Prólogo a la segunda edición de ¿Hay respuestas correctas en el derecho?

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 1

1/7/16 10:34 AM

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 2

1/7/16 10:34 AM

¿Hay respuestas correctas en el derecho?

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 3

1/7/16 10:34 AM

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía del Derecho

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 4

1/7/16 10:34 AM

¿Hay respuestas correctas en el derecho? Segunda edición ampliada

Rodolfo Arango

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 5

1/7/16 10:34 AM

Arango, Rodolfo ¿Hay respuestas correctas en el derecho?/ Rodolfo Arango. 2ª ed. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2016. 212p.; 21 cm. – (Biblioteca Universitaria. Ciencias Sociales y Humanidades. Serie Filosofía del derecho)

ISBN: 978-958-665-366-4



1. Derecho 2. Interpretación del derecho. Filosofía del derecho I. Tít. II. Serie

340 cd 20 ed. AGL 9229 CEP-Biblioteca Luis-Ángel Arango

La presente edición, 1999 Segunda edición ampliada, 2016 © Rodolfo Arango © Universidad de los Andes Cra. 1 N° 18ª-10 Bogotá D.C. Tel. 3520466 – Ext.2382 Fax 2812130 www.uniandes.edu.co

© Siglo del Hombre Editores Cra. 32 N° 25-46 Bogotá D.C. Tels.: 3377700 (PBX)-3440042 Fax: 3377665 www.siglodelhombre.com Diseño de portada Yessica Acosta ISBN: 978-958-665-366-4 Impresión Editorial Kimpres S. A. S. Calle 19 Sur Nº 69C-17, Bogotá D.C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por, un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 6

1/7/16 10:34 AM

Muchas personas contribuyeron a la realización de este trabajo. Agradezco especialmente a Carlos B. Gutiérrez por sus agudos comentarios y oportunas correcciones; a Mauricio García Villegas, por su disposición a discutir los problemas que plantean las ideas centrales de la tesis; a Irene y Consuelo, por su paciencia y generosidad; y, a mis padres, por su apoyo y permanente estímulo. Igualmente deseo agradecer a Silvia Cristancho, Javier Fandiño, Ana Cristina Múnera, Martha Isabel Bonilla y Emilia Franco de Arcila por haber hecho posible esta publicación.

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 7

1/7/16 10:34 AM

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 8

1/7/16 10:34 AM

contenido

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN............................. xi INTRODUCCIÓN............................................................ 1 I DERECHO COMO INTERPRETACIÓN Teorías semánticas e interpretativas del derecho............ 7 Teorías semánticas del derecho................................ 8 Teoría interpretativa del derecho.............................. 11 Interpretación literaria e interpretación jurídica............. 13 Interpretación literaria............................................. 13 Interpretación jurídica............................................. 15 Los críticos de Dworkin y reinterpretación de su propuesta....................................................... 19 Perspectivas interna y externa................................. 19 Giro interpretativo del derecho................................. 23 Derecho: ¿ciencia o arte?......................................... 32 II TESIS DE LAS RESPUESTAS CORRECTAS Decisiones judiciales, discrecionalidad y respuestas correctas.................................................................. 48 Decisiones judiciales................................................ 48 Tesis positivista de la discrecionalidad..................... 49 Única respuesta correcta en casos difíciles............... 52 Tesis de la única respuesta correcta.............................. 54

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 9

1/7/16 10:34 AM

Presupuestos de la tesis........................................... 54 Presupuestos políticos: derechos preexistentes... 54 Presupuestos fácticos: sistemas jurídicos avanzados.......................................................... 56 Contenido de la tesis................................................ 58 Condiciones asertivas de las proposiciones normativas........................................................ 58 Método constructivo de la coherencia................. 61 Criterios de corrección....................................... 63 Discusión crítica e interpretación de la tesis a partir de Gadamer............................................................. 65 Discusión jurídica.................................................... 66 Tesis de la discrecionalidad................................ 66 Tesis de los derechos......................................... 71 Discusión filosófica.................................................. 77 Tesis de la demostrabilidad................................ 77 Tesis de la dependencia..................................... 80 Interpretación a partir de Gadamer.......................... 90 III HÉRCULES: REALIDAD O IDEA REGULATIVA Integridad, responsabilidad política y respuestas correctas.................................................................. 106 Naturaleza del juez Hércules.......................................... 109 Descripción de la práctica jurídica........................... 109 Idea regulativa de la actividad judicial...................... 114 Hércules como ideal en proceso de realización............... 121 Giro interpretativo del derecho y sus consecuencias para la teoría de la decisión judicial......................... 128 Teoría de la argumentación jurídica y tesis de la única respuesta correcta................................. 136 Tesis de la única respuesta correcta y la independencia entre el derecho y la moral....................................... 147 Síntesis

.................................................................... 157

Bibliografía .................................................................... 159 Índice onomástico.......................................................... 167 Índice temático.............................................................. 171

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 10

1/7/16 10:34 AM

Prólogo a la segunda edición

Bien vale la pena volver sobre el tema objeto del presente libro más de quince años después de su publicación. Las reflexiones de Ronald Dworkin en torno a la corrección en el derecho no han perdido vigencia. Por el contrario, la discusión sobre la objetividad de las decisiones jurídicas ha adquirido una indudable centralidad en épocas de activismo judicial y constitucionalización del derecho, donde el rol del juez constitucional es discutido en todo el mundo. Al lector le corresponde el juicio final sobre la pertinencia de las reflexiones que consigno como prólogo en esta segunda edición de ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Se trata de una conferencia con el título Discrecionalidad, objetividad y corrección de las decisiones judiciales, que presentara en una primera versión ante colegas del Brasil, la cual continúa y actualiza el interrogante inicial, esto es, la posibilidad de predicar una única respuesta correcta para cada caso jurídico difícil. Dejo al implacable criterio del lector la conclusión final respecto a qué tan defendible es la corrección en el derecho, no sin antes advertir que Ronald Dworkin, inspirador del debate, ha sabido despedirse de este mundo dejando un último libro, Justicia para erizos1, en el que subsume la corrección en la interpretación bajo la tesis de la unidad del valor. Si bien el escrito final de Dworkin amerita un nuevo examen, más completo e integral que el adelantado hasta ahora, no será este el lugar

1

Ronald Dworkin, Justicia para erizos, México, Fondo de Cultura Económica, 2014. (Original en inglés de 2011).

xi

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 11

1/7/16 10:34 AM

para hacerlo; ello por razones de extensión y coherencia con mi escrito de 1999 que se publica sin modificación. No sobra, sin embargo, advertir que la lectura de Justicia para erizos da elementos adicionales y esclarecedores, desde la escuela del pragmatismo filosófico en la que militara Dworkin, para entender afirmaciones como la de que los intérpretes “pueden pensar que hay una verdad objetiva en la interpretación. Pero, claro está, si creen que hay una verdad objetiva en el valor”2. Baste lo anterior para invitar a la continuación en las investigaciones sobre las relaciones entre objetividad, corrección y valor en el pensamiento del autor norteamericano que inspirara la reflexión a la que se alude a continuación.

Discrecionalidad,

objetividad y corrección de las decisiones judiciales

Desde tiempos inmemoriales la humanidad busca que el derecho sea un derecho justo. Gustav Radbruch, ya en el siglo XX, afirmaba que el sentido del derecho es servir a la justicia3. Pero la relación entre derecho y justicia no ha sido pacífica. Su discusión está en el centro de la filosofía del derecho4. Una parte importante de la misma la constituye la teoría de la decisión judicial. Cómo asegurar que la interpretación y la aplicación del derecho sean correctas o justas es una pregunta que ha



Ibíd., pp. 191-192.



“La idea del derecho no puede ser otra que la justicia”. Gustav Radbruch, Filosofía del derecho, cuarta edición, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 44. Para Radbruch “el derecho no se puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, […] que según su sentido se halla destinado a servir a la justicia”. Gustav Radbruch, El hombre en el derecho, Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 135-136.



Ver entre otras las tesis de Hans Kelsen, ¿Qué es la justicia?, tercera edición, Barcelona, Ariel, 2001; Gustav Radbruch, Filosofía del derecho, 1959; Herbert L. A. Hart, El concepto del derecho, segunda edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977 y “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”, en: R. Dworkin (comp.), La filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, pp. 35-74; Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, quinta edición, Buenos Aires, Eudeba, 1994; John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000; Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978; Joseph Raz, Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988 y La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons, 2007, o Robert Alexy, La institucionalización de la justicia, Granada, Comares, 2005.

2 3

4

xii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 12

1/7/16 10:34 AM

dividido las aguas entre los seguidores del derecho natural5 y los defensores del derecho positivo6 en todos los tiempos. A los temas clásicos siempre debemos volver. Su riqueza y diversidad dejan grandes enseñanzas. Clásica es una obra, recuerda Hans Georg Gadamer, cuando nos interpela siempre, pese al cambio de circunstancias7. Preguntarnos hoy sobre la discrecionalidad de los jueces y la objetividad en sus decisiones nos sitúa de nuevo en uno de los debates más apasionantes y cruciales que existen sobre la importancia de los derechos y del control al poder público. Como bien lo afirmara Robert Alexy en su Teoría de la argumentación jurídica8, de la posibilidad de fundamentar racionalmente las decisiones judiciales depende la legitimidad del Estado. A continuación abordaré el tema de la discrecionalidad, la objetividad y la corrección de las decisiones judiciales a partir de un enfoque epistemológico y de teoría de la acción. Defenderé la hipótesis de que no hemos sacado para el ámbito del derecho y de la moral todas las consecuencias de la revolución copernicana iniciada por Kant en la filosofía moral9, en parti

5

Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1992; Dworkin, El imperio de la justicia.

Kelsen, ¿Qué es la justicia?; Hart, “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”.

6



Hans Georg Gadamer, Verdad y método, Barcelona, Sígueme, 1980.



Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. (Original en inglés 1978).



Kant mismo se refiere al cambio de perspectiva histórica de sus planteamientos sobre moralidad en términos de una revolución: “Así, nada tiene de extraño, si miramos hacia atrás a todos los esfuerzos emprendidos siempre y hasta ahora para encontrar el principio de la moralidad, el porqué de que hayan tenido que fallar en su totalidad. Se veía al hombre atado por su deber a leyes, pero a nadie se le ocurrió que está sometido solamente a su legislación propia y sin embargo universal, y que está atado solamente a obrar en conformidad con su propia voluntad, que es, sin embargo, según el fin natural, universalmente legisladora”. Immanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Barcelona, Ariel, 1999, p. 195. (Versión original Ak. 433, pp. 25-31). Todos los pensadores anteriores que se ocupaban de la moral fallaron, según Kant, por estar buscando el fundamento del deber moral en algo externo, sea una realidad objetiva o la voluntad de un ser superior, sin percatarse que la universalidad de la ley moral sólo puede proceder de que ella emana de la propia voluntad de los seres humanos. En consecuencia, el principio de moralidad para Kant goza de universalidad sólo y en cuanto deriva de la razón práctica del ser humano, esto es, de su estructura formal válida para todo ser racional, incluso no humano. El giro copernicano de Kant consiste en no buscar ya más el fundamento objetivo del deber moral en algo “allí afuera”, heterónomo, impuesto por algo o alguien diferente a los seres humanos mismos, sino en el hecho de que el principio

7 8

9

xiii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 13

1/7/16 10:34 AM

cular no hemos podido superar una visión epistemológica para arribar a una concepción hermenéutica del derecho10; y que, de lograrlo, tendría una gran trascendencia para la corrección de las decisiones judiciales. Algunos intentos de arribar a dicha concepción hermenéutica han sido los desarrollados por Ronald Dworkin en su tesis del derecho como integridad11 o por Alexy con su tesis sobre la pretensión de corrección12. Los enfoques iusfilosóficos del profesor Streck13 y el mío propio14 se encaminan en la misma dirección. Mi invitación a tomarnos en serio la intencionalidad de los actores15 en la práctica interpretativa del derecho, para valorar entre otras la corrección y la objetividad de las decisiones judiciales, la desarrollaré en tres pasos. Primero me ocuparé de la discrecionalidad judicial a partir de dos sentencias recientes proferidas por las Altas Cortes en Colombia. Estos casos nos permitirán discutir en concreto sobre el libre ejercicio de la discreción por parte de los jueces al dictar las decisiones judiciales. En un segundo apartado abordaré dos concepciones de la objetividad, dependiente cada una de ellas de teo-

de la moralidad se deriva de la estructura misma de la racionalidad de los agentes. Cómo se asegure la universalidad de la legislación propia es algo que luego podrá ser discutido al analizar los juicios morales y la manera en que requieren estar formulados para poder ser aceptados por cualquier persona guiada por una buena voluntad, esto es, que no se deje arrastrar por intereses patológicos que buscan realizar sus fines particulares sin tener en cuenta a todos los demás. Sobre la objetividad del principio de moralidad, pese a su intrínseca relación con la subjetividad humana, volveremos luego al hablar de objetividad sin objetos en la teoría moral (ver infra). Responsables de formular la concepción hermenéutica, compatible con la moralidad kantiana, son entre otros Gadamer, Verdad y método, y Dworkin, El imperio de la justicia.

10

Dworkin, El imperio de la justicia.

11

Alexy, La institucionalización de la justicia.

12

Lenio Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, segunda edición, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004.

13

Rodolfo Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1999 y Derechos humanos como límite a la democracia, Bogotá, Editorial Norma, 2008.

14

Sobre intencionalidad en la filosofía en general, ver la introducción al tema realizada por John Searle (La mente. Una breve introducción, Bogotá, Editorial Norma, 2006) y los escritos de Dworkin sobre las intenciones en la interpretación, en particular el capítulo “El foro de los principios”, en: Una cuestión de principios (Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2012). Sobre la importancia de las intenciones en un enfoque internalista del derecho, ver Arango, Derechos humanos como límite a la democracia, p. 82 ss.

15

xiv

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 14

1/7/16 10:34 AM

rías de la verdad contrapuestas: la teoría de la verdad como correspondencia mente-mundo y la teoría de la verdad como coherencia. En este debate me situaré del lado de Hilary Putnam16 y en contra de autores con posiciones divergentes como Richard Rorty, con su defensa del relativismo valorativo17, o Hans Kelsen y Herbert L. A. Hart, quienes defienden diversas modalidades de positivismo jurídico18. En un tercer apartado presentaré la tesis de la única respuesta correcta de las decisiones judiciales reconstruida a partir de una teoría intencionalista del derecho, inspirada originalmente en el libro de J ­ ohn L. Austin Cómo hacer cosas con palabras19, que comprende el derecho como una práctica colectiva de la que dependen la integridad del orden jurídico y la dignidad y los derechos de los coasociados20. Terminaré mostrando cómo en los casos colombianos la respuesta correcta puede establecerse tomando en cuenta las intenciones de los actores, con independencia de las posibles divergencias en relación con las consecuencias de dichas decisiones.

Discrecionalidad:

entre la libertad y la arbitrariedad

Hace más de medio siglo Ronald Dworkin advertía en Judicial Discretion21 sobre la importancia de analizar cómo deciden los jueces en la práctica los casos y sobre la necesidad de limitar su discrecionalidad si queremos tomarnos en serio los derechos. El interés de Dworkin no era principalmente descriptivo. Por el contrario, la reflexión sobre cómo actúan los jueces en la práctica y deben decidir los asuntos a ellos sometidos involucra valoraciones críticas sobre el deber ser del derecho. La preocupación de Dworkin se ha visto reflejada

Hilary Putnam, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, Barcelona, Paidós, 2004.

16

Richard Rorty, Contingencia, ironía y solidaridad, Barcelona, Paidós, 1996.

17

Kelsen, ¿Qué es la justicia? y Hart, “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”.

18

John L. Austin, How to Do Things with Words, New York, Oxford University Press, 1976.

19

Dworkin, Justicia para erizos.

20

Ronald Dworkin, “Judicial Discretion”, en: The Journal of Philosophy, 60 (21): 623-638, 1963.

21

xv

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 15

1/7/16 10:34 AM

en los innumerables debates y discusiones sobre la materia desde entonces22. Lo primero sea distinguir dos diversos sentidos en que se usa la palabra “discrecionalidad”. Lato sensu, “discrecionalidad” es la apreciación, valoración o estimación de hechos o normas por parte de un intérprete con autoridad pública para decidir un caso. Referida a la actividad del juez, la discrecionalidad en sentido lato remite a la valoración que el juez hace de los hechos y las normas de un caso en cuanto a su relevancia y sus alcances para decidirlo de conformidad con el orden jurídico vigente. Stricto sensu, la discrecionalidad se refiere a la libertad que tendría el juez para fallar cuando el ordenamiento no establece de manera clara y unívoca cómo debe decidirse un caso. En este último sentido es que la discrecionalidad se convierte en un tema contencioso y de importancia teórica y práctica: si los jueces son libres para establecer, a su leal saber y entender, cuál es la solución a un caso cuando la ley no es clara, completa o sin contradicciones, entonces resulta un espejismo, incluso hasta un enmascaramiento o engaño, sostener que las personas tienen derechos con independencia de la voluntad de los agentes oficiales que tienen el poder político de reconocerlos. Dworkin hizo célebre el rechazo a la discrecionalidad judicial en un sentido fuerte, para lo cual presentó su tesis de la única respuesta correcta en cada caso difícil23. Por su parte, Herbert L. A. Hart defendió hasta el final de sus días –en el Postscríptum– la discrecionalidad judicial, entre otras razones por no existir un orden objetivo de valores del cual hacer depender la corrección o incorrección de una decisión en situaciones de penumbra24. Si bien Hart reconoció que en su libro El concepto del derecho subestimó la importancia a los principios en el derecho, a fin de cuentas no terminó por aceptar la Una parte representativa de la extensa discusión de las tesis sobre las respuestas correctas en el derecho puede consultarse en Marshall Cohen (Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Totowa, New Jersey, Rowman & Allenheld, 1984) y Universidad de Valparaíso (Ronald Dworkin. Estudios en su homenaje, Valparaíso, Revista de Ciencias Sociales/Edeval, 1993), entre muchas otras.

22

Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.

23

H. L. A. Hart, Postscríptum al concepto de derecho, Penélope A. Bulloch y Joseph Raz (eds.), México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 59.

24

xvi

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 16

1/7/16 10:34 AM

tesis de la corrección objetiva en el derecho. En consecuencia, dejó en manos de los jueces y de su buena formación, i.e., de su capacidad racional y su honestidad personal, la manera de llenar los vacíos normativos cuando deciden; así los jueces, según Hart (tesis compartida también por Kelsen), crean derecho en los casos de penumbra o en los casos difíciles, no pudiendo hablarse en este contexto de objetividad o corrección25. Dos casos recientes en Colombia sirven para ejemplificar la relevancia de la discusión sobre discrecionalidad judicial, objetividad y corrección. Caso 1: un artículo constitucional26 prohíbe a los funcionarios públicos nombrar a familiares de funcionarios que hayan participado en su elección. Magistrados de la Corte Suprema de Justicia nombraron a ex magistrados de la misma Corte, que en su momento habían participado en su nominación, para un cargo en el Consejo Superior de la Administración de Justicia. Defendieron su decisión con el argumento que la norma no prohibía elegir a sus propios electores, sino a los familiares de éstos. El Consejo de Estado, máxima autoridad de la justicia contencioso administrativa en Colombia, anuló la elección27. Caso 2: el Presidente de Colombia objetó una reforma constitucional a la administración de justicia aprobada por el Legislativo, aun cuando la Constitución Política no establece dichas facultades. El Legislativo aceptó las objeciones presidenciales contra el acto legislativo y archivó la reforma constitucional antes aprobada. El Presidente invocó la inconveniencia y la inconstitucionalidad de la reforma constitucional para objetarla. El Consejo de Estado sostuvo en su decisión que el Presidente no podía objetar una reforma constitucional aprobada por el constituyente, en este caso el Legislativo en funciones de constituyente derivado28.

Hart, El concepto del derecho.

25

Constitución Política de Colombia. Artículo 126.

26

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de junio de 2014.

27

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 16 de septiembre de 2014, por la que se anula el Decreto 1351 de 2012. Consideró el Consejo de Estado que no existe en la Carta Política norma alguna que habilite al Presidente de la República para objetar actos reformatorios de la Constitución.

28

xvii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 17

1/7/16 10:34 AM

Los casos citados han generado gran discusión en Colombia, con importantes efectos políticos, hasta el punto que actualmente se tramita por el Legislativo una reforma que busca establecer de nuevo el equilibrio de poderes por considerar que el diseño del ordenamiento jurídico nacional es deficiente. Considero que ambas decisiones del Consejo de Estado, la que anuló el nombramiento de colegas que antes habían participado en la elección de los nominadores, o la que declaró que el Presidente no tiene facultades constitucionales para imponerse al Legislativo y objetar reformas constitucionales aprobadas por el constituyente, son decisiones correctas, como mostraré al final de mi escrito.

Objetividad:

dos opciones incompatibles

Lo contrario a la discrecionalidad judicial, en sentido estricto, es la objetividad en la toma de las decisiones jurídicas. Quien afirma que es posible determinar cuándo una sentencia es “objetivamente” correcta, rechaza la subjetividad y la relatividad que subyacen a la tesis de la discrecionalidad. No obstante, antes de abordar el problema de si es posible establecer –¿descubrir o construir?– la objetividad de una decisión judicial, es pertinente advertir lo que no abordamos en este escrito. No se trata aquí de defender, en general, la objetividad de los juicios de valor. En este sentido, no se presenta y defiende una tesis metafísica sobre lo que hace objetivas a las decisiones prácticas. No asumimos aquí, por lo tanto, una perspectiva externa o del “ojo de Dios”, según la cual lo que se afirma es objetivo si y sólo si puede ser demostrado en todos los mundos posibles, i.e., con independencia del contexto. Para debatir sobre la objetividad en el derecho no es necesario partir de una tesis tan fuerte y con tantos compromisos metafísicos. Basta simplemente asumir una perspectiva interna 29 o la posición de un participante30 que desea ser leal a la práctica del derecho tal como la vivimos en las sociedades contemporáneas. Quien afirma la objetividad de una decisión Putnam, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, p. 124; Dworkin, La justicia con toga.

29

Alexy, El concepto y la validez del derecho.

30

xviii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 18

1/7/16 10:34 AM

judicial, y por lo tanto la posibilidad de establecer la no objetividad de otras opciones o alternativas de decisión, no busca decir cómo son todas las cosas en el mundo, con independencia del contexto. Por el contrario, quien asume participar en la práctica jurídica y argumentar desde adentro, o sea, respetando las reglas del juego o de la práctica social compartida que es el derecho, tiene pretensiones más humildes o limitadas: establecer la objetividad de una decisión judicial a partir de las valoraciones31 que permiten hacer del orden jurídico existente el mejor orden que puede ser entendido como un todo integral32. Dicho lo anterior resulta esclarecedor establecer dos concepciones de la objetividad en el derecho que llevan a conclusiones contrapuestas, y argumentar a favor de la última. La diferencia entre las dos opciones es, digámoslo así, metodológica. Desde la perspectiva externa es posible contraponer la objetividad “con objetos” a la objetividad “sin objetos”33. Ambas posturas tienen importantes implicaciones para el debate sobre la relación entre el derecho y la moral. Por mencionar sólo una, la primera tiende a sustentar posiciones escépticas en relación con la defensa de la corrección de las decisiones judiciales, mientras que la segunda no. Veamos rápidamente en qué consiste el debate para luego describir las dos opciones en torno a la objetividad. La interpretación positivista niega una relación necesaria entre el derecho y la moral: los juicios de valor que haga un juez son subjetivos34. La interpretación antipositivista35 afirma una relación necesaria entre el derecho y la moral: los juicios de valor que haga el juez pueden fundamentarse objetivamente36. La divergencia entre ambas interpretaciones ­puede Sostiene Hilary Putnam sobre la objetividad de las valoraciones, en plena consonancia con el giro copernicano de Kant en la ética (ver supra nota 9): “El valor objetivo no emana de un órgano sensorial específico, sino de la crítica de nuestras valoraciones”. Hilary Putnam, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, p. 124.

31

Dworkin, El imperio de la justicia y Justicia para erizos.

32

Hilary Putnam, Ética sin ontología, Barcelona, Alpha Decay, 2013.

33

Hart, “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”; Kelsen, ¿Qué es la justicia?

34

Alexy, La institucionalización de la justicia; Dworkin, Justicia para erizos.

35

Ronald Dworkin, Una cuestión de principios, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2012.

36

xix

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 19

1/7/16 10:34 AM

obedecer, en parte, a las concepciones sobre objetividad de las que parten.

Objetividad

con objetos

Quizás quien mejor ha expresado la tesis positivista en el debate iusfilosófico de finales del siglo XX fue Herbert L. A. Hart en su escrito póstumo. En el Postscríptum Hart rechaza la tesis de Dworkin, según la cual los principios de moralidad hacen parte del derecho, con el argumento de que no existe una escala o un orden objetivo de valores externo al derecho del cual se pueda hacer depender la objetividad o no de una decisión judicial en los casos difíciles37. La tesis de Hart, pese a la influencia que Ludwig Wittgenstein ejerciera sobre el iusfilósofo inglés, termina por negar la objetividad de las decisiones de los jueces en casos difíciles, enfatizando el momento de creación del juez al solucionar los casos particulares. Si existe objetividad en el derecho, ella sería a posteriori, esto es, reconstruible a partir de la fundamentación argumentativa del juez en un caso para cuya solución no se contaba con una regla jurídica previa, y no a priori según parámetros objetivos de forma que el juez tuviera que atenerse a ellos para fallar correctamente. En relación con el primer caso enunciado arriba, Hart aduciría que su solución dependería del juez en caso de no existir una regla jurídica que determine si el principio a fortiori –según el cual si los magistrados no podían nombrar en un cargo público a familiares de sus electores mucho menos podían nombrar a los electores mismos– prima sobre el principio pro libertate –según el cual las limitaciones para ejercer un cargo público deben interpretarse restrictivamente a favor de la libertad. Para la concepción de la objetividad con objetos sólo si contáramos con una escala universal y fija de principios o valores morales38 podríamos saber cuándo un juicio de valor hecho Dice Hart sobre el rechazo de Dworkin a la discreción judicial: “Sólo si para todos estos casos hubiera siempre que encontrar en el derecho existente un único conjunto de principios de orden superior que asignaran pesos relativos o prioridades a tales principios competitivos de orden inferior, la importancia de la creación jurídica no sería meramente diferida, sino eliminada”. H. L. A. Hart, Postscríptum al concepto de derecho, Penélope A. Bulloch y Joseph Raz (eds.), México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 59.

37

Ibíd.

38

xx

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 20

1/7/16 10:34 AM

por un juez para resolver un caso es un juicio “objetivo”39. Esta visión, calcada metodológicamente del verificacionismo en las ciencias empíricas, hace depender la objetividad de un juicio moral de la existencia de una realidad moral independiente a nosotros de la cual se haga depender la objetividad de dichos juicios40. La “objetividad con objetos”, aquí entendidos como entes o propiedades morales que hacen objetivo un juicio moral, trabaja así con una teoría de la verdad como correspondencia mente-mundo41. Sólo si lo que está en nuestra mente –y es expresado mediante proposiciones lingüísticas o enunciados asertivos– corresponde con las cosas tal y como son en el mundo, entonces lo que decimos de ese mundo será objetivo o verdadero. La ventaja de esta teoría de la verdad es que sólo daremos por verdadero objetivamente aquello que podamos constatar o verificar mediante la experiencia, siendo el resto de las valoraciones propio del ámbito de la opinión (doxa), lo que no debe dar lugar a pretensión alguna de objetividad.

Objetividad

sin objetos

A la anterior concepción ontológica de la objetividad se opone una concepción diferente: la de la objetividad sin objetos. El filósofo de la matemática y ahora filósofo práctico, Hilary Putnam42, sostiene que es posible defender la objetividad de los juicios de valor (en particular los juicios morales) si redefinimos lo que entendemos por objetividad. Este término, sostiene Putnam, no es exclusivo de las ciencias exactas sino que puede ser extendido para las ciencias sociales o humanas sin que con ello corra el riesgo de trivializarse. Objetividad “sin objetos” significa hacer depender la objetividad o verdad de un juicio –sea empírico o valorativo– no de una realidad ontológica separada de nuestras prácticas, sino de una realidad que nosotros mismos construimos a partir de juegos lingüís Así Richard Rorty (La filosofía y el espejo de la naturaleza, Madrid, Cátedra, 1983), Herbert L. A. Hart (Postscríptum al concepto de derecho) o John Mackie (Ética: la invención de lo bueno y lo malo, Barcelona, Gedisa, 2000), por mencionar sólo algunos influyentes pensadores contemporáneos.

39

Dworkin, Justicia para erizos, p. 22 ss.

40

Para una clara exposición sobre las teorías de la verdad como correspondencia y como coherencia, ver Rorty, La filosofía y el espejo de la naturaleza.

41

Putnam, Ética sin ontología.

42

xxi

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 21

1/7/16 10:34 AM

ticos que no dependen de nuestra subjetividad43. En palabras de Putnam, “la ética y la matemática pueden tener y tienen objetividad, sin tratar de objetos sublimes o intangibles, tales como «formas platónicas» o «entidades abstractas»”44. La teoría de la verdad que subyace a la objetividad “sin objetos” es una que hace depender la objetividad de los juicios (incluidos los juicios empíricos y morales) de la teoría más coherente existente en el momento –y siempre revisable, abierta hacia el futuro– en contraste con las teorías que logran explicar los fenómenos en el mundo45. Volviendo al ejemplo anterior, según la concepción de la objetividad sin objetos, la objetividad, verdad o corrección de un juicio depende de la coherencia de la teoría que mejor reconstruya el fenómeno referido por el juicio. La decisión de permitir nombrar al nominador de un funcionario público porque la disposición normativa no lo prohíbe expresamente, garantizando así el principio in dubio pro libertate, no tiene en cuenta otros principios que también hacen parte del derecho establecido, a saber, los principios de imparcialidad, igualdad y moralidad que, de tenerse en cuenta, reconstruyen de una mejor manera lo que es la práctica social del derecho interpretada de forma más completa e integral. Lo dicho sobre la discrecionalidad y sobre la objetividad nos habilita ahora sí para referirnos específicamente a la corrección de las decisiones judiciales46. Dejaremos el segundo ejemplo, algo más complejo y relativo a las objeciones presidenciales ejercidas para impedir la entrada en vigencia de una reforma constitucional no querida por el jefe del Ejecutivo, para el epílogo de nuestra reflexión.

Corrección judicial: “lo que se dice” o/y “lo que se hace” La corrección puede predicarse de una decisión judicial entendida como el contenido del juicio o la actuación del juez. Ibíd.

43

Ibíd., p.16.

44

En el mismo sentido Dworkin: “Los juicios morales son verdaderos, cuando lo son, no en virtud de una concordancia (con entidades morales), sino en vista de la alegación sustantiva que es posible hacer a su favor”. Dworkin, Justicia para erizos, p. 27.

45

Ver sobre el tema Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?

46

xxii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 22

1/7/16 10:34 AM

El juicio de corrección se deriva del juicio de objetividad pero va más allá de éste. La decisión correcta no sólo reproduce el orden jurídico sin sesgo o manipulación, sino además lo hace aparecer como el mejor posible visto dicho orden jurídico como un todo integral47. La objetividad es condición necesaria mas no suficiente de la corrección judicial. Para alcanzar la segunda debe asegurarse tanto la adecuada descripción del sistema jurídico como su mejor justificación moral. Cuando debatimos sobre la posibilidad de adscribir corrección a las decisiones judiciales, resulta incierto si atribuimos la corrección de la decisión a lo que se dice o a lo que se hace con ella, o a ambas cosas. Esta sutil distinción, que ganamos gracias al trabajo precursor de John L. Austin48, resulta de gran importancia para avanzar en el esclarecimiento del problema de la discrecionalidad de la decisión judicial. Antes de abordar el apasionante debate que han suscitado las tesis de autores como Dworkin y Alexy sobre la corrección de la decisión judicial –de si ésta es sólo una corrección procedimental o también una sustantiva49–, es importante avistar el cuadro completo de la discusión. Esto porque el debate sobre la corrección viene afectado por un “aguijón semántico”50 –como lo denominara Dworkin– que limita lo que dice el derecho positivo (semántica) sobre la debida interpretación y no abarca además lo que se hace en la práctica interpretativa (pragmática). El giro copernicano de Kant en ética tiene consecuencias también para el derecho51. La genialidad de Kant consistió en entender que la objetividad de la moral no se gana del lado del objeto, donde la buscaban empiristas y metafísicos, sino del lado del sujeto: somos nosotros mismos, como seres racionales y autónomos, quienes presuponemos el mundo moral para luego comportarnos moralmente. Pese a la subjetivación de la moral52, o precisamente por ella, la objetividad de nuestros juicios de valor no depende de algo heterónomo, cosa que Dworkin, El imperio de la justicia.

47

Austin, How to Do Things with Words.

48

Arango, ¿Hay respuestas correctas en el derecho?

49

Dworkin, El imperio de la justicia.

50

Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres.

51

Gadamer, Verdad y método.

52

xxiii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 23

1/7/16 10:34 AM

la haría imposible, sino del orden normativo con vocación de universalidad que pueda vincular a todo ser racional y razonable, en el sentido anotado por John Rawls53. Objetivo sería el juicio moral que pase la prueba del imperativo categórico, a saber, aquel curso de acción cuya máxima la persona pueda querer se convierta en una ley universal. Proyectado al derecho, el giro copernicano de Kant arroja importantes consecuencias: el antídoto contra la discrecionalidad (en sentido fuerte) del juez cuando decide los casos sometidos a su jurisdicción no es la justificación de sus decisiones a partir de una dudosa moral heterónoma, como sí un orden fijo y externo de valores que determina cada decisión correcta. Nada “allí afuera”, como diría Dworkin54, otorga corrección a las sentencias de los jueces; la objetividad de las valoraciones morales y la corrección de las decisiones dependen de su fundamentación, en particular de la coherencia con otras decisiones adoptadas en el pasado, de forma que sea la mejor descripción del sistema jurídico al que pertenecen entendido como un todo integral55. Es por ello que la corrección de la decisión no radica en sólo lo dicho sino también y principalmente en lo hecho, de cara a la práctica colectiva de la cual la decisión judicial hace parte. Lo anterior porque, como lo ha expresado Martha Nussbaum respecto a las decisiones legislativas, pero que también aplica para las decisiones judiciales, ellas determinan el ámbito de posibilidades de acción de los sujetos, pero también su realidad emocional56. Advierto que lo que sigue es todavía una reflexión preliminar que requiere de mayor elaboración y precisión, pero que considero oportuno plantear aquí en espera de recibir valiosos comentarios o críticas. La corrección de la decisión judicial puede hacer referencia a lo que en ella “se dice” respecto del derecho (enfoque semántico) o/y a lo que con ella “se hace” (enfoque pragmático). En el sentido de John L. Austin, se John Rawls, Lecciones sobre historia de la filosofía moral, Barcelona, Paidós, 2001.

53

Dworkin, Justicia para erizos, p. 23.

54

Dworkin, Una cuestión de principios.

55

Martha Nussbaum, Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life, Boston, Beacon, 1996; Upheavals of Thought. The Intelligence of Emotions, Cambridge, Cambridge University Press, 2001 y Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law, Princeton, Princeton University Press, 2004.

56

xxiv

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 24

1/7/16 10:34 AM

trata de la diferencia entre el nivel locucionario y los niveles ilocucionario y perlocucionario del lenguaje. La corrección de la decisión judicial desde un enfoque semántico consiste en que el intérprete al decidir un caso no traspase los límites del lenguaje de las disposiciones normativas aplicables, de forma que respete el sentido de las palabras de la ley, su alcance y finalidad, muchas veces determinada mediante los métodos exegético, teleológico o finalista y genético originalista. Las controversias entre originalistas y no originalistas son un ejemplo del enfoque semántico del derecho57. Mientras los primeros delimitan el alcance de la norma a partir de las intenciones de los gestores de la misma, los otros actualizan su sentido a partir de las intenciones de quienes la aplican. No obstante, ambos enfoques se quedan cortos a la hora de justificar no lo que dice sino lo que hace el juez al aplicar la ley en el caso concreto. La corrección de la decisión judicial desde un enfoque pragmático va más allá del nivel semántico58. Si bien tiene en cuenta las palabras y los propósitos o las finalidades del legislador o del intérprete, ve el derecho como una práctica social cooperativa cuyo sentido se establece por un proceso interpretativo que reconstruye el orden jurídico visto como un todo integral. El autor que quizás ha desarrollado este enfoque de la mejor manera es Ronald Dworkin, y ello a partir de su comprensión del derecho como una empresa colectiva que busca preservar el valor supremo de la integridad. Bajo el enfoque interpretativo de Dworkin, lo que interesa al resolver un caso no es sólo lo que dice el texto de las normas positivas (nivel locucionario) según las intenciones que pudo tener el legislador al expedir las normas, sino las intenciones que guían al intérprete (nivel ilocucionario)59 enmarcadas y orientadas por el deber de hacer de la práctica social del derecho la mejor que puede ser (nivel perlocucionario). La corrección se predica entonces no de los propósitos o las finalidades del legislador o del intérprete aisladamente, sino de las prácticas cooperativas en cuanto a su contenido (nivel semántico) y su alcance individual y social (nivel pragmático). Dworkin, La justicia con toga.

57

Sobre el particular puede consultarse Arango, Derechos humanos como límite a la democracia.

58

Dworkin, Una cuestión de principios y Justicia para erizos.

59

xxv

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 25

1/7/16 10:34 AM

Tanto Alexy como Dworkin han contribuido a enriquecer la discusión en torno a la corrección de las decisiones judiciales. Por ello considero relevante mencionar sintéticamente primero la pretensión de corrección erigida por Alexy en condición necesaria para identificar el derecho y distinguirlo de lo que no es; luego haré lo mismo con la tesis de la única respuesta correcta defendida por Dworkin. Terminaré este tercer apartado sacando las consecuencias de las reflexiones de ambos autores para la corrección de las decisiones judiciales. La pretensión de corrección en Alexy60 resulta ser un criterio calificatorio de lo que es o no derecho. Si los agentes no elevan siquiera una pretensión de corrección o si elevan la pretensión pero no hacen nada para satisfacerla, entonces estaríamos ante una simulación de derecho, no ante verdaderos actos o decisiones jurídicas. Los ejemplos usados por el profesor alemán –el del Estado constitucional, federal e injusto o el del juez que condena al acusado con base en una interpretación de la ley que reconoce ser errónea– le sirven para mostrar el que considera un vínculo conceptual necesario entre derecho y moral: si se dice Estado constitucional, se pretende la justicia, no la injusticia; si se dice el derecho por el juez, se pretende la corrección interpretativa, no el error. Negar o no satisfacer mínimamente tales pretensiones conlleva una “contradicción performativa”, sostiene Alexy61, que nos permite establecer no la mera deficiencia de las actuaciones sino su ausencia de naturaleza jurídica. Lo que interesa resaltar aquí es cómo el mismo Alexy recurre a la idea de la contradicción performativa según Austin, entre lo que se dice y lo que se hace, entre la decisión judicial y lo que ella significa para la práctica judicial, para formular su concepto de derecho, con lo cual sitúa la pregunta por la corrección de las decisiones judiciales en el terreno de la pragmática, no de la semántica. El científico, que dice al entrar al cuarto: “el gato está sobre el felpudo, pero yo no lo creo”62, no deja de expresarse con sentido. Semánticamente es comprensible lo que dice. Pero algo falla en su desempeño o puesta en obra del enunciado asertivo. Debiendo elevar una pretensión Alexy, El concepto y la validez del derecho,

60

Ibíd.

61

Austin, How to Do Things with Words.

62

xxvi

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 26

1/7/16 10:34 AM

de verdad respecto de lo afirmado, termina por negar dicha pretensión, incurriendo así en una contradicción performativa. En el caso del juez que condena a la persona con fundamento en, dice, una interpretación errónea, se produce una contradicción del mismo tipo. Lo que dice el juez es perfectamente comprensible a nivel semántico y su decisión se legitima por tener la autoridad para decidir. No obstante, algo falla en su actuación cuando lo que hace termina por contradecir lo que se espera de su acción como juez, a saber, que haga justicia y no que actúe arbitrariamente. Por su parte, Dworkin vincula la “novela en cadena” y al “juez Hércules” con las respuestas correctas en el derecho63; la corrección de las decisiones judiciales depende para él de la satisfacción de las exigencias normativas propias de la práctica interpretativa, colectiva y solidaria en que consiste el derecho. No sólo la lealtad al orden jurídico sino, además, la dignidad de los destinatarios del fallo, que se asegura mediante la observancia del principio de igual consideración y el respeto de cada uno en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas, son deberes que orientan las actuaciones de los jueces. Los jueces, con cada una de sus decisiones, contribuyen a dotar de valor moral las actuaciones del Estado, de forma que se realice el sueño de Kant consistente en un gobierno autónomo de seres libres, racionales y razonables. A la luz de los autores citados, resulta claro que la corrección de las decisiones judiciales se sitúa más del lado de lo que se hace, esto es, de una práctica colectiva, interpretativa y correcta, que del lado de lo que se dice, o sea, del contenido lingüístico de los enunciados normativos. Los argumentos morales que de hecho usan los jueces al valorar los hechos y las normas a aplicar exigen su justificación mediante razones morales64. Si bien no existe algoritmo alguno para saber cuándo una interpretación es la única correcta en términos sustantivos en el sentido de Dworkin, tampoco debemos resignarnos con múltiples respuestas correctas que cumplen con parámetros procedimentales, en el sentido de Alexy. Dworkin, Los derechos en serio.

63

El reciente libro de Pau Luque, De la Constitución a la moral, sobre los diversos modelos de ética sustantiva que sustentan los argumentos morales para justificar la aplicación de preceptos morales incluidos en las constituciones políticas contemporáneas.

64

xxvii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 27

1/7/16 10:34 AM

La corrección del derecho, como bien lo sostuviera Dworkin65, está más cerca de la estética que de la matemática, de la crítica literaria que de la lógica deductiva. Rescatados los juicios de valor del reino de la doxa, lugar al que habían sido condenados por positivistas jurídicos y empiristas, y devueltos al reino de la verdad o falsedad, corrección o incorrección, debemos vincular la objetividad sin objetos, propuesta por Hilary Putnam, a la corrección de las decisiones judiciales. La corrección pragmática de las decisiones judiciales no se identifica con el consecuencialismo, según la propuesta de Neil MacCormick66, aun cuando coincide con éste en cuanto a la importancia de la argumentación contra fáctica al momento de evaluar las diversas opciones. El pensamiento proyectivo, que se pregunta cómo quedará el mundo atendidas todas las cosas luego de la decisión judicial, no sólo para los destinatarios del fallo sino para los asociados a la comunidad política en general, no debe confundirse con forma alguna de utilitarismo de acto o consecuencialismo de resultados. La corrección de las decisiones judiciales es un criterio normativo que no debe hacer concesiones a la facticidad67, lo cual no significa ser insensible a las consecuencias; como criterio normativo que es, la corrección funda su fuerza en su aceptabilidad intersubjetiva en condiciones ideales de diálogo68, sin incurrir en compromisos dudosos con alguna forma de realidad moral “externa” o de constructivismo ético deflacionado. La pregunta que nos debemos hacer en torno a la corrección de las decisiones, como bien anota Dworkin69, es la pregunta por lo que hace mejor una obra de arte. Los jueces deben comportarse en la búsqueda de la única decisión correcta para cada caso que se les presenta como el artista que busca hacer de la del derecho la mejor empresa colectiva que puede ser.

Dworkin, Una cuestión de principios.

65

Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978.

66

Sobre la tensión entre normatividad y facticidad en el derecho puede consultarse Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998.

67

Putnam, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos; Habermas, Facticidad y validez.

68

Dworkin, Una cuestión de principios.

69

xxviii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 28

1/7/16 10:34 AM

Epílogo:

la solución correcta a los dos casos

Por último, veamos cómo quedaría el mundo al pasar por el baremo crítico de la corrección pragmática los proyectos de decisión en los casos enunciados arriba. Si bien la norma en su texto no impide que magistrados elegidos por otros terminen nombrando a sus electores para otro cargo, puesto que la prohibición sólo cobija a los familiares de los últimos, resulta claro que a la luz de la práctica cooperativa se produce una contradicción performativa entre favorecer a los nominadores ahora con su nombramiento y lo que se espera sea una actuación acorde con principios de imparcialidad, igualdad y moralidad. En lo que se refiere a la práctica instaurada cuando se valida nombrar a quien me nombró, resulta evidente que tal comportamiento puede entenderse como un pago de favores entre funcionarios, algo totalmente contrario a la dignidad de la justicia y a los principios de imparcialidad, igualdad y moralidad que rigen en la función pública. Es por ello que tal solución se revela como incorrecta a partir de una interpretación del sistema jurídico visto como un todo integral. Quienes defienden que los magistrados puedan nombrar en un cargo a quienes fueran en el pasado sus nominadores –porque la norma jurídica sólo prohibía nombrar a los familiares de los nominadores pero no también a los nominadores mismos– podrían argumentar que las inhabilidades para ejercer un cargo público deben ser taxativas e interpretarse restrictivamente por ser limitaciones a la libertad. La idea subyacente, propia del positivismo jurídico, es que los juicios morales o de valor que se hagan para arribar a una decisión judicial son subjetivos, debiendo el intérprete ceñirse a la letra de la ley para impedir que sus convicciones morales personales interfieran en su juicio. Por su parte, quienes consideran que la disposición normativa (en este caso de rango constitucional) incluye dentro de su prohibición no sólo a los familiares de los nominadores sino a los nominadores mismos porque quien no puede lo menos –nombrar a los familiares de quienes lo han favorecido– con mayor razón no puede lo más –nombrar directamente a quienes lo han favorecido–, basan su juicio en un argumento a fortiori a minore at maius, sustentado en los principios de imparcialidad, igualdad y moralidad. xxix

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 29

1/7/16 10:34 AM

A la luz de ambas posibles interpretaciones y ponderados todos los factores en juego, es posible afirmar que la segunda interpretación hace ver el orden jurídico más coherente e integral que la primera interpretación, por lo cual debe ser escogida. Una interpretación holista, sistemática y finalista del ordenamiento jurídico vence a la interpretación exegética, aun cuando esta última invoque el poderoso argumento del in dubio pro libertate. En el segundo caso mencionado arriba, referido a las objeciones presidenciales innominadas a reformas constitucionales por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia, el país se enfrentó a dos posibles soluciones: la del gobierno que invocó la necesidad de evitar una calamidad pública si entraba en vigencia la reforma a la justicia –que entre otras cosas dejaría libres a los políticos vinculados con los paramilitares y que actualmente están en la cárcel– para lo cual procedió a objetar la reforma constitucional, aprobada mediante acto legislativo del Congreso de la República, recurriendo a una interpretación analógica de las objeciones presidenciales contra una ley; y la interpretación del Consejo de Estado, según la cual las objeciones presidenciales no están previstas por la Constitución colombiana, por lo que admitir tal ejercicio realizado por el Presidente significaría el cambio del modelo republicano de gobierno a uno más concentrado y presidencialista.

Bibliografía Alexy, Robert. La institucionalización de la justicia, Granada, Comares, 2005. _______. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. _______. El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1992. _______. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. Arango, Rodolfo. Derechos humanos como límite a la democracia, Bogotá, Editorial Norma, 2008. _______. ¿Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogotá, Universidad de los Andes/Siglo del Hombre Editores, 1999. Austin, John. How to Do Things with Words, New York, Oxford University Press, 1976.

xxx

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 30

1/7/16 10:34 AM

Ayer, Alfred J. Language, Truth, and Logic, New York, Dover Publications, 1952. Cohen, Marshall (ed.). Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Totowa, New Jersey, Rowman & Allenheld, 1984. Dworkin, Ronald. Justicia para erizos, México, Fondo de Cultura Económica, 2014. _______. Una cuestión de principios, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2012. _______. La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons, 2007. _______. El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. _______. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. _______. “Judicial Discretion”, en: The Journal of Philosophy, 60 (21): 623-638, 1963. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000. Gadamer, Hans Georg. Verdad y método, Barcelona, Sígueme, 1980. Habermas, Jürgen. Verdad y justificación, Madrid, Trotta, 2002. _______. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998. Hart, H. L. A. Postscríptum al concepto de derecho, Penélope A. Bulloch y Joseph Raz (eds.), México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000. _______. “El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral”, en: R. Dworkin (ed.). La filosofía del derecho, 35-74, México, Fondo de Cultura Económica, 1978. _______. El concepto del derecho, segunda edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Kant, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Barcelona, Ariel, 1999. Kelsen, Hans. ¿Qué es la justicia?, tercera edición, Barcelona, Ariel, 2001. _______. Teoría pura del derecho, segunda edición, México, Porrúa, 1993. _______. Esencia y valor de la democracia, segunda edición, Buenos Aires, Labor, 1934. Luque, Pau. De la Constitución a la moral, Madrid, Marcial Pons, 2014. MacCormick, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978. Mackie, John. Ética: la invención de lo bueno y lo malo, Barcelona, Gedisa, 2000.

xxxi

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 31

1/7/16 10:34 AM

Nussbaum, Martha. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law, Princeton, Princeton University Press, 2004. _______. Upheavals of Thought. The Intelligence of Emotions, Cambridge, Cambridge University Press, 2001. _______. Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life, Boston, Beacon, 1996. Paulson, Stanley y Paulson, Bonnie (eds.). Normativity and Norms, Oxford, Clarendon Press, 1998. Putnam, Hilary. Ética sin ontología, Barcelona, Alpha Decay, 2013. _______. El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, Barcelona, Paidós, 2004. Radbruch, Gustav. El hombre en el derecho, Buenos Aires, Depalma, 1980. _______. Filosofía del derecho, cuarta edición, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. Rawls, John. Lecciones sobre historia de la filosofía moral, Barcelona, Paidós, 2001. Raz, Joseph. Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Rorty, Richard. Contingencia, ironía y solidaridad, Barcelona, Paidós, 1996. _______. La filosofía y el espejo de la naturaleza, Madrid, Cátedra, 1983. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, quinta edición, Buenos Aires, Eudeba, 1994. Searle, John. La mente. Una breve introducción, Bogotá, Editorial Norma, 2006. Stevenson, Charles L. Ethics and Language, New Haven, Yale University Press, 1944. Streck, Lenio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, segunda edición, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004. Universidad de Valparaíso. Ronald Dworkin. Estudios en su homenaje, Valparaíso, Revista de Ciencias Sociales/Edeval, 1993.

xxxii

pi Hay respuestas correctas-2015_enero 7.indd 32

1/7/16 10:34 AM