Procesos colectivos y protección de las garantías en el proceso

III Congreso Internacional de Derecho Procesal Garantías Constitucionales en el Proceso Universidad de Costa Rica - 13 y 14 de Octubre de 2015 PROCESOS COLECTIVOS Y PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS EN EL PROCESO Por Francisco Verbic

PROCESOS COLECTIVOS Y PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS EN EL PROCESO Francisco Verbic 

I.

Introducción y estructura del trabajo

El presente trabajo busca identificar y abordar aquellos institutos y principios procesales que se consideran indispensables para proteger las garantías constitucionales de los miembros de un grupo afectado en sus derechos que se encuentran siendo representados por un tercero en el marco de un proceso colectivo. El análisis toma como premisa la incipiente -pero relevante- experiencia de la República Argentina en materia de tutela colectiva de derechos,1 que a su turno se asienta – como sucede en la gran mayoría de los sistemas de este tipo alrededor del mundo- en los desarrollos de la jurisprudencia federal estadounidense en este campo.2 Es también importante señalar que el trabajo enfoca la problemática de las garantías de los miembros del grupo en el contexto de mecanismos de tutela colectiva de tipo representativo. Esto es, mecanismos del género de la “acción colectiva en tutela de derechos individuales homogéneos” reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación 

Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Especialista en Derecho Procesal Profundizado por la Universidad Notarial Argentina (UNA). Especialista en Derecho Civil por la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Magíster en Estudios de Derecho Internacional por la Universidad de Nueva York (NYU). Secretario Académico y Profesor de la asignatura “Litigios Complejos, Procesos Colectivos y Acciones de Clase” en la Maestría en Derecho Procesal de dicha casa de estudios. Profesor de la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad del Salvador (USAL) y de la Escuela Judicial del Centro de Justicia y Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús (UNLa). Miembro Ordinario de la Asociación Internacional de Derecho Procesal (IAPL) y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Miembro Ordinario y Secretario General de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP). Abogado litigante. Trabajos de investigación disponibles en https://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic. 1 En general sobre el tema en Argentina puede consultarse GIANNINI, Leandro “La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2007; VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; SALGADO, José M. “Tutela individual homogénea”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011; LORENZETTI, Ricardo “Justicia Colectiva”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010; OTEIZA, Eduardo D. (Coordinador) “Procesos Colectivos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006; SALGADO, José M. (Director) “Procesos colectivos y acciones de clase”, Ed. Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2014. 2 Como bien apunta SALGADO, al dictar sentencia en “Halabi, Ernesto c/ Estado Nacional s/ Amparo”, sentencia del 24 de Febrero de 2009 (leading case indiscutible en la materia), la CSJN acordó mayor importancia al mecanismo de las acciones de clase vigente en los Estados Unidos de América que al resto de los sistemas de derecho comparado a los cuales hizo referencia en el considerando 17° del voto de la mayoría en dicha sentencia (ver SALGADO, José M. “Aristas del caso ‘Halabi’”, D.J. del 07/10/2009).

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Argentina (CSJN), las acciones de clase reguladas en la Regla de Procedimiento Civil N° 23 del orden federal estadounidense y también los establecidos –con mayor o menor grado de detalle- en diversas jurisdicciones nacionales de nuestra región.3 La aclaración es pertinente ya que existen en el derecho comparado otras modalidades e instrumentos para enfrentar el fenómeno de la litigación de conflictos masivos, a los cuales no necesariamente le resultarán de aplicación los postulados que presentaré en torno a modalidades de protección de las garantías de los miembros del grupo.4 Por último también destaco que el análisis se limita a los instrumentos que pueden emplearse al efecto desde el interior del proceso, quedando afuera del trabajo otras herramientas de carácter “externo” que entiendo también son fundamentales para que la tutela colectiva de tipo representativo pueda operar de modo adecuado y eficiente y, así, cumplir acabadamente su función en el contexto de las sociedades contemporáneas.5 El análisis se encuentra estructurado en dos apartados. El primero de ellos está dedicado a establecer las características definitorias de este tipo de procesos y las consiguientes tensiones que producen sobre las garantías de debido proceso y autonomía individual de los miembros del grupo afectado (apartado II). El segundo apartado aborda en 4 secciones diferentes los distintos institutos y principios procesales que se consideran indispensables para salvar las señaladas tensiones y garantizar la constitucionalidad de la

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Entre otros, Brasil, México, Chile, Colombia y Uruguay. Entre estos mecanismos diversos al modelo representativo cabe señalar, por ejemplo, el incidente de resolución de demandas repetitivas recientemente regulado por el nuevo Código Procesal Civil de Brasil (capítulo VIII, arts. 976 y siguientes); el mecanismo de caso testigo alemán denominado (ver DO PASSO CABRAL, Antonio “Il nuovo Procedimento-Modello ( Musterverfahren) tedesco: un'alternativa alle azionicollettive”, disponible en https://www.academia.edu/215399/Il_nuovo_Procedimento-Modello_Musterverfahren_tedesco_unalternativa _alle_azioni_collettive); la “Group Litigation Order” (GLO) inglesa (ver ANDREWS, Neil “Multi-party proceedings in England: representative and group actions”, Duke Journal of Comparative and International Law, n.11, 2001); y el “Multidistrict Litigation Panel” vigente desde el año 1968 en el orden federal estadounidense (28 U.S.C. § 1407). 5 Entre estos mecanismos e instrumentos “externos” se destacan, cuanto menos, los siguientes: (i) un adecuado control administrativo sobre el accionar de los entes públicos y las organizaciones no gubernamentales que operan en este campo; (ii) el control disciplinario sobre la profesión legal ejercido por los colegios de abogados o instituciones similares; (iii) el control sobre el accionar de los órganos judiciales ejercido a través de los consejos de la magistratura u otros mecanismos establecidos al efecto; (iv) el desarrollo de políticas públicas de educación legal universitaria acordes con los desafíos que plantean este nuevo tipo de discusiones judiciales (interdisciplinariedad, gestión y comunicación pública, análisis económico del derecho, por poner algunos ejemplos); (v) el desarrollo de políticas públicas de formación y capacitación profesional continua de todos los operadores jurídicos que trabajan en esta área del derecho; y (vi) la implementación de mecanismos de incentivo y financiamiento de este tipo de procesos, que involucran siempre asuntos de interés público (aunque más no sea por el alto número de personas involucradas). 4

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solución colectiva eventualmente brindada al conflicto, sea por medio de una sentencia o de un acuerdo transaccional cuando ello fuera posible (apartado III).6

II.

La tutela colectiva de tipo representativo. Características definitorias y tensiones que produce sobre las garantías de debido proceso y autonomía individual de los miembros del grupo afectado

Las características definitorias de los procesos colectivos de tipo representativo en los cuales se enfoca este trabajo son dos. La primera de ellas es que el representante que promueve la acción judicial -organismos estatales, defensores del pueblo, Ministerio Público, personas particulares, sindicatos, organizaciones no gubernamentales, o cualquier otro legitimado colectivo autorizado al efecto por el ordenamiento jurídico de que se trate- no es elegido por el grupo ni por sus integrantes, sino que se auto-nomina como tal. La segunda es que los resultados del accionar de este atípico representante afectarán con cualidad de cosa juzgada (esto es, con carácter inmutable) a todo el grupo que eligió representar –con distintas variables de intensidad de acuerdo con el sistema de cosa juzgada colectiva que se implemente a nivel reglamentario. En estos procesos no hay contrato de mandato ni apoderamiento alguno que permita al representante actuar en tal carácter, como tradicionalmente ocurre cuando alguien necesita iniciar una acción judicial. Más aún, el representante colectivo puede actuar en desconocimiento de las personas que dice representar y aun contra su voluntad en ciertos supuestos. Y lo que resulte de su actuación influirá sobre el derecho de todos los miembros de ese grupo de sujetos que comparten una situación similar de hecho o de derecho frente al demandado. Como puede advertirse, este tipo de mecanismo procesal reviste carácter excepcional por dos razones fundamentales.

En primer lugar, porque su empleo implica una seria

limitación a la autonomía individual de los sujetos afectados. Nótese que, entre otras cosas, los miembros del grupo ya no podrán escoger si llevar adelante o no su caso en sede judicial, ni mucho menos con qué abogado hacerlo, cuándo y dónde, cómo presentar sus argumentos,

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Sobre los últimos desarrollos jurisprudenciales y reglamentarios de la CSJN en la materia me remito al análisis realizado en VERBIC, Francisco “La Corte Suprema argentina y la construcción del derecho constitucional a un debido proceso colectivo”, Int’l Journal of Procedural Law, Volume 5 (2015), No. 1.

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qué pruebas aportar, etc.7 En segundo lugar, porque su utilización implica también una redefinición de la idea clásica de debido proceso legal, la cual exige que toda persona debe tener su “día en el tribunal”. Este tipo de sistema procesal colectivo descansa sobre la ficción de considerar presentes en el debate a los integrantes del grupo a través de un representante que, como fue señalado, no escogieron voluntariamente. Es por ello que el derecho a ser oído por el juez se limita aquí a ser oído a través de tal atípico gestor de intereses ajenos. Así, ante un cuadro de situación que se presenta como excepcional y que acarrea serias consecuencias a gran cantidad de personas, es evidente la necesidad de establecer reaseguros procesales y mecanismos de control para evitar que los titulares de los derechos ejercidos por el representante (esto es, los miembros del grupo representado) puedan ver perjudicada su situación por una sentencia judicial dictada en el marco de un proceso en el cual –al menos en principio- no participarán en modo alguno.

III.

Instrumentos para asegurar la vigencia de las garantías de debido proceso y autonomía individual de los miembros del grupo afectado

Como fuera adelantado en la introducción a este trabajo, me enfocaré exclusivamente en analizar aquellos mecanismos internos del proceso que considero imprescindibles para proteger la garantía de debido proceso legal y la autonomía individual de los miembros del grupo ausente en el debate, cuya suerte se juega allí a través del accionar de un representante que no eligieron. Ellos son, a mi juicio, los siguientes: (i) control inicial y supervisión permanente por parte del órgano judicial del requisito de la representatividad adecuada; (ii) un sistema de notificaciones y amplia publicidad que confiera al órgano judicial suficiente discreción para adecuar los medios de comunicación a las particularidades del caso; (iii) el reconocimiento del derecho de los miembros del grupo de optar por excluirse del proceso colectivo cuando ello fuera posible y existan incentivos suficientes al efecto; y (iv) la activa presencia y fuerte dirección del proceso (con efectiva inmediación) por parte del órgano judicial.

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TIDMARSH, Jay “Rethinking Adequacy of Representation”, 87 Tex. L. Rev. 1137.

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III.1. Control inicial y supervisión permanente por parte del órgano judicial del requisito de representatividad adecuada En el sistema de acciones de clase estadounidense –modelo paradigmático de tutela colectiva representativa a nivel mundial, con referencia al cual se han diagramado, por imitación u oposición, prácticamente todos los demás- la Federal Rule of Civil Procedure 23 (FRCP 23) establece ciertas condiciones para que una acción pueda ser “certificada” por el juez como colectiva (esto es, para que pueda ser admitida en cuanto tal).8 La primera condición finca en que se encuentren reunidos en el caso, y debidamente acreditados, los cuatro prerrequisitos explícitamente establecidos en la FRCP 23(a). La segunda condición es que el conflicto encuadre en algunas de las hipótesis previstas en la FRCP 23(b). Es entre aquellos prerrequisitos del apartado (a) donde encontramos la exigencia de que los representantes protejan justa y adecuadamente los intereses de la clase [fairly and adequately protect the interests of the class, FRCP 23(a)(4)]. La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos reconoció hace ya muchos años la raíz constitucional de la referida exigencia de asegurar una protección justa y adecuada de los intereses del grupo,9 y la doctrina de dicho país es conteste en que este requisito configura el pilar fundamental sobre el cual se asienta todo el sistema. Esto último, desde dos puntos de vista: (i) en términos constitucionales, por adquirir un carácter verdaderamente esencial para que la decisión no vulnere la garantía de debido proceso legal de los miembros del grupo

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Este apartado concentra y resume los desarrollos efectuados en VERBIC, Francisco “La representatividad adecuada en las Class Actions norteamericanas”, Revista de Derecho Comercial Abeledo Perrot nº 233, Nov/Dic. 2008; y en VERBIC, Francisco – OTEIZA, Eduardo “La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada”, RePro N° 185 (2010), Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo. 9 “Hansberry Vs. Lee”, 311 U.S. 32 (1940). Al dictar sentencia en esta causa, el Tribunal recordó el principio general de que nadie puede ser obligado personalmente por una decisión dictada en el marco de un proceso en el cual no participó, y que la eventual ejecución de una sentencia del género contra un sujeto ausente en el pleito donde ella fue dictada vulneraría la garantía de debido proceso establecida en la quinta y la decimocuarta enmienda de la Constitución. Sentado ello, recordó la reconocida excepción a tal principio, configurada por las decisiones tomadas en procesos representativos o de clase; y apuntó que dichas sentencias sólo pueden afectar a los miembros ausentes con cualidad de cosa juzgada en la medida que: (i) el procedimiento para obtenerlas esté diseñado y aplicado de modo que asegure que los miembros presentes son de la misma clase que los ausentes; y (ii) el litigio sea conducido de forma tal que asegure la completa y justa consideración de las cuestiones comunes. Distintos análisis y lecturas sobre los alcances del fallo pueden consultarse en SUBRIN, Stephen N – MINOW, Martha L. – BRODIN, Mark S. – MAIN, Thomas O. “Civil Procedure. Doctrine, practice, and Context”, Aspen Law & Bussines, New York, 2000, pp. 906 y ss.; TIDMARSH, Jay “Rethinking Adequacy of Representation”, 87 Tex. L. Rev. 1137.

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ausentes en el debate;10 y (ii) en términos pragmáticos, porque si tal requisito se encuentra ausente en el representante y/o sus abogados, la decisión será inútil para desactivar el conflicto en su totalidad ya que no podrá ser oponible a los miembros del grupo defectuosamente representados.11 También vale subrayar que si bien el apartado (a)(4) de la FRCP 23 sólo se refiere a “los representantes” de la clase (esto es, uno o varios sujetos afectados en forma similar al resto), la jurisprudencia extendió la necesidad de controlar el requisito respecto de los abogados.12 La razón de tal proceder puede encontrarse en el hecho que los representantes de la clase son, en la inmensa mayoría de los casos, un mero instrumento de los estudios jurídicos que se dedican a litigar este tipo de asuntos.13 Dicha línea jurisprudencial encontró su reflejo más profundo en la reforma que la FRCP 23 sufrió en el año 2003. Con motivo de las modificaciones introducidas en tal oportunidad, el renovado apartado (g) de la norma impone al juez el deber de designar a quienes serán los abogados de la clase en todas las causas que certifique como colectivas, y establece también una serie de estándares para considerar a efectos de proceder a tal elección.14 10

KLONOFF, Robert H. - BILICH, Edward K. M. “Class Actions and Other Multi-Party Litigation: Cases and Materials”, West Group, 2000, p.109; WRIGHT, Charles A. “Class Actions”, 47 F.R.D. 169 (1970); GIDI, Antonio “Las acciones colectivas en Estados Unidos”, en la obra “Procesos Colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivo se individuales homogéneos en una perspectiva comparada”, GIDI – Mc. GREGOR (coordinadores), Ed. Porrúa, México, 2003, p. 6; FLEMING, James – HAZARD, Geoffrey C. – LEUBSDORF, John “Civil Procedure”, Fifth edition, Foundation Press, New York, 2001, ap. 10.23. 11 Conf. FRIEDHENTAL, Jack H. – KANE, Mary K. – MILLER, Arthur R. “Civil Procedure”, Ed. West Publishing Co., St. Paul, Minn, 1985, pp. 730-731. Tan relevante es la exigencia de adecuada representación que se extendió desde el campo de las acciones de clase hacia otras formas de tratamiento colectivo de causas (ver TIDMARSH, Jay “Rethinking Adequacy of Representation”, 87 Tex. L. Rev. 1137). 12 KLONOFF, Robert H. - BILICH, Edward K. M. “Class Actions and Other Multi-Party Litigation: Cases and Materials”, West Group, 2000, pp. 108; TIDMARSH, Jay – TRANGSRUD, Roger H. “Complex litigation and the adversary system”, Foundation Press, New York, 1998, p. 580; MARCUS, Richard L. – SHERMAN, Edward F. “Complex Litigation. Cases and materials on advanced civil procedure”, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1985, p. 318. 13 Algunos autores han llegado inclusive a reclamar que se suprima la exigencia de que concurra la parte y directamente se acuerde a los abogados legitimación suficiente para plantear este tipo de casos [BURNS, Jean W. “Decorative Figureheads: Eliminating Class Representatives in Class Actions”, 42 Hastings L.J. 165 (1990)]. Es por ello que resulta común escuchar la afirmación de que en el sistema estadounidense el representante funciona como una llave necesaria para activar el mecanismo del proceso colectivo, no obstante lo cual quien verdaderamente actúa en tal carácter resulta ser su abogado (en este sentido, GIDI, Antonio “Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil”, UNAM, México, 2004, p. 76). 14 En opinión de la doctrina, si bien esta reforma configuró un importante avance en la materia, existe el riesgo de que sea interpretada como una señal de que los tribunales no deben preocuparse más por la calidad del representante de la clase. En este orden, se ha criticado la reforma por considerar que mejor hubiera sido abordar el requisito de la representatividad adecuada en general, incluyendo allí expresamente tanto a los abogados como a los representantes (conf. KLONOFF, Robert H. “The Judiciary’s Flawed Application of Rule 23’s ‘Adequacy of representation’ Requirement”, 2004 Mich. St. L. Rev 671, 699-701).

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Ahora bien, según vimos la FRCP 23(a)(4) establece que la acción de clase sólo será certificada en la medida que el representante proteja justa y adecuadamente los intereses de la clase (“fairly and adequately protect the interests of the class”). El requisito de la representatividad adecuada se presenta así como un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido debe ser integrado por el juez. Entonces, la pregunta que se impone es la siguiente: ¿cómo debe evaluarse la calidad del legitimado colectivo en un caso colectivo?

Como

primera medida, es necesario asegurar que no exista connivencia entre el representante y/o sus abogados con la contraparte. Esto resulta tan obvio que no merece mayores explicaciones, pero sí amerita destacar la necesidad de un órgano judicial atento para detectar cualquier indicio que pueda presentarse orientado en tal sentido. En segundo lugar, debemos tener presente que el instituto en estudio tiene por finalidad evitar dos tipos de problemas que pueden presentarse en cabeza del representante y sus abogados con respecto al grupo, a saber: indiferencia e incompetencia.15 La indiferencia (que en su manifestación más fuerte puede convertirse en hostilidad) se configura cuando el representante y/o sus abogados sólo están dispuestos a defender los derechos de la clase en la medida que ello sirva a sus propios fines (por lo general económicos, aunque no siempre). Desde esta perspectiva, los tribunales deben controlar que no existan conflictos de interés entre el representante, sus abogados y la clase. Claro que si tenemos en cuenta que la existencia de conflictos internos configura una característica casi inherente a este tipo de procesos, es más realista afirmar que -en realidad- el asunto pasa por determinar qué nivel de conflicto puede llegar a tolerarse y cuál resulta suficientemente grave como para impedir que el representante ejerza una adecuada defensa de la clase. De allí que se hable actualmente de conflictos de interés “estructurales”.16 El problema de la incompetencia, por su parte, nada tiene que ver con la existencia de conflictos de interés que puedan mover a representantes y abogados a actuar de modo inadecuado. Por el contrario, la incompetencia se presenta cuando hay representantes y abogados que desean defender adecuadamente a la clase pero son incapaces de hacerlo por falta de experiencia, organización, capacidad financiera, etc. Sobre el particular, la jurisprudencia norteamericana ha elaborado a lo largo de décadas una serie de estándares para 15

TIDMARSH, Jay “Rethinking Adequacy of Representation”, 87 Tex. L. Rev. 1137 ISSACHAROFF, Samuel (Reportero General) “Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, American Law Institute – UNAM, México, 2014, pp. 195 y ss. (disponible en https://www.academia.edu/7545598/Principios_del_Derecho_de_los_Procesos_Colectivos). 16

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establecer si los actores y su asistencia letrada se encuentran en condiciones de actuar en el carácter que pretenden. En este sentido, se exige que el representante y el patrocinio letrado se encuentren calificados, tengan experiencia y sean capaces de llevar adelante una discusión robusta sobre el conflicto.17 Como habíamos adelantado, la reforma del año 2003 incorporó ciertos estándares de modo expreso en el texto de la norma (si bien lo hizo solo con relación a la calidad de los abogados y omitió referirse al representante de la clase). Por un lado, el nuevo texto de la FRCP 23(g) impone al juez el deber de evaluar ciertas características de los letrados (el trabajo realizado para identificar potenciales reclamos, la experiencia en el patrocinio de class actions y otros tipos de litigios complejos, el conocimiento de la ley que rige el caso, y los recursos disponibles para llevar adelante el litigio); mientras que por otro lado faculta al magistrado a ponderar otros argumentos que demuestren la aptitud de los abogados para llevar adelante una adecuada defensa del caso.18 Tenemos entonces que la definición de los estándares para controlar la representatividad adecuada pueda ser dejada en manos de la jurisprudencia o bien establecida en la norma procesal. Siendo tributarios de la tradición continental europea, y atento la relativa novedad de este tipo de instrumentos de tutela colectiva en nuestra región, me inclino por estimar conveniente cierta regulación en la materia que pueda servir de apoyo al órgano judicial que debe lidiar con el asunto. Partiendo de esta premisa, y sin perjuicio de las particularidades de cada ordenamiento nacional, también considero que de optarse por la regulación positiva de los estándares siempre será conveniente cuidar que éstos resulten flexibles y permitan cierta discreción judicial en la materia.19 Adoptar una solución legal

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Ibidem. La experiencia estadounidense en este campo fue recogida por el Código Modelo de Procesos Colectivos que elaboró el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (texto definitivo aprobado en el año 2004). El art. 2, par. 2º, de dicho Código Modelo establece que al evaluar la representatividad adecuada el juez debe tener en cuenta datos tales como la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta en otros procesos colectivos; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; el tiempo de constitución de la asociación y, finalmente, el nivel de representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase que pretende proteger. 19 En esta línea señala GIANNINI que “alguna discreción debe reconocerse al juez, so riesgo de convertirse el sistema de control en una ficción desapegada de las particularidades de cada caso. Sin embargo, la previsión normativa de parámetros a tener en cuenta para comprobar la adecuación del litigante resulta plausible, en primer lugar para objetivar el sistema en la medida de lo posible y, en segundo, para exteriorizar la preferencia del legislador respecto de los elementos enunciados” (GIANNINI, Leandro J. “Legitimación en las acciones de clase”, L.L. 2006-E-916). 18

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expresa, rígida y uniforme al respecto sería como utilizar el hacha del leñador para llevar adelante una delicada cirugía.20 Otro punto relevante en torno a este mecanismo de control para asegurar la vigencia de las garantías de los miembros del grupo ausentes en el debate guarda relación con la oportunidad procesal en que el órgano judicial debe evaluar si el requisito de la representatividad adecuada se encuentra configurado. En el sistema norteamericano, como ya se señaló, la acreditación de este recaudo es necesaria para que la acción de clase pueda ser “certificada” como tal. Esto permite ver hasta qué punto los diseñadores de aquel sistema estimaron conveniente evaluar el requisito en una etapa temprana del proceso, lo cual tiene mucha lógica ya que sólo se habilita el mecanismo procesal excepcional, con todas las consecuencias que implica, en la medida que quien pretenda asumir la representación del grupo y sus abogados demuestren que podrán llevar adelante una discusión robusta sobre el caso y no se encuentran envueltos en conflictos de interés estructurales. ¿Por qué? Pues por las razones prácticas y constitucionales que ya señalé: sólo tales representantes y abogados podrán lograr una decisión colectiva hábil para obligar a los miembros del grupo, sin afectar sus garantías. Ahora bien, aun cuando la discusión del conflicto en clave colectiva sólo se habilita si (y sólo si) el actor y sus abogados demuestran que pueden representar adecuadamente al grupo, ello no implica que el control del órgano judicial sobre tal calidad se agote con este primer “visto bueno” plasmado en la certificación de la acción. En efecto, el requisito de la representatividad adecuada es tan relevante para el sistema que ese primer juzgamiento no debe causar estado. De allí la importancia de supervisar a lo largo de todo el proceso que tanto los representantes de la clase como sus abogados mantengan incólume esa calidad identificada al inicio del proceso. Este no es un tema menor, puesto que -en la gran mayoría de los casos- los momentos en que se torna más exigible el mentado control se presentan una vez que la causa ya está tramitando. Me refiero especialmente, por ejemplo, a los momentos en que las partes comienzan con negociaciones para llegar a un acuerdo transaccional (esto es,

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La gráfica expresión es de CAPPELLETTI, Mauro “Vindicating the public interest through the courts: a comparativist’s contribution”, Access to Justice, vol. III (Emerging Issues and Perspectives), Dott. A. Giufrèe Editore, Milan, 1979, p. 561.

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cuando las tentaciones a fin de cerrar el caso se incrementan para los abogados y los representantes de la clase).21 Todo el desarrollo efectuado hasta aquí respecto del requisito en estudio ha girado en torno a un representante que comparte la misma situación que el resto de los integrantes del grupo afectado. El sistema de la FRCP 23 asume como premisa la participación de dicho sujeto, toda vez que –bueno es recordarlo- las class actions no operan como un mecanismo que amplíe la legitimación para accionar sino que configuran un instrumento de “agregación” de causas individuales.22 De allí que al representante de la clase le resultan aplicables las reglas generales en materia de standing (legitimación). Formulo esta aclaración ya que al trasladar a los países de nuestra región las líneas doctrinarias y jurisprudenciales analizadas debemos tener presente que pueden no requerirse mayores adecuaciones cuando el actor del proceso colectivo es un miembro del grupo, pero sí, en cambio, cuando quien pretende asumir la representación del grupo es un organismo público, organización no gubernamental u otro sujeto público o semi público. En estos supuestos pueden ser necesarias ciertas modulaciones en atención a la vigencia de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias específicas para cada uno de ellos.23 Trabajando sobre este tema algunos autores han sostenido lisa y llanamente que cuando quien acciona es, por ejemplo, una ONG, el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo, el control de este requisito no resulta exigible.24 Discrepo con esa posición. El hecho

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Por razones de espacio, no tratamos aquí el fenómeno de las settlement class actions, donde el pedido de certificación de la acción de clase se presenta junto con un acuerdo transaccional ya cerrado entre las partes. No obstane, cabe señalar que este tema configura uno de los aspectos más complejos, críticos y actuales del sistema de acciones de clase. Algunos autores lisa y llanamente consideran que debe existir una presunción de sospecha respecto de este tipo de acuerdos (ISSACHAROFF, Samuel “Class Action Conflicts”, 30 U.C. Davis L. Rev 805). 22 MULLENIX, Linda S. “New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits”, Relato General presentado en el XIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Salvador Bahía, 16 al 22 de Septiembre de 2007), pp. 21-22. 23 Ver GIANNINI, Leandro J. “Legitimación en las acciones de clase”, L.L. 2006-E-916 (señalando con relación al contexto argentino que “el panorama relativo a la exigibilidad actual en nuestro derecho positivo del requisito de la representatividad adecuada impone mayores precisiones, atento a la existencia de disposiciones específicas a su respecto”). 24 En este sentido, MAURINO, Gustavo - SIGAL, Martín “‘Halabi’: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva”, SJA 22/4/2009. Allí sostienen que “En nuestro sistema jurídico esto parece innecesario para casos en que los afectados están representados por legitimados institucionales como el Ministerio Público, asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos involucrados o el Defensor del Pueblo. La adecuación de estas representaciones está definida por el art. 43 CN, y aceptada por la Ley de Defensa de Consumidor 24240 y la Ley General de Medio Ambiente 25675. Las normas mencionadas consagran -a priori- que estos sujetos tienen representatividad suficiente para defender judicialmente los derechos de incidencia colectiva. En el caso de las ONGs la legislación evita la necesidad de análisis

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de que tales entidades y organismos –u otros similares- se encuentren legitimados a priori por normas constitucionales y legales no importa que, en el contexto de un caso determinado, tal función pueda ser ejercida en forma adecuada. Es posible que existan dobles agendas, es posible que la magnitud del caso exceda incluso las posibilidades de organismos públicos de jerarquía como el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, y también es posible que existan conflictos de interés de diverso tipo, entre muchas otras complicaciones. Por ello, aun cuando puede llegar a admitirse una presunción favorable sobre la calidad de la actuación de estas figuras, la tensión permanente que existe entre el mecanismo procesal colectivo de tipo representativo y la garantía de defensa y autonomía individual de todos los miembros del grupo afectado hace que el control por parte del órgano judicial se torne indispensable como primer resguardo constitucional de todo sistema.

III.2. Un sistema de notificaciones y amplia publicidad del proceso que pueda adecuarse a las particularidades del caso colectivo en discusión

Si tenemos en consideración el diagrama procesal de los sistemas de tutela colectiva representativa, los mecanismos de publicidad del proceso y de notificaciones a los miembros del grupo adquieren una importancia mayúscula.25 Cuando uno piensa en notificaciones o publicidad de un proceso judicial y los actos procesales ocurridos en su seno, rápidamente imaginamos edictos, cédulas y registros de juicios universales, así como otras modalidades tradicionales de comunicación e información hacia las partes y la comunidad sobre la existencia y avances del trámite. Sin

embargo,

las

cédulas son costosas y de complicado trámite, los registros de juicios universales se encuentran muy lejos de la comunidad, y muy poca gente desayuna leyendo los edictos del diario (mucho menos los del Boletín Oficial). A pesar de esto, los abogados nos hemos puesto de acuerdo en que estas modalidades de comunicación son aptas para permitir que la jurisdiccional de la representación caso por caso, dada la habilitación legal-administrativa y previa -mediante la inscripción en el Registro de Asociaciones de Consumidores en un caso y mediante el otorgamiento de la personería jurídica en el otro-. Lo mismo ocurre en el caso del Defensor del Pueblo, cuya representatividad no debería estar sujeta a revisión judicial caso por caso, por ser su legitimación de origen constitucional y legal”. 25 Los desarrollos de este apartado resumen y actualizan lo expuesto en VERBIC, Francisco “Publicidad y notificaciones en los Procesos Colectivos de Consumo”, Diario La Ley del 15 de Abril de 2015; y KALAFATICH, Caren - VERBIC, Francisco “La notificación adecuada en los procesos colectivos”, ponencia inédita presentada al “I Congreso Sudamericano de Derecho del Consumidor” a celebrarse en la ciudad de Santa Fe, Argentina, del 2 al 4 de Septiembre de 2015.

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discusión procesal avance y también para resguardar los derechos de las partes y terceros con interés en el conflicto a resolver. Hemos aprendido a convivir con ellas sin cuestionarlas demasiado, y de hecho las experiencias recientes que buscan utilizar (y utilizan) la informática para mejorar nuestras comunicaciones han sido resistidas por grandes sectores de la comunidad jurídica. Si esta falta de modernización en el modo de comunicarnos en el marco del proceso es cuanto menos delicada en el campo de los procesos individuales, en el contexto de casos colectivos asume, lisa y llanamente, un carácter peligroso. Peligroso para los miembros del grupo representados por el legitimado colectivo, peligroso para la efectividad de la solución dictada por la eventual sentencia a dictarse y peligroso para la legitimidad del sistema frente a la sociedad. Sucede que, y esto debe ser bien subrayado, la publicidad del proceso y las notificaciones dirigidas a los miembros del grupo adquieren en el campo colectivo un carácter verdaderamente fundamental para garantizar un debido proceso legal y, en ciertos casos al menos, para garantizar la posibilidad de ejercer el derecho de autonomía individual de grandes números de personas que, en atención a la estructura de los procesos de tutela colectiva sobre los que estamos trabajando (procesos colectivos representativos), no están presentes en el debate. En efecto, podemos afirmar que “la necesidad de acordar una amplia publicidad a la promoción de un proceso colectivo tiene por causa y objetivo permitir la participación en el debate de todos aquellos sujetos afectados y del resto de los legitimados extraordinarios habilitados para intervenir en el asunto (siempre en las condiciones y con los límites que prevea la legislación específica en la materia, puesto que la intervención de todos acabaría por obturar la posibilidad de acceder a la tutela colectiva). En este sentido, conocer de la existencia del proceso y sus principales aspectos de trámite permite a los interesados controlar la actuación y la adecuación del representante, contribuir con las pruebas e información que dispongan y, en algunos casos, ejercer su derecho de autoexclusión si no desean ser afectados por la cosa juzgada de la sentencia a dictarse, siempre que el sistema prevea tal posibilidad. En otras palabras: como el instrumental colectivo descansa sobre la ficción de considerar presentes a tales sujetos a través de un representante atípico que no

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eligieron, la publicidad del proceso tiende fundamentalmente a garantizar su derecho de defensa.26 Desde otra perspectiva, un adecuado sistema de publicidad y notificaciones resulta esencial para que la sentencia colectiva pueda desactivar el conflicto definitivamente. Esto es, sin dejar abiertos flancos de ataque fundados en la falta de respeto a las señaladas garantías. Podría pensarse que esto apunta a una cuestión meramente pragmática, pero lo cierto es que también se juega allí uno de los corolarios de la garantía de debido proceso legal: la efectividad de la decisión (en este caso, colectiva). Por último, una debida publicidad y un sistema razonable de notificaciones también resultan de gran trascendencia para dotar de legitimidad al sistema de tutela colectiva frente a la sociedad, asegurando una mayor transparencia en el proceso27 y también minimizando las posibilidades de sentencias contradictorias sobre una misma cuestión colectiva. En este sentido, al decidir “Halabi” la CSJN sostuvo (y ratificó en todos los fallos que siguieron su línea)28 que “es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedarse fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos” (considerando 20°).29 26

VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, Capítulo IV. Sobre los problemas que tuvieron diversos acuerdos transaccionales colectivos en Argentina debido a la utilización de medidas de publicidad y notificaciones abiertamente insuficientes, me remito a BENGOLEA, Adrián – VERBIC, Francisco “Acuerdos transaccionales colectivos en el derecho de consumo”, Diario La Ley del 04/04/13; VERBIC, Francisco “Control judicial de acuerdos colectivos de consumo”, DPI del 24/04/14. 28 Especialmente las causas CSJ 361/2007 (43-P) “PADEC c/ Swiss Medical S.A.”, del 21/08/13; CSJ 2/2009 (45-U) “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales S.A. ley 24.240 y otro s/ ampo proc. sumarisimo (artículo 321, inc. 2°, C.P.C. y C.)”, sentencia del 06/03/14; CSJ 519/2012 (48-C) “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La Meridional Compañia Argentina de Seguros S.A s/ ordinario”, sentencia del 24/06/14; CSJ 1074/2010 (46-C) “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA s/ ordinario”, sentencia del 24/06/14; y CSJ 1145/2013 (49-M) “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, sentencia del 23/09/14. 29 También vale señalar la existencia de jurisprudencia de tribunales inferiores que siguiendo la línea marcada por la CSJN resolvieron con distinto alcance cuestiones vinculadas con esta problemática. En este sentido se destaca el fallo dictado por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario” (sentencia del 22/08/13), en el cual los magistrados intervinientes recalcaron el hecho de que “la importancia de la información en los juicios donde se invocan derechos individuales homogéneos es nodal en el proceso 27

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Ahora bien, ¿significa todo lo dicho hasta aquí que el sistema debe asegurar una notificación personal y fehaciente a todos los miembros del grupo como única alternativa para respetar sus garantías constitucionales? La respuesta es no.30 Tal como se explica con claridad en la introducción a los Principios de los Procesos Colectivos del American Law Institute “Es claro para todos que las notificaciones tienen una chance muy pequeña de convertir en activos participantes de las acciones de clase a aquellos miembros del grupo que tienen pequeños intereses en juego. Enviar notificaciones a este tipo de personas es una pérdida de tiempo y dinero. A pesar de ello la práctica continúa, reflejando una bien intencionada creencia según la cual el aparente potencial de participación individual provee mayor legitimidad al proceso colectivo. Las notificaciones son un pilar fundamental del debido proceso en los procesos tradicionales, donde las partes cuentan con intereses de relevancia y pueden protegerse sólo mediante una activa participación. La práctica de notificar a miembros de la clase que tienen pretensiones de escaso valor pone en evidencia la convicción de que ellos también tienen derecho a un debido proceso. Pero las buenas intenciones producen malos resultados cuando los encargados de generar políticas públicas no comprenden los incentivos de los litigantes. Cuando los miembros ausentes de la clase tienen pretensiones de escaso valor y pueden obtener un mejor resultado siguiendo el liderazgo de representantes nominales, los esfuerzos de convertir a aquéllos en activos litigantes mediante el uso de notificaciones están sepultados de antemano”.31 Por tanto, el tipo y modalidad de notificación y publicidad a implementar dependerán de las particulares características del caso en discusión y, muy especialmente, del grado de incentivo que los miembros del grupo puedan tener para participar en el proceso o apartarse [colectivo]” y que, por tanto, “se impone efectuar la notificación de la existencia del litigio de la mejor manera posible, de acuerdo a las circunstancias del caso, a todos los miembros afectados en forma individual, siempre que éstos puedan ser identificados con un esfuerzo razonable, además de una notificación general para el resto”. El fallo cita expresamente a SALGADO, José M. “Certificación, notificaciones y opción de salida en el proceso colectivo”, RDP Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011-2, p. 193 y ss. (trabajo cuya lectura completa recomiendo en atención a la lectura sistémica que propone sobre este tema). 30 Comparto lo sostenido por Martínez Medrano cuando afirma que “Las acciones colectivas deben ser comunicadas a los eventuales beneficiarios (los consumidores) pero esta comunicación debe ser en favor de los consumidores, y si la misma representa un obstáculo para la promoción o trámite del proceso colectivo, el remedio es peor que la enfermedad. O dicho de otra forma, quienes se ponen la piel de corderos y se manifiestan rigurosos a la hora de notificar uno por uno a los consumidores, saben que dicho meticuloso requisito se transforma en un obstáculo que precisamente impide que los consumidores puedan ser representados colectivamente” (MARTINEZ MEDRANO, Gabriel “Publicidad de las acciones colectivas”, L.L. 2013-F-272). 31 ISSACHAROFF, Samuel (Reportero General) “Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, American Law Institute – UNAM, México, 2014, p. XXI-XXII (disponible en (disponible en https://www.academia.edu/7545598/Principios_del_Derecho_de_los_Procesos_Colectivos).

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del mismo.

Lejos entonces de tratarse de una cuestión simple que pueda resolverse

automáticamente (por ejemplo, por medio de una previsión legal que imponga determinada forma de comunicación de manera obligatoria), se debería acordar al órgano judicial suficiente discreción para ponderar todas estas cuestiones y tomar las medidas que sean necesarias a fin de asegurar un sistema de publicidad y notificaciones razonable y adecuado para el caso concreto.32 ¿Qué modalidades se encuentran disponibles para poner en conocimiento de los miembros del grupo la existencia del proceso y sus principales movimientos?

A título

ejemplificativo es posible identificar cuanto menos las siguientes, algunas de las cuales cuentan con concreta aplicación en la experiencia de la jurisprudencia argentina: (i)

La publicación de banners destacados en las páginas web de las demandadas.

Distintos fallos de tribunales de alzada han confirmado órdenes de publicar un banner en la página web de la demandada para informar a sus clientes (miembros del grupo ausentes en el debate) sobre la existencia del caso colectivo.33

32

Un proyecto de ley sobre procesos colectivos de consumo que tramita en el Senado de la Provincia de Buenos Aires establece en su art. 11, segundo párrafo, que “Se procurará acordar al proceso la mayor publicidad posible. Las medidas de publicidad y el tipo de notificaciones a realizar deben ser acordes con el grado de incentivo que puedan tener los miembros del grupo para intervenir o bien excluirse del proceso. Para determinar este grado de incentivo el juez deberá ponderar especialmente la cuantía de las pretensiones individuales en disputa”. Los fundamentos del proyecto explican esta previsión del siguiente modo: “El art. 11 del proyecto regula un aspecto fundamental de este tipo de procesos, como es el de la publicidad del caso y las notificaciones que deben dirigirse a los miembros del grupo involucrado. Para evitar gastos superfluos y dotar de suficiente libertad al juez a fin de disponer las medidas que resulten necesarias de acuerdo al caso, la norma prevé que la publicidad deberá ser amplia y la modalidad de notificación deberá ser adecuada y acorde al grado de incentivo de los miembros del grupo para intervenir en el proceso. Este art. 11 prevé también la obligación del demandado de adelantar los gastos necesarios para efectivizar las medidas de publicidad y notificación dispuestas por el juez, en un todo de acuerdo con el beneficio de justicia gratuita regulado por el propio proyecto. Igualmente establece la obligación de la parte actora de implementar servicios online para comunicar la existencia del proceso y sus principales movimientos de forma continua y gratuita, así como también el deber de habilitar una dirección de correo electrónico específica para evacuar consultas de los miembros del grupo; mientras que pone en cabeza del demandado el deber de incorporar la información de dichos servicios online en su propia página web institucional. Por último, esta norma establece contenidos mínimos de la publicidad y notificaciones, así como también la modalidad y forma de redacción de tales contenidos con el objeto de que las mismas puedan ser comprendidas por personas legas y permitan a éstas, de tal modo, ejercer sus derechos adecuadamente”. 33 Entre ellos tenemos la sentencia interlocutoria de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario”, al cual ya hice referencia, donde el tribunal revocó la decisión del Juez de primera instancia que había ordenado el envío de una nota simple a todos los miembros del grupo afectado por cuenta y cargo de la demandada, reemplazando tal obligación por la de transmitir “en el plazo de 48 horas de notificada la presente (…) el contenido de la información en un banner destacado de su página web —que deberá mantenerse vigente durante treinta días desde su publicación— y arbitrar todos los otros medios conducentes, sin limitación alguna”. Otro precedente en esta línea fue dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, en autos “Usuarios y Consumidores Unidos c/ AMX S.A. y otro s/

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(ii)

La publicación de anuncios televisivos.34

(iii)

La utilización de notas simples, cartelería, redes sociales y otras modalidades

que involucran el uso de nuevas tecnologías como ser el envío de correos electrónicos de mensajes de texto por vía de telefonía celular.35

Materia a categorizar” (Expte. N° 65.109). En este caso el tribunal siguió un criterio similar al recién señalado de la Sala F, revocando la decisión del Juez de primera instancia y, recordando las exigencias que la CSJN impuso en “Halabi” en torno a la publicidad de estas acciones, invocando (con citas doctrinarias) la necesidad de hacer un uso más fuerte de las facultades ordenatorias de los jueces en este tipo de procesos, y basada también en el principio de colaboración de las partes, ordenó la publicación del caso en medios gráficos y en la página web de la demandada mediante un banner destacado y durante 30 días. Un tercer fallo que resolvió también en este sentido el problema de la publicidad del proceso colectivo corresponde a la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en los autos “Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c/ Banco Santander Río S.A. s/ Ordinario” (Expte. N° 29.369/2010, sentencia del 30 de Octubre de 2014). Aquí el tribunal redujo de 5 a 2 los días de publicación de edictos con base en razones de índole económica y, aparentemente como medida para mejor proveer dirigida a complementar esa publicidad edictal, ordenó publicar un banner durante veinte días corridos en la página web de la demandada y a costa de ésta. 34 En torno a esta modalidad encontramos un importante antecedente en el breve pero sustancioso fallo dictado por la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario” (sentencia del 22/08/13), donde se sostuvo que “dada la dispersión geográfica de los clientes de la compañía demandada, la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública —canal 7— y privadas de aire —canal 2, 9, 11 y 13”. A dichos canales televisivos se les solicitó que “en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado (…) la cual podrá ser comunicada —no exclusivamente— mediante videograph o especie similar u otra alternativa o formato idóneo”. Sobre estas premisas, la Cámara ordenó librar oficio a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) “a fin de que por su intermedio se arbitren los medios necesarios a los fines del efectivo cumplimiento de lo ordenado precedentemente (cfr. art. 10 de la ley 26.522)”. El fallo invoca como autoridad una decisión previa de la misma Sala F, dictada en fecha 23/05/2013 en autos “Asociación Protección Consumidores del Merc. Común Sur c. Galeno Argentina S.A. s/sumarísimo”. 35 Tanto el fallo de la Sala F en “Liderar” como el dictado por su par de Pergamino en “AMX” revocaron decisiones de primera instancia que habían dispuesto el envío de notas simples a los miembros del grupo. Ambos tribunales lo hicieron por considerar que se trataba de una carga demasiado gravosa para la demandada. Sin embargo, tales decisiones carecen en este punto de argumentos que sostengan esta afirmación. Si consideramos la señalada relevancia que tiene una debida publicidad y notificación del caso colectivo a los miembros del grupo afectado, y consideramos también la posición económica que tienen las empresas usualmente demandadas en este tipo de asuntos, la afirmación de que una simple nota configura una carga demasiado gravosa no parece sostenerse por sí sola. A esto debemos sumar la relación directa y contacto permanente que estas empresas tienen con sus clientes en la gran mayoría de los casos, así como también el hecho de que la incorporación de este tipo de notas (en formato papel o digital) junto con la factura a pagar garantiza en gran medida la efectiva toma de conocimiento por parte de los afectados. En el caso de las compañías de telefonía móvil encontramos todavía un recurso más sencillo, útil y directo para utilizar a modo de nota simple: el envío de sms a sus clientes. Un recurso que, además, no insume costo alguno para las empresas y garantiza la recepción del mensaje por parte del destinatario. Este medio de comunicación es utilizado permanentemente para publicidades e información relativas al servicio, ¿por qué no emplearlo para comunicar a los usuarios afectados la existencia de un proceso judicial que involucra sus intereses? Lo mismo puede decirse del envío de emails masivos, por parte de cualquier tipo de empresa hacia sus clientes. También este tipo de medio de comunicación es utilizado con gran asiduidad para comunicar publicidad, promociones e información relacionada con el servicio. Y también se trata de un medio de comunicación de muy bajo costo, si es que alguno. Sin embargo, tampoco se lo utiliza para comunicar la existencia de este tipo de procesos. La colocación de cartelería en lugares visibles dentro de los locales de la parte demandada también es otro recurso de relativo bajo costo y muy interesante para utilizar. Si bien la eficacia de este mecanismo no es tan alta como la de los

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(iv)

La inscripción de la causa y de sus pasos procesales más relevantes en

Registros Públicos de Procesos Colectivos.36

señalados hasta aquí, pues supone la presencia física del afectado dentro del local en cuestión, no deja por ello de ser una modalidad complementaria que concurre a profundizar la difusión del caso colectivo (sobre esta modalidad ver MARTINEZ MEDRANO, Gabriel “Publicidad de las acciones colectivas”, L.L. 2013-F-272, refiriéndose a “La colocación de cartelería en lugares de tránsito de los clientes abarcados por la Clase como ser supermercados (criterio sostenido por la Fiscalía de Primera Instancia en el expediente ADDUC c. CENCOSUD, Juzgado Comercial Nro. 11), sucursales bancarias (Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II 21/07/2012 ~ PADEC c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires)”). Por último, pero no por eso menos importante, tenemos disponible la herramienta de las redes sociales. Vías de comunicación como Facebook, Twitter, Instagram y tantas otras configuran en la actualidad una de las herramientas más importantes para difundir la existencia de procesos colectivos. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de desarrollar blogs o páginas web exclusivas para cada proceso judicial colectivo, dotando así al asunto de presencia propia y directa al público en la web. 36 Maurino, Nino y Sigal fueron los primeros que impulsaron en Argentina la idea de implementar este tipo de Registros, en el entendimiento que permitiría a terceros conocer la existencia del litigio en similares condiciones a lo que ocurre con los procesos concursales y sucesorios a través de los registros de juicios universales establecidos en las distintas jurisdicciones (MAURINO, Gustavo - NINO, Ezequiel - SIGAL Martín “Las acciones colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado”, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 266 y ss). La importancia de este tipo de mecanismos fue también destacada en las conclusiones del Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Mendoza en el año 2005 (punto 8, donde se sostuvo la conveniencia de implementar un sistema de orden nacional mediante convenios interjurisdiccionales). Luego fue la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires la primera en implementar un sistema del género por vía de la Acordada SCBA N° 3660/13, de fecha 21 de Agosto de 2013, por medio de la cual se dispuso la creación del Registro Público de Procesos de Incidencia Colectiva en el cual quedó subsumido el Registro Público de Amparos de Incidencia Colectiva previsto en la Ley N° 13.928. Desde su puesta en funcionamiento comenzaron a anotarse en el Registro “todos los procesos en que se debatan derechos colectivos o de incidencia colectiva en general, a excepción de los procesos de hábeas corpus” (art. 2) y es deber de los jueces intervinientes comunicar la información necesaria para ello (art. 3). También se toma nota allí de los procesos colectivos que tramiten en extraña jurisdicción y sean voluntariamente informados por los jueces pertinentes (art. 6). El Registro es público y accesible desde el sitio web de la SCBA, y la información que contiene puede ser libremente consultada en forma gratuita (art. 9). El Registro también proporciona informes a pedido de ciertos sujetos determinados en la propia normativa (arts. 10 y 11) (ver una nota sobre el tema en CAPACCIO, Jeremías - VERBIC, Francisco “La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires innova con la creación y reglamentación de un Registro de Procesos de Incidencia Colectiva”, LLBA 2014 (Febrero), 1). Y poco más de un año después del dictado de la señalada Acordada de la SCBA, fue la CSJN quien resolvió seguir el mismo camino al dictar sentencia en autos “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/ Amparo” (23 de septiembre de 2014, causa M.1145.XILX). Allí el máximo tribunal argentino señaló que “durante el último tiempo este Tribunal ha advertido un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país. Esta circunstancia genera, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales con objetos superpuestos tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución -cautelar o definitiva- favorable a los intereses del legitimado activo o de interferir en la decisión dictada en el marco de otro expediente” (Considerando 7° del voto de la mayoría, replicado por el considerando 10° del voto concurrente de Highton de Nolasco). Por dichas razones y “en atención a que los aludidos inconvenientes podrían conllevar a situaciones de gravedad institucional”, la CSJN estimó “necesaria” la creación por medio de Acordada de un “Registro de Acciones Colectivas en el que deban inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país” . Una semana después de pronunciar esa sentencia la CSJN dictó la Acordada N° 32/2014, cuyo art. 1 dispone “Crear el Registro Público de Procesos Colectivos radicados ante los tribunales del Poder Judicial de la Nación, que funcionará con carácter público, gratuito y de acceso libre, en el ámbito de la Secretaría General y de Gestión de esta Corte” para todas tomar razón de las causas que tramitan ante la justicia nacional y federal (si bien se invita a las

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El menú de alternativas para poner a los miembros del grupo afectado en conocimiento de la existencia del proceso y de los principales movimientos ocurridos en el marco del mismo es, como puede advertirse, muy amplio. Destaco también que se trata de modalidades que pueden utilizarse en conjunto ya que no son excluyentes en lo más mínimo. Modalidades que además –esto no es menor- en varios supuestos son totalmente gratuitas o bien tienen un costo ínfimo.37

Si

realmente buscamos que la existencia de los casos

colectivos que tramitan ante los tribunales llegue a conocimiento de quienes se verán afectados por lo que allí se resuelva (en otras palabras: si pretendemos respetar sus garantías constitucionales), es fundamental que comiencen a utilizarse soluciones innovadoras en este aspecto y que todos los operadores jurídicos nos hagamos cargo de la realidad que impone la sociedad de la información en que estamos viviendo. Sólo sobre estas bases podremos comenzar a desterrar viejas y costosas modalidades de comunicación que se encuentran muy lejos de poder cumplir con esta función (me refiero especialmente a los edictos). A todo lo dicho hasta aquí cabe agregar la importancia de que el órgano judicial determine no sólo la modalidad de notificación o publicidad a utilizar (y asigne razonablemente entre las partes la carga de sus costos), sino también el contenido de la comunicación y –esto es verdaderamente fundamental- el lenguaje a utilizar en ese contexto.38 Téngase presente que aun cuando podamos asegurar que la información llegue a conocimiento de sus destinatarios, de nada servirá si el lenguaje utilizado para comunicar les resulta inaccesible. Es bien sabido que el lenguaje jurídico sufre de vaguedad, ambigüedad y otra serie de problemas propios del lenguaje vulgar que utiliza para expresarse. 39 Se supone que a mayor Provincias y a la CABA a celebrar convenios en la materia). Puede accederse al Registro desde la página principal del sitio web de la CSJN (www.csjn.gov.ar). 37 Destaco la importancia de la gratuidad (o ínfimo costo) de muchas de estas modalidades ya que los costos de aquellas elegidas como adecuadas para un caso concreto pueden llegar a operar como un factor determinante para la viabilidad misma de este tipo de causas colectivas. Exigir a la parte actora que cargue con el costo de producción de tales acciones de comunicación puede en muchos casos condenar al fracaso el sistema de tutela colectiva y, con ello, impedir el acceso a la justicia de grandes grupos de personas (así como garantizar la impunidad de conductas y prácticas comerciales manifiestamente ilícitas, pero generadoras de afectaciones de escasa cuantía individual). El órgano judicial debería gozar también de discreción para asignar razonablemente la carga de tales costos, de forma tal de impedir que se erijan como un obstáculo para el avance de la discusión colectiva del conflicto (en ocasiones, por ejemplo asuntos de escasa cuantía, única vía realista de acceso a la justicia). 38 Distintos ejemplos de notificaciones en acciones de clase pueden consultarse en HENSLER, Deborah R. y otros “Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain”, RAND Institute, 2000. 39 Sobre el particular ver el clásico trabajo de CARRIÓ, Genaro “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968.

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técnica y especificidad en la terminología utilizada, menor será el margen de error en lo que se busca comunicar. Y es justamente por ello, en teoría, que el lenguaje forense se encuentra plagado de términos, frases, conceptos y construcciones semánticas que difícilmente pueden ser entendidas por quienes no son especialistas en la materia o, al menos, se encuentran habituados a trabajar con textos jurídicos. Mucho de ese lenguaje es esencial para explicar determinados conceptos, teorías y doctrinas (entendiendo por “esencial” que su reemplazo podría hacer incurrir en error a los operadores jurídicos). En esto estamos de acuerdo. Sin embargo, también existe todo un bagaje de vocabulario que no resulta esencial y que bien podría abandonarse para permitir que las decisiones judiciales sean más fácilmente comprensibles por la sociedad. En el marco de la publicidad y notificaciones implementadas en procesos colectivos debería cuidarse que el contenido a transmitir sea expresado en un lenguaje que, sin incurrir en errores conceptuales, pueda ser entendido por la población a la cual se dirige ya que sólo de ese modo estos mecanismos podrán cumplir con su objetivo primordial de asegurar la plena vigencia de las garantías de debido proceso y autonomía individual de los miembros del grupo.40

III.3. Reconocimiento del derecho de los miembros del grupo de optar por excluirse del proceso colectivo

El presente trabajo aborda el problema de las garantías constitucionales de los miembros del grupo afectado en el contexto de procesos colectivos de tipo representativo basados en el sistema de considerar como tales a todos aquellos que no hubieran manifestado su voluntad de excluirse. En otras palabras: invocada la representación colectiva por parte de algún sujeto público o privado legitimado al efecto, el sistema considera comprendido en el proceso colectivo a todos aquellos miembros del grupo definido por el actor al plantear sus pretensiones. De esta manera se presume que los miembros del grupo identificado por el

40

He postulado esto en términos generales con relación a la motivación de las decisiones judiciales en VERBIC, Francisco “Motivación de la sentencia y debido proceso en el sistema interamericano”, L.L. 2014-A-867. El proyecto legislativo que tramita en el Senado de la Provincia de Buenos Aires al cual ya se hizo alguna referencia establece con relación a este aspecto de la cuestión que “El contenido de la publicidad y de la notificación inicial deberá ser conciso, redactarse en un lenguaje llano y simple de entender para personas legas, y comunicar como mínimo las siguientes cuestiones…” (art. 11, último párrafo).

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representante desean involucrarse en la resolución del litigio, condicionando su exclusión a una manifestación expresa en tal sentido. Este modo de diseño del proceso colectivo implica naturalmente –como señalé al identificar sus características definitorias- el riesgo de que un miembro del grupo que ni siquiera tiene conocimiento de la existencia del proceso colectivo resulte afectado adversamente por la cosa juzgada de la sentencia. Sin embargo, la presunción de que los sujetos perjudicados tienen interés en “participar” del proceso es mucho más eficaz para la solución del conflicto ya que la inercia opera para ampliar el número de la clase abarcada por la tutela colectiva. Así, en este sistema, los integrantes del grupo se consideran por default defendidos judicialmente por el representante colectivo, lo cual aumenta en gran parte el tamaño del grupo y, consecuentemente, el poder de éste frente a la contraparte.41 Estos sistemas de opt out (optar por excluirse, optar por salirse) se contraponen a los sistemas de opt in, donde el grupo sólo se encuentra conformado por quienes expresamente manifiesten su voluntad de ser parte del mismo. Diversos factores hacen que este último tipo de diseño procesal resulte claramente ineficaz, tal como han demostrado algunas recientes experiencias en el derecho comparado.42 Existen muchas razones de peso para justificar la implementación de sistemas de tutela colectiva de tipo representativo del tipo de los que son objeto de este trabajo. Además de esta posibilidad de lograr un grupo más numeroso y por tanto contar con mayor poder para litigar el caso, estos instrumentos procesales aparejan importantes ventajas en términos de política pública en el área de Justicia. Entre ellas se destacan fundamentalmente tres: (i) lograr una mayor eficiencia en el sistema de administración de justicia mediante el juzgamiento concentrado de numerosos reclamos similares, lo cual evita malgastar recursos humanos y 41

Ver una clara explicación del tema en GIDI, Antonio “Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil”, UNAM, México, 2004, pp. 35 a 37. 42 Particularmente ilustrativa en este sentido es la situación del tema en Italia, donde las acciones de clase reguladas en el art. 140 bis del Código de Defensa del Consumidor (introducido por el Decreto Legislativo N° 206 del 6 de Septiembre de 2005 y modificado posteriormente en diversas oportunidades) establecen un mecanismo de opt in que –junto con otros factores complicantes- ha derivado en una práctica casi inexistente en la materia y en un impacto drásticamente menor al que podrían alcanzar en caso de regularse en base al sistema de opt out (algunos casos jurisprudenciales y una lectura general del sistema puede consultarse en PRINCIPE, Giulia “Italian Class Actions. An Update”, research paper disponible en http://globalclassactions. stanford.edu/sites/default/files/documents/Italian%20Class%20Actions %20Principe.pdf). Un análisis más profundo, orientado a demostrar específicamente el fracaso del sistema de opt-in implementado por la norma italiana, puede consultarse en NASHI, Roald “Italy’s Class Action Experiment”, Cornell International Law Journal: Vol. 43: Iss. 1, Article 5.

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materiales para discutir miles de veces las mismas cuestiones frente a los mismo sujetos; (ii) facilitar el acceso a la justicia de conflictos que de otro modo quedarían afuera del sistema debido al excesivo costo que implica litigar para solucionarlos y la escasa cuantía que pueden revestir los reclamos cuando se los considera individualmente, además de otras barreras de acceso que descansan fundamentalmente en cuestiones socioculturales, y (iii) servir como instrumento de prevención y disuasión de conductas ilícitas colectivas mediante su efectiva punición, conductas que de no ser por este tipo de procesos se perpetuarían en el tiempo y carecerían de sanciones concretas por razones de diversa índole sobre las cuales no es posible profundizar aquí por razones de espacio.43 Sin embargo, cualquiera de estos objetivos sería inconstitucional si no se asegurara a los miembros del grupo un mínimo margen de autonomía individual, permitiéndoles cuando fuera posible según el caso (ya que en ocasiones pueden existir procesos colectivos “cerrados”, por ejemplo en atención al objeto indivisible de las pretensiones allí discutidas) optar por excluirse del proceso colectivo e iniciar su propio camino para vindicar sus derechos.

Esto supone, por supuesto, que existe un incentivo suficiente para que los

miembros del grupo prefieran seguir su camino y no participar del caso colectivo. Aclaro esto puesto que en ocasiones el argumento del respeto a la autonomía individual –utilizado por ejemplo para exigir modalidades estrictas de notificación- puede convertirse en una falacia y ser utilizado para obturar la tutela colectiva de los derechos del grupo.

III.4. Activa presencia y fuerte dirección del proceso (con efectiva inmediación) por parte del órgano judicial

La necesaria intervención activa del órgano judicial opera muchas veces como nivelador de las desigualdades estructurales de orden extraprocesal que las partes llevan consigo al seno del debate en casos individuales, configurando así una premisa determinante para la vigencia del derecho convencional a una tutela judicial efectiva.

En el campo

colectivo, tal como afirmamos sucede con las notificaciones, dicha premisa adquiere un carácter todavía más trascendente en atención al carácter de interés público de esta clase de procesos y la complejidad que puede asumir su trámite debido, entre otros factores, al enorme 43

Para profundizar sobre estas y otras ventajas de este tipo de instrumental procesal me remito a VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, Capítulo I.

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número de personas involucradas y eventualmente afectadas por la solución del conflicto que allí se decida.44 Uno de los primeros en profundizar sobre el nuevo rol del juez en el campo colectivo fue Chayes, por medio de un trabajo que puede ser calificado como clásico en la materia. Enfocado fundamentalmente en los litigios de clase sobre derechos civiles que se desarrollaron en los Estados Unidos durante las décadas del 60’ y 70’ del siglo pasado, dicho profesor señaló que los jueces debían ejercer sus funciones como verdaderos managers (directores) de un proceso civil que involucraba por entonces, cada vez con mayor frecuencia, cuestiones de Derecho público.45 Ya con anterioridad a la publicación de ese trabajo, desde distintos espacios institucionales se había comenzado a insistir en este necesario cambio de rol del juez para enfrentar conflictos de dimensiones cada vez mayores.46 Tan fuerte fue esa insistencia que, de acuerdo con algunos autores, la figura del juez como manager del proceso ha impregnado también el proceso civil tradicional estadounidense cuando de lidiar con casos complejos se trata, desplazando el modelo netamente adversarial que siempre fue considerado tradicionalmente como una de sus características definitorias.47 Lejos de tratarse de un hecho aislado, este cambio radical en la función judicial se dio en el marco de un proceso histórico que involucró también un profundo cambio en la visión de la sociedad respecto de los objetivos del Derecho en general. En este nuevo imaginario, el proceso judicial dejó de ser un mecanismo para resolver exclusivamente disputas privadas por medio de un juez neutral y se convirtió en una herramienta para alcanzar cambios sociales.48 44

Los desarrollos efectuados en este apartado concentran las principales ideas trabajadas en VERBIC, Francisco “El rol del juez en las acciones de clase. Utilidad de la jurisprudencia federal estadounidense como fuente de ideas para los jueces argentinos”, publicado en BERIZONCE, Roberto O. (Coordinador) "Los Principios Procesales", Librería Editora Platense, La Plata, 2011. 45 CHAYES, Abram “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, 89 Harv. L. Rev. 1281 (1976). A su modo de ver, este nuevo rol es legítimo en términos constitucionales y se presenta como algo inevitable en la medida que se pretenda obtener justicia en el marco de sociedades cada vez más reguladas 46 Entre las instituciones se destaca especialmente el Federal Judicial Center, creado en 1967 para ser el brazo de investigación, desarrollo y entrenamiento del poder judicial federal. Ver MCGOVERN, Francis E. “Toward a Functional Approach for Managing Complex Litigation”, 53 U. Chi. ,L. Rev. 440 (1986). 47 47 Ver en este sentido el trabajo de RICHEY, Charles R. “Rule 16: A Survey and Some Considerations for the Bench and Bar”, 126 F.R.D. 599, 603 (1989). De acuerdo con Richey, quienes diagramaron la FRCP 16 (que contempla numerosas herramientas disponibles a fin que el juez dirija el proceso de manera tal de obtener una resolución de la controversia justa, rápida y lo menos costosa posible, entre ellas la posibilidad de celebrar audiencias previas al juicio -pretrial conferences-, fijar agendas para la tramitación del proceso -scheduling orders- e imponer sanciones a partes y abogados) abrazaron el modelo del juez como director al permitir expresamente su involucramiento en la marcha del proceso. En la misma línea ver MULLENIX, Linda S. “Lessons from Abroad: Complexity and Convergence”, 46 Vill. L. Rev. 1 (2001). 48 Conf. THOMAS, Clarence “A Return to Civility”, 33 Tulsa L.J. 7, 11 (1997). Es importante aclarar que en este trabajo Thomas (juez de la Corte Suprema estadounidense desde el año 1991 y hasta la actualidad) se

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Además del evidente ahorro de tiempo y recursos que permite una supervisión fuerte del órgano judicial sobre estos procesos, una de las principales ventajas de contar con un juez activo –la que más nos interesa a los fines de este trabajo- se encuentra en la protección que tal participación proporciona a los derechos de los sujetos involucrados en el caso. En este sentido se ha señalado por ejemplo que un juez activo limita drásticamente el poder de las partes para ejercer coerción y lograr un acuerdo transaccional aun cuando no haya mérito para ello (posible resultado indeseado que configura, como es bien sabido, uno de los principales argumentos utilizados por los detractores del mecanismo).49 A pesar de tales evidentes ventajas, en los Estados Unidos los desarrollos a favor de una activa participación del juez distan de ser lineales. De hecho, algunos autores han expresado su escepticismo respecto de los resultados de la función judicial en este contexto, tanto en términos generales como específicamente respecto de la revisión de acuerdos transaccionales a que me referí hace un momento.50 Pero más allá de las críticas que puedan esgrimirse, hay un hecho indiscutible que debe servir de punto de partida para cualquier análisis sobre el tema: el tiempo judicial es escaso, razón por la cual los jueces deben utilizarlo de la mejor manera posible y también hacer uso de toda la ayuda que puedan obtener de las partes para definir los contornos del debate y evitar incurrir en actuaciones innecesarias para la justa definición del conflicto. Es por todo esto que el Manual for Complex Litigation se refiere a la “supervisión judicial” como uno de los principios generales

muestra contrario a la utilización del Derecho para avanzar una agenda política o social. A su modo de ver, tales cambios deberían darse como resultado de la discusión en sede legislativa. En otro orden de ideas, es interesante observar que la lectura del alcance del papel del juez en controversias colectivas no difiere cuando es estudiada desde la perspectiva de observadores foráneos. En opinión de los italianos CAPPALLI y CONSOLO, por ejemplo, el catálogo de facultades y deberes del juez establecido en la FRCP 23 lo convierte en “director de una especie de pequeña burocracia estatal cuyo objetivo es determinar derechos y distribuir responsabilidades entre un grupo de beneficiarios”, CAPPALLI, Richard B. – CONSOLO, Claudio “Class Actions for Continental Europe? A Preliminary Inquiry”, 6 Temp. Int'l & Comp. L.J. 217 (1992), nota a pie de página N° 261. 49 Ver WILLING, Thomas E. “An Empirical Analysis of Rule 23 to Address the Rulemaking Challenges”, 71 N.Y.U. L. Rev. 74 (1996). Según WILLING, los resultados del estudio de campo demuestran que aun cuando no pueda afirmarse que una activa dirección del proceso elimina la posibilidad de forzar al demandado a entrar en acuerdos extorsivos, dicha actividad efectivamente disminuye la posibilidad de que la sola certificación de la acción, sin importar el mérito de la pretensión de fondo, pueda forzar la celebración de acuerdos del género. 50 Conf. MOLOT, Jonathan T. “An Old Judicial Role for a New Litigation Era”, 113 Yale L.J. 27 (2003); RESNIK, Judith “Managerial Judges”, 96 Harv. L. Rev. 374, 425 (1982). Según esta última, el contexto generado por mega acuerdos transaccionales crea oportunidades para que los jueces abusen de sus poderes. En opinión de LAHAV, lo que sucede es que el rol del juez como facilitador de este tipo de acuerdos lo aleja (aun más) de su tradicional calidad de “árbitro desinteresado y neutral” para convertirlo, en cierto modo, en una verdadera parte interesada a la hora de aprobar el acuerdo y lograr de tal modo la consiguiente disposición final del caso. Ver LAHAV, Alexandra “Fundamental Principles for Class Action Governance”, 37 Ind. L. Rev. 65, 75-76 (2003).

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que gobiernan este campo procesal. Al explicar sus alcances, dicho manual destaca cómo invertir tiempo en etapas tempranas del litigio lleva a una resolución más rápida del asunto, evita incurrir en actividades innecesarias y -en el largo plazo- implica un ahorro de tiempo judicial y un achicamiento de la carga de trabajo del tribunal.51 A ello cabe agregar que el órgano judicial opera en este tipo de contextos procesales de orden excepcional como verdadero custodio de las garantías de los miembros del grupo ausentes en el debate, controlando no sólo la regularidad del trámite sino también la participación de los interesados en el marco del mismo –en especial el cumplimiento del requisito de la representatividad adecuada-, definiendo las modalidades de notificación y publicidad de la acción y cuidando, entre otras cosas, que los miembros del grupo tengan posibilidad real de ejercer su derecho de apartarse del litigio en los casos que así lo permitan. Puede advertirse así que la intervención directa y constante del juez en el marco del proceso colectivo no es otra cosa que un reaseguro para el cumplimiento de los 3 elementos analizados hasta aquí (representatividad adecuada, notificaciones y publicidad, derecho de optar por excluirse). Se podría objetar a lo dicho hasta aquí que esto no es algo exclusivo de los procesos colectivos, afirmando en tal sentido que el rol dirigencial del juez durante la tramitación de un proceso individual también resulta esencial. Sin embargo, entiendo que ello no es necesariamente así. En el marco de un proceso individual, la presencia de un juez activo, atento y razonable en el ejercicio de su discreción, llevará sin dudas a lograr un mejor resultado, a obtener una sentencia más justa y del modo más eficiente posible en términos tiempo y recursos, tanto del sistema de administración de justicia como de las partes involucradas en el proceso. A pesar de estas claras ventajas, la ausencia de un juez con las mencionadas características no impedirá que el proceso se desenvuelva y llegue a obtener una sentencia que resuelva el conflicto. Será un proceso costoso, extremadamente lento y que en muchos casos terminará con una sentencia que no es todo lo justa que podría haber sido. Pero será un proceso al fin. Lo que me interesa destacar es que a pesar de la ausencia del juez en lo que hace a la administración y gestión de la causa, los procesos individuales permiten que la discusión se desenvuelva y -tarde o temprano- que el sistema emita una respuesta al conflicto. Un proceso

51

Manual For Complex Litigation (Fourth) § 10.01 (2004).

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colectivo, por el contrario, sólo puede funcionar en la medida que el juez ejerza el papel de director y verdadero administrador del proceso en forma decidida. Sin tal participación es prácticamente imposible que la discusión pueda desenvolverse, y mucho más que el sistema brinde algún tipo de respuesta al conflicto. Es en este sentido que el rol activo del juez puede no ser “esencial” en los procesos individuales, mientras que asume tal carácter en el marco de los procesos colectivos.

IV.

Cierre

Entendemos que los instrumentos y principios procesales analizados en este trabajo pueden concurrir a asegurar la vigencia efectiva de las garantías constitucionales de los miembros del grupo representados en el proceso por un legitimado colectivo. Sin embargo, para terminar con el trabajo cabe formular todavía una nueva aclaración: su aplicación más o menos estricta y el nivel de incidencia sobre la constitucionalidad del sistema en general (y sobre su efectividad) dependerá también en gran medida de la modalidad de cosa juzgada colectiva que se establezca en cada ordenamiento jurídico. Un mecanismo de cosa juzgada pro et contra como el establecido en la FRCP 23, donde la tutela colectiva precluye toda posibilidad de discutir sobre el conflicto (tanto en clave individual como colectiva) demandará un estricto respeto a estos instrumentos y principios.52 Por el contrario, un mecanismo de cosa juzgada menos drástico, como es el secundum eventum litis establecido por el Código de Defensa del Consumidor brasileño, puede no demandar un cumplimiento tan estricto de dichos reaseguros procesales al permitir la eventual discusión individual de los derechos de los miembros del grupo. Pero claro, esto no será necesariamente así cuando la tutela colectiva sea la única alternativa realista para acceder al sistema de justicia y obtener una sentencia que resuelva el conflicto adecuadamente. En definitiva, como siempre, habrá que estar atentos al contexto constitucional y normativo donde pretendamos desarrollar nuestras discusiones sobre el tema. El intento de este trabajo fue presentar en términos generales algunas líneas de análisis y fuentes de referencia que puedan ser de utilidad para evitar que un instrumento de defensa de derechos 52

La Suprema Corte estadounidense ha dejado esto en claro hace ya 30 años atrás al dictar el precedente “Phillips Petroleum Co. v. Shutts”, 472 U.S. 797 (1985).

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tan relevante en este momento histórico genere perjuicios innecesarios a las personas que justamente busca proteger.