Proceso competencial, forma de Estado Unitario y Descentralizado, y test de competencia

65 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016

PROCESO COMPETENCIAL, FORMA DE ESTADO UNITARIO Y DESCENTRALIZADO, Y TEST DE COMPETENCIA *

Juan Manuel Sosa Sacio Profesor de Derecho Constitucional II de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario: Introducción I. El origen de la justicia constitucional como justicia competencial II. Forma de Estado, proceso de descentralización y distribución de competencias. El Perú como “estado unitario y descentralizado” 1. Formas de Estado y el modelo de Estado acogido por el Perú 2. Diferencias entre el “Estado unitario y descentralizado” y otros tipos de Estado 3. El proceso de descentralización en el marco de nuestra forma de Estado III. Los conflictos de competencia 1. El proceso constitucional de conflicto de competencia 2. Tipos de conflicto constitucionales de competencia 3. Sujetos entre los cuales puede producirse el conflicto 4. Trasgresiones de competencia: ¿cuándo estamos ante un conflicto competencial? IV. Resolución de conflictos y el denominado la compe tencia” 2. Casos en los que puede emplearse el test de “test de compe competencia 3. Contenido del test de competencia. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN En el presente artículo vamos a referirnos a uno de los procesos constitucionales que ha sido menos tratado por la doctrina: el proceso competencial. A este hace alusión la Constitución política, cuando en su artículo 202, inciso 3, hace referencia a la competencia del 1 Tribunal Constitucional para conocer del “conflicto de competencias o atribuciones” . Se trata de un proceso singular por varios motivos. Por ejemplo, se trata de uno de los pocos procesos que conoce el Tribunal Constitucional como instancia única y definitiva, cuya sentencia tiene claros efectos normativos o nulificantes, lo que lo ciertamente lo emparenta 2 con el proceso de inconstitucionalidad . Se le suele calificar, en este sentido, como un proceso “orgánico”, cuya finalidad es obtener un pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia (Adrián 2006: 558-559) o también uno “predominantemente objetivo” (León 2009: 361). Pese a lo indicado, no se trata de un proceso abstracto: de hecho, en su interior suele analizarse actos concretos u omisiones que generen conflicto. Además, este proceso revela el carácter en gran medida “arbitral” de la jurisdicción constitucional (León 2009: 358) o su “función moderadora”, en tanto que reguladora, pacificadora y preservadora de la unidad política nacional (Sosa 2009, siguiendo a Schmitt 1983). En efecto, el proceso constitucional pone en evidencia el rol esencialmente mediador o moderador de los demás poderes, función que basada en la auctoritas del Tribunal Constitucional, antes que en su potestas (cfr. Sosa 2006: 422-423). *

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de D. Constitucional II en la Facultad de Derecho en la UNMSM y en la Escuela de Posgrado en la PUCP. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. [email protected]. 1 En realidad, el conflicto de competencias o atribuciones es el objeto del proceso competencial, es decir, lo que se resuelve en dicho proceso. 2 En este orden de ideas, el artículo 100 del Código Procesal Constitucional establece que “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”. Es decir, se trata de un caso de conflicto de competencia que por mandato legal debe resolverse como proceso de inconstitucionalidad.

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Pero lo que más nos llama la atención de este proceso son otras características o peculiaridades a las que nos vamos a referir en este trabajo. Una primera tiene que ver con el origen de la jurisdicción constitucional como “justicia competencial”; más precisamente, nos interesa destacar que los modelos canónicos de control constitucional (el estadunidense y el austriaco) fueron ideados inicialmente (aunque no de modo exclusivo) con el afán de afirmar la unidad política del Estado, y de encarar los conflictos que surgían entre el gobierno nacional (o federal) y los estados federados. Además, para entender adecuadamente lo que puede ser resuelto en los procesos competenciales, es necesario tener en cuenta la distribución institucional y territorial del poder en el Estado. En especial, nos interesa lo relacionado con la distribución territorial del poder, es decir, con nuestra forma de Estado; tema tan apasionante como también escasamente tratado. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha definido a nuestra forma de Estado como “unitaria y descentralizada”, sin embargo, no ha desarrollado suficientemente dicha afirmación y la doctrina, por su parte, en muchas ocasiones solo se ha animado a reproducir las exiguas expresiones del Tribunal. En lo que sí se ha detenido más el Tribunal Constitucional es en intentar fijar algunos criterios que le permitan resolver adecuadamente los conflictos de competencia que conoce y para ello ha ido consolidando el denominado “test de competencia”; el contenido de este test ha ido variando en el tiempo, por lo que conviene hacer una revisión sobre este examen. Adicionalmente, pues también ha contado con un interesante desarrollo jurisprudencial, nos referiremos a la tipología de los conflictos de competencia y a los sujetos entre los que procesalmente puede entablarse este tipo de controversias. Todos estos, pues, serán los temas que trataremos en el presente artículo. Según lo ofrecido, empecemos por lo relacionado con el origen de la justicia constitucional y el rol de los tribunales constitucionales como jueces de los conflictos de competencias.

I.

EL ORIGEN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO JUSTICIA COMPETENCIAL

No es un tema muy destacado, pero vale la pena recordarlo ahora: la justicia constitucional nació, básicamente, a partir de la necesidad de resolver conflictos de competencia entre diferentes niveles de gobierno territorial. Con mayor precisión, la idea de hacer prevalecer la Constitución frente a la legislación no fue pensada inicialmente como una forma de limitar a los parlamentos nacionales y de proteger los derechos fundamentales; fue buscada, más bien, con el propósito de dotar de unidad jurídica a los incipientes Estados federados, y para maniatar los impulsos autárquicos o autonómicos, sobre la base de lo dispuesto por la Constitución. Así, con respecto al constitucionalismo estadounidense, varios de sus principales aportes al constitucionalismo (judicial review, presidencialismo y modelo de Estado federal) estuvieron precisamente vinculados con el fortalecimiento de la unión entre los estados federados con la finalidad de defenderse mejor del enemigo externo (Reino Unido), aunque sin perder su soberanía (cfr., in extenso, Hugues 86 y ss.).

67 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 Efectivamente, Hamilton, Jay y Madison defendieron en sus textos de El Federalista (1787-1788) la existencia de un Estado Federal fuerte, pero considerando imprescindible que esta fuerza no termine avasallando el poder y la autonomía de los estados federados3, y para ello propusieron un conjunto de instituciones que garantizaran el contrapeso entre los poderes territoriales y nacionales (cheks and balances). La Constitución (1787), en este sentido, fue entendida como una forma de regular y limitar el poder público, tanto de las autoridades federales como de las estatales. Además, en este contexto, se apostó también por la existencia de un Poder Judicial fuerte, autónomo e independiente, que sea real contrapeso para los otros poderes, y que garantice la vigencia de la Constitución federal (judicial review of legislation). Sobre esta base, con el paso del tiempo se ha puesto en evidencia que la existencia tanto la Constitución federal estadounidense como del control de constitucionalidad en manos de la Corte Suprema han servido para limitar posibles excesos de los estados federados. Esto, por ejemplo, puede reconocerse fácilmente al revisar los principales leading cases del mencionado país del norte: al hacerlo, se verificará que varias de las principales causas se refieren a controversias entre individuos y estados federados, en los que la Corte Suprema no pocas 4 veces ha declarado la invalidez de la legislación estatal a la luz de la Constitución federal . Vale la pena recordar, adicionalmente, que en Estados Unidos la competencia de la Corte Suprema para inaplicar leyes federales por contravenir la Constitución federal no nació como una competencia legal expresa a favor de dicho órgano judicial, sino que ella fue explicitada jurisprudencialmente, en el famoso caso Marbury vs. Madison (1803). Asimismo, que la Declaración de Derechos (1791) no estuvo contenida originalmente en la Constitución (1787) y, por ello, las discusiones iniciales sobre el modelo de jurisdicción estadounidense no estuvieron referidas a la tutela de los derechos fundamentales. Por otra parte, en lo que se refiere al constitucionalismo europeo y al control constitucional de tipo “kelseniano” o “austriaco”, el origen de este modelo tiene relación también con la compresión de los tribunales constitucionales como órganos inicialmente encargados de conflictos entre el Estado nacional federal (Bund) y los estados federados (Länder). Como se ha reseñado bien (Lagi 2012: 276 y ss; Carpio 2015: 21 y ss.), aunque a Hans Kelsen se le suele atribuir la genialidad de idear por primera vez un “tribunal constitucional”–y hasta se la suele considerar como una pieza central de su teoría del Derecho– en realidad el origen de esta institución se encuentra en otra parte y es respuesta a una necesidad más concreta. Para empezar, fue pues Karl Renner, socialdemócrata y canciller de la república austriaca (1919), quien le encargó al asesor Kelsen (y a otros especialistas) elaborar un proyecto de “tribunal constitucional”, sobre la base de lo avanzado por el mismo Renner y lo planteado antes ya por Jellinek. Al respecto Georg Jellinek, el más connotado iuspublicista de su época, en su trabajo “Tribunal Constitucional para Austria” (1885) formuló la existencia de un tribunal constitucional (Verfassungsgerichtshof) “para hacer cumplir la división de competencias entre el Centro y los Länder, y salvaguardar la Constitución de posibles excesos del Parlamento o los partidos”. El 3

Los “estados federados” son los estados que conforman a los Estados Unidos, tales como actualmente son New York, California, Texas o Nebraska. Como veremos luego, Estados Unidos es un “Estado federal” y está compuesto por varios “estados federados” o simplemente “estados”. 4 A mayor abundamiento, esto ha ocurrido por ejemplo en los dos casos recientes más sonados: Whole Woman's Health v. Hellerstedt (2016) en el que la Corte Suprema estadounidense declaró inconstitucional una regulación sobre establecimientos de salud prevista por Texas que restringía irrazonablemente la posibilidad de abortar, y la Obergefell v. Hodges (2015), en la que no solo declaró inconstitucional las prohibiciones al matrimonio igualitario (en el caso concreto, existía legislación de Michigan, Kentucky, Ohio y Tennessee que señalaba que el matrimonio es únicamente para la unión entre un hombre y una mujer), sino que se obliga a todos los estados federados a reconocer los matrimonios civiles para las personas del mismo sexo.

68 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” mencionado profesor había observado que el parlamento austriaco estaba compuesto por representantes de múltiples nacionalidades y minorías lingüísticas en permanente pugna, lo cual tendía al caos y a los excesos; asimismo, que existía deficiencias en la resolución de los conflictos entre la legislación de los Länder y del Imperio (Reich). Precisamente, sobre la base de una problemática similar, las primeras competencias que Kelsen y Renner previeron para los tribunales constitucionales en los proyectos legislativos iniciales estaban encaminadas a resolver tales problemas, sin que se vislumbrara aun la posteriormente famosa propuesta kelseniana del tribunal como “legislador negativo”. Asimismo, solo muy posteriormente a la mayoría de tribunales constitucionales del mundo se le encargará la tutela los derechos fundamentales. Siendo entonces este el origen de la justicia constitucional, es cierto también que los conflictos que actualmente buscan resolverse a través del proceso competencial no se reducen solo a los conflictos de competencias entre niveles de gobierno territorial (“conflictos de competencia”), sino también a los que se originan entre los poderes o los organismos constitucionales autónomos (“conflictos de atribuciones”), los cuales tienen una problemática propia. Por nuestra parte, si bien lo que señalemos al tratar el proceso competencial será de aplicación a cualquiera de los mencionados tipos de conflicto (de competencia o de atribuciones), en el presente artículo vamos a poner un especial énfasis en los conflictos competenciales de carácter territorial. Como señalamos en la introducción, este supuesto de conflicto nos parece especialmente interesante y retador, en la medida que implica entender siquiera preliminarmente nuestra forma de Estado y nuestro complejo proceso de descentralización, lo cual ha sido poco tratado en nuestro medio. A ello vamos a dedicar a continuación.

II.

FORMA DE ESTADO, PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. EL PERÚ COMO “ESTADO UNITARIO Y DESCENTRALIZADO”

1.

FORMAS DE ESTADO Y EL MODELO DE ESTADO ACOGIDO POR EL PERÚ

En el Derecho Comparado existen diversas “formas de Estado”, entendiendo por forma de Estado al modo en que el poder político se encuentra distribuido en el territorio nacional. Las dos formas más representativas, por tratarse de modelos que se encuentran en las antípodas, son el “Estado federal” y el “Estado unitario”; además se habla del 5 “Estado regional” como un modelo intermedio . Explicado de manera breve, en el Estado unitario el poder se encuentra concentrado en un único centro político-administrativo. En este caso, existe plena unidad política del país y la relación con diversos niveles de gestión territorial es básicamente de jerarquía, sin autonomías relevantes. A lo más, existe la “desconcentración” administrativa del poder, lo cual implica la descongestión o la delegación de asuntos específicos a instancias de gobierno menor, pero no de manera definitiva. Ejemplos arquetípicos de Estados unitarios son Francia (aunque con matices, sobre todo tras las reformas de 1985 y 2014), Mónaco y Ciudad del Vaticano. 5

Se trata de modelos ideales o arquetípicos. Entre otros modelos conocidos en el Derecho Constitucional comparado tenemos, por ejemplo, Estados integrados por comunidades autonómicas (España), por regiones (Italia), por cantones (Suiza) y el caso especial del Reino Unido.

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De otra parte, en el Estado federal el poder se encuentra muy distribuido, existiendo unidades políticas fuertes llamadas “estados federados” (que incluso cuentan con constituciones y parlamentos estatales, distintas a la Constitución y al Congreso federales) que tienen la mayoría de competencias estatales (administrativas, económicas, políticas), y un gobierno central a cargo del “Estado Federal” o “Federación”, al que se le encarga asuntos de trascendencia nacional que han sido delegados por los estados federados. Algunos ejemplos de Estados federales son Alemania, Estados Unidos, México, Brasil y Argentina. El Estado regional, por su parte, suele concebirse como un modelo intermedio entre los anteriores. En este existen márgenes importantes de autonomía a favor de subdivisiones territoriales denominadas “regiones”, a las cuales se les ha trasladado competencias a través de un proceso generalmente vertical, es decir, del “centro a la periferia”. Otro rasgo –sin que exista uniformidad en el modelo– es que este traslado de competencias puede haber sido paulatino o progresivo: por ello, puede ocurrir que no todas las regiones cuentan con iguales funciones, competencias ni grados de autonomía. Adicionalmente, tenemos que las regiones, a diferencia de lo que ocurre en un estado centralizado, cuentan con órganos ejecutivos y legislativos propios. Señalado esto, corresponde preguntarnos ahora, ¿qué tipo de Estado es el peruano entonces? Como se sabe, pese a que a lo largo de nuestra historia republicana haya habido diferentes esfuerzos orientados a la desconcentración y la descentralización del poder (Planas 1998, Contreras 2000), el Estado peruano ha sido durante muchísimo tiempo uno “centralizado” o “centralista”. Contemporáneamente nuestra Constitución se refiere expresamente a la descentralización al definir al Estado peruano. Señala que “El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado” (artículo 44) y contiene además un capítulo entero dedicado exclusivamente a la descentralización (Capítulo XIV). Al respecto, si bien la Constitución en su redacción inicial (1993) ya aludía al proceso de descentralización y señalaba una incipiente distribución de competencias, es recién con la 6 reforma constitucional de 2002 (y con las normas de desarrollo, en especial la Ley de 7 Bases de la Descentralización ) que la descentralización recibió un real impulso, con lo cual se movilizó normativa y políticamente (aunque siempre con altibajos y complicaciones) la distribución de competencias perfilada hasta este momento. La Constitución reformada señala sobre la descentralización y los niveles de gobierno: “Artículo 188.- La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. El proceso de descentralización se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley.”

6

A través de la Ley n.º 27680, “Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización”, publicada el 7 de marzo de 2002. 7 Ley n.º 27783, publicada el 20 de julio de 2002.

70 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” “Artículo 189.- El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.” La reforma constitucional busca, entonces, que nos convirtamos por fin en un Estado descentralizado. Dicho propósito, reconociendo que provenimos de una tradición centralista persistente en nuestra historia y arraigada en los operadores, constituye sin duda un reto enorme por alcanzar; dicho cambio, prácticamente, “[e]s casi como volver a nacer y de hecho no hay muchos ejemplos exitosos hacia dónde mirar” (Contreras 2002: 29). Sobre la base de lo señalado, el Tribunal Constitucional ha calificado a nuestra forma de Estado como “unitaria y descentralizada”. Ello, siempre conforme a la explicación del Alto Tribunal, querría decir que no somos un “Estado unitario descentralizado”, pues este a su entender esta forma de Estado implicaría “que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político” y que “las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía”, con lo cual sus potestades se reducirían a la mera “ejecución de las leyes estatales” (STC Exp. n.° 0020-2005-PI y otro (acumulados), f. j. 38). Por el contrario, que seamos un “Estado unitario y descentralizado”, señala el Tribunal, significa que “la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local)” y, por ello, al existir gobiernos regionales y locales con competencias normativas propias, es posible “la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales y locales puedan existir, con un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada instancia de gobierno (regional o local) y sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional” (ídem).

2.

DIFERENCIAS ENTRE EL “ESTADO UNITARIO Y DESCENTRALIZADO” Y OTROS TIPOS DE ESTADO

Así, atendiendo a las modelos ideales de Estado a los que nos hemos referido antes, nuestro modelo de “Estado unitario y descentralizado” se distinguiría del “Estado unitario” a secas, en que en el primero no existen relaciones de dependencia o jerarquía entre el gobierno central y los demás niveles de gobierno, ni los gobiernos regionales o locales juegan un rol de meros receptores o aplicadores de las normas del gobierno nacional. Antes bien, en el modelo unitario y descentralizado se encuentran garantizadas para los gobiernos locales y regionales las autonomías administrativa, económica e incluso política. Por otra parte, la diferencia del modelo “unitario y descentralizado” con el “Estado federal” es más clara: en nuestro tipo de Estado, pese a existir autonomías regionales y locales, existe un conjunto de competencias exclusivas y excluyentes a favor del gobierno nacional, el cual se favorece además de la cláusula de residualidad: si una competencia no ha sido atribuida a ningún nivel de gobierno, esta debe considerarse como atribuida al gobierno nacional. Incluso más, al gobierno central le corresponde, en general, ejercer un

71 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 rol conductor (“rol rector”) al definirse las políticas sectoriales y le toca procurar que los objetivos nacionales sean alcanzados. Al no ser jerárquicas, entonces, las relaciones entre los distintos niveles de gobierno, estas se encuentran definidas más bien por sus competencias –que vienen establecidas principalmente por la Constitución y las leyes orgánicas de desarrollo–, la cuales pueden ser “competencias exclusivas” (cuando la competencia únicamente le corresponde a un nivel de gobierno) o “competencias compartidas” (cuando la competencia y tareas conexas son atribuidas a diferentes niveles de gobierno, por ende la coordinación y el recíproco respeto son imprescindibles)8. Así visto, nuestra forma de Estado parece más bien una variante del tipo de “Estado regional”. 3.

EL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN EN EL MARCO DE NUESTRA FORMA DE ESTADO

Adicionalmente a lo señalado, y para entender de mejor modo nuestro modelo, es necesario destacar que el Estado peruano no cuenta actualmente con competencias del todo definidas a favor de cada nivel territorial de gobierno. En este sentido, tal como lo señala nuestra Constitución, la descentralización es un proceso paulatino y permanente, que “realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”. Sobre la base de dicho proceso gradual, se ha venido produciendo la transferencia o asignación de competencias hacia los gobiernos regionales y locales, las cuales inicialmente estaban en manos del gobierno nacional. Visto en perspectiva, desde la dación de la Constitución de 1993 hasta la fecha puede establecerse algunas etapas o más bien fases en el proceso de descentralización. La inmediatamente posterior a la vigencia de la Constitución fue una falsa o nominalmente descentralista (la cual fue calificada como “descentralismo falaz”; Planas 1998: 572) y llegó a su término con la reforma constitucional de 20029, a la cual ya nos hemos referido. Sobre la base de esta reforma debieron sucederse un conjunto de etapas y momentos en la transferencia de competencias, conforme se preveía la Ley de Bases de la Descentralización10. Sin embargo, estas etapas solo sirvieron de modo referencial (sus plazos y contenidos quedaron desfasados y fueron reformados varias veces (Azpur et al. 2006: 12); es más, “el carácter consecutivo de las citadas etapas fue modificado, convirtiéndolas en paralelas y ya no en etapas consecutivas”, Zas Friz 2010: 25), y los procesos de transferencia se fueron llevando a cabo de manera desordenada, con apuros y retrocesos, lo que ha dado 8

Asimismo, la Ley de Bases de la Descentralización se refiere a “competencias delegables”, que son “aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el periodo de la delegación” (artículo 13.3). 9 En efecto, como explica Efraín Gonzales, desde 1990 “se ha dado un proceso de descentralización, con un hiato ocurrido entre 1992 y 2001 a raíz del autogolpe Fujimorista de 1992, que redujo los niveles de gobierno contemplados en la Constitución de 1979 de tres a dos, concentrando el 95% de las decisiones fiscales en el gobierno central. Al retorno a la democracia en 2001, el nuevo gobierno reestableció los gobiernos regionales y se legisló sobre el relanzamiento de la descentralización a partir de la nueva Constitución de 1993 y de la nueva ley de descentralización. Este proceso reiniciado el 2003 es, hasta el momento, uno de los más prometedores de los últimos ochent a años…” (Gonzales 2010). 10 La segunda disposición transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización preveía las siguientes etapas del proceso de descentralización: etapa preparatoria (emisión de normas marco), primera etapa: Instalación y organización de los gobiernos regionales y locales; segunda etapa: Consolidación del proceso de regionalización; tercera etapa: Transferencia y recepción de competencias sectoriales; cuarta etapa: Transferencia y recepción de competencias sectoriales en educación y salud.

72 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” como resultado la existencia de diversos ritmos o velocidades en la transferencia e implementación de competencias (Defensoría del Pueblo 2011: 12 y ss, Congreso de la República 2016: 65). De esta forma, que la afirmación de que descentralización es un “proceso permanente” parece haber degenerado en la idea de que se trata de un proceso prorrogable, improvisado, con retrocesos, a veces exasperante, de nunca acabar. Tal como ha resumido la Contraloría General de la República en un reciente estudio: “De acuerdo con la Ley de Bases de la Descentralización, el proceso de descentralización se debía realizar por etapas, en forma progresiva y ordenada, conforme a criterios que permitan que las competencias y recursos se asignen y transfieran al nivel de gobierno que, estando más cerca de la gente, cuente con la capacidad efectiva para ejercerlas y lo pueda hacer al menor costo unitario, aprovechando las economías de escala de los modelos centralizados o los beneficios netos de los modelos descentralizados (…) No obstante, el proceso de descentralización no se realizó tal como lo determinaba la ley; no se utilizó la combinación adecuada de los principios establecidos en la Ley de Bases de Descentralización. Por el contrario, fue un proceso acelerado y a pesar de los distintos esfuerzos, el Estado no ha sido capaz de delimitar las competencias y distribuir funciones de las entidades públicas para una eficiente gestión de los distintos niveles de gobierno. Asimismo, el sistema de acreditación fue más un formalismo que un mecanismo eficiente donde se identificaran de manera adecuada las verdaderas brechas de capacidad que existían en las regiones y municipios. Sumado a ello, los ministerios no desarrollaron un plan integral de fortalecimiento de capacidades; este se entendió sólo como un plan de capacitación que no ha sido permanente. Como consecuencia, los gobiernos sub nacionales recibieron súbitamente una carga masiva de funciones y competencias sin los recursos necesarios ni las capacidades adecuadas para una oportuna, eficaz y eficiente provisión de los servicios” (Contraloría General de la República 2014: 12-14) Con todas estos problemas de implementación, marchas y contramarchas, actualmente no todos los gobiernos regionales, y dentro de ellos no todos los sectores, tienen el mismo grado o nivel de avance en materia de descentralización, o más precisamente, de 11 transferencia de competencias y responsabilidades . 12

Así, en el estadio actual del proceso de descentralización aún continúan los procesos de transferencias, y lo que corresponde garantizar no es solo el traslado de competencias y presupuestos, sino sobre todo asegurar, sin apresuramientos que jueguen en sentido contrario, que los gobiernos regionales y locales cuenten con las capacidades humanas e

11

Formalmente ha habido un gran avance en la transferencia de competencias hacia las regiones (de hasta 92.8%) (Presidencia del Consejo de Ministros 2016: 29). Sin embargo, el avance no ha sido el mismo con respecto de los gobiernos locales, e incluso algunos avances han sido revertidos o desactivados (Congreso de la República 2016: 6768). 12 Con lo anotado, es claro que no se puede hacer referencia a etapas o fases bien definidas del proceso de descentralización. No obstante ello, y solo con propósito explicativo, podemos señalar algunos conjuntos de tareas o trechos ideales (superpuestos en la práctica): (1) de implementación (aprobación de la legislación marco, saneamiento de límites territoriales, conformación de regiones a través de consulta); (2) de acreditación y transferencias (sistema de acreditación para recibir competencias, transferencia progresiva de competencias, delimitación y ajuste de competencias); (3) de robustecimiento del rol rector del gobierno central (delimitación del rol rector del gobierno nacional, acompañamiento de los gobiernos regionales y locales, coordinación de políticas y gestión públicas) y (4) de fortalecimiento de capacidades y consolidación del proceso (transferencia de las últimas competencias, consolidación de capacidades humanas e institucionales, afinamiento de nociones o elementos clave del proceso, y descentralización económica y fiscal).

73 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 institucionales necesarias para desempeñar adecuadamente sus funciones; que exista una verdadera descentralización fiscal y económica (es decir, encaminada a la suficiente generación de riqueza y recaudación en el propio territorio) y, finalmente, que se precisen o definan nociones o aspectos claves del proceso y modelo de Estado, tales como los reales alcances y contenido de las competencias exclusivas y compartidas, del rol rector del gobierno nacional, del principio de subsidiariedad y de la cláusula de residualidad.

III.

LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1.

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE CONFLICTO DE COMPETENCIA

Como se sabe, las relaciones entre poderes, órganos constitucionales y niveles de gobierno territorial, no obstante que deben ser armónicas y afirmar la unidad política del Estado Constitucional, en ocasiones pueden ser conflictivas. Atendiendo a esta realidad, como ya adelantamos, en la Constitución se ha previsto la existencia de un proceso constitucional denominado “conflicto de competencia”, encargándole al Tribunal Constitucional resolver este tipo de controversias. Efectivamente, en el artículo 202, inciso 3 de la Constitución se señala que “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”. Para el caso específico de los conflictos entre niveles de gobierno territorial (central, regional y local), la Ley de Bases de la Descentralización en su artículo 16 establece de manera expresa que: “[l]os conflictos de competencia que se generen entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos últimos en forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley Orgánica”13. Si bien la Ley de Bases hace referencia a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es en realidad el Código Procesal Constitucional la norma que ha regulado con detalle las exigencias y el procedimiento vinculados al proceso constitucional competencial, en sus artículos de 109 al 113.

2.

TIPOS DE CONFLICTO CONSTITUCIONALES DE COMPETENCIA

Señalamos antes que los conflictos por competencias pueden presentarse entre poderes, órganos constitucionales y niveles de gobierno del Estado. El tratamiento de estos conflictos y sus posibles soluciones variarán dependiendo del tipo de conflicto de que se trate. Al respecto, una primera distinción que vale la pena realizar es entre conflicto de competencias y conflicto de atribuciones. Un conflicto de competencias ocurre cuando el conflicto se produce entre diferentes niveles de gobierno: nacional, regional o local. Por otra parte, los conflictos de atribuciones se producen por actuaciones que ocurren entre poderes del Estado, entre estos con órganos constitucionales autónomos o entre órganos 13

De manera similar, el artículo 127 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley n.º 27972, indica que: “Los conflictos de competencia que surjan entre las municipalidades, sean distritales o provinciales, y entre ellas y los gobiernos regionales o con organismos del gobierno nacional con rango constitucional son resueltos por el Tribunal Constitucional de acuerdo a su ley orgánica”.

74 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” constitucionales (en el Cuadro 1 puede apreciarse más específicamente entre qué sujetos puede darse los conflictos). Como hemos señalado antes, aquí vamos a poner mayor énfasis en los conflictos de competencias en sentido estricto. Cuadro 1: CONFLICTOS DE COMPETENCIA Y DE ATRIBUCIONES

Conflictos de competencias En este caso el conflicto se produce entre niveles de gobierno territorial (gobiernos nacional, regional o local)

Conflictos de atribuciones En este supuesto el este supuesto el conflicto se produce entre poderes del Estado u órganos constitucionales autónomos

Gobierno nacional La Administración pública, más precisamente, las entidades del Poder Ejecutivo o el Gobierno Central Gobiernos regionales Gobiernos superpuestos los territorios antes denominados “departamentos” (y que 14 hoy serían “regiones” ): Áncash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Callao, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima (departamento), Lima (provincia), Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes y Ucayali Gobiernos locales 15 Municipalidades provinciales y distritales Poderes del Estado  Congreso de la República  Poder Ejecutivo  Poder Judicial Órganos constitucionales autónomos  Jurado Nacional de Elecciones  Oficina Nacional de Procesos Electorales  Registro Nacional de Identificación y Estado Civil  Tribunal Constitucional  Defensoría del Pueblo  Ministerio Público  Consejo Nacional de la Magistratura  Superintendencia de Banca, Seguros y Aseguradoras de Fondos de Pensiones  Contraloría General de la República  Banco Central de Reserva

Elaboración propia

Precisado esto, corresponde señalar cuáles son los tipos de conflictos posibles, atendiendo especialmente a lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, conforme a las resoluciones más recientes y completas (vide STC Exp. n.° 00012010-PCC), los conflictos de competencia pueden ser:  Conflicto de competencias positivo: cuando más de un nivel de gobierno (o gobiernos de igual nivel) reclaman para sí la titularidad de una misma competencia.  Conflicto de competencias negativo: cuando más de un nivel de gobierno (o gobiernos de igual nivel) se consideran incompetentes para llevar a cabo un concreto acto estatal 14

Inicialmente la idea era que las regiones se conformaran a partir de consultas ciudadanas que permitan el agrupamiento de territorios departamentales en regiones. Sin embargo, es evidente “que el diseño legal original para la regionalización (…) ha sido desplazado por la fuerza de los hechos. Del único proceso de referéndum realizado no emanó ninguna región y luego del cual no ha habido ninguna iniciativa para un nuevo referéndum con ese propósito” (Congreso de la República 2016: 53). Por ello, “por la fuerza de los hechos”, es que hoy se le llama regiones a los departamentos. 15 La Ley Orgánica de Municipalidades hace referencia a otros tipos de municipalidades, pero estas o bien no son autónomas, como el caso de las “municipalidades de centros poblados” (creadas por ordenanza de la municipalidad provincial), o bien son tipos de municipalidades provinciales o distritales, como las “municipalidades ubicadas en zonas rurales” y las “municipalidades de frontera”; siendo así, no pueden ser consideradas como sujetos entre los que puede darse un conflicto de competencia.

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 Conflicto por omisión de cumplimiento de acto obligatorio: cuando un nivel de gobierno incumple deliberadamente con ejercer sus funciones constitucionales, afectando las competencias de otros niveles de gobierno (o gobiernos de igual nivel).  Conflicto constitucional por menoscabo de competencias, que puede dividirse en: (1) Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: cuando, sin existir conflicto, un gobierno ejerce su competencia afectando el ejercicio de las competencias de otro, y (2) Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia: cuando los gobiernos tienen entrelazadas sus competencias de tal forma que no es posible que alguno ejerza debidamente sus competencias sin la cooperación del otro, y en ese ámbito ocurren disputas.

3.

SUJETOS ENTRE LOS CUALES PUEDE PRODUCIRSE EL CONFLICTO

Los conflictos competenciales en sentido estricto solo pueden entablarse entre las máximas instancias de los niveles de gobierno (nacional, regional y local: ver Cuadro 1) y no con sus órganos o dependencias. Por ello, con respecto a la interposición de las demandas de conflicto competencial, el Código Procesal Constitucional prescribe lo siguiente: “Artículo 109.- Legitimación y representación El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno” El párrafo final de la citada disposición señala que las instituciones estatales en conflicto actúan a través de sus titulares y que deben contar con la aprobación del pleno respectivo si se trata de entidades colegiadas. Siendo así, en el caso del gobierno nacional se necesita autorización del Presidente, del titular del sector (Ministro) o de su procurador debidamente autorizado; mientras en que, el caso de los gobiernos regionales o locales, es necesaria la participación del titular (Presidente regional o alcalde respectivo) quien debe contar además con la aprobación del colegiado correspondiente (consejos regionales o concejos municipales). Así visto, las instancias, órganos o dependencias (adscritas, desconcentradas o descentralizadas) no pueden formular de manera aislada demandas por conflictos de competencia contra otros niveles de gobierno. Igualmente, no puede discutirse a través de

76 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” procesos competenciales conflictos ocurridos entre órganos que forman parte de una misma entidad o que tienen una relación de jerarquía entre sí.

4.

TRASGRESIONES DE COMPETENCIA: ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UN CONFLICTO COMPETENCIAL?

Los conflictos pueden darse tanto por trasgresiones formales como por transgresiones materiales de competencia. En cuanto a las primeras, estas hacen referencia a las fuentes normativas y a los órganos que son competentes para regular o ejercer una competencia. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. n.° 00017-2003-AI, f. j. 80; STC Exp. n.° 0013-2003-AI, f. j. 21) en la Constitución pueden encontrarse algunos límites formales cuya trasgresión implicaría una invasión formal de competencias; estas pueden clasificarse en límites objetivos y subjetivos: “(A) Objetivo, cuando la Constitución ha establecido que una determinada fuente es apta, o no, para regular una materia determinada. Esta modalidad de límite competencial, a su vez, puede ser de dos clases, según la permisión o prohibición que constitucionalmente se imponga a una fuente para regular una materia dada. - Positivo, “cuando la Constitución declara que determinada fuente formal es apta para regular una materia determinada. Así, por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución precisa que la fuente denominada ‘ley orgánica’ es competente para regular solo la estructura y el funcionamiento de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, esto es, ‘las entidades del Estado previstas en la Constitución’, así como todas las materias cuya regulación la Constitución ha reservado a tal fuente. De ahí que sería inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgánicas”. - Negativo, “cuando la Constitución establece que determinadas fuentes formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. Así, por ejemplo, el penúltimo párrafo del artículo 74° de la Constitución prohíbe a la fuente denominada decretos de urgencia regular materia tributaria”. (B) Subjetivo, cuando la Constitución establece que determinado órgano es competente para expedir una fuente determinada o, en su caso, ejercer una competencia dada. Desde este punto de vista, por ejemplo, es constitucionalmente inválido que el Poder Ejecutivo expida una “ley”, pues la Norma Suprema ha previsto que el único órgano competente para expedirla es el Congreso de la República. Asimismo, sería inconstitucional que una ley determinada otorgase una atribución o competencia determinada a un órgano al que la Constitución no le confía la titularidad o el ejercicio de esa competencia o atribución”. Respecto a los conflictos materiales, estos se refieren a conductas (acciones u omisiones) consistentes en trasgresiones de competencias ajenas (invasión de competencias), la trasgresión de competencias propias por incumplimiento de deberes constitucionales (deber de atender y ejercer la competencia) o la trasgresión de competencias ajenas por cumplimiento irregular, defectuoso o negligente de las propias

77 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 competencias. Como podrá notarse, estas posibilidades están vinculadas directamente a los tipos de conflicto de competencia reconocidos jurisprudencialmente, tal como lo explicamos antes. Por otra parte, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se suele precisar, asimismo, que los conflictos de competencia deben tener “relevancia constitucional”, en tal sentido, que deben proponer la discusión de competencias constitucionales, sea por venir directamente dispuestas por la Norma Fundamental, o por formar parte de las leyes de desarrollo de competencias constitucionales (leyes orgánicas así como otras leyes relevantes a estos efectos). En cualquier caso, desde luego, deben tratarse de competencias previamente establecidas. Por ello, el Tribunal Constitucional al resolver no puede modificar el cuadro o matriz de competencias y funciones establecido por el poder político, si este ha sido dictado en el marco de lo dispuesto por la Constitución. En el mismo sentido, los conflictos competenciales presuponen una previa delimitación del territorio o jurisdicción de los niveles de gobierno y, por ende, el Colegiado Constitucional no es competente para pronunciarse sobre conflictos de demarcación territorial, debiendo reconducir este tipo de casos a la entidad competente: la Dirección Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros16 (cfr. RTC Exp. n.° 001-95-CC, STC Exp. n.° 000112009-CC) Ahora bien, ante trasgresiones y conflictos de competencia entre niveles de gobierno (o entre gobiernos de igual nivel), el Tribunal Constitucional acude al llamado “test de la competencia”, que ha elaborado para mejor resolver este tipo de casos.

IV. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y EL DENOMINADO “TEST DE COMPETENCIA” 1. EL LLAMADO “TEST DE COMPETENCIA” El “test de competencia” es una herramienta interpretativa implementada jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional y tiene como propósito ayudar a resolver conflictos competenciales. El test fue planteado y empleado por vez primera en la STC Exp. n.º 00002-2005-AI, con la finalidad expresa de “determinar de manera correcta, 17 qué competencia corresponde a cada órgano constitucional” . A diferencia de otros “test” utilizados por el Tribunal Constitucional (como el test de proporcionalidad o el examen de igualdad), el test de la competencia no es en realidad una herramienta metodológica que permita organizar los datos o argumentos del caso y ayude a obtener una respuesta para el caso siguiendo algunos pasos. Antes bien, propone un conjunto de principios generales que deben tenerse cuenta, con carácter orientador, a efectos de interpretar las disposiciones vinculadas al caso o valorar las conductas de los niveles de gobierno. Se trata, entonces, tan solo de una lista de criterios o argumentos tópicos (lugares comunes sobre nuestra forma de Estado), antes que de un instrumento de carácter formalprocedimental que permita racionalizar el análisis encaminado a resolver los conflictos de 16

Este proceso en realidad es bastante complejo, involucra la participación de actores técnicos y políticos, y debería concluir con la emisión de leyes que establezcan una demarcación territorial, un saneamiento de límites o la creación de una nueva circunscripción territorial. 17 El Tribunal respaldó el “test” con la siguiente referencia: “Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.” (sic)

78 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” competencia. Así visto, a través suyo no podría obtenerse un resultado claro, es decir, no se podría “determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional”, como era su propósito inicial. 2. CASOS EN LOS QUE PUEDE EMPLEARSE EL TEST DE COMPETENCIA El test de competencia es de exclusiva aplicación a los “conflictos de competencia en sentido estricto” (es decir, los producidos entre niveles de gobierno nacional regional o local). No ha sido ideado entonces para resolver “conflictos de atribuciones” Más aun, por los principios que contiene, el test de competencia despliega su máxima eficacia en los conflictos producidos entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales (si bien puede ser empleado en cualquier otro tipo de conflicto competencial). 3. CONTENIDO DEL TEST DE COMPETENCIA Conforme a la jurisprudencia del Colegiado Tribunal, el test de competencia puede enunciarse sintéticamente en los siguientes términos (STC Exp. n.° 00004-2009-AI, f. j. 5): a. Principio de unidad.- De acuerdo con este principio, el Estado peruano es unitario y descentralizado (artículo 43 de la Constitución), lo cual quiere decir que es un Estado en el cual los Gobiernos Regionales y Locales no sólo tienen autonomía administrativa, sino también económica y, lo que es más importante, autonomía política. Este principio, a su vez, agrupa a los principios de cooperación, y lealtad nacional y regional, de taxatividad y cláusula de residualidad y de control y tutela.

b. Principio de competencia.- El principio de competencia está estructurado, a criterio del Tribunal, por los principios de distribución de competencias, por el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales y por la integración de otras normas en dicho bloque.

c. Principio del efecto útil y poderes implícitos.- Este se entiende como que, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los Gobiernos Regionales, debe presumirse que ésta contiene normas implícitas de subcompetencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los Gobiernos Regionales carecería de eficacia práctica o utilidad.

d. Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.- Que se expresa en el sentido de que el proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus Gobiernos Regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188 de la Constitución.” No obstante ello, lo cierto es que han existido diversos desarrollos del test de competencia. En efecto: en un primer momento fue desarrollado ampliamente por la STC Exp. n.° 0020-2005-PI y 0021-2005-PI (acumulados), y luego fue precisado o corregido en sentencias como la STC Exp. n.° 00031-2005-AI o la STC Exp. n.° 00010-2008-PI.

79 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 Por nuestra parte, entrando con mayor detalle en el contenido del test –y sin abusar de la extensión de este trabajo– presentamos su contenido del siguiente modo: (a) Principio de unidad.- Alude a que debe tomarse en consideración la forma unitaria y descentralizada del Estado peruano. Conforme a ella, según vimos, los gobiernos regionales y locales tienen autonomía administrativa, económica y política, pero esta autonomía no puede contraponerse al principio de unidad del Estado. De esta manera, los sub-ordenamientos no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general, que tiende a otorgar preeminencia a los intereses generales del Estado (Landa 2002: 155). (a.1) Principio de cooperación, y lealtad nacional y regional.- Implica que el carácter descentralizado del Estado peruano es compatible con su configuración como Estado unitario, ya que el ejercicio de las competencias y autonomías debe realizarse dentro del marco que prevé la Constitución y las leyes. De esta forma, sobre el gobierno nacional recae el principio de lealtad regional, debiendo cooperar y colaborar con los gobiernos regionales; y en estos últimos reside el principio de lealtad nacional, pues no pueden afectar fines estatales ni atentar contra los intereses nacionales que se derivan de la Constitución. (a.2) Principio de taxatividad y cláusula de residualidad.- Indica que las competencias regionales o locales solo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo constitucional, por ende, lo que no esté expresamente señalado en ellas, será de competencia exclusiva del gobierno nacional. (b) Principio de competencia.- Se refiere a las materias asignadas a los diversos niveles de gobierno y organismos constitucionales. Se encuentra compuesto por dos principios: (b.1) Distribución de competencias.- Ya que la autonomía político-normativa de los gobiernos conlleva la facultad de crear Derecho, debe aceptarse pues la coexistencia de subsistemas normativos (nacional, regional y local), los cuales no se articulan bajo el principio de jerarquía, sino más bien conforme al principio de competencia. Las competencias, según el principio que aquí tratamos, deben ser entendidas conforme al principio de “lealtad constitucional”, teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales, y proscribiéndose actuaciones de manera aislada o insular. (b.2) Bloque de constitucionalidad.- En el llamado (incorrectamente) “bloque de 18 constitucionalidad” se consideran incluidas tanto las leyes orgánicas de desarrollo constitucional referidas al régimen de los niveles de gobierno, como también aquellas otras leyes que tengan relación con esta materia. En el bloque de las leyes orgánicas tenemos principalmente a la Ley de Bases de Descentralización, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que establecen competencias exclusivas, compartidas o delegadas, las cuales deben tenerse en cuenta a efectos de establecer las competencias. En el bloque de otras normas legales se incluyen otras normas (leyes orgánicas, simples leyes

18

El “bloque de constitucionalidad” (o, más propiamente, las “normas interpuestas”) en realidad hace referencia a las normas con rango legal, diferentes a la Constitución, que sirven como parámetro para analizar la constitucionalidad de otras leyes (cfr. Sosa 2015: 126 y ss). No es a esta idea a la que se refieren el test, sino más bien alude a un “bloque competencial”, conjunto de normas de diferente grado (incluso podrían ser acuerdos entre gobiernos, en el caso de las “competencias delegadas”) que debe tenerse en cuenta para determinar el reparto de competencias en el caso concreto. Por cierto, en cualquier caso a este bloque o parámetro difícilmente se le puede calificar como “principio”.

80 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…” estatales o decretos legislativos) dependiendo de la materias y la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate19. (c) Principio del efecto útil y poderes implícitos.- Cuando una norma (constitucional o legal) confiere una competencia, debe entenderse que esta contiene además “normas implícitas de subcompetencia” que permiten reglamentar la norma legal, pues sin ellas el ejercicio de la competencia conferida carecería de eficacia práctica o utilidad. Así, este principio permite flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, para no entorpecer el proceso de descentralización, debiéndose considerar como otorgadas aquellas competencias implícitas que resultan consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o que constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos local y regional dentro de un Estado unitario y descentralizado. (d) Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos.- La descentralización del poder estatal –como hemos visto antes– no es un acto acabado o definitivo, sino un “proceso permanente” que cuenta con tramos o etapas, así como mecanismos complejos de transferencia de competencias y responsabilidades del gobierno central a los gobiernos regionales y locales. CONCLUSIONES El proceso competencial es un proceso singular por varios motivos. Entre ellos, en el presente artículo nos hemos puesto énfasis en cuatro asuntos: el surgimiento de la jurisdicción constitucional como justicia competencial, la forma de Estado peruano, los sujetos entre lo que puede existir conflictos competenciales y su tipología, y finalmente nos hemos referido al llamado “test de competencia”. Sobre lo primero, hemos resaltado un asunto que ha ido quedando en el olvido: que los modelos canónicos de control constitucional (modelos estadunidense y austriaco) surgieron inicialmente con el afán de afirmar la unidad política del Estado, y de encarar los conflictos que surgían entre el gobierno federal y los estados federados. Será después que a las altas cortes constitucionales se les atribuye las funciones de controlar la constitucionalidad de la legislación nacional y de tutelar los derechos fundamentales. Asimismo, nos hemos referido a la forma de Estado peruano, que ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional como “Estado unitario y descentralizado”. Hemos explicado las diferencias de nuestro modelo en comparación con los modelos ideales o arquetípicos de forma de Estado (“Estado unitario” y “Estado federal”), y constatamos que nuestra forma de Estado se parece más a la de un “Estado regional”. Pusimos, además, énfasis en un asunto clave y distintivo de nuestra forma de Estado: el proceso de descentralización. La complejidad de este proceso, problemas y ritmo de avances no puede dejar de tenerse en cuenta al conocer nuestro modelo, y al resolver conflictos de competencia entre niveles de gobierno territorial. También nos hemos referido a la tipología de los conflictos de competencia y a los sujetos entre los que procesalmente puede entablarse este tipo de controversias, asunto complejo que ha sido precisado por la legislación de desarrollo y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por último, nos detuvimos a analizar el denominado “test de competencia”, criterio que el Tribunal ha ido consolidando en su jurisprudencia como herramienta para 19

Puede revisarse un listado con legislación referencial sobre el proceso de descentralización en: Congreso de la República 2016: 139-142.

81 Avanzada, Revista de Derecho y Ciencia Política, N° 8, 2016 enfrentar adecuadamente los conflictos de competencia. Como explicamos, no se trata realmente de un “test”, sino más bien de un conjunto de principios generales o argumentos tópicos que tienen un carácter meramente orientador para la resolución de conflictos de competencia en sentido estricto (es decir, entre niveles de gobierno territorial).

BIBLIOGRAFÍA ADRIÁN, Javier 2006 “El proceso competencial en el Código Procesal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, N° 5, mayo. AZPUR, Javier; BALLÓN, Eduardo; CHIRINOS, Luis; BACA, Epifanio y TÁVARA, Gerardo 2006 La descentralización en el Perú. Un balance de lo avanzado y una propuesta de agenda para una reforma imprescindible. CIES Consorcio de investigación económica y social/Grupo Propuesta ciudadana, Lima. CARPIO, Edgar 2015

“Sieyès, Jellinek, Kelsen y los tribunales constitucionales”. Inédito, Lima.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. COMISIÓN DE DESCENTRALIZACIÓN, REGIONALIZACIÓN, GOBIERNOS LOCALES Y MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN DEL ESTADO 2016 “Para relanzar el proceso de descentralización. Contribuciones y desafíos del Congreso”. Informe anual de evaluación, periodo de sesiones 2015-2016, Congreso de la República, Lima. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2014 Estudio del proceso de descentralización en el Perú. Contraloría General de la República, Lima. CONTRERAS, Carlos 2000 Centralismo y descentralismo en la Historia del Perú independiente. JACS Ocasional Paper. n.º 4, Japan Center for Area Studies - Natural Museum of Ethnology, Osaka. CONTRERAS, Carlos 2002 “El centralismo peruano en su perspectiva histórica” (Documento de Trabajo n.º 127) Instituto de Estudios Peruanos, Lima DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2011 “Estado actual del proceso de transferencia de competencias a los gobiernos regionales: tareas pendientes (Seguimiento de las recomendaciones del Informe Defensorial n.º 141, ‘Hacia una descentralización al servicio de las personas: recomendaciones en torno al proceso de transferencia de competencias a los gobiernos regionales’)”. Informe de Adjuntía n.º 17, Lima GONZALES DE OLARTE, Efraín 2000 “Descentralización, divergencia y desarrollo regional en el Perú del 2010”. En: Opciones de política económica en el Perú: 2011-2015, José Rodríguez y Mario D. Tello (editores), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. HUGHES, Charles Evans 1946 La Suprema Corte de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Económica, México LAGI, Sara 2012 “Hans Kelsen and the Austrian Constitutional Court (1918-1929)”. En: Co-herencia. Vol. 9, n.º 16, Medellín, enero-junio. LANDA ARROYO, César 2002 Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima. LEÓN VASQUEZ, Jorge 2009 “El proceso competencial”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Luis Castillo Córdova (coordinador), Gaceta Jurídica, Lima PLANAS SILVA, Pedro 1998 La descentralización en el Perú republicano (1821-1998). Municipalidad Metropolitana de Lima, Lima

82 “Proceso Competencial, Forma de Estado Unitario…”

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS 2016 “Informe anual del proceso de descentralización. Año 2015”. Presentación del Dr. Pedro Cateriano Bellido, Presidente del Consejo de Ministros, ante la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República, Lima, mayo. SCHMITT, Carl 1983 La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución. Tecnos, Madrid. SOSA SACIO, Juan Manuel 2006 “Legitimidad democrática como límite del Tribunal Constitucional. ¿Veritas (non auctoritas) facit iudicium?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 1, n.° 12, diciembre. SOSA SACIO, Juan Manuel 2008 “Sobre la naturaleza y funciones de los tribunales constitucionales en el Estado Constitucional: más allá de las competencias constitucionales y legales”. Inédito, Lima. SOSA SACIO, Juan Manuel 2015 “Principios de interpretación” [Comentarios al artículo 79]. En: El Código Procesal Constitucional comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima.