Proceso colectivo: las posibilidades del principio de saneamiento frente al contradictorio debilitado

Proceso colectivo: Las posibilidades del principio de saneamiento frente al
contradictorio debilitado

Síntesis: En nuestro país, los derechos individuales homogéneos han dado
origen jurisprudencial a las acciones de clase. Dichos procesos enfrentan a
los sujetos que intervienen en ellos a diversos desafíos, entre ellos
garantizar la bilateralidad. El principio de contradicción en las acciones
de clase se ve debilitado en razón del fenómeno que hemos denominado como
"mediatización", y es ante esta circunstancia que pensamos en las
posibilidades que nos brinda el principio de saneamiento como un aporte a
la gestión de las acciones de clase en el actual estado reglamentario.

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Las posibilidades del principio de saneamiento
frente al contradictorio debilitado
Un aporte a la gestión de las acciones de clase en el actual estado
reglamentario.




María Victoria Mosmann


Sumario: I. Introducción.- II. Procesos colectivos en los que se reclaman
derechos individuales homogéneos.- III. El principio de contradicción y su
especial vigencia en los procesos en los que se persigue la protección de
derechos individuales homogéneos.- IV. Las posibilidades del principio de
saneamiento frente al contradictorio debilitado en las acciones de clase

I. Introducción

La vulneración masiva y homogénea de los derechos individuales ha generado
preocupación a fin de lograr un irrestricto acceso a la Justicia para
conseguir su protección jurisdiccional.
En mayor o menor medida podríamos decir que -en nuestro país-, parte de ese
objetivo se ha alcanzado a través de las acciones de clase [1], aun a pesar
del olvido legislativo de regular dichos procesos [2].
Pero el acceso a la Justicia no se satisface con la sola apertura del
proceso, lo que ocurre para este caso al asignarse una vía procesal [3],
sino que además ésta debe ser idónea para restablecer el orden jurídico
vulnerado [4].
Los alcances que el proceso tendrá [5] sobre los sujetos comprendidos en el
litigio -y éste es el punto- pero que están ausentes en el proceso, conduce
a repensar, primeramente, el rol del principio de contradicción, y en
segundo lugar, las posibilidades coadyuvantes que el principio de
saneamiento tiene frente a su posición débil en los procesos colectivos en
los que se reclaman derechos individuales homogéneos [6].

II. Procesos colectivos en los que se reclaman derechos individuales
homogéneos
Los derechos individuales homogéneos carecen de un proceso que los ampare
[7], sin que el legislador haya dado aún respuesta a esta necesidad pese al
reclamo doctrinario [8] y jurisprudencial [9].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Halabi" atendió esa necesidad
adjetiva para efectivizar los derechos vulnerados y, luego de interpretar
el alcance del art. 43 de la Constitución Nacional, dispuso una vía
procesal para el reclamo jurisdiccional de los derechos individuales
homogéneos [10]. Así, entendió que el segundo párrafo del art. 43 de la
Constitución Nacional admite una tercera categoría -además de los
individuales y colectivos- conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos [11], y que la lesión
ocasionada a dichos intereses hace razonable la realización de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada, y que a tales efectos
debe existir una interpretación armónica con el derecho de defensa en
juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia
dictada en un proceso en el que no ha participado.
A lo largo del fallo la Corte asignó una especie de reglamentación procesal
a estos procesos colectivos, adoptando como modelo las class actions [12].
En particular en el considerando 20 la Corte realiza algunas "precisiones",
a las que atribuye la capacidad de resguardar el derecho de la defensa en
juicio en los procesos de acciones de clase. Allí expresa que la admisión
formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos tales como la precisa identificación del grupo o colectivo
afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la
existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos
individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogéneas a todo el colectivo. Asimismo puntualiza que se arbitre un
procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas
aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del
litigio, de manera de asegurarles la posibilidad de optar por quedar fuera
del pleito o de comparecer en él. Por último, subraya la implementación de
medidas adecuadas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto.
Pero a decir verdad, podemos adelantar que pese a que este tipo de procesos
cuenta con un importante desarrollo doctrinario en materia procesal y con
las pautas asignadas por la Corte Suprema en el fallo mencionado, ante la
configuración de una vulneración a derechos individuales de modo
"homogéneo", nos seguimos enfrentando a la compleja tarea de sostener un
proceso que les garantice el efectivo acceso a la Justicia a los afectados.

III. El principio de contradicción y su especial vigencia en los procesos
en los que se persigue la protección de derechos individuales homogéneos

La idea de pensar que alguien -el legitimado extraordinario- se presente a
realizar un reclamo judicial por los derechos de otras personas asumiendo
(por todos) las cargas que implica formar parte de un proceso, y que luego
comparta el beneficio de su triunfo con quienes no han participado en él de
modo directo [13], resulta sumamente atractiva. Tendríamos una especie de
gestor oficioso que reclama por derechos individuales ajenos, que verían
satisfecho su restablecimiento sin esfuerzo.
Lógicamente, no resulta tan simpática la circunstancia de ser alcanzados
por los efectos de una sentencia dictada en un proceso en el que no hemos
participado y que además nos perjudica. Alzaríamos justificados reclamos si
es que alguien de modo inconsulto, con una gestión del caso ineficiente,
obtuviera una sentencia desfavorable para nuestros derechos. Lorenzetti se
plantea el problema en los siguientes términos ¿Qué ocurre cuando el actor
tiene escaso interés o experiencia, o contrata malos abogados y la demanda
es defectuosa, o no tiene los recursos o el apoyo para sostener un proceso?
[14].
El eje de la cuestión es que el derecho por el que nos preocupamos es un
derecho débil, y ante esta particular forma de manifestarse -homogénea-,
los sistemas jurídicos comparados han tratado de darle una respuesta
otorgándole fuerza a este interés al permitir el reclamo conjunto de todos
aquellos que se encuentren en similares circunstancias. A ello debe
agregarse, a su vez, todas las particularidades que hagan que este derecho
débil, al ingresar al cauce de un reclamo jurisdiccional no se vea
perjudicado -sería un contrasentido-, sino que el derecho procesal pueda
atenderlo de acuerdo a sus características.
Centrándonos en la faz activa de las acciones de clase, vemos que
finalmente actúa un miembro de ella, que se auto-nomina como representante
de todos quienes la componen, y los demás copartícipes -en principio- se
encuentran fuera del proceso [15]. Lo complejo es que, especialmente, es a
estos sujetos a los que el sistema debe garantizarles la posibilidad de
contradecir la posición que sostenga en el proceso su contraparte. Pero no
será al tradicional modo de una acción individual, sino que los rasgos
distintivos del esquema de acciones colectivas nos lleva a asumir una
interpretación pragmática de las normas procesales vigentes
refuncionalizándolas en clave colectiva [16].
Para los miembros de la clase la posibilidad de contradecir las
pretensiones y peticiones de la contraparte, se verá mediatizada a través
del representante de la clase, por ser él quien la personifica, y es con
relación a él que deberá garantizarse la vigencia del contradictorio. La
incorporación de derechos cuya definición incluye la centralidad de la
incidencia colectiva, debería llevarnos a considerar a las garantías
procesales tomando fundamentalmente como unidad de preocupación al grupo
vinculado por el derecho que se debate [17].
La doctrina ha ensayado diversas soluciones para sostener la vigencia del
derecho de defensa en juicio -y del principio de bilateralidad como
tributario de aquel derecho- en los procesos colectivos, propugnando, entre
diversos institutos, el control de la representatividad adecuada, la
creación de registros de procesos colectivos, la previsión de formas de
publicidad de la interposición de la demanda colectiva, la posibilidad a
los miembros de la clase de optar por estar incluido o no en el proceso
(opt in-opt out), la formación de subgrupos dentro de la clase para atender
a los distintos intereses o pretensiones que podrían sustentar, la
restricción de los alcances de la sentencia para el caso de ser
desfavorable a la clase, o la invocación de causales de exclusión con
relación a la sentencia.
Pero el estado actual de anomia regulatoria de este tipo de procesos, con
la particularidad de que la única pauta con la que contamos proviene de
"fuente" jurisprudencial [18] y que además adopta -o transplanta- la figura
procesal de las class actions, nos coloca en la difícil situación de
intentar encontrar soluciones ante los inconvenientes instrumentales que
pueden presentarse.
La observación casuística muestra cómo los litigantes y jueces se enfrentan
a la dura tarea de dar forma a este tipo de procesos, sin contar con normas
que los regulen. Los procesos hoy en día se inician sin que el actor defina
con claridad a la pretensión como colectiva (caso "Colonia Lozano",
CApelCCSalta, Sala V, proceso iniciado en el año 2009), sin que -siquiera-
intente demostrar que su representatividad es suficiente (caso "CODELCO",
CApelCCSalta, Sala III, proceso iniciado en el año 2008); luego, el
tribunal -en muchos casos- al dar inicio al proceso no repara en dichos
extremos (caso "Mena", Juzgado en lo Civil y Comercial 12 Nominación,
Salta, iniciado en el año 2008), y tampoco da debida publicidad a la
interposición de la demanda (caso "Sirombra", Juzgado en lo Civil y
Comercial de 7ma. Nominación, Salta, iniciado en el año 2008),
circunstancias todas estas que dan posibilidad a que se deduzcan demandas
idénticas en las que se dicten sentencias contradictorias (casos "Mena" y
"Red Sol", ambos procesos iniciados por la misma problemática uno en clave
individual y otro colectiva ambos resueltos en el año 2010 por la Corte de
Justicia de la Provincia de Salta de modo independiente).
Los ejemplos antes traídos a conocimiento, fueron reunidos con el fin de
mostrar que en el lapso de dos años en un solo distrito de una provincia de
nuestro país, encontramos configurado un catalogo de circunstancias que
vulneran, desde el proceso, los derechos de los miembros de la clase o
colectivo implicado. Necesitamos respuestas, y las soluciones, al menos por
ahora, nos las acercan las herramientas que nuestro sistema procesal actual
nos brinda.
Contemporáneamente con la aparición de los problemas derivados de los daños
masivos, desde la doctrina se ha resaltado el uso de los principios del
Derecho para salvar las lagunas o problemas normativos, ante la omisión o
contradicción del legislador. Es aquí y ahora, patentizada la necesidad de
resolver el problema de indeterminación normativa que venimos
desarrollando, que pensamos que debemos recurrir a los principios de
nuestro sistema adjetivo por ser los elementos que lo fundamentan y le dan
coherencia.
La inviolabilidad de la defensa en juicio garantizada en el art. 18 de la
Constitución Nacional, irradia su protección en el proceso a través de los
principios que explicita o implícitamente rigen en el Derecho Procesal. Así
el principio de contradicción [19], que para algunos autores deriva no sólo
de la garantía constitucional de la defensa en juicio [20], sino también de
la garantía de igualdad ante la ley [21], aparece explícito a través de las
formas predispuestas por el legislador a lo largo de los códigos de
procedimiento [22]. Sabido es que la garantía del derecho de defensa
incluye principios vinculados con la situación relativa de las partes, con
los derechos de una parte frente a la otra. Y bajo esta óptica, la defensa
en juicio se expresa en el principio de bilateralidad o contradicción que
implica una dimensión fundamental de igualdad de las partes afectadas
frente al proceso. El principio de contradicción no es únicamente procesal,
sino también constitucional, es decir que se suma al de igualdad y al de
defensa, para componer en el caso el perfil del debido proceso en plenitud
y de la tutela judicial eficaz [23].
Clemente Díaz sostiene que el principio de bilateralidad de la audiencia o
del contradictorio, salvo en casos de excepciones limitadas, implica que el
juez no podrá actuar su poder de decisión sobre una pretensión, si la
persona contra quien aquélla ha sido propuesta no ha tenido oportunidad de
ser oída: audiatur altera pars. Continúa explicando que el Derecho Procesal
garantiza al justiciable la posibilidad de ejercitar su defensa, no la
defensa misma, y de ahí la eventualidad de la contradicción o controversia,
y que la eventualidad de la contradicción no afecta el principio
fundamental. Nunca será posible llegar a la neutralización del principio,
sino al desplazamiento de la oportunidad del contradictorio y que en este
sentido no hay excepción al principio. Afirma que el principio de
bilateralidad puede ser enfocado en su aspecto negativo, y desde allí se
significa el establecimiento de remedios procesales que restituyan la
garantía del contradictorio cuando el efecto preclusivo de los actos
procesales tuviera como consecuencia la lesión de la bilateralidad, y -lo
cual refuerza nuestra propuesta- dice que ello lo ha logrado el legislador
mediante la teoría de las nulidades procesales [24].
Couture nos enseña, que la tutuela constitucional del proceso requiere una
correcta citación y que ésta es la aplicación elemental del precepto
audiatur altera pars, como que la falta de citación en un caso concreto,
apartándose de lo preceptuado por la ley, apareja nulidad según criterio
dominante en el Derecho Procesal Comparado [25].
Este transcurrir razonando con los maestros nos desemboca en la teoría de
las nulidades procesales, dado que es la nulidad la sanción [26] que el
sistema adjetivo asigna para restablecer el contradictorio ante una
trasgresión. Trata así la norma de corregir los actos con el fin de
resguardar la coherencia del sistema, fundamentalmente asentada sobre la
vigencia irrestricta del principio de bilateralidad de la audiencia y la
defensa en juicio [27].
Sentada la opción de involucrar los principios en la solución, y resuelto
que, desde allí, el sistema procesal encuentra en las nulidades la forma de
sancionar al responsable por vulnerar la bilateralidad o contradicción -en
definitiva el derecho de defensa del afectado- hallamos el contrapeso para
la trasgresión.
Pero la concurrencia de actos nulos aleja al proceso de su fin,
retrotrayendo sus pasos a etapas ya pasadas, y más aun, alcanzadas por los
efectos de la preclusión. Así las nulidades procesales que vienen a
salvaguardar el contradictorio, operan como un disvalor en cuanto a la
finalidad del proceso que es llegar a dar solución al conflicto. Advertido
entonces que la nulidad aparece como el mal menor ante el contradictorio
lesionado, es evidente que el obrar procesal debe evitar la producción de
actos nulos. Dicha finalidad es receptada por los ordenamientos procesales,
también a modo de principio, al imponer a las partes el deber de actuar
respetando irrestrictamente el derecho de defensa impidiendo que quien
provoca el acto nulo pueda beneficiarse con él [28], y por otro lado impone
al magistrado y los funcionarios judiciales el deber de sanear los actos
ejecutados en el proceso para evitar, en primer lugar la afectación de la
defensa, y luego los retrocesos que implica la declaración de nulidad [29].

IV. Las posibilidades del principio de saneamiento [30] frente al
contradictorio debilitado en las acciones de clase

Retomando el caso "Halabi" como "fuente" [31] de las acciones de clase,
vemos que allí la Corte sentó pautas regulatorias mínimas para resguardar
el derecho de defensa en juicio, "de modo de evitar que alguien pueda verse
afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido
posibilidad efectiva de participar", mostrando su clara preocupación por
garantir los derechos de los sujetos que no se encuentran presentes en el
trámite del proceso.
Si como hemos analizado, en el clásico esquema del proceso individual, la
lesión al contradictorio es atacada con la sanción de nulidad, disponiendo
el sistema procesal -con claro espíritu preventivo- que los sujetos
implicados en el proceso deben evitar o sanear los actos nulos para allanar
el derrotero del proceso hacia su fin, no podemos sino imaginarnos que
dicho esquema también estará presente -aunque modificado- en el proceso
colectivo.
La inserción pretoriana de las acciones de clase, en un sistema
dispositivo, y preclusivo, como el de los códigos de procedimiento de la
Nación y de la mayoría de las provincias de nuestro país, hace que la
preocupación por evitar la vulneración del derecho de defensa se agudice.
Las herramientas previstas para lograr sostener el contradictorio
(representatividad adecuada, las diversas formas de publicidad del proceso,
la conformación de la clase o sub-clases, etc.) deberán ser gestionadas
dentro del proceso bajo el influjo del principio de saneamiento [32], y
tramitar el proceso colectivo de acuerdo a la especial forma en la que se
presenta el contradictorio en las acciones de clase de modo de evitar la
afectación [33].
Con este espíritu saneador se muestra el modelo adoptado por la Corte
Suprema al dictar "Halabi", esto es las class actions previstas en la
Federal Rules of Civil Procedure 23, regla que dispone que en el trámite de
acciones de clase el Tribunal puede dictar órdenes apropiadas: 1)
Determinando el curso del procedimiento o prescribiendo medidas para
prevenir indebidas repeticiones o complicaciones en la presentación de la
prueba o sus argumentos; 2) Requerir requiriendo para la protección de los
miembros de la clase, o de otro modo para el justo trámite de la acción,
que la notificación sea realizada de tal manera que el tribunal pueda
anoticiar inmediatamente a alguno o todos los miembros de cada paso de la
acción, o del propósito de extender el fallo, o de la oportunidad para los
miembros de manifestar si consideran a la representación justa y adecuada
para intervenir o presentara demandas o defensas u otro modo de apersonarse
en la acción; 3) imponer imponiendo condiciones sobre los representantes o
sobre los intervinientes; 4) requerir requiriendo que las peticiones sean
rectificadas eliminando alegaciones referidas a la representación de
personas ausentes, y que de allí la acción proceda en consecuencia [34].
Del mismo modo el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica
prevé en su artículo 11 una audiencia preliminar otorgando facultades
saneadoras al magistrado [35].
En los ejemplos traídos a colación advertimos que el legislador -en el
primer caso-, o la comunidad científica -en el segundo-, han considerado
necesario incorporar normas que asignen a los magistrados claras facultades
saneadoras, con la finalidad de sostener inalterada la bilateralidad
-aunque mediatizada- a través del representante de la clase, y así evitar
vulneraciones a los derechos de los miembros ausentes del grupo.
Concluyendo, observamos entonces que el sistema procesal previsto para el
tradicional proceso individual, donde quienes ocupan el rol de partes se
encuentran presentes, resguarda con vigor la vigencia del derecho de
defensa a través del principio de contradicción. Luego en las acciones de
clase la tendencia es profundizar el rol del principio de saneamiento para
mantener a resguardo el contradictorio con las especiales modalidades con
que se presenta. Así los principios de saneamiento y contradicción se
operativizan en modo inversamente proporcional para garantizar la defensa.
La gestión actual de los procesos en los que se busca protección
jurisdiccional de derechos individuales que se manifiestan de modo
homogéneo, carece de reglamentación, y las formas que la doctrina o el
Derecho Comparado han dispuesto para mantener incólume el derecho de
defensa, han sido receptadas esporádicamente por nuestros tribunales; por
ello, mientras dure este panorama legislativo, ante la debilitada
bilateralidad del proceso, las posibilidades de actuación del principio de
saneamiento aparecen fortalecidas.


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[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado en el
caso "Halabi, Ernesto c/P.E.N.", H. 270 XLII, instauró pretorianamente las
acciones de clase.
[2] La mora legislativa ha sido destacada en diversas instancias y desde
hace ya largo tiempo; al respecto ver Corte de Justicia de Salta, 5/6/90,
con nota aprobatoria de Morello, Augusto Mario, "Los intereses difusos y el
derecho procesal (del amparo individual al colectivo)", en JA, 1990-IV-46 y
ss. Algunas provincias -las menos- como San Juan (a través de la reforma
del Código Procesal que entró en vigencia en el año 2010 con la ley 8037),
han legislado específicamente una vía para tramitar el reclamo fundado en
la vulneración de derechos colectivos e individuales homogéneos; en la
mencionada provincia es el amparo la figura escogida (v. art. 565 y ss.).
[3] "lo que en rigor se busca es que, mediante ese primer paso de acceso a
un tribunal, seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido
proceso), el justiciable disponga de tutela judicial efectiva" (Bidart
Campos, Germán, Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, p. 184).
[4] Al respecto puede consultarse CIDH, OC 9/87 del 6 de octubre de 1987,
publicada en www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_09_esp.pdf.
[5] La Corte Suprema en el considerando 12 de "Halabi" calificó a los
efectos de la sentencia dictada en los procesos colectivos, como efectos
expansivos de la cosa juzgada.
[6] De una manera didáctica y sencilla podemos decir que con esta expresión
nos referimos a derechos que son esencialmente individuales, pero que se
dan de una manera tan idéntica u homogénea respecto de todos los de un
grupo, que resulta razonable reclamar de una sola vez, para lograr una
sentencia que resuelva la situación de toda la clase (por ejemplo, grupos
de usuarios o consumidores o grupos de sujetos discriminados, también los
grupos de afectados ambientales o en su libre competencia económica).
[7] Al decir del profesor Eduardo Oteiza (La constitucionalización de los
derechos colectivos y la ausencia de un proceso que los ampare, Procesos
colectivos, Rubinzal-Culzoni, p. 21 y ss.).
[8].En particular Álvaro Pérez Ragone, Necesitamos los procesos
colectivos?, Procesos colectivos, p. 79; también Enrique Falcón, Tratado de
Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, t. 1 p. 375, Maurino-
Nino-Sigal, Las acciones colectivas, LexisNexis, p. 247, entre muchos
otros.
[9] La Corte Suprema en "Halabi" sin mayores reparos destacó esta mora
legislativa en el considerando N° 12
[10] No analizaremos aquí los efectos de las sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sobre los tribunales inferiores dado que es un
tema que excede ampliamente este trabajo. Al respecto puede consultarse la
ponencia del profesor Eduardo Oteiza presentada en las Jornadas de
Profesores de Derecho Procesal realizadas en el año 2010 en Salta,
"Reflexiones sobre la eficacia de la jurisprudencia y del precedente en la
República Argentina. Perspectivas desde la CSJN"; también Néstor Pedro
Sagüés, "La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema",
LL 2008-E-837, Derecho Constitucional, Doctrinas Esenciales, t. I, 1161).
[11] La posición de la Corte no es compartida de modo unánime, parte de la
doctrina entiende que los derechos individuales homogéneos, son
ontológicamente individuales, y que sólo reciben tratamiento colectivo por
razones de economía procesal y ventajas de acceso a la Justicia, y que
entonces configuran un típico caso de legitimación extraordinaria, desde la
perspectiva de quien pretende hacerlos valer en juicio (entre otros Abraham
Luis Vargas, La legitimación …., Procesos Colectivos, Rubinzal-Culzoni. p.
236.). Esta postura encuentra dos categorías de derechos en el art. 43 CN,
librando a los derechos individuales lesionados de modo homogéneo a una
solución legislativa infraconstitucional, por medio de un desarrollo
normativo adjetivo.
[12] Federal Rules of Civil Procedure 23: class actions, traducción de
Enrique Falcón en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VI, pp.
1031/1033
[13] Aunque sí compartían la pretensión sobre un derecho individual que
resultaba homogéneo entre todos los que venían a amalgamar lo que se
denomina "una clase".
[14] Lorenzetti afirma que "es importante poner de relieve que la
agregación debe ser beneficiosa para los interesados" y que "puede ser que
la demanda inicial sea defectuosa y el tribunal considere que no es
conveniente someter a todos los miembros de la clase a ese déficit. En la
sentencia 'Mendoza' se menciona expresamente este aspecto" (Aut. y ob. cit.
, pág. 122.).
[15] Los demás miembros del grupo podrían eventualmente, para el caso de
aceptar que la vía de la acción de clase es apta para reclamar los daños
personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente tal como
propone la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 12 del
fallo "Halabi" -en contra Lorenzetti, Justicia Colectiva, cit., p. 23, allí
expresa que las acciones colectivas referidas a intereses individuales
homogéneos patrimoniales no son admisibles cuando no se trata de una
relación de consumo-, intervenir como terceros tal como dispone el art. 30
de la ley 25.675.
[16] Algunos autores como Marinoni entienden que aplicar a la tutela
colectiva soluciones de la tutela individual es una visión miope de la
figura, y que el derecho trasindividual merece tratamiento diferenciado,
visión que compartimos. Aun así, la necesidad de dar solución a la tutela
jurisdiccional de los derechos individuales homogéneos en el estado de
situación del ordenamiento jurídico de nuestro país, nos conduce a intentar
dar respuesta al problema que nos planteamos a través de la normativa
vigente en la actualidad.
[17] Maurino-Nino- Sigal, Las acciones colectivas, cit., p. 250.
[18] El ya tantas veces referido caso "Halabi".
[19] Carnelutti, Sistema, t. 2, p. 61.
[20] Para Arazi entre los principios esenciales del debido proceso, que
surgen de la propia Constitución Nacional y por lo tanto integran la nómina
de los derechos fundamentales, se encuentran el de igualdad (art. 16 CN) y
bilateralidad (ínsito en la garantía de inviolabilidad de la defensa en
juicio, art. 18 CN) (Roland Arazi, "Flexibilización de los principios
procesales", Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Número
extraordinario, "El derecho procesal en vísperas del Bicentenario", p.
112).
[21] Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. B de F, p. 150.
"Principio de igualdad (así lo llama el autor): El principio de igualdad
domina el proceso civil. Este principio es, a su vez, una manifestación
particular del principio de igualdad de los individuos ante la ley. Su
fórmula se resume en el precepto ya mencionado audiatur altera pars (óigase
a la otra parte). Oír a la otra parte es la expresión que se denomina
bilateralidad de la audiencia en las doctrinas alemana y angloamericana.
Este principio consiste en que, salvo situaciones excepcionales
establecidas en la ley, toda petición o pretensión formulada por una de las
partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que
pueda ésta prestar a ella su consentimiento o formular su oposición.
Conforme a este principio, el juez no procede de plano sino en aquellas
situaciones en que la ley lo autoriza expresamente".
[22] Afirma Couture que el principio de igualdad surge de una repetición
obstinada y constante, advertida a lo largo de todo el proceso de las
soluciones de equiparación (ob. cit., p. 150).
[23] Maurino-Nino-Sigal, Las acciones colectivas, cit., p. 245 y ss.
[24] Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, t.
I, p. 212 y ss.
[25] Fundamentos del Derecho Procesal Civil, cit., p. 125.
[26] La mayoría de la doctrina analiza a las nulidades procesales como
sanción (Falcón, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, p.
674 y autores allí citados).
[27] Falcón, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. I, p. 678.
[28] Esta posición adopta el art. 171 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación al disponer que "La parte que hubiere dado lugar a la nulidad,
no podrá pedir la invalidez del acto realizado".
[29] El art. 34 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación
impone como deber de los jueces b) señalar antes de dar trámite a cualquier
petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se
subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia
que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades" y "c) mantener la
igualdad de las partes en el proceso. El art. 38 inc. 1 b) y c) del Código
de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Salta en iguales
términos a la citada norma del Código Nacional dispone que es deber de los
Secretarios señalar defectos en el trámite ordenando que se subsanen y
disponer de oficio las diligencias necesarias para evitar nulidades, así
como mantener la igualdad entre las partes.
[30] Palacio lo considera un principio derivado del de economía procesal, y
lo califica como aquel en cuya virtud se acuerdan al juez facultades
suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones
susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de
la causa o de determinar la inmediata finalización del proceso (Derecho
Procesal Civil, t. I, p. 288 y ss.).
[31] La propia Corte en el considerando 20 del ya tantas veces citado fallo
del caso "Halabi", expresa que a los fines de resguardar el derecho de
defensa formula algunas precisiones para el uso futuro de la figura de la
'acción colectiva' que en el delinea, sin dejar dudas de que el tribunal
quiso dejar sentado que -obiter dicta- se encontraba dictando las bases
para la utilización de la figura de las acciones de clase.
[32] Palacio entiende que el principio de saneamiento deriva del de
economía procesal y que es este principio el que provoca que se otorguen al
juez facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas
cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el pronunciamiento sobre el
mérito de la causa y de determinar, en su caso, la inmediata finalización
del proceso (Derecho Procesal Civil, t. I, p. 288).
[33] Ramiro Bejarano Guzmán en su obra Procesos Declarativos, Temis,
Bogotá, nos ilustra que el en sistema colombiano de acciones de grupo
resulta aplicable supletoriamente el Código Procesal Civil, y de allí que
el sistema de nulidades y el principio de saneamiento resulte plenamente
vigente en ese ordenamiento.
[34] Federal Rules of Civil Procedure 23: class actions, traducción de
Enrique Falcón en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VI, pp.
1031/1033.
[35] Oteiza, Eduardo, coord., Procesos Colectivos, cit.