, en la enseñanza y en la investigación, en el estudio y en la más amplia formación, será tanto más fecundo y eficaz cuanto más animado esté por el amor a Cristo y a la Iglesia, cuanto más sólida y armoniosa sea la relación entre estudio y oración. Esto no es algo antiguo, esto es el centro. Este es uno de los desafíos de nuestro tiempo: transmitir el saber y ofrecer al mismo una llave de comprensión vital del mismo, no un cúmulo de nociones no relacionadas entre sí. Hay necesidad de una auténtica hermenéutica evangélica para comprender mejor la vida, el mundo, los hombres, no de una síntesis sino de una atmósfera espiritual de búsqueda y certeza basada en las verdades de razón y de fe. La filosofía y la teología permiten adquirir las convicciones que estructuran y fortalecen la inteligencia e iluminan la voluntad... pero todo esto es fecundo sólo si se hace con la mente abierta y de rodillas.”

La idea de moral, así vista, en tanto acción consciente, voluntaria y con repercusión, queda circunscrita al ámbito de la autonomía individual dentro de su puesta en colectivo (perteneciendo así al campo de la Justicia); y el Derecho queda referida a mecanismo para ofrecer seguridad en la actuación voluntaria, como gran garante de la no agresión de unos sobre otros (y que los secularistas dejaban al emperador, detentor de la coacción). El aporte nominalista encuentra su entrada en el neoconstitucionalismo en tanto concreción de universales en casos particulares; pero junto a la virtud, también introduce un error: la vulneración de la propiedad y facultad política (instrumentos estos que definen en su actuar moral a las personas, y en ese sentido a este estudio interesa) por la propiedad pública

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ilegítima, que no tiene en cuenta en el discurso ni a la perspectiva objetiva de la proprietas ni a la separación entre Derecho y Justicia, lex y ius.

Este error podría proceder de la Segunda Escolástica. Según MEGÁIS QUIRÓS: “los escolásticos tardíos no afirman rotundamente que el derecho subjetivo sea la manifestación primera y fundamental del Derecho, pero como hemos podido apreciar, su doctrina es algo titubeante. Efectivamente, Tomás de Aquino y, tras él, Vitoria o Soto (autores muy estrictamente tomistas), habían entendido el Derecho como la ipsa res iusta, de modo que la ley sería solo una cierta causa del Derecho. Por el contrario estos escolásticos tardíos (segunda escolástica), que no quieren romper con la tradición, equiparan a la ley, a la cosa justa y a la facultas. Tengo la impresión de que su referencia a la cosa justa es más bien retórica: ellos tienen solo ante la vista las leyes y los poderes que conceden las leyes. Por este motivo, es más consecuente Suárez cuando, en lugar de titular su obra jurídica más importante De iustitia et iure (como habían hecho los otros escolásticos), la titula De legibus. Parece que solo tuvieron presente el Tratado de las Leyes, que figura en la I-II de la Suma Teológica de Tomás de Aquino, y que no supieron entender el Tratado de la Justicia contenido en la II-II de esta misma obra”.

Esto se aprecia en el presente texto de Suárez, cuando a la facultad política derivada de la propiedad (con un sentido moral), incorpora la coacción: “el término Derecho puede tener dos sentidos: uno, la facultad de usar, que es un derecho o una manera de derecho de propiedad, pues puede llevar consigo el derecho sobre una cosa propia o a hacer propia una cosa, y en general puede llamarse derecho de propiedad, y así en rigor, pertenece al terreno de los hechos; y otro, la fuerza para obligar o imperar y puede llamarse derecho de ley o legal”. Tal y como aclara o matiza QUIRÓS al texto de Suárez: “a esta facultad moral va unida una obligación en todos los demás individuos, que deben respetarla”; dicho calificativo, “moralis”, que contiene la definición de Suárez, se convierte en seña de identidad de sus estudios, ya que los escolásticos anteriores habían hecho referencia a esa característica (no bastaba con un poder físico, también moral), pero no la habían introducido en su definición (FOLGADO). Así, Suárez es esclarecedor cuando proclama: “pueden los hombres cambiar [la libertad] porque en cada una de las personas existe en dependencia de su propia voluntad y en dependencia del Estado en cuanto que éste tiene legítimo poder sobre todas las personas particulares y sobre sus bienes en todo lo necesario para el buen gobierno”.

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III.

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DERECHO Y JUSTICIA

§1 " ...nam ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi". (D. I, 1, 1.)

Celso proclama, según BIONDI, “el único descubrimiento científico, pues tiene valor eterno y universal”.21 Celso enseñará, a palabras de Ulpiano, el fin del Derecho (Ius), proclamando: “en verdad servimos a la justicia y nos dedicamos al conocimiento de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo inicuo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, deseando conseguir hombres buenos no sólo por el miedo de las penas sino también por el incentivo de los premios, siguiendo, si no me equivoco, la verdadera filosofía y no una falsa”. (D. I, 1, § 1)22 Ars boni et aequi. La ciencia del derecho (Ius) con fines en la dilucidación de lo justo, la equidad su fin. Una auténtica maravilla este planteamiento, tan sencillo a la par que conciso, que aborda tanta luz a la oscuridad de una ciencia en la que muchos juristas durmieron y duermen. Esa es la enseñanza de Roma, su derecho, el Derecho en tanto Ius. Toda una empresa científica de tradición romana donde, con gran precisión, “Ius”, es igual a Justo, “ars” es igual a “oficio” o “técnica” ( o arte, profesión ejercida con gran destreza), “bonum”, lo bueno, entendiéndolo como derecho natural a partir de la propia interpretación del D,1,1,4; D,1,1,§ 3 [lus naturale est, quod natura omnia animalia docuit] además de estar plagado el propio Corpus Iuris Civilis de apelaciones a la “equidad natural” (casi todas ellas en edictos de pretores, representantes de la iurisprudentia)23, y que se unen con el “equum”, que es su recta aplicación al caso concreto.

21

BIONDI, Biondo: “La Ciencia del Derecho como arte de lo justo”, Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 16 de Mayo de 1951. 22 “Iustitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab lllicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione eflicere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes”. 23 Digesto, 50.17.85.2 ; Digesto, 2.14.1. ; Digesto, 4.4.1. ; Digesto, 12.4.3.7. ; Digesto, 13.5.1. ; Digesto 15.1.11.2. ; Digesto, 37.5.1. ; Digesto, 38.8.2. ; Digesto, 38.16.1.4. ; Digesto, 41.1.9.3. ; Digesto, 43.26.2. ; Digesto, 47.4.1.1. ; Digesto, 49.15.19.

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Difícil tarea la de los científicos romanos, quienes debiendo evitar toda dogmática como totalidad de la ciencia (ius summum saepe summast malitia24, Heautontimorumenos, TERENCIO) siempre debieran de tener presente a la vida (prius) para al Derecho (Ius) un posterius, en esa constante búsqueda de la justicia. Muestra evidente la de Cicerón, quien proclamaba la gran estima del jurista en la época romana preclásica, sea debida a su tan importante tarea.25 Se ha entendido al Derecho (Ius) como la ciencia de lo justo (iustitiam colimus), medio al fin justo. Lo que es de harto interés, sin duda, es plantearse la pregunta: ¿por qué se ha acabado hablando de Derecho y no Ius? ¿Cómo explicar que, a día de hoy, nos referimos a todo lo relacionado con las leyes como “Derecho” y no “Ius”? ¿Se tiene que admitir al Derecho unido a la Justicia, al directum unido al ius? Se procede a su explicación; explicación que nos esclarecerá más los factores a entender en el presente trabajo para hacer uso idóneo de los conceptos “propiedad” y “facultad política” para su base de democracia.

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Un análisis etimológico del término “Derecho” señala su procedencia del término directum, véase, director, lo recto, lo rígido. ¿Sea este el verdadero sentido de esta ciencia que la dotaría de envergadura existencial? ¿Cómo se casa “lo recto” o “lo rígido” con “justicia” y sus casos concretos, que parecen transmitir una sensación de “flexibilidad”? Analicemos a continuación ambos términos: Ius y Derecho.

En lo referido al origen del término ius son varias las teorías y diversos los autores que se han dedicado a su estudio. Vamos a adentrarnos así en un aspecto poco analizado por la doctrina, pues, así nos señala Bogarín Díaz 26, habría autores que rechazarían automáticamente su estudio porque “puede deducirse del lenguaje común (Derecho como lo justo, lo recto, opuesto a lo injusto o torcido) o de la propia etimología de la palabra

24

“Sumo derecho, suma injusticia”. “admirabilis quaedam incredibiis ac poene divina in legibus interpretendis aequitate explicanda sientia; (…) non magis iuris consultus quam iustitiae”. Lo cita Biondo Biondi; nota 1. 26 “DE NUEVO SOBRE EL CONCEPTO ETIMOLÓGICO DE DERECHO”, BOGARÍN DÍAZ; Jesús. Profesor Titular de Derecho Eclesiástico; Universidad de Huelva. 25

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(del latín rectum)” (Manuel Pallares Moreno, Curso de Introducción al Derecho, vol.I, Granada 1989, p.15). Encontramos, en lo referido al origen de ius, varias teorías:

-

Kuhn relaciona “ius” con el término sánscrito yoh, que viene a significar “salud, prosperidad”.

-

Otros, entre los cuáles me incluyo, creen en el origen religioso o espiritual del término, habiendo pasado por un largo desarrollo semasiológico de laicización que tiene como primer avistamiento la distinción fas (el derecho divino) de ius (el derecho del hombre en sentido laico). Así, autores como Buck o Vendryes sostendrían tal origen religioso o espiritual, procedente del adjetivo iustus (justo) y en el verbo derivado iurare (jurar), referido a “aplicar la fórmula” en que debía consistir el primitivo ius, que en un principio habría formado parte de lo religioso (digamos, el fas). De esta manera, la oposición ius/fas no sería antigua, “sino resultado de un largo desarrollo semasiológico de tendencia laica”, 27 tal y como se manifiesta, pienso, en resquicios de un derecho único divino, en actos como la varita del lictor en la manumissio per vindicta, en la cual se manifiestan acciones cargadas de componente cosmogónico, mantenidas en el tiempo por tradición o cultura.

Así estimo, Ulpiano seguiría esta perspectiva cuando proclama el origen de ius en iustitia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi: la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho). De tal manera, ius est ars boni et aequi, se relacionaría con la virtud del hombre que obra conforme a algo (“el hombre ha nacido para hacer el bien”, Marco Aurelio), ese algo sería la iustitia, del que etimológicamente procede, siendo ese sentir un pálpito “natural” o “espiritual”, constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, sobre el que se construirían los tria praecepta iuris. Y dado que no todos los hombres llegan a ver la virtud (Heráclito), se idearía la Iurisprudentia, es decir, el conocimiento arquimédico ad casum de las cosas divinas y humanas, su equilibrio, para construir la ciencia de lo justo y de lo injusto (Iurisprudentia

27

De iure uerrino: El Derecho, el aderezo culinario y el augurio de los nombres, García-Hernández, Benjamín; Ed.Dyckinson, s.l. 2007 (Madrid).

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est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia; Ulpiano, Digesto 1, 1, 10, 2).

-

Por otro lado, una teoría que ofrece bastante simpatía en conclusiones, es la defendida por GARCÍA-HERNÁNDEZ, quien sostiene que el concepto ius no se atiene al origen sagrado del derecho. Según él, junto a autores como Carnelutti o Von Inhering, tendría una vocación social, vinculándose con el verbo “iungere” (unir). De este modo, “ius sería la unión, fórmula de unión o arreglo que se aplica cuando la convivencia se altera (ubi societas ibi ius)”.28 Szemerény acompaña, con explicación filóloga, a tales juristas, apuntando que la palabra latina ius procedería del término yewos, que se formaría sobre la base verbal yeu (unir), siendo su significado inicial “ligadura o vínculo”. Así, yeu comunicaría iungere y ius. García-Hernández no solo unirá ius con iungere (hablando de una “fórmula de unión” de partes discrepantes), sino que sostendrá que con su misma raíz, se provocarán especializaciones en el campo del derecho y la cocina, asimilándose la labor del juez con las del cocinero (ius también significaba “salsa”). Cree en el significado común de ciertas palabras (pone como ejemplo, “sacar “ una ley y “sacar” la leche a una vaca), que luego se especializan en ámbitos técnicos (para ello, pone como posibilidad metateórica la raíz *med-/mod-, entendida como “medida, aplicar medidas” a una situación de desorden, que hubiera dado lugar a medos en el idioma osco (derecho), meddix (juez)… medicus, remedium, medeor… en el latín (medicina, remedio, curar), etc. Tal tecnicidad de las palabras se habría producido por necesidad en la conversación y en el entendimiento, para, p.ej., no tener que expresar el objeto, haciendo más eficiente la comunicación.

A tal teoría no la encuentro excluyente con respecto a la teoría del origen laico de ius a partir de una base religiosa o espiritual.

Comprendidas las distintas teorías sobre el origen de ius así como el fin de ésta, la pregunta que asalta es: ¿Cómo se pasa de ius a Derecho?

28

Ibidem.

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BIONDI sostiene que Ius es quizá el único término que no tiene clara aplicación en el uso común, fuera del concepto de regla o modelo; una aplicación que sí vislumbrarían los antiguos quirites. Mientras lex es asociado al cuerpo normativo emanado del poder legitimado (leg-) para legislar (legis), ius puede asociarse al conjunto de argumentaciones o justificaciones (iusti-) que emanan del juez (iudex) buscando la justicia (iustitia), a partir de la jurisprudencia (iurisprudentia). Parecería en verdad, que con el uso de lex se regula lo genérico, al populus, sin necesidad de justicia, sino, atendiendo a su etimología, derivado del verbo “ligare”, su cometido sería “unir o ligar a la persona a una responsabilidad o deber así entendido” que no necesariamente hubiere de ser justo, mas tan solo legitimado en lo que sea, con fines, así he podido entender, procesales; mientras que el empleo de ius, de carácter ad casum o particular, se dirigiría al individuo, al privus, y bajo tintes holistas se analizarían las propiedades concretas de la situación a enjuiciar desde una perspectiva totalizadora, es decir, analizando el conjunto de datos y sus reciprocidades, para encontrar, por inercia terminológica, la iustitia, de la que procede el ius del que se deriva iurisprudentia.

Se presta atención a esto siguiendo los escritos de BIONDI sobre la idea bajo la cual el lenguaje, para el pensamiento jurídico romano, reflejaba siempre el concepto jurídico (ususfructus, iurisprudentia…), para en esa forma llegar a su entendimiento por el pueblo (que iba dirigido precisamente a él), sin oscurantismos lingüísticos; tal vez, una de las formas de aproximarnos al método romano, y así comprenderlo, sea reelaborar nuestras ideas sobre las actuales instituciones creadoras de derecho, que no solo sus propias calificaciones, sino también sus actos y ejercicios encuentran denominación en la lingüística latina (legislación, jurisprudencia, juez, equidad, justicia, legislativo, judicial, jurista, potestad…), porque si bien, “cuando se ha visto de dónde viene un nombre, se comprende más rápidamente su valor, porque el estudio de las realidades es más fácil una vez conocida la etimología”29.

29

San Isidoro de Sevilla, Etimologías I,19,2: “Nam dum videris unde ortum est nomen, citius vim eius intelligis; omnis enim rei inspectio etymologia cognita planior est”.

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Entender el paso de ius a directum es oscuro y arcano, prácticamente, en ocasiones llegando a extraer conclusiones desde la propia intuición. Todo parece apuntar que, debido a la exigua entidad fónica del término ius, su uso comenzó a sustituirse por directum, referido a lo rígido, lo recto, siendo tal neologismo de influencia germánica (right, recht…)30 y cristiana, que concebían un todo dirigido, rectilíneo, como un camino recto (la importancia cristiana con la caída del Imperio Romano podría haber hecho prevalecer la idea de Derecho, antes que Ius).31 García-Hernández señala que ius se repondrá con el renacimiento carolingio, para posterior desuso.

Se producirá el redescubrimiento del Digesto en el siglo XI por parte de Irnerio en Bolonia, que supondrá un antes y un después para la historia de la ciencia jurídica europea, lo que hubiese podido asentar el uso definitivo del término “derecho” por vía de glosas. Directum se impondrá en el latín medieval, que pasará a lenguas románicas (derecho, droit, diritto, direito), así como el propio término lex, nuestro actual concepto “ley”, de antecedente político que dirigía al populus (directum) por vía de los comicios. El traslado de ius a directum es claro en las lenguas romances: con síncopa [es decir, supresión de un fonema] de la primera vocal, encontramos en el castellano antiguo drecho (actual en el dialecto aragonés), en catalán dret, varias formas provenzales (dreit, dreg, drech, dreich), francés antiguo dreit y el ya apuntado actual droit, retorromance dret, rumano drept…; y sin síncopa, encontramos derecho (castellano), dereito (gallego), portugués (direito), italiano (diritto) y rumano antiguo (derept). En una forma u otra, directum sustituye a ius/iustus (y toda la carga axiológica que ello conlleva).

Tal traslado en el resultado jurídico al lex u olvido del ius, implicaría entender el funcionamiento de un sistema en la soberana estirpe del legitimado para ello. Porque si bien ius presuponía un posterior ejercicio entre lo divino y lo humano (divinarum atque humanarum rerum notitia), suponiendo siempre ars boni et aequi, su desaparición trasladaría tal ejercicio eventual y necesario, a la otra manifestación del derecho, el lex, que regula, por alguien o algunos, al individuo como masa.

30 31

García Hernández. Op.cit. Ibidem.

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¿Qué es lo que provoca tal cambio lingüístico? Hay varias teorías. Ya se ha apuntado una posible, como hubiese sido la débil entidad fónica de ius, que ante un uso acrecentado del neologismo directum (cuyo órgano de puesta en práctica sería desconocido) la hubiese desbancado. En cuanto a esto, es decir, a lo oscuro del agente que pone en marcha tal uso, Chacón y Gutiérrez, sin partir de fuentes (por lo menos, no las he encontrado), remontan la palabra directum a poderes canónicos del siglo IV, en que designaría “el conjunto de normas religiosas que orientan la conducta humana por el camino recto” para extenderse luego “a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y que aspiraban a dirigirla en sentido justo”32. Alessio, por otra parte, sostiene que tal vez tal sustitución sucediera para evitar la homofonía con ius, “salsa”.

En su momento se indicó la posible influencia germánica en el origen del término “Derecho”; encontramos palabras como recht (irlandés), reht (antiguo alto alemán), ráštá (avéstico),

raihts

(germánico

oriental),

rett

(germánico

septentrional),

right

(anglosajón)… Parecería en verdad que existiría un sustantivo indoeruopeo *rek-to que significaría “derecho” en el sentido de “rectilíneo, lo recto”,33 bajo el cual se construirían el conjunto de expresiones que se han citado. Pues bien, y esto lo considero harto importante: de esta raíz germánica se construiría también el término latín rex (rey), el celta rí, el indoiraní rà´- así como el galo rix (Dumnó-rix, Vercingéto-rix). Apunto esto por la proximidad vocal de los términos recht¸ reht, right, raihts, rett… con rex, rect-um, de-rect-um... Ernout y Meillet señalan que el significado primario de tal raíz sería “lo recto”, “lo correcto, la ley, el derecho”. De esta manera, construyendo un sustantivo de tal raíz *recks, tendríamos el significado “el que va en línea recta, el que dirige o tiene el equilibrio” y por tanto, dicta la ley que debe seguirse para ir en lo rectilíneo. De esta manera etimológica, se explicaría el poder ejercido por la máxima autoridad de la época, en tanto guía, siguiendo un camino recto.

Aquí se defiende, que deberíamos de entender la pérdida del uso de ius, no ya solo por su debilidad fónica, sino por el propio peso de la historia occidental, que hará de directum el término idóneo; se explica esto.

32 33

Bogarín Díaz. Op.cit. Nota 19. p. 304. Ibidem.

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A partir de un análisis del término directum, de- se refiere a la preposición “desde”, y

–

rect-um en lo relativo a “lo recto”, a “lo rígido”, lo que vendría a significar “desde lo recto” (conviene recordar aquí rex como rey, lo recto, rectum). Así también directum tiene su desarrollo verbal en dirigo, is, ere, direxi… para significar “enderezar, alinear”. Todas ellas comparten la raíz *recks ya sea total o parcialmente. Todo, a fin de permanecer en lo rectilíneo, en el cauce correcto, como parte de un ente legitimado (rex); tal parece la conclusión.

La adquisición de importancia del término directum, se debería pues a un desarrollo histórico clave. Lo dividiré por puntos:

-

Punto primero, Roma tenía constancia de la raíz *recks, pues cabe señalar el rex de la monarquía romana del periodo arcaico. La denominación rex iba así dirigida a aquellos elegidos por los ciudadanos romanos en base a la virtud de aquéllos para el auspicium y el gobierno de Roma, tratando de encontrar el equilibrio, armonía o “rectitud” de lo divino con lo humano;

-

Punto segundo, Roma expande su poder por todo el arco mediterráneo, lo que atestiguará la fuerte adhesión de países mediterráneos (España, Portugal, Francia) al idioma latín;

-

Punto tercero, las zonas de fuerte influencia lingüística germánica no desaparecerán;

-

Punto cuarto, tras la caída del Imperio Romano Occidental, se produce la invasión bárbara, y con ella la introducción lingüística germánica en territorio mediterráneo, así como los reyes visigodos, ostrogodos, francos, vándalos… procedentes del norte y noreste de Europa.

De esa manera, el cambio más significativo en la filosofía del lenguaje será en los países del mare nostrum que, a diferencia de aquellos en los que apenas hubo influencia del latín, definirán al “Derecho” en forma distinta a los germánicos (aunque con raíz en común *recks) pero con un significado igual al que contemplaban (“lo recto, lo dirigido” conforme a ese sentido a posteriori, de “algo recto” porque “alguien lo estableció como recto”, el rex, el que dirige, directum).

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Con la implantación de leyes tales como el Brevario de Alarico, el Código de Eurico… donde el poder se concentrará en la figura del rey (rex), el término directum adquirirá mayor lógica aplicativa en el lenguaje usual, no solo debido a la nueva presencia germánica en los países anteriormente dominados por Roma (que provocará una rápida relación del término directum con el raihts, rett… y por lo tanto, el uso continuo de “directum” por los invadidos, actualizando el vocabulario a los acontecimientos), sino a la total inaplicación del término ius, que, a mi juicio, no desaparecerá formalmente pero sí sustancialmente. El ius pasará a ser “Derecho Privado”, y dentro de mis limitaciones de estudio, no he encontrado aspecto alguno en el que, durante épocas post-romanistas, se hubiese intentado recuperar la iurisprudentia virtuosa de los romanos.

La conclusión es: “directum” sustituye a “ius” no solo por la debilidad fónica de ésta, sino también porque los propios acontecimientos históricos (invasiones bárbaras, nueva época de reyes y reinos) harán de “directum” un término más correcto o adaptado para definir “lo rígido, lo recto, lo justo” de esa época de reyes, donde “directum”, “dirigo”, derivan de “rectum”, “rex” “regis”, que se emparentan lingüísticamente al *recks germánico, nuevo pueblo conquistador.

IV.

CONCLUSIÓN

Hemos llegado a la parte final del presente estudio, donde se extraerán las conclusiones para su reflexión posterior. El desarrollo de este trabajo ha ido siempre orientado a expresar la importancia de la institución de la propiedad, y la facultad política que implica a consecuencia.

Por tanto, aquí se han aportado las ideas siguientes:

-

La propiedad privada es la apropiación legítima de una cosa, con sentido de pertenencia pública. La idea de dinero (teoría del tiempo y representatividad del dinero) y la idea de sentido de pertenencia pública, legitimarían a la propiedad privada (en un aspecto objetivo y subjetivo).

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-

La facultad política es la potestad que dispone el propietario de hacer con lo que tiene lo que así estime, respetando la lealtad de sus actos, así como el sentido de pertenencia pública (se ruegue recordar el importante matiz al que nos referimos: todo lo vinculado a un interés social).

-

Ambas perspectivas (propiedad y facultad política) combinan la visión objetiva del Derecho Romano con la visión subjetiva de la Escolástica Medieval.

-

Los modelos democráticos actuales invaden la facultad política de las personas por medio de delegación simpática de poder a representantes políticos que, elegidos por sí mismos a través de sistemas de cooptación, generalizan las distintas morales de sus votantes (por tanto, restan su singularidad) imponiendo una moral interesada a otros colectivos (en este aspecto, se acompañen los estudios de la teoría de la elección pública), que afectarán a su propiedad. La esperanza de éstos últimos en recuperar lo perdido a consecuencia de la mayoría electoral del momento, se convierte en su modo de aceptar sistema tal. La utopía se vuelve topía, y ya no queda en un aspecto individual o subjetivo, mas al contrario, se convierte en un instrumento para las masas contra las masas.

-

La propiedad pública, en tanto poder, es un robo.

-

Para legitimarla, habremos de seguir dos ideas: 

Incorporar la idea de utopía, en tanto expresa la importancia de la posibilidad en las acciones humanas, la importancia de todas las consideraciones no violentas sobre la realidad en la reflexión ética, y su perfeccionamiento al ponderarse con más argumentos, con más discurso, pues la lógica de la acción existe en tanto obedece a ésta una respuesta. Esto es, el individuo es libre en el actuar siempre que vaya dirigido a lo bueno; lo “bueno” será fruto de su reflexión individual, y en un conflicto con el Otro, se aportará la conciencia moral recta por parte de un especializado en la materia (iudex o juez), en tanto perfeccionamiento de la imperfección de unos actos en controversia moral. A esta idea se acompaña, en igual forma, la reivindicación de la religión de Horkheimer, Habermas… ya vista.

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

El Derecho está separado de la Justicia. La única relación entre ambas es la ejecutoriedad que el Derecho ha de practicar en las decisiones de la Justicia. El Derecho es procedimiento, eficiencia, eficacia, economía procesal… lex, en definitiva; y la Justicia, es comprensión, justificación, casuística, flexibilidad, moral, ética… ius, es su expresión.

Tales sean las conclusiones: Propiedad, Facultad Política, Derecho y Justicia, porque “por eminentes que sean las cualidades intelectuales de un pueblo, si la fuerza moral, la energía, la perseverancia le faltan, en ese pueblo jamás podrá prosperar el Derecho” (Rudolf INHERING). Son impulsos de valores, de sensaciones, de intuiciones hacia algo bueno, lo que mueven por lo común a la voluntad humana; es filosofía lo que inspira al comportamiento, y en tanto filosofía, el planteamiento de una idea universal o común: lo bueno, el amor, lo sublime, la virtud.

Platón cuenta en El Banquete que el amor es fruto de una violación, que practica Penia (diosa de la pobreza) sobre Recurso (dios de la abundancia) en la celebración del nacimiento de la diosa de la belleza Afrodita, quedando desde ese mismo día Penia preñada de Amor. El amor es así hijo de la pobreza, duerme en el suelo, por eso permanece siempre en la sensación de lo pobre, no siendo ni delicado ni tan bello como se imaginaba…; es duro, hiriente, complicado por tratar de hacer una operación a corazón abierto… Pero también el amor es hijo del recurso, siendo valiente, virtuoso, lleno de energía… ¡un filósofo! Por eso el amor puede vivir y morir el mismo día… ¿Qué clase de ley para regular una vida llena de enamorados? ¿Cuántos artículos y preceptos para cada segundo singular producido de una manera, y por el contrario, cuántos artículos y preceptos para cada segundo singular no producido de esa manera?

Se ha ido creando la idea, a lo largo de todos estos años pasados, de transmitir al reino de la inteligencia y el racionalismo el modo de diseñar una forma de vida en la cual todas las personas pudieran vivir en paz y armonía, con rumbo a lo considerado por aquellas bueno, llegando a su acumulación en un único aparato de control político-económico, hasta haberse supuesto un enorme problema ("la acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales en la misma mano, sean estos de uno, de muchos, hereditarios,

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autonombrados o electivos, puede decirse con exactitud que constituyen la definición misma de la tirania")34.

Pero, como nuevamente defiende Inhering, el Derecho convertido en mera realidad social es un medio para imponer el poder y los intereses, de donde se deduce la necesidad de la lucha en defensa del propio derecho, en cuanto que de ello depende el desarrollo del Derecho objetivo, cuyo elemento creador no es otro que el fin de cada particular o el de la sociedad –bien común- (Kampf um’s Recht).

Marsilio de Padua, al que ya vimos, de hecho pareció hacer referencia más a la idea del iurisprudens que a la de un legislador coactivo, a la hora de referirse al gobernante. Se evidencia esto cuando proclama: “dos son los hábitos intrínsecos del gobernante perfecto, los dos inseparables en la realidad, a saber, la prudencia y la virtud moral, máxime la justicia”. Y de hecho, el paduano se encarga de recalcar la tan notable diferencia cuando apunta, parafraseando a Aristóteles que “la prudencia es la sola voluntad propia del gobernante, porque las otras parecen comunes a súbditos y príncipes”. ¿Qué clase de gobernante sería ese ajeno a súbditos? ¿Qué clase de relación habría entre los gobernantes y los gobernados pues? El escolástico continúa: “La prudencia es un hábito verdadero operante según razón en lo tocante a lo bueno y malo del hombre (…) el gobernante, ya sea uno, ya muchos, ha de decidir aquello que las leyes no pueden con certeza expresar, porque no es fácil determinarlo todo (…) por ello es conveniente, si vale llamar conveniente a lo necesario, que ningún futuro gobernante carezca de virtud moral, sobre todo, entre las demás, la justicia”; el gobernante, así parece, queda entendido como un virtuoso, con tres aspectos importantes a tener en cuenta: “primero el amor a la comunidad política establecida; después capacidad para las más importantes tareas del gobierno; en tercer lugar voluntad y justicia, entendiendo por virtud la prudencia, que es como el broche y maestra de todas las virtudes (…) queda manifiesto por lo dicho que no es posible ser bueno de modo eminente sin prudencia, ni prudente sin virtud moral (…) de lo dicho queda, pues, claro cuál es el sujeto propio o materia de las leyes humanas. Lo es, en efecto, el gobernante cuando estuviere preparado suficientemente con prudencia y virtud moral, máxime justicia”. Juan IGLESIAS SANTOS dice así: “el iurisprudens, un

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J.MADISON, "El Federalista, XLVII", DE EL CORREO DE NUEVA YORK, VIERNES 19 DE FEBRERO DE 1788.

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particular, no un magistrado –recalquémoslo-, es hombre “egregio”. También él, senador sin serlo, queda fuera del común rebaño. Cargado de saberes en materia jurídica, de él se dice que es prínceps civitatis, como se dice de su casa que es oráculo de la ciudad: est enim sine dubio domus iuris consulti totius oraculum civitatis (CICERON, De orat. 1, 45, 200)”.

Un gobernante dedicado al argumento y justificación en el caso concreto dista mucho de otro dedicado a lo general e indiferenciado; indiferenciación que desaparece a la hora de financiar y gravar. Cuando se dispone de propiedad, se ha expresado un Ser con categoría existencial en tanto singularidad, pues ha dedicado tiempo, fuerza de trabajo, expresión de un valor… para adquirir algo. Cuando se tiene, se dispone de facultad política, que transfiere valores, interpretaciones, perspectivas nuevas necesitadas de estudio para su puesta en colectivo, a partir de un análisis microeconómico en fusión con un análisis político sobre qué se pretende como individuo en sociedad, verdadero escenario en el cual se practican las virtudes.

Es ese el punto que ha pretendido alcanzar el presente estudio: “importa conocer el hogar en que nacen y maduran las instituciones. [Porque] tal hogar predica la existencia de un espíritu general, matriz y motor del todo jurídico. Ese espíritu significa, en definitiva, un orden superior de valores, que se expresa de varias formas, a tenor del significado y de la función peculiar de cada institución concreta…” (Juan IGLESIAS SANTOS). La influencia escolástica ya analizada en el trabajo demuestra el carácter plural, rico y flexible con el que se trató de impregnar al concepto de fe, a la autonomía; no se trataba de concebir, a palabras de Virgilio, un monstrum horrendum, informe, ingens, cui lumen ademptum, que dejase inutilizada a la voluntad (y que era precisamente lo que trataba de eliminarse). Para seguir el recorrido filosófico que trataron de ofrecer, así se ha considerado aquí, se ha de tener presente, en un enfoque económico, la relación del hombre con la cosa (derecho objetivo) que plantea la propiedad, para poder habilitar una facultad política del mismo sujeto propietario (derecho subjetivo) no ya sobre lo que tiene y trata de mantener (de acuerdo a su propia valoración, siempre no violenta, dentro de la utopía), sino sobre aquello que, no teniendo, le pertenece (sentido de pertenencia pública), y puede pedir responsabilidades siguiendo los procesos válidamente

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establecidos y diseñados por los expertos en la materia procesal, en aras a garantizar una seguridad jurídica efectiva en la actividad de la sociedad (Derecho), para, en el caso de pleitos, dar a cada uno lo suyo ad casum (Justicia).

Este estudio ha querido ser un grito por la democracia, por la autonomía del individuo, por la importancia del colectivo, en defensa de sus sueños, sus pasiones. Evidenciar la esclavitud que aún permanece en manera más sofisticada: “una ausencia de libertad cómoda, suave, razonable y democrática, señal del progreso técnico, prevalece en la civilización industrial avanzada (…) en virtud de la manera en que se ha organizado su base tecnológica, la sociedad industrial contemporánea tiende a ser totalitaria. Porque no es solo totalitaria una coordinación política terrorista de la sociedad, sino también una coordinación técnico-económica no-terrorista que opera a través de la manipulación de las necesidades. (…) Mientras se les mantenga en la incapacidad de ser autónomos, mientras sean adoctrinados y manipulados (hasta en sus mismos instintos), su respuesta a esta pregunta no puede considerarse propia de ellos” (MARCUSE). A tales aspectos me referí también en uno de mis artículos: El encadenado siente las cadenas cuando se mueve, a partir del cual traía a colación la extraña regulación que, durante el Principado Romano, Augusto estableció con ocasión de la manumisión de esclavos; una regulación que, a modo de subterfugio, daba supuesta “libertad” pero con real dominación o esclavitud, y en tal articulo lo comparaba con los mecanismos actuales de poder. Augusto replanteaba en tal forma la superestructura del imperio, practicando un cambio lampedusiano a efecto de la creación de un grupo social (latini juniani) con el que sostener al Principado. Así, expresaba:

“Con la creación de los denominados “latinos junianos” con la ley Iunia, los bienes o riquezas que aquellos [los libertos, o antiguos esclavos libertados por su dueño] hubieran obtenido durante su ‘libertad’, volvían de hecho a sus antiguos dominus o dueños, haciendo pues ficticia tal creación de nueva condición social libre, desde el momento el que redireccionaba todo el fruto de su trabajo en libertad al ciudadano romano manumisor, cuyo patrimonio aumentaba, y así Roma, al reconocer al latino juniano posibilidad de trabajo y ius commercium [supuesta libertad económica y política], se aprovechaba mezquinamente del nuevo instrumento legal no una, sino dos veces: con su

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ius commercium [facultad política] y con sus ganancias [propiedades, beneficios] que, mortis causa, vuelven al dominus antiguo. Sostendriamos que, en verdad, Augusto, imbuido por su ideal de hacer evolucionar a Roma sin olvidar nunca el ius quiritium, a partir de tal construcción de tres manifestaciones normativas (Iunia, Aelia Sentia, Fufia Caninia), no solo pretendería manetener a raya las manumisiones, sino que, aun producidas, la condición del manumitido dentro de la sociedad romana seguría siendo la misma que bajo el texto de su antiguo dueño, porque Augusto, a partir de sus reformas, habría extrapolado la vida en el hogar romano al Imperio y viceversa, haciendo del mecanismo latini juniani una maquinación legal que respondería a ese cambio augusteo para que Roma evolucionase manteniendo

los

viejos

principios

romanos

(la

esclavitud).

Me urge repetirlo y aclararlo: Augusto lleva la posición del dominus privado al dominio público, a Roma, ello cuando el ciudadano romano se desentiende de su esclavo por medio de la manumisión, pero, cuando eso sucede, el término “esclavo” se sustituye por “latino juniano”.

La única forma de adquirir conciencia acerca de la gravedad de nuestro letargo, es hacer que arda Babilonia, el sistema inconcluso. Se precisa, para ello, de un sentido de responsabilidad y lealtad, en aras a, desde la empatía, ejercitar nuestra facultad política respecto a lo que tenemos, en tanto esta será nuestra pura forma de autodeterminación: “nos corresponde ocuparnos de la gran tarea que aún resta ante nosotros: que de estos venerables muertos aprendamos a dedicarnos con mayor ahínco a la causa por la que dieron hasta la última medida de entrega; declarar aquí solemnemente que estos muertos no han perecido en vano; que esta nación, Dios mediante, vea renacer la libertad y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no desaparezca de la faz de la tierra” (Abraham Lincoln, Discurso pronunciado el 19 de noviembre de 1863, en Gettysburg).

BIBLIOGRAFÍA -

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