Problemas bioéticos en la reproducción humana asistida

Problemas Bioéticos en la Reproducción Humana Asistida.

Índice Introducción 1. Conceptos Generales 1.1. Métodos de reproducción asistida 1.1.1. Derechos reproductivos 1.1.2. Inseminación artificial 1.1.3. Fecundación in vitro 1.1.4. Situación de padres respecto al hijo o hija 1.2. Derecho a la identidad 1.3. Derecho a la verdad biológica 1.4. Relación paterno – filial 2. Problemas Bioéticos de los métodos de reproducción asistida 2.1. Estatus jurídico del embrión 2.2. Derecho a la identidad y verdad biológica 3. Vació jurídico en la legislación ecuatoriana sobre la relación paterno-filial del hijo o hija nacido por medio de un método de reproducción asistida 4. Conclusión 5. Bibliografía

Introducción Actualmente, la celeridad con la que florece la ciencia muchas veces produce cambios que sobrepasan la comprensión temporal de los seres humanos, cambios que van relegando a otras ciencias y que las obligan a apresurar su evolución. Esto es justamente lo que pasa con los avances científicos y tecnológicos y la lentitud con la que responde el Derecho. Un ejemplo de esta realidad intentaré explicar en el desarrollo de la presente monografía, puesto que los avances científicos que han permitido que los métodos de reproducción asistida sean una práctica común en los seres humanos, todavía no se encuentran completamente regulados dentro del Derecho y su ámbito de afectación no se acopla a algunas normas que se han quedado estancadas en el tiempo. Este ensayo tiene como base el inicio de la vida y los problemas bioéticos que se pueden presentar en esta etapa. Sabemos que el inicio de la vida está fijado en el momento preciso que inicia el ciclo vital de la persona con la concepción.1 La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 45, protege la vida de los niños, niñas y adolescente, incluyendo el cuidado y protección desde la concepción.2 La forma natural de procrear es mediante la relación sexual entre un hombre fértil y una mujer fértil. Sin embargo, la realidad no siempre es así. Hay parejas heterosexuales que no pueden concebir debido a problemas de esterilidad que no responden a tratamientos farmacológicos o quirúrgicos. Estas personas pueden acudir a las técnicas de procreación asistida. Sin embargo, existen varios problemas bioéticos enfocados en la situación del ser humano en potencia producto del método de reproducción asistida. Es por ello que analizaré uno de los problemas más discutidos sobre el tema: el estatus jurídico del embrión. Además, explicaré cómo la realización de estos procedimientos podrían vulnerar algunos derechos del niño o niña que nazca mediante una fertilización in vitro o una inseminación artificial: el derecho a la identidad v. el derecho a la verdad biológica. Ahora bien, partiendo de que dentro del Derecho civil se puede hacer todo aquello que no este expresamente prohibido por la ley, resultaría lógico pensar que cualquier persona podría solicitar libremente que se le practique métodos de reproducción asistida3 siempre que estos no atenten con los

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Blasi, Gastón Federico. ¿Cuál es el estatus jurídico del embrión humano? Un estudio multidisciplinario. Persona, Derecho y Libertad: Nuevas perspectivas, Escritos en Homenaje al Profeso Carlos Fernandez Sessarego. Lima: Motivensa Editora Jurídica, 2009, pág. 99. 2 Código de la Niñez y Adolescencia, art. 2 “Sujetos protegidos.- Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad.” 3 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 27. 1 “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.”

derechos del ser humano en potencia y futura persona natural.4 Sin embargo, nace un problema dentro de la institución familia ya que de ésta se desprenden otros vínculos específicos tal como la filiación dentro del parentesco. La definición que nuestra legislación da de la institución de la filiación es tan cerrada y caduca pues no reconoce otra relación paterno-filial a parte de la biológica y la adoptiva. Entonces surge la pregunta ¿Dentro de que figura jurídica o qué institución entraría el vínculo jurídico entre el nuevo ser procreado por un método de reproducción asistida y sus padres no biológicos (en ciertos casos) ni adoptivos? Estos problemas y preguntas intentaré responder en el transcurso de la presente monografía, haciendo un enfoque desde la teoría de la Bioética, y el Derecho de familia dentro de la legislación ecuatoriana. 1. Conceptos Generales 1.1. Métodos de Reproducción asistida 1.1.1. Derechos reproductivos y sexuales Los derechos reproductivos y sexuales nacen como producto del concepto ampliado del derecho a la salud. Los derechos reproductivos fueron tema de preocupación y discusión, por primera vez, en la Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968. La declaración final de esta conferencia señala en cierta medida lo que el articulo 66, numeral 10 de la Constitución de la República del Ecuador

reconoce y garantiza las personas: “el derecho a tomar decisiones libres,

responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.” En conferencias posteriores los derechos reproductivos adquirieron contenidos y conceptos más específicos.5 Los derechos reproductivos comprenden el reconocimiento del derecho de toda pareja o persona a decidir libre y responsablemente sobre el número de hijos que desean tener, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, a disponer de la información y medios apropiados para ello, y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. Según Susana Chiarotti6, esta es la definición más aceptada. Una definición más completa señala exactamente lo mismo que Chiarotti, pero añade que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacción ni violencia.7 4

Constitución de la República, art. 66. Numeral 3, literal d). “Se reconoce y garantizará a las personas: 3. El derecho a la integridad personal, que incluye: d) La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos.” 5 Mosquera Vásquez, Clara. El uso de las técnicas de procreación humana en parejas de lesbianas y gays. Supra nota 1, página 123 y 124. 6 Chiarotti, Susana. Derechos humanos de las mujeres y niñas. Rosario: Instituto de Género, Derecho y Desarrollo, 1997, pág. 104. 7 Mosquera Vásquez, Supra nota 5, pág. 124.

Entre las actividades que se incluyen dentro de los derechos reproductivos esta la elección de procrear. Haciendo uso de su libertad reproductiva, el individuo puede decidir sobre los medios a utilizar para ejercer efectivamente de sus derechos reproductivos, los mismos que pueden ser naturales o artificiales - como los métodos de procreación asistida.8 Las técnicas de procreación asistida son técnicas y tratamientos artificiales creados con la finalidad de ayudar a conseguir un embarazo a aquellas personas y parejas que no pueden concebir en forma natural por causas de infertilidad.9 En 1978, en Inglaterra, nació la primera bebe probeta gracias al método de fecundación in vitro. Las dos técnicas de reproducción asistida más practicadas con: inseminación artificial y la fertilización in vitro o fecundación extrauterina. Otra técnica es el alquiler de vientre, pero debido a que dentro del Ecuador se discute que éste negocio jurídico podría viciado por objeto ilícito, no trataré sobre este método en el presente ensayo. 1.1.2. Inseminación artificial Es un procedimiento que implica la introducción del semen de un hombre (que haya sido recolectado con anterioridad) en el útero de su pareja o su cónyuge, sin que haya relaciones sexuales de por medio. La inseminación puede darse con semen de la misma pareja o con semen que provenga de un banco de semen o un donante. Este procedimiento ayuda lograr un embarazo cuando el semen del hombre es débil o presente deficiencias que obstaculizan un embarazo. 1.1.3. Fertilización in vitro Técnica con la cual se produce la unión de espermatozoides y óvulo en el laboratorio (fuera del cuerpo humano); este óvulo fecundado, llamado huevo o cigoto es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación.10 Este procedimiento se realiza por tres razones. La primera es cuando hay esterilidad masculina. Esto quiere decir que “existe una alteración moderada del semen con un número suficiente de espermatozoides móviles progresivos y una REM superior a 1 millón de espermatozoides/ml de semen.”11 La segunda razón puede ser por esterilidad femenina cuando existe una obstrucción tubarica o alteraciones ovulatorias. Por último, cuando se trata de una esterilidad con origen desconocido y habido un fracaso repetido en la inseminación artificial.12 1.1.4. Situación de los padres respecto al hijo o hija Dentro de estos dos procedimientos es importante señalar que hay cuatro hipótesis. La primera es que el hijo o hija que nazca sea hijo o hija biológico(a) o natural si por ejemplo, en el procedimiento de

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Ibidem Diccionario de Medicina VOX. Reproducción asistida, Definición. URL: http://salud.doctissimo.es/diccionariomedico/reproduccion-asistida-tecnicas-de.html. 10 Cobas, Manuel. Fecundación in vitro. Seminario II. Universidad del Salvador: Archivo del portal de recursos para estudiantes. URL:http://www.robertexto.com/archivo15/invitro.htm 11 Indicaciones de Fecundación in vitro convencional. URL: http://www.reproduccionasistida.org/reproduccionasistida/reproduccion-asistida/embarazada/indicaciones-de-la-fecundacion-in-vitro-convencional/ 12 Ibidem 9

inseminación artificial, el semen de la pareja tuvo que ser tratado para corregir algún tipo de malformación -mediante hormonas o cualquier procedimiento adecuado para mejorar la movilidad de los espermatozoides- para que estos puedan penetrar el ovulo de la mujer con éxito. En este caso, el procedimiento utilizó los óvulos y los espermatozoides de la misma pareja o cónyuges. Este procedimiento se lo conoce como inseminación artificial homóloga.13 La segunda posibilidad es que el hijo o hija sea hijo o hija biológico(a) únicamente de la madre, pero no de su pareja ya que la escasez o falta de movilidad de los espermatozoides de éste no responden a tratamiento alguno que mejore su calidad. Este procedimiento se llama inseminación artificial de donante (IAD)14 o heteróloga.15 La tercera posibilidad se refiere a la fecundación in vitro homóloga, cuando los gametos provienen de la pareja que recurre a dicha técnica. La cuarta y última hipótesis se refiere a la fecundación in vitro heteróloga, cuando interviene un tercero que cede sus gametos. Dentro de esta posibilidad se pueden dar las siguientes hipótesis. Primero, que el óvulo provenga de la pareja y el semen de un tercero. Segundo, que el óvulo provenga de una tercera persona y el semen de la pareja. Finalmente, que el óvulo y el semen provengan de terceros.16 Dentro de esta última hipótesis, hay la posibilidad de que el óvulo fecundado se implante en el vientre de la mujer de la pareja o cónyuges que buscan tener un hijo o hija, sin necesidad de acudir a un vientre de alquiler. Las hipótesis dos y cuatro, y las sub hipótesis de ésta delimitan los grupos de niños, niñas y adolescentes que se verían afectados por el vació legal que existe dentro de nuestra legislación con respecto a la relación paterno-filial que explicaré más adelante.

1.2. Derecho a la Identidad La identidad es el bagaje de características y atributos que definen la verdad personal de cada individuo. El artículo 33 del Código de la Niñez y Adolescencia señala que el derecho a la identidad está comprendido por los siguientes elementos: nombre, nacionalidad y las relaciones de familia de cada niño, niña y adolescente. Complementariamente, el articulo 34 del mismo cuerpo legal establece que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar su identidad (…)”17 El articulo 66, numeral 28 de la Constitución de la Republica dice que el derecho a la identidad personal incluye “la procedencia familiar”.

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Mosquera Vázquez, Clara. Supra Nota 5, pág. 126. Jordán Villacampa, María Luisa. Familias monoparentales, inseminación artificial y derechos humanos. URL: http://www.uv.es/revista-dret/archivo/num1/pdf/ljordan.pdf 15 Mosquera Vázquez, Clara. Supra Nota 5, pág. 126 16 Mosquera Vásquez, Supra Nota 5, pág. 127. 17 Código de la Niñez y Adolescencia, art. 34. 14

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es la primera en reconocer este derecho (Art. 8) cuya integración tiene su origen en la propuesta del la delegación de Argentina en 1985.18 Ante dicha propuesta varias delegaciones mostraron su inconformidad debido a la limitación que este derecho implica ya que en países como Noruega, Estados Unidos de Norteamérica, Reino Unido, Canadá, entre otros, la ciencia se encuentra en auge hacia un adelanto en el campo de los métodos de reproducción asistida y la ingeniería genética.19 Indiscutiblemente se trata de una minoría de países de los cuales el Ecuador no forma parte puesto que ha ratificado la CDN. Es por ello que ante esta definición integrada dentro de la legislación ecuatoriana, es importante hacer el análisis del alcance de este derecho y la posible limitación a que la ciencia avance con respecto a las técnicas de procreación asistida. Para esto es importante estudiar los elementos que integran el derecho a la identidad y como de este derecho nace el derecho a la verdad biológica. Carlos Fernández Sessarego hace una contribución de gran magnitud para este tema ya que sostiene que la identidad de la persona tiene doble vertiente: una estática y una dinámica. La primera se refiere a las características y atributos del individuo que no cambian con el transcurso del tiempo. La segunda se ve reflejada en la personalidad del ser humano la misma que se va perfilando en el curso de la vida, mediante una sucesión de experiencias, relaciones personales, vínculos de afecto, atributos y características estas que varían con el tiempo.20 Esta clasificación ha sido adoptada por la Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia No. 025-10-SCN-CC.21 Esta división nos permitirá delimitar en qué ámbito se puede dar el desarrollo del derecho a la verdad biológica. 1.3. Derecho a la Verdad Biológica La vertiente que nos permite hablar de la verdad biológica es la estática, que cómo ya expliqué, es aquella que se ve reflejada por las características del individuo que no cambian con el transcurso del tiempo. Así, una manifestación del derecho a la identidad (estática) es nuestra clave genética, lo cual me permite deducir que el derecho a la identidad implica, también, el derecho de cada ser humano a conocer quiénes son sus padres biológicos o lo que se conoce como verdad biológica. Justamente, este ámbito del 18

Simon, Farith. Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la Convención sobre los Derechos del Niño a las Legislaciones Integrales. Tomo II. Ecuador: Editora Jurídica Cevallos, 2009, pág. 115. El motivo para que la delegación Argentina haya propuesto que se integre este derecho en la Convención está justificado en su historia caracterizada por las desapariciones forzosas y secuestro de niños durante las dictaduras militares. 19 Ibidem 20 Calderón Puertas, Carlos Alberto, et all. Persona, Derecho y Libertad: Nuevas perspectivas. Escritor en homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima: Editora Jurídica MOTIVENSA, 2009, pág. 138. 21 Corte Constitucional del Ecuador. Contravenir Derecho A La Identidad Personal. Resolución N° 25. Sentencia N° 025-10SCN-CC. , Registro Oficial Suplemento 285 de 23 de Septiembre del 2010. “El concepto de identidad personal tiene un aspecto estático y otro dinámico, y es más amplio, que el normalmente aceptado, restringido a la identificación”

derecho a la identidad es la que fija la relación paterno-filial y la que me interesa para el desarrollo de la problemática en el presente trabajo.22 El derecho a la verdad biológica de la filiación23 se conoce como la potestad que tiene cada ser humano de conocer quiénes son sus padres biológicos o sus antecedentes biológicos.24 El tribunal Constitucional de Perú dio una definición del derecho a la verdad, que según el autor Juan Carlos Huamancayo Pierrend se entiende como “aquella atribución inherente a toda persona humana que se deriva del principio de la dignidad humana, en atención a que el desconocimiento de la verdad ocasiona un daño al titular del derecho.”25 Recordando que la Constitución prohíbe cualquier tipo de manipulación genética que atente contra los derechos humanos, reconozco que en el ejercicio de los métodos de reproducción asistida podría verse vulnerado uno de los dos derechos señalados: identidad o verdad biológica. Este es un problema bioética que explicaré más adelante. 1.4. Relación paterno-filial Según Laacruz Berdejo Sancho Rebullida, la filiación "es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta".26 La Corte Constitucional ecuatoriana explica que la filiación es el vínculo jurídico que une al hijo con su madre o padre biológicos, y consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado de consanguineidad. En sentencia de casación, la ex Corte Suprema del Justicia ha mencionado que "de acuerdo con la doctrina consagrada por nuestro ordenamiento legal, la afiliación resulta por los vínculos de la sangre.”27 En esta misma línea, Farith Simon señala que la filiación es “las correspondientes paternidad y maternidad” (Art. 24 Código Civil), que crea una relación jurídica de parentesco, entendido como la existencia de relaciones jurídicas emanadas de la consanguineidad, afinidad y adopción.28 El artículo 24 del Codigo Civil nos indica que la filiación tiene dos clasificaciones: la filiación biológica y la filiación legal.29Así, la filiación se establece por:

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Ibidem. Sala especializada de Familia de Lima. Expediente N° 183515-2003-00233-0, cit. En Huamancayo, Juan Carlos. El Derecho a la Identidad vs. El Derecho a la Verdad Biológica ¿Se está aplicando correctamente el control difuso en el caso de los arts. 364 y 400 del Código Civil? Perú: MOTIVENSA Editora Jurídica, 2009, pág. 139. 24 Primer Juzgado de Familia de Chimbote. Expediente N°2003-0839-251801-JF-01, cit. En Huamancayo, Juan Carlos. Supra nota 21, pág. 139. 25 Ibidem, pág. 140. 26 Cit. En Sentencia N° 025-10-SCN-CC. Supra nota 21. 27 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. Investigación de Paternidad. Expediente 480, Registro Oficial 333, 7 de diciembre de 1999. 28 Simon Farith. Supra nota 18, pág. 461. 29 Ibidem, pág. 463. 23

a. Haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente b. Por el reconocimiento voluntario por parte del padre o madre, o ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos c. Por haber sido declarada judicialmente el hijo o hija de determinados padre o madre y d. Por sentencia judicial que declare la adopción. Esta lista recogida por el Derecho ecuatoriano se encuentra retrasada a los avances científicos sobre lo cual hablaré en el último capítulo. 2. Problemas Bioéticos de las técnicas de reproducción asistida 2.1. Estatus Jurídico del Embrión: El embrión es el ovulo fecundado por el espermatozoide humano, dentro o fuera del medio natural humano femenino. La definición tradicional señala que hay embrión el momento en que se fija el origen de la formación de los órganos humanos, dentro del trascurso del desarrollo embrionario.30 Según la legislación alemana de protección del embrión n° 745 de 1990, hay embrión desde que hay fecundación y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la fusión de los núcleos celulares (Art. 8). El dilema surge al intentar determinar en qué momento comienza la vida del embrión.31 La Constitución de la República nos da una pauta al garantizar el cuidado y protección de la vida, incluyendo la concepción. Sin embargo, todavía queda un dilema para resolver: ¿qué se entiende por concepción? Existen cinco teorías que fijan el momento determinado en que se da la concepción y por lo tanto existe un ser humano que merece protección. a. Teoría de la aparición de la cresta neural: El "pre-embrión" pasa a su etapa de embrión con la aparición de la cresta neural que es el primer paso para la constitución del tejido nervioso. El momento en que se inicia la traslación de la información genética al sistema nervioso central es el punto determinante para la protección del individuo.32 b. Teoría de la anidación: Sostiene que el embrión implantado asegura en mayor medida que el embarazo prospere. Por lo tanto el comienzo de la vida, la concepción y la obligación de cuidar y 30

Criollo Mayorga, Geovani. La procreación artificial ante el derecho. Revista Judicial: Derecho Ecuador. URL: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4537&Itemid=426 31 Ibidem 32 Anneca, Dolores, Et. All. Fecundación in vitro. Archivo del portal de recursos para estudiantes. URL: http://www.robertexto.com/archivo15/invitro2.htm

proteger la vida del embrión, se fija el momento en que el embrión se implanta en útero de la madre. c. Teoría de la segmentación: Según esta tesis, se le otorga al pre-embrión el status jurídico de persona a partir del momento en que se definen sus caracteres de unidad y de unicidad, momento en que se individualiza el nuevo ser. (Día 14/16)33 d. Teoría de la potencialidad del pre embrión: Que pre embrión no tiene entidad suficiente para ser protegido. En la fecundación existe un ser humano en potencia, no es una realidad y el derecho no debe regular potencialidades sino realidades. Potencialidad es un concepto que hace referencia al futuro. Solo se debe regular lo referente al inicio de la vida, no el futuro sino el presente. e. Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: Sostiene que una vez penetrado el óvulo con el espermatozoide ya existe una nueva vida, diferente de la de sus progenitores, con un patrimonio genético "único, inédito y hasta ahora irrepetible". Lo único que sabemos con certeza es que la vida se protege desde la concepción, según el Código de la Niñez y Adolescencia, independientemente de la teoría que se adopte para defender este supuesto. A parte del Ecuador, Argentina también recoge la necesidad de proteger la vida desde la concepción. El Código Civil Argentino, en su articulo 51 señala que "todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". Se entiende que por “signos característicos de humanidad” basta con que se verifique la presencia del código genético en el embrión.34 Además,

la Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires, en la

Resolución 3/XII/1999 estableció que “el comienzo de la persona acontece con la concepción, buscando con ello su protección a partir de su estado inicial […]” y añade que “resulta irrelevante que la concepción acontezca dentro o fuera del seno materno”.35 Es evidente que la legislación argentina está al tanto de los avances científicos de los métodos de reproducción asistida (fertilización in vitro). Debido a esta definición bastante conservadora, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N°56 de Argentina intentó implementar el requisito de que cualquier persona que se vaya a realizar cualquier método de reproducción asistida, deberá obtener la autorización de un juez para todas las etapas del proceso, incluyendo el descongelamiento de los embriones.36 Con respecto al Estatus jurídico del embrión hay distintas posiciones en el Derecho Argentino, estadounidense, español, colombiano y ecuatoriano. En el argentino se le da al embrión un estatus de 33

Ibidem Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires, en la Resolución 3/XII/1999 35 Criollo Mayorga, Geovani. La procreación artificial ante el derecho. Revista Judicial: Derecho Ecuador. URL: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4537&Itemid=426 36 Ibidem 34

persona de existencia visible. La legislación argentina reconoce y atribuye la personalidad jurídica al individuo desde la concepción, sin embargo, el nasciturus es visto como un incapaz de hecho absoluto.37 En Estados Unidos, la sentencia Roe v. Wade, sobre materia de aborto, nos enseña que las cortes norteamericanas adoptaron la teoría de la viabilidad, es decir, la posibilidad de supervivencia del embrión de forma autónoma y dispone que en base a esto, la vida del ser en potencia debía protegerse a partir de la vigésima cuarta y vigésima octava semana de gestación.38 Por lo tanto, el embrión no es un sujeto de derechos en Estados Unidos, antes del lapso señalado. En Colombia no se reconoce la necesidad de protección del niño probeta.39 En España, artículo 29 inciso segundo del Codigo Civil señala “...pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Es decir que al no nacido no se le ve como una “cosa”, sino más bien como un sujeto de protección jurídica.40 En el Ecuador, el Código Civil únicamente le reconoce al que está por nacer como persona el momento de su nacimiento y separación total de la madre. Sin embargo, debido a que se protege la vida del nasciturus desde su concepción, de conformidad con el Código de la Niñez y Adolescencia y la Constitución de la República, se puede concluir que el embrión no tiene personalidad jurídica, pero tampoco se lo considera como una cosa. El embrión es un ser humano que merece protección. 2.2. Derecho a la Identidad vs. Derecho a la Verdad Biológica ¿Cuándo podrían entran en conflicto estos dos derechos? El derecho a la verdad biológica es el reflejo estático del derecho a la identidad. El derecho a la identidad en su ámbito dinámico, por el contrario, implica los vínculos que una persona crea con los diversos individuos que forman parte de su entorno, como los de amistad, enemistad y familiaridad, entre otros. Este último resalta la necesidad de todo individuo de estructurar y fortalecer los vínculos que éste tiene con aquellos que considera sus padres o su familia. Si bien señalé que el Derecho a la verdad biológica es un derecho que responde a la dignidad humana de las personas, es importante tomar en cuenta que en muchos casos el titular de este derecho solo conoce una realidad: los vínculos familiares que se han formado durante su crecimiento con sus padres (sean biológicos o no). El conocer que sus padres que lo han criado y educado no son sus padres biológicos, ciertamente le ocasionaría inestabilidad emocional e incertidumbre, se sentiría engañado(a). Es por ello 37

Blasi, Gastón Federico. Supra nota 1, pág. 115. Ibidem, pag. 118 39 Criollo Mayorga, Geovani. La procreación artificial ante el derecho. Revista Judicial: Derecho Ecuador. URL: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=4537&Itemid=426 40 el estatuto jurídico del embrión en los convenios internacionales y en la legislación de España, Alemania y Francia. Biblioteca del congreso nacional de chile departamento de estudios, extensión y publicaciones. Santiago de chile, julio de 2004, pág. 7. 38

que a veces pueden entrar en conflicto el derecho a la verdad biológica con el derecho a la identidad desde su vertiente dinámica. Para determinar cuál derecho se debe preferir es necesario realizar un ejercicio de ponderación en el caso concreto. Este ejercicio debe observar las características de la situación particular del menor titular de estos derechos como: la edad, grado de afección con su entorno familiar, su desarrollo psico-social, el conocimiento previo de su origen, entre otras.41 En esta línea, el artículo 45 de la Constitución señala que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a recibir información acerca de sus progenitores salvo que fuera perjudicial para su bienestar. Sin embargo, la Sala de Familia de Lima ha optado por preferir el Derecho a la Verdad Biológica de la Filiación sustentándose en el principio del Interés Superior del Niño. Esta misma tendencia ha sido adoptada y reafirmada por la ex Corte Suprema de Justicia del Ecuador en expediente de casación N° 480 publicado en el Registro Oficial 333 del 7 de diciembre de 1999. Por lo tanto se concluye que el Derecho de Identidad se divide en su ámbito estático y dinámico. Qué el ámbito estático recoge el derecho a la verdad biológica. La jurisprudencia de Perú y Ecuador y la doctrina mayoritaria enseñan que cuando entran en conflicto el aspecto estático y dinámico del Derecho a la identidad, se prefiere el estático. Por último, que la única que fija la relación paterna filial es la realidad biológica del individuo. 3. Vació jurídico en la legislación ecuatoriana sobre la relación paterno-filial del hijo o hija nacido por medio de un método de reproducción asistida. La institución de la filiación nace directamente del aspecto estático (verdad biológica) del derecho a la identidad, ya que existen únicamente dos vínculos jurídicos que determinan la filiación: el biológico y el legal (por adopción). Por lo tanto, una de las dos relaciones paterno filial que se acepta dentro del derecho civil ecuatoriano es aquella que se da entre los padres biológicos y el hijo natural. Es por ello que considero que existe un vacío legal dentro de nuestra legislación debido a la falta de evolución (científica) de nuestro derecho. Para localizar esta laguna debemos analizar la normativa pertinente. Art. 24 del Código Civil.- Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogamia reconocida legalmente;

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Ibidem, pág. 141.

b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y, c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre. El Código de la Niñez y Adolescencia recoge los mismos requisitos del artículo 24 del CC. En este sentido, vemos que las relaciones que se reflejan en estos numerales únicamente reflejan vínculos biológicos y jurídicos. La familia biológica se define como aquella formada por el padre, la madre, sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (Art. 98 Código de la Niñez y Adolescencia). La familia adoptiva es aquella creada mediante sentencia judicial que declare la adopción. Habiendo únicamente estas dos posibilidades para establecer el lazo de filiación entre el hijo o hija él sus padres ¿Qué sucede con los niños que nacen por técnicas de asistencia artificial, que no son hijos biológicos de uno de los padres o de ambos, ni son declarados hijos adoptivos mediante sentencia judicial? Recordemos que estos niños entran en las dos hipótesis que señale pertinentemente en el primer capítulo: a. Inseminación artificial de donante (IAD) o heteróloga: el hijo o hija sea hijo o hija biológico(a) únicamente de la madre, pero no de su pareja ya que la escasez o falta de movilidad de los espermatozoides de éste no responden a tratamiento alguno que mejore su calidad. b. Fecundación in vitro heteróloga: cuando interviene un tercero que cede sus gametos. a. Que el óvulo provenga de la pareja y el semen de un tercero. b. Que el óvulo provenga de una tercera persona y el semen de la pareja. c. Que el óvulo y el semen provengan de terceros. Se podría decir que la relación paterno-filial de hecho que nace no se encuentra amparada correctamente por el Derecho ya que la única solución práctica sería igualarla a la institución jurídica de filiación entre padres biológicos e hijos naturales. Más por efectos jurídicos que por efectos prácticos, es necesario que el Derecho corrija esta falencia lo cual permitirá una evolución y apertura del Derecho ecuatoriano a reconocer y regular correctamente las técnicas de reproducción asistida. 4. Conclusión Así como mencioné en la introducción, el Derecho por lo general está atrasado a los avances científicos. Es por ello que dentro de una sociedad en la cual la práctica de técnicas de reproducción asistida es común, el Derecho debe ajustarse para amparar cualquier tipo de evolución que puedan afectar las instituciones previamente creadas y reconocidas por el Derecho, tales como la familia, la filiación, la patria potestad, etc.

Lo necesario es reformar el artículo 24 del Código Civil y las demás disposiciones del Código de la niñez y adolescencia que omiten reconocer la relación paterno-filial de hecho que existe entre el nacido de un método de reproducción asistida con ambos padres no biológicos, o con únicamente su padre o su madre no biológicos. Tal vez el artículo 24 del Código Civil sobre las formas de fijar la filiación debería reconocer la filiación que existe –además-: por haber nacido mediante métodos de reproducción asistida realizados de conformidad con la ley dentro del matrimonio de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogamia reconocida legalmente, sin violentar los principios constitucionales y derechos humanos reconocidos en la Constitución y los Instrumentos de Derechos Humanos, respetando especialmente el derecho a la identidad del menor y el Interés Superior del Niño.

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