\"Problemas actuales del Derecho de los servicios de inteligencia\"
Descripción
Problemas actuales del derecho de los servicios de inteligencia* Traduction CARLOS RUIZ MIGUEL
Resumen: Falta.
Abstract: Falta.
Palabras Clave: Faltan.
Keywords: Faltan.
1. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO Los servicios de inteligencia han sido siempre un objeto fascinante para el estudio. Son, por supuesto, uno de los objetos más apreciados de la investigación histórica, pero también han suscitado la inquietud de los teóricos de la política y de los juristas. Sin embargo, la atención prestada a estos servicios ha sido muy distinta en los diversos países. Así, en algunos (como los Estados Unidos y la República Federal Alemana) hay una profusión de estudios de todo tipo (históricos, políticos y jurídicos) sobre los servicios secretos. Distinta es la situación en otros lugares (como el Reino Unido) que, si bien poseen una riquísima bibliografía histórica sobre estos servicios, carecen de una producción comparable en el ámbito del Derecho. Sin embargo, lo llamativo es que en España la escasa atención prestada hasta ahora a los servicios de inteligencia ha sido responsabilidad no sólo de los juristas, sino también de los historiadores y de los politólogos. Últimamente en estos tres ámbitos empieza a incrementarse la producción científica cuyo objeto son los servicios secretos. En el caso de la ciencia del Derecho esta producción ha sido estimulada, primero, por una serie de casos judiciales especialmente conflictivos y, más tarde, por la aprobación de una legislación, que es la primera en la historia de España que versa sobre los servicios de inteligencia. Con carácter previo, hay que hacer una aclaración terminológica. Aquí emplearemos preferentemente la expresión «servicios de inteligencia» (utilizada en los Estados Unidos, Central Intelligence Agency y ahora en España, Centro Nacional de Inteligencia), pero también se utilizan popular y oficialmente las de «servicios seINTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
23
CARLOS RUIZ MIGUEL
cretos» (así, en los Estados Unidos y en el Reino Unido existe un Secret Service) o «servicios de información» (en la República Federal de Alemania, Bundesnachrichtendienst y en España, antes de la creación del CNI, Centro Superior de Información para la Defensa). A veces incluso se combinan varios de estos conceptos (y en el Reino Unido existe a tal efecto un Secret Intelligence Service). Algunos han considerado que estas expresiones no son sinónimas y que no es lo mismo «servicios de inteligencia» que de «información» (así se sostuvo en los debates parlamentarios que condujeron en España a la aprobación de la LCNI). Esta diferenciación, sin embargo, no creo que tenga fundamentación científica. Antes bien, es una distinción creada al servicio de unos muy concretos intereses, a saber, el intentar (y conseguir) excluir del régimen de los servicios de inteligencia a una serie de servicios que, por razones políticas (pugnas entre Ministerios, pugnas entre Estado y Comunidades Autónomas), no se quiere que tengan el mismo régimen jurídico del CNI. Sin embargo, es lo cierto que, a pesar de los matices lingüísticos, el Derecho Comparado no ofrece base para considerar que haya diferencias de naturaleza jurídica entre los «servicios de inteligencia», los «servicios secretos» y los «servicios de información». Por ello, si bien aquí utilizaremos con preferencia el sustantivo consagrado en la ley recientemente aprobada (servicios de «inteligencia») no por ello consideramos que haya una diferencia jurídica entre servicios de «inteligencia», «secretos» o de «información». En este trabajo se pretende argumentar que, dando por sentada la legitimidad de los servicios de inteligencia en el Estado constitucional1, la solución que se adopte acerca de qué organización, qué abanico de competencias y qué control deba regir para los servicios secretos estará en función de qué cuál se considere que es el fundamento de la presencia de los mismos en el Estado constitucional. Se propone, por tanto, debatir en torno a cuatro ideas básicas: fundamento, organización, competencias y control de los servicios de información. Aquí se pretende demostrar que las respuestas a los problemas de las tres últimas se hallan determinadas por la respuesta a la pregunta primera sobre el fundamento de estos servicios. 2. PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIÓN La pregunta por el fundamento jurídico de los servicios de inteligencia, como se ha dicho, es de especial relevancia para dar una respuesta a las demás preguntas que plantea el Derecho que regula los mismos. Las cuestiones que debemos plantear son dos. En primer lugar, como se ha dicho, qué fundamento o fundamentos específicos existen, tanto en Derecho Español como en Derecho Comparado para estable-
—————————— 1 Me remito a este respecto a lo dicho en Servicios de inteligencia y seguridad del Estado constitucional. Madrid: Tecnos, 2002, p. 24 y ss.
24
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
cer una regulación jurídica de los servicios secretos. Pero, además, en segundo lugar, sería de interés preguntarse si esa eventual pluralidad de fundamentos es reconducible a un «metafundamento» que nos daría así la «metaexplicación» de los problemas relativos a los servicios de inteligencia. 2.1 Fundamentos específicos Los posibles fundamentos específicos que se pueden encontrar, tanto en el Derecho Español como en el Derecho Comparado, para regular los servicios de inteligencia, son la defensa militar, las relaciones internacionales (o seguridad política exterior), la seguridad política interior, la defensa de la Constitución y la seguridad pública. II.1.A. Quizás sea la defensa militar de una entidad política dada el primer fundamento que se puede encontrar para justificar la existencia de unos servicios de inteligencia. Ya encontramos este argumento en la Edad Antigua en relación con el pueblo judío2 o con la antigua China3. Principalmente en el teórico chino Sun Tzu se pone de manifiesto que la acción militar sólo puede ser exitosa si se lleva a cabo con un previo conocimiento de cuál es la situación en la que se encuentra el enemigo. De esta suerte, todo ejército que quiera tener una mínima posibilidad de éxito militar debe contar con su propio servicio de información. En efecto, si en lugar de remontarnos a épocas tan remotas buscamos en el período constitucional antecedentes de la fundamentación de los servicios de inteligencia en la defensa militar, nos encontraremos con el caso de los Estados Unidos. Los USA nacen como fruto de una guerra contra la potencia colonial. No es casual, por tanto, que los servicios secretos aparezcan en USA directamente ligados a la defensa militar del naciente Estado frente a la metrópoli inglesa. En efecto, los militares norteamericanos que llevaron a cabo su guerra de la Independencia contra Inglaterra se auxiliaron de servicios secretos. Se ha observado que ya en la etapa confederal, en el Congreso Continental nadie discutió la necesidad de las actividades políticas secretas. Las operaciones secretas que se llevaban a cabo abarcaban desde la realización de propaganda disfrazada a la guerra psicológica pasando por la violación de la correspondencia y el reclutamiento de agentes secretos4. El propio John Jay, que llevó a cabo algunas negociaciones reservadas con otras potencias, subrayó en El Federalista la importancia de contar con fuentes secretas de informa-
—————————— 2
Libro de los Números, cap. 13, vers. 17-20; Libro de Josué, cap. 2, vers. 1. Es paradigmática la aportación del pensador chino Sun Tzú (400-320 a. C). Cfr. SUN TZU. El arte de la guerra. Barcelona: Mitre 1984, cap. X n.º 26, p. 173; cap. III, n.º 31-33, p. 115-116; cap. XIII, n.º 3-4, p. 191192; cap. XIII, n.º 5-11 y 21, p. 192-194 y 197; cap. XIII, n.º 23, p. 198. 4 Ray S. Cline. «Covert action as presidential prerrogative (Intelligence Oversight, National Security and Democracy)». Harvard Journal of Law and Public Policy, 12 (1989), p. 357. 3
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
25
CARLOS RUIZ MIGUEL
ción5. La Constitución norteamericana precisa quien ostenta competencias en materia de defensa con las consecuencias que ello produce en materia de servicios de inteligencia. El Tribunal Supremo ha dicho que no admite discusión que el Congreso tiene poder para proveer a la defensa nacional y tiene el consecuente poder para hacer cuantas leyes sean necesarias y oportunas para llevar a efecto tales potestades y los demás poderes que la Constitución otorga al Gobierno de los EE. UU. y a sus departamentos. Por eso mismo, el Legislativo ha elaborado leyes organizando los servicios de inteligencia. creados por una ley del Congreso. No sólo se trata de una «atribución general» pues se ha argumentado que los servicios de inteligencia inciden en competencias que la Constitución expresamente atribuye al Congreso. Así sucede con la competencia presupuestaria «para proveer la defensa y al bienestar general de los Estados Unidos» (art. I.8 de la Constitución)6. Ahora bien, dado que el poder legislativo en los Estados Unidos está dividido en varias esferas, podría preguntarse a cual de los diversos poderes legislativos le corresponde esta competencia. También esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que ha afirmado que no hay distinción entre el alcance del poder del Congreso con respecto al comercio y su poder respecto a la seguridad nacional7. Este poder lo ha ejercido efectivamente el Congreso elaborando diversas leyes en materia de seguridad nacional en las que se establece la estructura de diversos servicios secretos de información (fundamentalmente, la National Security Act de 1947). Pero junto a las atribuciones que la Constitución da al Congreso, encontramos las que da al Presidente de los EE. UU. de la cualidad de «Comandante Supremo» del Ejército (art. I, Sección 2 de la Constitución)8. En efecto, como ya se advirtió anteriormente, toda organización militar, por su propia naturaleza, se dota de sus propios servicios de información si quiere afrontar con una mínima perspectiva de éxito cualquier contingencia. Parece haber aceptado esta tesis el Tribunal Supremo que confiere al Presidente, en su calidad de «Comandante Jefe» la autoridad para
—————————— 5 Alexander Hamilton, James Madison y John Jay. The Federalist papers. N. York: Mentor-Penguin, 1961, n. 64 (Jay), pp. 392-393. En este texto, en el que se defiende el modelo constitucional que reserva al Presidente la negociación de los tratados internacionales y al Senado el asesoramiento y consentimiento para su ratificación, Jay recuerda la importancia del secreto en la lucha por la independencia y la imperiosa necesidad de su reconocimiento constitucional (So often and so essentially have we heretofore suffered from the want of secrecy and dispatch that the Constitution would have been inexcusably defective if no attention had been paid to those objects). El mismo autor añade que sólo la garantía del secreto de las fuentes proporciona la mejor información (There are cases where the most useful intelligence may be obtained, if the persons possesing it can be relieved from aprehensions of discovery. Those aprehensions will operate on those persons whether they are actuated by mercenary or friendly motives,. and there doubtless are many of both descriptions who would rely on the secrecy of the President). 6 Louis Henkin. Foreign Affairs and the United States Constitution. Oxford: Clarendon, 1997, p. 112. 7 Ullmann v. United States, 350 U. S. 422, 436 (1956). 8 Note (nota anónima), «The National Security interest and Civil Liberties». Harvard Law Review, 85 (1972), p. 1130, 1257.
26
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
«clasificar y controlar el acceso a la información que afecte a la seguridad nacional»9, competencia que puede exigir la existencia de un servicio secreto. Los Estados Unidos son, sin duda, el país donde la fundamentación de los servicios de inteligencia en la defensa militar ha sido más fuerte, pero tampoco ha sido el único en el que encontramos esta situación. En el Reino Unido (Intelligence Corps, Naval Intelligence Department, Special Air Service, Defense Intelligence Staff), Francia, Alemania (Militärischen Abschirmdienst) están documentados servicios de inteligencia nacidos precisamente al servicio de la defensa militar. En España es cierto que hubo antecedentes importantes de servicios de inteligencia militares en la época de la Reconquista10 y después (cuando los Reyes Católicos fundan y la Monarquía austríaca consolida el Estado moderno11). Sin embargo, tras la invasión francesa se produce un colapso del Estado tradicional. El proceso de refundación del Estado, por los liberales, se lleva a cabo en un contexto de notoria debilidad exterior española, de ahí que la consolidación de un servicio de inteligencia militar sea muy tardía y nazca, especialmente, en un contexto guerracivilista o interno. Ciertamente hubo intentos de crear servicios de inteligencia militares en conflictos contra enemigos exteriores: en la Guerra de la Independencia asistimos a uno de ellos (aunque quedó eclipsado ante el servicio de inteligencia «civil»); más tarde la crisis de Cuba hizo que el Ejército montara también una red de inteligencia pero la misma se superpuso a la red de inteligencia exterior previamente existente; la II República en 1932 intentó crear por primera vez un servicio de inteligencia militar parecido al de los demás Estados europeos, pero terminó dedicándose a vigilar a los extremismos en el seno del propio Ejército; con la Guerra Civil aparecen servicios de inteligencia militar en ambos bandos, aunque ninguno obviamente contra un enemigo exterior; en la postguerra hay atisbos de una inteligencia militar exterior que no llegan a cuajar plenamente; y en las postrimerías del franquismo (1968) asistimos a la situación ciertamente anómala de crear un organismo de inteligencia compuesto por militares pero subordinado a un ministerio civil y creado expresamente para vigilar a la población civil interna. Este organismo (la Organización Contrasubversiva Nacional) dará origen un año después al Servi-
—————————— 9 Department of Navy v. Egan, 484 U. S. 518, 527 (1988). No deja de ser significativo que en un pasaje de esta sentencia (484 U. S. 518, 527) se cite el trabajo doctrinal antecitado Note, «The National Security Interest...», cit. 10 José Manuel Rodríguez García. «Agentes secretos en la Reconquista. Cómo se espiaban moros y cristianos». CLIO. Revista de Historia n.º 65 (2007), p. 26-37. 11 Son fundamentales las contribuciones del mayor experto español en historia de los servicios de inteligencia: Diego Navarro Bonilla. Entre ellas, cabe citar Los Archivos del espionaje: información, razón de Estado y servicios de Inteligencia en la Monarquía Hispánica. Salamanca: Caja Duero, 2004; , «Informes, relaciones y avisos: la producción documental del espionaje hispano en tiempos de guerra (siglos XVI-XVII)». Revista de Historia Militar, Vol. 48: n.º 95 (2004), pp. 185-220; «Los servicios de información durante la Monarquía Hispánica, siglos XVI y XVII». Revista de Historia Militar. Vol. 49 (2005), pp. 13 y ss.
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
27
CARLOS RUIZ MIGUEL
cio Central de Documentación. Heredero del SECED será en 1977 el Centro Superior de Inteligencia para la Defensa (CESID) que, a diferencia del anterior, se pone bajo la dependencia directa del Ministerio de Defensa y que se define como un «órgano de la Administración Central del Estado encargado de la ordenación y coordinación de la política general del Gobierno en cuanto se refiere a la Defensa Nacional»12. La aprobación de la Constitución permitía crear un servicio de inteligencia militar en la medida en que, por un lado, atribuye competencia exclusiva al Estado sobre «Defensa y Fuerzas Armadas» (art. 149.1.4.º CE) y, por otro lado, asigna las funciones propias de la «defensa nacional» y las Fuerzas Armadas en una medida importante al Gobierno, que dirige la «Administración militar» y la «defensa del Estado» (art. 97 CE), por más que otros órganos constitucionales tengan asignadas también ciertas funciones sobre el particular (Rey, Cortes Generales). A todo lo anterior se añade que la Constitución garantiza la existencia del secreto en lo que afecte a la «seguridad y defensa del Estado» (art. 105.b. CE). La situación ha cambiado algo en 2002 con la creación de un nuevo órgano, el Centro Nacional de Inteligencia13, que si bien depende orgánicamente del Ministerio de Defensa (art. 7.1 LCNI), cumple funciones muy variadas entre las que no se menciona expresamente la de velar por la defensa militar. Ciertamente, se establece su misión de proveer al Presidente del Gobierno y al Gobierno de «informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España» (art. 1.1 LCNI). De hecho, sus misiones aparecen genéricamente descritas como «obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos (...) y estratégicos de España» (art. 4.a LCNI). Sin embargo, el nuevo CNI, a pesar de su incongruente adscripción al ministerio de Defensa, no tiene expresamente encomendada la tarea de inteligencia de defensa militar. Esta tarea se ha encomendado formalmente a un nuevo organismo de inteligencia específicamente militar que recibe el nombre de «Centro de Inteligencia de las Fuerzas Armadas» (CIFAS)14. II.1.B. Las relaciones internacionales (o seguridad política exterior) son quizás el segundo argumento que aparece en la historia para fundamentar la existencia de un servicio de espionaje. Y es lógico que sea así pues la diplomacia constituye un avan-
—————————— 12 Art 2, párrafos 1 y 5 del Decreto 1558/1977, de 4 de julio, que reestructura determinados órganos de la Administración Central del Estado; arts. 1 y 21 del Decreto 2723/1977, de 2 de noviembre sobre estructura y funciones de del Ministerio de Defensa. 13 Ley 11/2002, de 11 de mayo, de creación del Centro Nacional de Inteligencia. 14 Cfr. Art. 2.3.b del Real Decreto 1551/2004,de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa (BOE 26-VI-2004). Orden DEF/1076/2005, de 19 de abril, por la que se desarrolla la estructura del Estado Mayor de la Defensa (BOE 26-IV-2005).
28
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
ce humano frente a las relaciones primitivas asentadas simplemente en el uso de la fuerza. Ejemplos antiguos de ellos son las instituciones de la krypteia en Esparta o de la proxenia, que era una especie de embajada de una polis en otra15. La relevancia de los servicios secretos se pondrá de manifiesto a partir del Renacimiento cuando, tras la aparición del Estado, las relaciones diplomáticas adquieran un inusitado desarrollo. Fue precisamente España, el Estado más poderoso de la época, el que diseñó quizá el servicio de inteligencia exterior más brillante al servicio de sus intereses nacionales en las relaciones internacionales. Y casi al mismo tiempo emergió el servicio de inteligencia exterior de la gran potencia enemiga, Inglaterra. A esta época pertenecen figuras legendarias como Don Bernardino de Mendoza o Juan Velázquez de Velasco, en el reinado de Felipe II y Francis Walsinghan, con Isabel de Inglaterra. El servicio de inteligencia exterior español, estructurado en buena parte en torno al Consejo de Estado, tuvo actuaciones especialmente brillantes en la época de los Austrias, y aunque después no mantuvo su prestigio siguió existiendo bajo la dinastía borbónica. En el siglo XIX, de hecho, parte de esta tradición se mantiene, mediante la creación de diversos servicios de espionaje exterior en la época del Trienio Constitucional (en la que España estaba siendo hostigada por las potencias absolutistas de la época) y del conflicto hispano-norteamericano por Cuba. Esta tradición se pierde en gran medida en el siglo XX hasta el restablecimiento de la democracia en 1976-1978. Aunque en los dos últimos siglos los servicios de información españoles han sido fundamentalmente de orden interno, ello no obsta para que eventualmente pudieran dedicarse a la información exterior, como se hizo en su pasado más glorioso. La experiencia de los servicios españoles (y del CESID muy en concreto) después del restablecimiento de la democracia ha sido, precisamente, la de desarrollar una serie de redes de inteligencia exterior al servicio de la política exterior española16. Esta potencialidad, derivada de la atribución al Estado de la competencia exclusiva en materia de «relaciones internacionales» (art. 149.1.3.º CE) concretada en la función del Gobierno de dirigir la «política exterior» (art. 97 CE), aparece expresamente desarrollada en la legislación que da a luz al nuevo CNI. La ley confiere al CNI, con carácter general, la tarea de «facilitar (...) las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra (...) los intereses nacionales» (art. 1 LCNI). Más específicamente, se encomienda al CNI la misión de «obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos,
—————————— 15 Cfr. Platón. Las Leyes. Ed. bilingüe, traducción, notas y estudio preliminar de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano. Madrid: CEC, 1984, n.º 633b, vol. 1, p. 14. André Gerolymatos. Espionage and Treason. Ámsterdam: Gieben, 1986, p. 4-6, 12. 16 Joaquín Bardavío, Pilar Cernuda y Fernando Jáuregui. Servicios secretos. Barcelona: Plaza y Janés, 2001, pp. 292, 494-495.
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
29
CARLOS RUIZ MIGUEL
económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España» (art. 4.a LCNI). Las relaciones internacionales son el fundamento de numerosos servicios de inteligencia en casi todos los países: en Estados Unidos (servicio del Departamento de Estado), el Reino Unido (Secret Intelligence Service o MI6) o Alemania (Bundesnachrichtendienst o BND). II.1.C. La seguridad política interior es el tercero de los fundamentos posibles para crear un servicio de inteligencia. El objetivo de este tipo de servicios es el de contribuir a la neutralización de los «enemigos políticos internos». También aquí encontramos antecedentes muy antiguos que se remontan a la antigüedad y que fueron objeto de meditación por Platón17 y Aristóteles18. Más modernamente, después del surgimiento del Estado en la Edad Moderna, también se puede documentar la existencia de algo muy parecido en España y en Francia. En el caso de España, encontramos en la Inquisición un antecedente de un servicio secreto dirigido a garantizar la seguridad política interior. La identificación de la ciudadanía política española con el catolicismo llevó a que las funciones de la Inquisición, inicialmente religiosas, adquirieran también un sentido político pues el «hereje» no era únicamente un peligro para la Iglesia, sino también para el Estado que asumía el catolicismo como religión oficial. Esto mismo explica que la Inquisición española, a diferencia de la romana, llegara a convertirse en un auténtico órgano del Estado. Para el cumplimiento de sus funciones la Inquisición disponía de una muy perfecta organización que, por lo que ahora interesa, contaba con una extensa red de información. En efecto, la Inquisición prolongaba y potenciaba su gestión a través de un personal auxiliar, los «comisarios» y los «familiares» que eran servidores o colaboradores laicos que, a cambio de ciertas inmunidades y privilegios (como el de llevar armas o el de sustraerse a la jurisdicción secular y poder ser juzgados únicamente por la jurisdicción inquisitorial), prestaban su cooperación al tribunal, informando, denunciando, deteniendo o prestando cualquier otro servicio19. La Inquisición, órgano del Estado al fin y al cabo, cumplía así las funciones de «inteligencia interior». A partir de 1823 con la pérdida de casi todo el Imperio americano, España se repliega sobre sí misma. En este contexto, la mayor parte de la «inteligencia» se em-
—————————— 17 Estas consideraciones se producen al buscar «la manera de salvaguardar nuestro régimen y nuestras leyes». Cfr. Platón. Las Leyes. Ed. bilingüe, traducción, notas y estudio preliminar de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano. Madrid: CEC, 1984, n.º 960e [t. II, p. 258]; n.º 964e-965a [t. II, p. 264-265]). 18 La preocupación platónica se reitera en su discípulo, tanto para los regímenes políticos en general (Aristóteles. Política. Edición bilingüe y traducción de Julián Marías y María Araujo, introducción y notas de Julián Marías. Madrid: CEC, 1989, n.º 1308a [p. 224-225], como para la tiranía en particular (Aristóteles. Política, cit., n.º 1313b [p. 239]). 19 José Antonio Escudero. La Inquisición en España. Madrid: Cuadernos 16, 1985, p. 14; Ricardo García Cárcel y Doris Moreno Martínez. Inquisición, historia crítica. Barcelona: Temas de Hoy, 2000, pp. 137-139.
30
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
pleará en el interior. La abolición definitiva de la Inquisición20 creó un vacío en esta materia que no quedaría verdaderamente cubierto hasta la creación de diversos órganos policiales. Por un lado, encontramos cuerpos policiales stricto sensu: el Ministerio de Policía y Seguridad Pública (creado el 15 de marzo de 1815), la Superintendencia General de Policía (1823), el Cuerpo de Vigilancia y Seguridad (1877), la Dirección de la Seguridad (1886), el Cuerpo de Policía (1905), la Dirección General de Seguridad (1912), la Dirección General de Orden Público (1921), nuevamente la Dirección General de Seguridad (1923)21. Por otro lado, encontramos un cuerpo mixto, la Guardia Civil22. Entre las funciones que se asignaban a este organismo se encontraban las de prevenir las infracciones de todas clases evitando especialmente las alteraciones de orden público y político-social, indagando para ello cuantas actividades resulten contrarias al régimen23. Finalmente, existe también un antecedente de un servicio secreto interior, la «Alta Policía» creada en 1829 por Fernando VII a instancias del conspirador José Manuel Regato24. Es Francia, sin embargo, el lugar donde quizá se encuentre el primer servicio secreto «interior» puramente estatal. Ya en 1590, Enrique IV crea un Servicio de Correos que, debidamente manipulado, permitiría a los ministros tener un conocimiento regular de los asuntos que se sustanciaban en el Reino. Estos servicios organizados de violación de la correspondencia en la Francia del antiguo régimen se hicieron tristemente célebres como cabinet noir, bureau du secret o bureau de dédans25. Precisamente, una de las quejas que se presentaron en los Cahiers de dolénces de la revolución francesa era la del abuso en las violaciones de la correspondencia. Sin embargo, la Revolución hizo suyos estos métodos para vigilar a los realistas. También en el Reino Unido encontramos este tipo de espionaje en 1887, cuando se cree la «Sección Especial» (Special Branch) de la Policía Metropolitana o Scotland Yard, unidad de policía a la que también se encomendaron tareas de inteligencia interna frente a los revolucionarios irlandeses26. II.1.D. La «seguridad política interior» muy a menudo se ha visto asociada a la represión de la disidencia política. De ahí que, en un marco constitucional pluralista
—————————— 20
Decreto de 15 de julio de 1834. Diego López Garrido. El aparato policial en España. Barcelona: Ariel, 1987, pp. 34-35, 61-63. Ángel Valriberas Sanz. Cuerpo Nacional de Policía y sistema policial español. Madrid: Ministerio del Interior; Marcial Pons, 1999, pp. 26-58. 22 Decreto de 28 de marzo de 1844. Sobre la génesis de la Guardia Civil, cfr. Diego López Garrido. La Guardia Civil y los orígenes del Estado centralista. Barcelona: Critica, 1982, pp. 84 y ss. 23 Diego López Garrido. El aparato policial en España. Barcelona: Ariel, 1987, p. 43 y ss. 24 Sobre este interesante antecedente, cfr. Pedro Pegenaute Garde. Trayectoria y testimonio de José Manuel del Regato. Pamplona: Eunsa 1978, pp. 390-391. 25 Sobre el cabinet noir, cfr. Eugene Vaillé. Le cabinet noir. París : P.U.F., 1950. 26 Gert Buchheit. Die anonyme Macht. Francfort: Akademisches Verlagsgesellschaft Athenaion, 1969, p. 41. 21
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
31
CARLOS RUIZ MIGUEL
y democrático no parezca que la «seguridad política interior» sea, tal cual, un fundamento suficiente para crear un servicio de inteligencia. Y, sin embargo, la experiencia ha puesto de manifiesto que también en el seno de los Estados constitucionales pluralistas existen fuerzas enemigas que pretenden la destrucción de la Constitución poniendo en riesgo la seguridad política interior que da la propia Constitución. De aquí surge, como una especificación del anterior, la defensa de la Constitución como fundamento para la creación de un servicio de inteligencia. Parece que el primer lugar en el que se ha pretendido organizar un servicio de inteligencia sobre esta base ha sido la República Federal de Alemania. Debido a la traumática experiencia de la República de Weimar, liquidada desde dentro por los partidos que utilizaron los mecanismos y libertades constitucionales para destruir la Constitución, tras el restablecimiento de la democracia se generalizó una concepción de la democracia como «democracia militante» (streitbare Demokratie), o «democracia defensiva» (wehrhafte Demokratie) considerada como un principio básico de la República Federal de Alemania27. Esta idea de la democracia, cuya primera formulación algunos consideran deudora del concepto militant democracy formulado por Loewenstein en 193728, ha sido deducida a partir de determinados preceptos constitucionales29 y avalada por diversos pronunciamientos del TCFA30. Pero además hay dos preceptos que expresamente fundamentan la defensa de la Constitución y la democracia. Por un lado, el art. 73.10.b GG, que atribuye a la Federación la competencia exclusiva para legislar en beneficio de la «protección del orden fundamental democrático de libertad, la estabilidad y la seguridad de la Federación o de un Land». Por otro, el art. 87.1.2, según el cual «se podrán establecer mediante ley federal (...) oficinas centrales para la coordinación de la información y las comunicaciones policiales (...) para la recogida de antecedentes con fines de defensa de la Constitución y de defensa frente a tentativas, en territorio federal, de poner en peligro intereses exteriores de la República Federal de Alemania mediante el empleo de la violencia o frente a acciones preparatorias encaminadas a dicha finalidad»31.
—————————— 27
Klaus Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 20.ª ed., Munich: C. H. Beck, 1984, vol. 1, p.
195. 28 Hermann Borgs-Maciejewski. Was jeder vom Verfassungsschutz wissen sollte: Aufgaben. Methoden. Organisation. Heidelberg: R. v. Decker & C. F. Müller, 1988, p. 27. 29 Arts. 5.III.2 (fidelidad a la Constitución), 9.II (prohibición de asociaciones), 18 (abuso de los derechos fundamentales), 21.II (prohibición de partidos), 33.V (deber de fidelidad de los funcionarios) y 61 y 98.I (destitución del Presidente de la República y de los jueces por el Parlamento). 30 Entre otros pronunciamientos pueden verse los AATCFA de 18 de febrero de 1970 (BVerfGE 28, 36, 48 s.; BVerfGE 28, 51, 55); y la STCFA de 15 de diciembre de 1970 (BVerfGE 30, 1, 19 s.). 31 No podemos compartir, por tanto, las afirmaciones que niegan un fundamento constitucional expreso a las actividades de inteligencia e información en Alemania (Pablo Santolaya Machetti. «El control de los Secretos de Estado; la experiencia en Derecho comparado». Poder Judicial, n.º 40 (1995), p. 57 y ss., 71; Miguel Revenga Sánchez. «Servicios de inteligencia y derecho a la intimidad». Revista Española de Derecho Constitucional n.º 61 (2001), p. 59-62.
32
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
De esta forma, si bien es cierto que dado el carácter vinculante de la Constitución (art. 20.III GG) todos los órganos y autoridades del Estado tienen encomendada la misión de defender de la Constitución, no es menos cierto que después de la segunda guerra mundial se han creado determinados organismos cuya exclusiva tarea es la defensa de la Constitución32. Un instrumento cualificado para que la democracia pueda defenderse a sí misma es la existencia de servicios de inteligencia que puedan averiguar quienes son y qué propósitos tienen los enemigos de la democracia a fin de ser más eficazmente combatidos a través de las medidas expresamente previstas en la Constitución. Pese a las críticas surgidas a la existencia de los servicios de inteligencia después de la caída del Muro de Berlín, tenía razón Stern cuando afirmaba que la necesidad de defensa de la Constitución no es una criatura exclusiva de la «Guerra Fría», pues existen nuevas amenazas al orden constitucional33: en efecto, el terrorismo y el integrismo, cuando no la combinación de ambos constituyen el mayor peligro actual para la Constitución. Después de haber sido esgrimido en Alemania, el título «defensa de la Constitución» también ha sido empleado en Estados Unidos para justificar los servicios de inteligencia y, concretamente, el poder del presidente en ese terreno en virtud de su deber de preservar, guardar y defender la Constitución (art. II, Sección 1 in fine de la Constitución), lo que supone defender el Gobierno frente a aquellos que pretendan subvertirlo o derribarlo por medios ilegales34. En España, he considerado que la defensa de la Constitución constituye un buen título para fundamentar un servicio de inteligencia35. En España la CE atribuye de modo expreso la «defensa de la Constitución» al Tribunal Constitucional (título IX), al Rey (art. 61.1 CE) y a las Fuerzas Armadas (art. 8.1 CE). Ahora bien, mientras la defensa jurisdiccional de la Constitución que realiza el Tribunal Constitucional, tiene un carácter reactivo o represivo, y no preventivo (siendo la defensa preventiva siempre una excepción que debe ser expresamente formulada), la defensa «política» de la Constitución, atribuida al Rey y a las Fuerzas Armadas, tiene un carácter no sólo reactivo o represivo, sino también preventivo. Si a esto se le añade que la «defensa de la Constitución» a la que alude el art. 8 CE tiene una finalidad «interior»36, podríamos concluir que este título permite fundamentar la existencia de un servicio de inteligencia «interior». En la medida en la que las Fuerzas Arma-
—————————— 32
Klaus Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 20.ª ed., Munich: C. H. Beck, 1984, vol. 1, p.
218. 33 Klaus Stern (con la colaboración de Michael Sachs). Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, C. H. Beck, Munich, 1994. Vol. III/2, pp. 945-946. 34 John M. Oseth. Regulating U. S. Intelligence Operations. A Study in Definition of the National Interest. Lexington (Kentucky): The University Press of Kentucky, 1985, p. 32. 35 Carlos Ruiz Miguel. Servicios de inteligencia y seguridad del Estado constitucional. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 176-177. 36 Roberto L. Blanco Valdés. La ordenación constitucional de la Defensa. Madrid: Tecnos, 1988, p. 73
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
33
CARLOS RUIZ MIGUEL
das están subordinadas a los órganos fundamentales del Estado (Gobierno, art. 97 CE; Rey, art. 62.h CE; y Cortes Generales, art. 66.2 CE)37 y en la que la «inteligencia» o «información» tiene un carácter esencialmente preventivo, la creación de un servicio de inteligencia que tenga por misión la «defensa de la Constitución» se halla legitimada aun cuando no nos hallemos ante uno de los estados de excepción. Las anteriores consideraciones pueden verse reforzadas si interpretamos que la «seguridad y defensa del Estado» (que legitima el secreto y la consiguiente restricción de la publicidad: art. 105.b CE), no puede sino abarcar también la defensa de la Constitución, instrumento que «constituye» el «Estado social y democrático» español (art. 1.1 CE)38. II.1.E. La seguridad pública, entendida en un sentido «común», no «político» sólo recientemente parece haber servido para justificar la existencia de servicios de inteligencia. Existe un ejemplo, relativamente híbrido, que es el constituido por el FBI norteamericano. En 1871 (después de la Guerra Civil) el Congreso dictó una ley autorizando fondos para investigar delitos contra los Estados Unidos. A tal efecto, el Fiscal General empleaba a varios investigadores permanentes, complementados con algunos detectives privados (fundamentalmente de la famosa agencia Pinkerton39) y con agentes del Servicio Secreto, que investigaban fraudes al Tesoro norteamericano. Cuando en 1908 el Congreso prohibió el empleo de agentes del Servicio Secreto para tales propósitos, el Fiscal General creó el antecedente del FBI, el «Bureau de Investigación» del Departamento de Justicia. El Congreso autorizó fondos para el mismo y diversas leyes ampliaron sus competencias de investigación. Sin embargo, el FBI es un ejemplo híbrido, decimos, porque no es sólo un servicio de inteligencia, sino también un servicio de policía. Más claro es el antecedente de Alemania, donde existe un servicio de inteligencia con fines de seguridad pública exclusivamente. Se trata de la BKA (Bundeskriminalamt). Y es en Alemania donde, además, encontramos un fundamento constitucional expreso para este tipo de servicio en el art. 87.1.2 GG en el que se establece que «se podrán establecer mediante ley federal (...) oficinas centrales para la coordinación de la información y las comunicaciones policiales, para la policía criminal (...)». En un sentido parecido, en el Reino Unido, existe el NCIS (Natio-
—————————— 37
Roberto L. Blanco Valdés. La ordenación constitucional de la Defensa. Madrid: Tecnos, 1988, p. 82. La seguridad y defensa del Estado es también, por tanto, defensa de la Constitución y no sólo defensa militar. Disentimos, por tanto, de Gómez-Reino para quien «el secreto oficial se circunscribe en el derecho comparado a aquéllas informaciones íntimamente relacionadas con la defensa o seguridad del Estado, es decir, el secreto militar» (Enrique Gómez-Reino. «El principio de publicidad de la acción del Estado y la técnica de los secretos oficiales». Revista Española de Derecho Administrativo, 8 (1996), pp. 115-123. 39 Es curioso comprobar cómo últimamente en los Estados Unidos (sobre todo con ocasión de la guerra de Iraq) se ha vuelto a acudir a agencias privadas (contractors) no sólo para tareas bélicas de combate, sino también de inteligencia. 38
34
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
nal Criminal Intelligence Service), que ha recibido status legal con la Ley de Policía de 199740. De acuerdo con la Ley de Policía, al NCIS le corresponden, entre otras, las funciones de «obtener, almacenar y analizar información al efecto de proveer de inteligencia en materia criminal», «proveer inteligencia criminal a las fuerzas policiales del Reino Unido, al Royal Ulster Constabulary, al National Crime Squad y a otras fuerzas de seguridad», y «actuar en apoyo de tales fuerzas policiales» asumiendo «sus actividades de inteligencia criminal»41. En el caso de España la Constitución establece la competencia exclusiva del Estado sobre la materia de «seguridad pública», sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías autonómicas (art. 149.1. 29 CE). El ejercicio de esta competencia se atribuye a las «Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno» (art. 104.1 CE). La actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad es, fundamentalmente, represiva, persiguiendo los delitos efectivamente cometidos, a cuyo efecto precisa realizar las oportunas investigaciones. Ahora bien, la garantía de la seguridad pública es mayor aún cuando no sólo se persigue el delito ya cometido, sino que además se procura prevenir su comisión. Para cumplir este objetivo puede ser conveniente la creación de un servicio de información, ya se encuadre dentro de las propias fuerzas de seguridad, ya se encuentre orgánicamente separado de ellas. 2.2. ¿Existe un «meta-fundamento» de los servicios de inteligencia? La existencia de esta pluralidad de fundamentos nos suscita una importante cuestión: ¿existe algún «meta-fundamento» o fundamento común a todos estos fundamentos? En principio, varios de esos fundamentos (la defensa militar, las relaciones internacionales y la seguridad política interior) son reconducibles a la idea de «política» en el sentido schmittiano del término, es decir, pueden conectarse con la distinción «amigo-enemigo». No es casualidad, por tanto, que todas estas nociones estuvieran excluidas expresamente del conocimiento de la jurisdicción contenciosoadministrativa en la ley de 195642. Este fundamento «político», en cierta medida también es extensible al título «defensa de la Constitución». Sin embargo, en este último caso, la propia configuración de la idea de «Constitución» implica un mayor grado de juridificación de lo político y, no en vano, una de las manifestaciones de la defensa de la Constitución es el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, el hecho de que la defensa de la Constitución también pueda
—————————— 40
Police Act 1997, de 21 de marzo de 1997. Art. 2 de la Police Act de 1997. 42 Art. 2. b de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de de diciembre de 1956: «No corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa: ... b) Las cuestiones que se susciten contra los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar ...» 41
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
35
CARLOS RUIZ MIGUEL
llevarse a cabo «judicialmente» no significa que deba realizarse exclusivamente de forma judicial. Desde esta perspectiva, la defensa «política» de la Constitución también podría incluirse en ese meta-fundamento «político». Más problemático es el caso del título «seguridad pública». Esta idea está mayormente despojada de connotaciones «políticas» y evoca más bien una realidad «social» (por lo que hace a los beneficiarios) y «administrativa» (por relación a sus agentes, que lo son de la Administración). En este último caso, el criminal «común» no es considerado como «enemigo» político, sino, como mucho, como «enemigo» o «peligro» social. De todo esto se pueden extraer dos conclusiones. La primera es que sólo es posible encontrar un meta-fundamento a la existencia de servicios de inteligencia si se prescinde de la «seguridad pública» como título legitimador de la existencia de los mismos. La segunda es que desde el momento en el que se aprecie la conveniencia de crear un servicio de inteligencia al servicio de la seguridad pública no parece posible admitir un meta-fundamento que abarque también la posibilidad de justificar este último servicio de información. 3. PROBLEMAS DE ORGANIZACIÓN La organización de los servicios de inteligencia se puede hacer con arreglo a dos grandes modelos: el modelo de monopolio de la inteligencia por un único órgano o el modelo de pluralidad de órganos. Este segundo modelo, de pluralidad orgánica, admite diversas variantes en función del grado de coordinación que exista de esa pluralidad pues la misma con frecuencia degenera en competencia entre los diversos servicios de inteligencia presentes. III.1. El modelo de monopolio de la inteligencia por un único órgano es extraordinariamente infrecuente. No se encuentra en ningún Estado occidental. Incluso en el caso de la Alemania nazi no existió un monopolio perfecto de la inteligencia pues, si bien es cierto que en 1939 se creó la Oficina Principal de Seguridad del Reich (Reichssicherheitshauptamt, RSHA), dependiente del Ministerio del Interior que comprendía la Policía de Seguridad (Sicherheitspolizei, Sipo) y el Servicio de Seguridad (Sicherheitsdienst, SD), no lo es menos que junto a la RSHA e independiente de ella se encontraba el Alto Estado Mayor de la Werhrmacht que disponía de sus propios servicios de información militares. Algo similar ocurría con el espionaje soviético donde, si bien el KGB abarcaba todo el espionaje político interior y exterior, existía también el GRU, el servicio de inteligencia militar que operaba independientemente del KGB. Sin embargo, tras el derrumbamiento de la URSS, en la Rusia que se reconstruye a partir de esos escombros, encontraremos un intento (frustrado) de realizar un monopolio de la inteligencia. El presidente ruso, Boris Yeltsin, intentó fundir en 36
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
un único órgano los dos servicios secretos herederos del KGB (el exterior, o SVR, continuador del I Directorio principal del KGB y el interior, o FSB, heredero del II Directorio del KGB), además del servicio secreto militar. Como se ha dicho, este intento de construir un monopolio de la inteligencia fracasó porque el Tribunal Constitucional ruso, en su sentencia de 14 de enero de 1992, declaró la inconstitucionalidad del Decreto de 19 de diciembre de 1991, del Presidente ruso Boris Yeltsin, que unificaba todos los servicios de inteligencia que sustituyeron al KGB (el servicio exterior y el interior) y el Militar43. El argumento fundamental fue que un servicio secreto que reuniera en una sola mano toda la información secreta disponible sobre una persona se encontraría en condiciones óptimas de de usurpar el poder del Estado haciendo uso precisamente de esa información secreta. La existencia de un único servicio de inteligencia podría estar, teóricamente, justificada por el hecho de que todos los eventuales servicios secretos responden, en realidad, a un único meta-fundamento político. Sin embargo, conviene hacer dos precisiones ante esta hipótesis. En primer lugar, parece que la experiencia muestra como poco aconsejable la creación de un único servicio de inteligencia por el peligro de usurpación del Estado. En segundo lugar, es también conveniente recordar que incluso en ese antecedente de monopolio del servicio secreto que encontramos en el decreto de Yeltsin, la «seguridad pública» no estaba incluida en el ámbito de actuación de ese servicio de inteligencia monopólico. Evidentemente, si admitimos que la seguridad pública (no política) no es susceptible de fundamentar un servicio de inteligencia, esta segunda razón quedaría desvirtuada. En España a partir de 1977 se ha configurado un modelo de servicio de inteligencia, si no de «monopolio», sí de «situación dominante». Desde aquel año, el servicio de inteligencia (CESID, hasta 2002) asumió tareas de inteligencia exterior, de inteligencia política interior y de inteligencia militar. Sin embargo, ese modelo legal de monopolio (o casi) de inteligencia no se ha podido realizar plenamente por dos razones. Primero, porque contra el tenor del Decreto de 1977, junto al CESID han seguido existiendo (sin base jurídica alguna hasta 200444) los servicios de inteligencia militar dependientes del Estado Mayor. Segundo, porque la creación del CESID no supuso el fin de otros servicios independientes y distintos del CESID que eran los servicios de información del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil. Estos dos últimos, si bien tenían su fundamento en la «seguridad pública» se han visto enfrentados a la acción de un terrorismo interior que, al combinar acciones delictivas con motivaciones políticas anticonstitucionales, han provocado que
—————————— 43 Sobre esto, vid. Astrid Von Borcke. «Vom KGB zum MBRF: Das Ende des sowjetischhen Komitees für Staatssichercheit und der neue russische Sicherheitsdienst». Aus Politik und Zeitgeschichte Vol. 21: n.º 92, p. 33, 37-38. 44 Cfr. Art. 2.3.b del Real Decreto 1551/2004,de 25 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa (BOE 26-VI-2004). Orden DEF/1076/2005,de 19 de abril, por la que se desarrolla la estructura del Estado Mayor de la Defensa (BOE 26-IV-2005).
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
37
CARLOS RUIZ MIGUEL
los servicios de inteligencia del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil se vieran involucrados en una actividad de inteligencia que, al mismo tiempo que trataba de prevenir peligros para la «seguridad pública» tenía por fuerza que prevenir peligros al propio ordenamiento constitucional combatido a través de esas acciones delictivas. III.2. El modelo de pluralidad orgánica es el habitual en el marco del Derecho Comparado. Existen, sin embargo, dentro de éste, dos submodelos, el de pluralidad mínima y el de pluralidad máxima. El submodelo de «pluralidad mínima» es el habitual en el mundo occidental cuando menos. En virtud del mismo, encontramos un servicio de inteligencia distinto para asumir los retos que impone cada posible fundamento de la existencia de un servicio secreto. De esta suerte encontramos diversos sistemas con cuatro servicios de inteligencia fundamentados, respectivamente, en la defensa militar (Defense Intelligence Staff en el Reino Unido, Militärischer Abschirmdienst en Alemania), la seguridad política exterior (Secret Intelligence Service en el Reino Unido, Bundesnachrichtendienst en Alemania ), la seguridad política interior o defensa de la Constitución (Secret Service en el Reino Unido, Bundesamt für Verfassungschutz en Alemania) y, eventualmente, la seguridad pública (National Criminal Intelligence Service en el Reino Unido, Bundeskriminalamt en Alemania). En ocasiones la pluralidad es menor, como en Italia, donde hay dos servicios, uno común para la defensa militar y la seguridad política exterior (Servizio informazioni sicurezza militare) y otro para la seguridad política interior (Servizio infomazioni sicurezza democratica). Lo mismo ocurre en Portugal, aunque ahí la legislación de 1997, aún no puesta en práctica, contemplaba tres servicios (uno interior, otro exterior y otro militar). Por su parte, el submodelo de «pluralidad máxima» tiene en los Estados Unidos su máxima expresión. En este país norteamericano es frecuente observar que alguno de estos campos fundamentales está cubierto por diversos servicios a la vez. Así ocurre con las relaciones internacionales (Central Intelligence Agency, Bureau of Intelligence and Research), con la defensa militar (Defense Intelligence Agency, National Reconnaissance Office, y otros muchos servicios) e incluso con la seguridad política interior (Federal Bureau of Investigation y Secret Service). Alguno de estos servicios, además, tiene carácter «transversal» ya que sirve para cumplir objetivos diversos (es el caso de la National Security Agency, que trabaja en relaciones internacionales, defensa militar y seguridad política interior). Esta pluralidad de organismos de inteligencia, teóricamente beneficiosa en cuanto que lleva a cabo una «separación de poderes» en el mundo de la inteligencia hace tiempo que viene siendo denunciada como una estructura ineficiente en la medida en la que la investigación de ciertos asuntos puede dar lugar al solapamiento de actividades de varios servicios de inteligencia eventualmente afectados. Las insuficiencias del modelo pluralista de inteligencia se encuentran actualmente 38
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
acentuadas por la presencia de un fenómeno «transversal» que es el terrorismo. Las organizaciones terroristas tienden a ser internacionales (implicando así a los servicios de inteligencia exterior), pero pueden operar en el seno de un Estado para desestabilizarlo políticamente (haciendo necesaria la intervención del servicio de inteligencia política interior) realizando además acciones delictivas (lo que provoca la entrada de servicios de inteligencia dedicados a la seguridad interior) en las que incluso se pueden utilizar armas de destrucción a gran escala o masiva (lo que exige la participación de los servicios secretos militares). La «transversalidad» del terrorismo y las consiguientes distorsiones que provoca a los servicios de inteligencia se ha puesto dramáticamente de manifiesto en la tragedia del 11 de septiembre de 2001. En aquel triste día se evidenció un mal, largamente denunciado hasta entonces: la ausencia de coordinación entre la pluralidad de servicios de inteligencia, con el resultado de no poder evitar la catástrofe no por no disponer de información, sino por no haberse compartido la información poseída entre los diversos órganos de inteligencia. Para hacer frente a este grave hándicap se han creado en el Derecho comparado varios órganos de «coordinación» de los servicios de inteligencia. Así, en los Estados Unidos, cumplen estas tareas de coordinación el «Director Central de Inteligencia», el «Consejo de Seguridad Nacional» y, más recientemente, el «Consejo de Seguridad Interior»; en el Reino Unido, el «Coordinador de los servicios de inteligencia», el «Comité de Inteligencia conjunto» o el «Comité Permanente de Subsecretarios sobre Servicios de Inteligencia»; en Alemania, el «Encargado para los servicios de inteligencia», la «Comisión de Secretarios de Estado para los servicios secretos y la seguridad» y la «Comisión permanente para asuntos de inteligencia». Sin embargo, la simple mención de todos estos órganos ya nos revela un problema de partida: la «pluralidad orgánica», que se trata de evitar en realidad se multiplica aún más. El resultado es que la efectividad de estos instrumentos de coordinación es menor de la esperada ya que se siguen produciendo «cortocircuitos» por falta de transmisión de la inteligencia de un servicio a otro. III.3. Ya se opte por un modelo de monopolio o de pluralidad orgánica, se aprecia que precisamente incluso admitiendo un «meta-fundamento» de los servicios de inteligencia en la realización de la «política», los servicios de inteligencia se configuran como organismos instrumentales de los órganos encargados primariamente de hacer política. Esto significa que los servicios de inteligencia son, por su propio fundamento, órganos subordinados a otro órgano y, por tanto, no son concebibles en ningún caso como autónomos, por lo que sería extraordinariamente inadecuada su configuración no sólo como «órganos constitucionales» sino incluso como «órganos de relevancia constitucional» u «órganos auxiliares». Esta misa conclusión se refuerza si consideramos también su fundamento en la «seguridad pública».
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
39
CARLOS RUIZ MIGUEL
III.4. La situación en España es relativamente más eficiente si la comparamos con la que existe en los modelos extranjeros de pluralidad orgánica de servicios y de pluralidad de coordinaciones. En España, hasta el año 2002 había un servicio de inteligencia que tenía una posición dominante, el CESID, y cuya actividad englobaba el espionaje militar, la inteligencia exterior y la inteligencia política interior con aspectos tangentes en la propia seguridad pública (el terrorismo). Junto a éste, había unos servicios de inteligencia militares escasamente potentes y dos servicios de inteligencia dedicados a la seguridad interior (el de la Guardia Civil y el del Cuerpo Nacional de Policía) que por la transversalidad de su principal objeto (el terrorismo) también trataban de cuestiones de inteligencia política interior. En este contexto, parece que la inteligencia exterior, realizada por un único órgano ha sido eficiente. Por lo que hace a la inteligencia militar, las eventuales disparidades se podrían solucionar por la común dependencia del CESID y de los servicios militares al Ministro de Defensa. Distinto es el caso de la inteligencia política interior que, al estar ligada a cuestiones de seguridad pública por obra del fenómeno terrorista ha sido realizada por hasta tres órganos distintos que actuaban con relativa autonomía. En el caso de los servicios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil había una posibilidad última de coordinación que era la común dependencia de ambos del Secretario de Estado para la Seguridad. Pero el CESID se adscribía a un Ministerio distinto, de suerte que la única persona teóricamente capaz de coordinar todo esto era el Presidente del Gobierno. Es un hecho, sin embargo, que esta tarea es excesiva para un presidente y es un hecho que las descoordinaciones se han producido. La nueva legislación ofrece un nuevo instrumento para intentar poner coto a estos problemas. En efecto, se ha creado una «Comisión Delegada para la Inteligencia del Estado» (art. 6 LCNI). A la Comisión se le encomienda conseguir «la adecuada coordinación de todos los servicios de información e inteligencia del Estado para la formación de una comunidad de la inteligencia» para lo cual se le atribuye la función de «velar por la coordinación del CNI, de los servicios de información de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y los órganos de la Administración civil y militar». Sin embargo, esta Comisión Delegada en la práctica es un fracaso porque apenas se reúne. Pero además, su propia configuración formal es algo defectuosa. Por un lado, se establece que la Comisión debe proponer al Presidente del Gobierno «los objetivos anuales de los servicios y, en especial, de aquellos que han de integrarse en la Directiva de Inteligencia», pero por otro la ley sólo confiere al Gobierno la aprobación de los «objetivos» del CNI, no hablando en ningún lugar de los objetivos y forma de aprobación de los demás servicios que integran esa supuesta «comunidad de la inteligencia» que se pretende crear. Del mismo modo, la legislación de 2002 también atribuye a la Comisión Delegada «realizar el seguimiento y evaluación del desarrollo de los objetivos del CNI», pero no se contempla que la 40
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
Comisión Delegada pueda cumplir esa función respecto a los demás servicios de inteligencia del Estado. Una configuración eficiente de los servicios de inteligencia en España parece que requeriría una revisión del sistema actual de acuerdo con las siguientes líneas. En primer lugar, siguiendo la doctrina sentada en un reciente sentencia constitucional45, acorde con lo dispuesto en algunos ordenamientos (como el británico y el alemán) habría que separar la actividad de policía (lo que el TC ha llamado la «policía material») de la actividad de información o inteligencia. De esta suerte, aun manteniéndose la pluralidad de cuerpos de seguridad existentes hoy, se crearía un único servicio de inteligencia en materia de seguridad pública para toda España. En segundo lugar, a fin de evitar las posibles descoordinaciones entre ese eventual servicio de inteligencia de seguridad pública y el servicio de inteligencia política interior (el CNI) en relación con el fenómeno transversal del terrorismo debiera decidirse si es conveniente que ambas tareas estén realizadas por un único órgano. En tercer lugar, es necesario aclarar la posible presencia de los servicios de inteligencia militares. En este momento, existe un claro solapamiento entre los servicios de inteligencia dependientes de cada Estado mayor con el CNI que, según la legislación, debe «facilitar al Presidente del Gobierno y al Gobierno de la Nación las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España» (art. 1 LCNI; cfr. También el art. 4.b LCNI). Es necesario saber si el CNI y el CIFAS (Centro de Inteligencia de las Fuerzas Armadas) van a tener el mismo objeto, lo que quizá haga conveniente reformar la LCNI para evitar esas confusiones. En cuarto lugar, conviene meditar si es conveniente que el espionaje militar y la inteligencia exterior estén asignadas a distintos organismos ya que hay asuntos (p. ej., Marruecos) donde un tratamiento separado de ambas inteligencias puede redundar en perjuicio de la seguridad nacional española. Caso de que se opte por dos servicios (uno exterior y otro militar) habría que determinar los procedimientos de coordinación. No obstante lo anterior, debe advertirse que la existencia de un único órgano de inteligencia o un modelo centralizado de inteligencia también presenta algunos inconvenientes. El primero sería el hecho de que una eventual infiltración enemiga tenga efectos muchos más devastadores: en efecto, en un modelo de pluralidad de órganos de inteligencia la infiltración por el enemigo es mucho más costosa pues debe realizarse en todos los órganos. El segundo inconveniente es que en un modelo de pluralidad de servicios no sólo hay factores negativos, como el solapamiento de servicios, sino también positivos, como sería una competencia entre ellos por ofrecer los mejores resultados.
—————————— 45
STC 235/2001, de 13 de diciembre (ponente: Conde).
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
41
CARLOS RUIZ MIGUEL
4. PROBLEMAS DE COMPETENCIA Las competencias de los servicios de inteligencia son diversas, pero fundamentalmente se estructuran en torno a dos grandes polos: la información y la acción. En el primer polo, el de la información, la actividad de los servicios de inteligencia consiste a su vez en tres tipos de tareas: la obtención de información, la producción de inteligencia y la diseminación de la misma. IV.1. Las competencias de los servicios de inteligencia en materia de información como se ha dicho, se estructuran en torno a tres ejes: la obtención de información, la producción de inteligencia y la diseminación de la misma. Nos limitaremos a mencionar los problemas relativos al primero de esos ejes. La obtención de información se lleva a cabo a través de múltiples procedimientos que se dividen, por un lado, en que se obtienen de fuentes públicas o privadas y, por otro lado, en que se realizan por medios humanos o por medios técnicos. En principio la obtención de información de fuentes públicas ya sea por medios humanos o técnicos no presenta problemas. La discusión se produce acerca de qué medios humanos o técnicos se pueden emplear para alcanzar información de fuentes no públicas. Si atendemos a los medios humanos, son varios los que presentan problemas: la utilización de agentes; la entrega de ciertos objetos; y los registros domiciliarios. El más clásico, sin duda, es la infiltración de confidentes o agentes (lo que el Derecho británico denomina «inteligencia encubierta humana»). Como he tenido ocasión de señalar46, este procedimiento, habitual en todos los servicios de inteligencia, no se encuentra adecuadamente recogido en España, donde sólo se garantiza (relativamente) el anonimato del confidente de la «policía judicial». Urge por tanto regular el estatuto de los «agentes» de los servicios de inteligencia pues como es sabido, el desvelamiento de su identidad inutiliza a los mismos. El hecho de que las investigaciones no versen en principio sobre cuestiones delictivas no es óbice para que eventualmente los mismos puedan ser llamados a declarar por un tribunal. La misma situación existe en España para algunas técnicas como las «entregas vigiladas» de ciertos objetos. Por último, sólo recientemente se ha dado una cobertura legislativa a la posibilidad de que los servicios de inteligencia pudieran realizar registros domiciliarios47 poniendo fin a la incomprensible situación de privar a los servicios de inteligencia de poder contar con autorización judicial para obtener información por este medio.
—————————— 46 Carlos Ruiz Miguel. Servicios de inteligencia y seguridad del Estado constitucional. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 221-222. 47 Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
42
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
Por lo que hace a los medios técnicos, los fundamentales son la intervención de las comunicaciones y los dispositivos de «vigilancia intrusiva» permanente. La intervención «ordinaria» de las comunicaciones es una técnica clásica de obtención de información que en España, sorprendentemente (igual que ocurría con los registros domiciliarios), ha estado vedada a los servicios de inteligencia hasta la aprobación de la Ley Orgánica 2/2002. Mayor debate suscita actualmente la utilización de técnicas de «vigilancia intrusiva» permanente. Se trata, también aquí, de una técnica habitualmente usada por los diversos servicios secretos. En el Reino Unido la ley que regula los poderes de investigación la incluye entre las competencias de los servicios de inteligencia48; en Alemania, por su parte, se reformó el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn (que protege el domicilio) para hacerla posible. Sin embargo, en España se ha suscitado un debate sobre la cuestión. Revenga parece inclinarse por una imposibilidad absoluta frente a la posibilidad de efectuar registros domiciliarios. Frente a estos últimos sostiene que «la vulneración provisional del domicilio se transformaría así en apoderamiento permanente e in toto de la intimidad de quienes allí residieran»49. Sin embargo, como ya he dicho en otro lugar, en mi opinión la imposibilidad sería sólo relativa pues tal intervención podría ser asimilada más bien al régimen del secreto de las comunicaciones, ya que la medida intrusiva realmente lo que pretende es conocer las comunicaciones que se desarrollan en el interior del domicilio. En efecto, la «vigilancia intrusiva» sólo tiene una relación contingente, no necesaria, con la inviolabilidad del domicilio, pues es posible la introducción en el domicilio de los dispositivos de vigilancia por quien sí está autorizado a entrar en el domicilio (p. ej., agentes encubiertos relacionados con los sujetos investigados). Por contra, como se ha dicho, la «vigilancia intrusiva» tiene una relación necesaria con el derecho al secreto de las comunicaciones pues lo que pretende es, precisamente, conocer las comunicaciones que se desarrollan dentro de un espacio cerrado (domicilio, vehículo, etc.). De ahí que, en mi opinión, sería posible la utilización por los servicios de inteligencia españoles de técnicas de «vigilancia intrusiva» solicitando la autorización prevista en la LO 2/2002 para las intervenciones en las comunicaciones. El planteamiento anterior, sin embargo, debe ser matizado porque el problema de las competencias de los servicios de inteligencia debe ser enfocado en función del tipo de actividad de los mismos y, en definitiva, en función del fundamento último de los actos y servicios de inteligencia. No parece que deba ser igual la situación de los servicios de inteligencia que operan en el exterior de la de los que operan en el interior del territorio nacional español. En efecto, la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a la intimidad, la inviolabilidad del
—————————— 48
Arts. 26 y 32 de la Regulation of Investigatory Powers Act 2000, de 28 de julio de 2000 (RIPA) Miguel Revenga Sánchez. «Servicios de inteligencia y derecho a la intimidad». Revista Española de Derecho Constitucional, 61 (2001), p. 59, 79. 49
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
43
CARLOS RUIZ MIGUEL
domicilio y el secreto de las comunicaciones, lo que implica un correlativo deber de los poderes públicos (incluidos los servicios de inteligencia) de respetarlos. Pero ¿gozan de esos derechos ciudadanos extranjeros que se encuentran fuera de España? Por poner un ejemplo: ¿tendría el CNI que solicitar autorización judicial para intervenir las comunicaciones de un súbdito marroquí que se halla en Marruecos? La respuesta parece que es negativa. Hay que recordar que los servicios de inteligencia norteamericanos no deben requerir ningún tipo de autorización judicial para intervenir comunicaciones de ciudadanos extranjeros que se hallan en el extranjero. Bien es cierto que hay una diferencia entre el Derecho norteamericano y el español: en el sistema norteamericano, es igualmente lícita la intervención de las comunicaciones de ciudadanos no norteamericanos que residen en territorio de los USA; sin embargo, parece que a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 CE y de la jurisprudencia constitucional en España no es posible la intervención de las comunicaciones de ciudadanos extranjeros que sí se encuentran en España. IV.2. Las competencias de los servicios de inteligencia no sólo se refieren a la información, pues en ocasiones también se refieren a la acción o realización de ciertas actividades. Hay frecuentes testimonios de operaciones secretas llevadas a cabo por los servicios de inteligencia británicos o franceses, pero el Derecho guarda silencio sobre estos extremos. Distinto es el caso de los servicios norteamericanos pues el ordenamiento jurídico regula con cierto detalle la realización de operaciones encubiertas (covert actions)50. Las operaciones encubiertas son actividades del Gobierno de los EE. UU. dirigidas a influir en las condiciones políticas, económicas o militares del extranjero «con la intención de que el papel de los EE. UU. en la transformación de tales condiciones no resulte reconocido públicamente». Las operaciones encubiertas se autorizan únicamente para modificar procesos políticos, económicos o militares en el extranjero, por lo que están prohibidas las operaciones de este tipo que intenten influir en los procesos políticos, opinión pública o media norteamericanos. Del análisis del concepto de «acción encubierta» se deducen varias notas definitorias: en primer lugar, su objetivo es apoyar los objetivos (en sentido amplio) de la política nacional; en segundo lugar, estas acciones son «oficiales»; en tercer lugar, son «exteriores», se realizan en el extranjero, aunque ciertas tareas de apoyo puedan ser llevadas a cabo en el interior del país; y, en cuarto lugar, son secretas ya que se trata de ocultar la identidad de quien patrocina las mismas51. El abanico de acciones encubiertas es muy amplio, desde el asesinato a la realización de experimentos sobre seres humanos. Estos últimos, sólo podrán llevarse a cabo de acuerdo con las directrices aprobadas por el Departamento de Salud y con el consenti-
—————————— 50
50 USCA’ 413 (f); 50 USCA’ 413b (e). John M. Oseth. Regulating U. S. Intelligence Operations. A Study in Definition of the National Interest. Lexington (Kentucky): The University Press of Kentucky, 1985, p. 26. 51
44
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
miento, debidamente documentado, del paciente de tales experimentos52. Por su parte, en 1981 se prohibió la comisión, directa o indirecta, del asesinato53. En el ordenamiento español no hay una previsión clara sobre la posibilidad de que el CNI pueda realizar «acciones encubiertas». Sin embargo, la lectura de la LCNI permite inferir que éstas no están en modo alguno excluidas ya que entre las funciones que ley encomienda al servicio de inteligencia se encuentra la de: «prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado» (art. 4.b LCNI, cursivas mías). La eventual competencia de un servicio de inteligencia para realizar acciones encubiertas debe juzgarse en el contexto de los fundamentos del servicio. A este respecto conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, en el Derecho norteamericano, una de las notas que caracterizan a estas acciones es que las mismas son «exteriores». De ahí cabría deducir que los servicios de inteligencia política interior y los de seguridad pública no tendrían, por definición, competencia para llevar a cabo acciones encubiertas, las cuales sólo serían pensables en relación con servicios de inteligencia militar o exterior. Lo dispuesto en el art. 4.b LCNI, por su parte, permite trasladar esa conclusión al Derecho español. Una primera lectura de este precepto habla en general de «neutralización» de actividades de personas que atenten contra el ordenamiento constitucional, pudiendo a primera vista dar a entender que las acciones encubiertas podrían ejecutarse en un contexto de inteligencia política interior. No obstante, esta lectura debe ser rechazada pues parece claro que esas eventuales tareas de «neutralización» dentro de España sólo serían posibles en el contexto de los estados de excepción. Sin embargo, cabe una segunda lectura del precepto según la cual estas tareas de «neutralización» quedarían en manos de los servicios de inteligencia militares (cuando operen fuera de España) o de política exterior. En el caso de que la acción encubierta sea un medio de los servicios de inteligencia militares el alcance de la misma dependerá del tipo de acción militar, como se verá a continuación. En segundo lugar, el hecho de que nuestro ordenamiento pueda permitir la realización de acciones encubiertas en el exterior (ya sea por un servicio de inteligencia fundamentado en la defensa militar o en la inteligencia política) no significa que, siempre y en todo caso, se pueda realizar cualquier acción encubierta. El abanico de acciones es muy amplio: desde la creación y difusión de informaciones falsas hasta
—————————— 52
Orden ejecutiva 12.333, de 12 de abril de 1981, Secciones 2.10 y 2.12. Orden ejecutiva 12.333, de 12 de abril de 1981, Secciones 2.11 y 2.12. Según el informe de la «Comisión Church», los servicios de inteligencia de los Estados Unidos «iniciaron», pero no consumaron, operaciones para asesinar a Patricio Lumumba y a Fidel Castro (cfr. Tyrus G. Fain (en colaboración con Katharine C. Plant y Ross Milloy). The Intelligence Community. History, Organization, and Issues. Nueva York; Londres: Bowker, 1977, p. 784. 53
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
45
CARLOS RUIZ MIGUEL
la muerte. Parece claro que, en principio, las acciones dirigidas a producir un resultado mortal no son admisibles en tiempos de paz. Cuestión distinta, y ciertamente importante, es la de qué situaciones son de tiempos de guerra pues en un contexto bélico la producción de la muerte del enemigo no está prohibida. A este efecto, resulta de la máxima importancia la reflexión en torno al fenómeno del terrorismo. Después de los trágicos sucesos del 11 de septiembre los Estados Unidos han declarado la «guerra» al terrorismo. De ahí que haya sido posible la encomienda a los servicios de inteligencia militares y exteriores (CIA, fundamentalmente) de eliminar físicamente a destacados terroristas54. Esta tarea, susceptible de ser realizada directamente por el Ejército o, indirectamente, mediante una «acción encubierta» se ha justificado por ser una acción de guerra, con lo que se podría eludir la prohibición del asesinato que se contiene en la legislación en vigor (la orden ejecutiva 12333). 5. PROBLEMAS DE CONTROL V.1. La cuestión del control de los servicios de inteligencia a menudo se plantea desde dos perspectivas. Desde una primera perspectiva se trataría de indagar qué tipos de control existen en el Derecho comparado. La respuesta es que se pueden encontrar varios tipos de control: el efectuado por el propio Ejecutivo (muy desarrollado en USA), el parlamentario (de gran importancia en USA y algo menor en Alemania y el Reino Unido), el judicial (con un alcance variado en los diversos sistemas), el «para-judicial» a través de órganos no judiciales pero con características de independencia equivalentes a la de un tribunal (en Alemania y en el Reino Unido) y, finalmente, el control que se lleva a cabo por la propia opinión pública (en Alemania). Desde una segunda perspectiva, la pregunta no sería tanto qué tipos de controles puede haber cuanto qué alcance tiene el control judicial (entendido como el más deseable para este enfoque). El problema del control analizado desde la perspectiva de los fundamentos de los servicios de inteligencia nos conduce a un planteamiento diverso. La cuestión no sería así tanto la de asignar una diversidad de controles a los servicios de inteligencia, ni la de intentar llevar al límite el control judicial, cuanto determinar cuál es el control idóneo para los servicios de inteligencia según cual sea su fundamento. Precisando aún más la cuestión se trataría de determinar (para el supuesto de un órgano de inteligencia que desempeña actividades diversamente fundamentadas) qué control debe corresponder a cada actividad de inteligencia. Para llevar a cabo este enfoque debemos recordar dos ideas miliares: primero, que según la Constitución no es lo mismo el «Gobierno» que la «Admi-
—————————— 54 Véase James Risen y David Johnston. «Bush has widened Authority of C.I.A. to kill terrorists». New York Times (16-XII-2002).
46
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
nistración» (y, por ende, tampoco son iguales los «actos de Gobierno» que los «actos administrativos»); y, segundo, que Derecho no es sólo lo que dicen los jueces, porque la propia Constitución, que es Derecho, atribuye la última palabra en ocasiones (y, muy en particular, cuando se trata de cuestiones que afectan al Gobierno) a órganos no judiciales (como el Congreso de los diputados). V.2. Si recordamos los posibles fundamentos de la existencia de los servicios de inteligencia comprobaremos que las actividades desarrolladas sobre su base tienen distinta naturaleza. Según cuál sea el fundamento de un órgano o de una actividad de inteligencia así será el tipo de control. El primero era la defensa militar. La actividad de defensa militar no es una actividad «autónoma»55, sino que es sustancialmente política56, como expuso claramente en su día Clausewitz. A pesar de algunos intentos de reducir la defensa militar a «administración»57, me parece difícilmente discutible la tesis de Clausewitz. En efecto, si el Ejército fuera «administración» y no un instrumento al servicio de la «política» (o del «Gobierno» por utilizar la terminología del art. 97 CE) sería posible impugnar en vía contenciosa la decisión, por ejemplo, de atacar un determinado objetivo, algo que me parece francamente absurdo58 Si, efectivamente, esto es así, la actividad de inteligencia fundada en la defensa militar sería, también una actividad «política» o «de Gobierno» igual que la defensa militar y, por ende, el eventual control de la misma no podría ser administrativo, sino jurídico-político. Es decir, esta actividad debiera someterse a un control jurídico (en cuanto establecido directa o indirectamente por la norma jurídica llamada Constitución) pero no «jurídico-administrativo» sino «jurídico-político» en cuanto
—————————— 55 «Wir sehen also erstens: daß wir uns den Krieg unter allen Umständen als kein selbständiges Ding, sondern als ein politisches Instrument zu denken haben», Carl von Clausewitz. Vom Kriege, 1834, http://www.clausewitz.com/CWZHOME/VomKriege/Book1.htm#1 56 «So sehen wir also, daß der Krieg nicht bloß ein politischer Akt, sondern ein wahres politisches Instrument ist, eine Fortsetzung des politischen Verkehrs, ein Durchführen desselben mit anderen Mitteln». Carl von Clausewitz. Vom Kriege, 1834. htt ://www.clausewitz.com/CWZHOME/VomKriege/Book1.htm#1 57 Lorenzo Cotino Hueso. El modelo constitucional de Fuerzas Armadas. Madrid: CEPC, 2002, p. 267 («en este estudio se sostiene que la Institución militar ha sido constitucionalizada como Administración»). Aunque Cotino dice que es la «Institución militar» la que es «Administración» creo no malinterpretarle si me parece que en su opinión la «defensa militar» es, en consecuencia, actividad «administrativa». 58 El art. 2.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dice que «El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a. (...) los elementos reglados (...) en relación con los actos del Gobierno (...) cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos». En el ejemplo indicado de la orden dada por un militar en un acto de defensa militar como mucho se podría discutir si la orden fue dada por un superior jerárquico en un acto militar. Por lo demás, este precepto ha sido justamente criticado por la inseguridad jurídica que provoca al permitir un solapamiento de las jurisdicciones ordinaria y constitucional en relación con ciertos actos de gobierno. Nuria Garrido Cuenca. El acto de Gobierno. Barcelona: Cedecs, 1998, p. 733.
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
47
CARLOS RUIZ MIGUEL
desenvuelto por un órgano de carácter político (sea de carácter ejecutivo, sea el Parlamento o sea incluso el Tribunal Constitucional). Algo parecido se puede decir del segundo tipo de fundamento de un servicio o actividad de inteligencia: las relaciones internacionales. Parece poco discutible que el ámbito de las relaciones internacionales pertenece al ámbito más irreductible de la «política» o de los «actos de Gobierno» (art. 97 CE). De hecho, cuando se trata de realizar actividades de inteligencia en el exterior las consecuencias habituales en caso de fracaso suelen ser más políticas (como un deterioro en las relaciones entre los Estados implicados) que jurídicas (por ejemplo, la condena y encarcelamiento de un espía). Incluso en el último caso, la definitiva solución del asunto suele ser política (muchos espías presos son liberados por cauces políticos). Por esto mismo, resulta especialmente inadecuado el control judicial para las actividades de inteligencia de carácter exterior, siendo por contra idóneos los controles políticos: el parlamentario y el efectuado por el propio Ejecutivo. También ocurre esto en el supuesto de la «seguridad política interior» o «defensa de la Constitución», pues las actividades de esta naturaleza también son «políticas». Sin embargo, no lo es menos que en estos supuestos la «política» o acción «de Gobierno» puede tener un mayor componente «administrativo» o incluso «penal» (lo que indebidamente suele considerarse como «jurídico» olvidando que la acción de Gobierno, en cuanto prevista en la norma jurídica constitucional también es jurídica). Así ocurre, por ejemplo, cuando las actividades que atentan a la seguridad política interior o a la Constitución también se encuentran tipificadas como delito. En el supuesto de que los actos contrarios a la seguridad política interior no tengan una «conexión penal» o una «conexión administrativa» parece que el control más idóneo no debe ser judicial ordinario, sino jurídico-político. Pero si esos actos contra la seguridad política interior y la Constitución se pretenden realizar por medios ilícitos también se pondrá en peligro la «seguridad pública», con el resultado de que el control judicial podría ser el idóneo. No obstante, la combinación de estos dos factores (el jurídico-político y el jurídico-penal o administrativo) parecen aconsejar que el eventual control judicial no deba ser efectuado por cualquier tribunal ordinario, sino por uno especial que por su composición y procedimientos pueda apreciar más adecuadamente los intereses en presencia. Cuando las actividades de los servicios de inteligencia se fundamentan en la protección de la seguridad pública el carácter «político» de la actividad queda sustancialmente mitigado. Ciertamente, la ley dice que el mantenimiento de la seguridad pública «corresponde al Gobierno de la Nación» y, eventualmente a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales; sin embargo, la misma ley dice también que «el mantenimiento de la seguridad pública se ejercerá por las distintas Administraciones a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad»59. El confuso
—————————— 59
48
Art. 1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, que regula las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esta-
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
empleo de los términos «Gobierno» y «Administración» para referirse a la seguridad pública se aclara cuando se constata en la misma ley que la actuación de las Fuerzas de Seguridad debe adecuarse al patrón maxweberiano de la burocracia administrativa, es decir, «con absoluta neutralidad política e imparcialidad»60. En definitiva, la «seguridad pública» es una actividad administrativa independientemente de que los órganos que la mantienen sean dependientes del «Gobierno» o sean «administrativos», las fuerzas y cuerpos de seguridad cuya actuación está precisamente regida por el Derecho (administrativo y penal, sobre todo) y controlada por los tribunales de justicia. Sería, por tanto, inconsecuente no someter también al control judicial ordinario aquella actividad de los servicios de inteligencia fundada en la protección de la seguridad pública. V.3. La cuestión del control de los servicios de inteligencia se configura así como resultado de la convergencia entre una primera premisa basada en el fundamento de los servicios de inteligencia y las exigencias sobre su organización que derivan de la misma. Se puede afirmar así que si las actividades de los servicios de inteligencia se fundamentan en la realización de la «política», y ésta se halla encomendada primariamente al «Gobierno», el control coherente de las mismas debe ser el que se opera precisamente sobre el «Gobierno» y sus «actos»61. Por otro lado, si las actividades de inteligencia se fundamentan en la protección de la «seguridad pública», dado que éstas se encomiendan a unos organismos de naturaleza y actuación «administrativa» y no «de Gobierno» habría que concluir que el control de las mismas debe ser el jurisdiccional ordinario. 6. CONCLUSIONES
—————————— do, de las Policía de las Comunidades Autónomas y de las Policías Locales. 60 Art. 5.1.b de la Ley Orgánica 2/1986. 61 Llega a la misma conclusión Fernando Santaolalla López. «Actos políticos, inteligencia nacional y Estado de Derecho». REDC, 65 (2002), p. 107 ss. Este autor afirma que pese a la supresión de la mención expresa de los «actos políticos» por la nueva ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (ley 29/1998), la existencia de los mismos no ha desaparecido tal y como se desprende de una interpretación conjunta del art. 9.4 de la LOPJ de 1985 y del art. 1 de la LJCA de 1998. La jurisprudencia constitucional confirmaría la existencia de estos actos políticos, según Santaolalla. Frente a esta posición se encuentra la que niega aún hoy la virtualidad de los «actos políticos» y, por ende afirma la universalidad del control jurisdiccional contencioso-administrativo. Miguel Revenga Sánchez. «El control del Centro Nacional de Inteligencia». Claves de Razón Práctica, 130 (2003), p. 40 ss. No podemos compartir la premisa sobre la que se articula esta tesis, tomada de García de Enterría, según la cual la presencia de «actos políticos del Gobierno» nos sugiere hoy un ámbito de actuación gubernamental «exento de control» (p. 42-43). Si en el Estado franquista la jurisdicción contencioso-administrativa era el único control posible al Gobierno (dada la inexistencia de un Parlamento digno de tal nombre) en el Estado constitucional en el que vivimos esa premisa sencillamente no existe, pues los actos políticos del Gobierno pueden ser controlados, cuando menos, por el Parlamento.
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
49
CARLOS RUIZ MIGUEL
Todo estudio del régimen jurídico de los servicios de inteligencia debe hacer constar las premisas básicas o fundamentos que justifican la existencia de los mismos. Sólo un planteamiento correcto sobre el fundamento de los servicios de inteligencia nos permite dar una respuesta coherente a los problemas que plantea el Derecho de los servicios de inteligencia y, entre ellos, la cuestión de cómo se deben organizar, qué competencias tienen y a qué controles se someten. Existen dos fundamentos para instaurar un servicio de inteligencia. Uno es «político», en virtud del cuál los servicios de inteligencia contribuyen a la mejor realización de ciertas tareas políticas como son la defensa militar, la seguridad política exterior (relaciones internacionales) y la seguridad política interior (defensa de la Constitución). El otro es «administrativo», según el cual este tipo de órganos sirven para conseguir «seguridad pública». Aunque la «política» permite encontrar una raíz común a los objetivos de defensa militar, relaciones internacionales y defensa de la Constitución, no parece posible encontrar un «meta-fundamento» común que englobe también el objetivo de conseguir «seguridad pública». Las competencias de los servicios de inteligencia se hallan al servicio de los objetivos que fundamentan su existencia. De esta manera las mismas se agrupan en torno a dos grandes ideas: la de información y la de acción. Por un lado, sirven para obtener, elaborar y proporcionar al decisor político «información». A tal fin indagan en fuentes públicas y también en fuentes cerradas al público y lo hacen, bien por medios técnicos, bien por medios humanos. El alcance de estas competencias es mayor cuando la inteligencia se halla al servicio de la defensa militar y las relaciones internacionales, y es menor cuando la inteligencia opera en el interior del Estado pues la existencia de los derechos fundamentales limita su potencialidad. Además de la «información» los servicios de inteligencia, son instrumentos de «acción» política. La organización de los servicios de inteligencia debe vertebrarse a la luz de los fundamentos de su existencia. De esta suerte, si bien es posible admitir un único servicio para todas las tareas de inteligencia «política» también es cierto que pueden existir diversos servicios para cada una de las vertientes de la actividad política que fundamentan su existencia (defensa militar, seguridad política exterior y seguridad política interior). La elección entre el modelo de monopolio y el de pluralidad de servicios sólo se puede hacer atendiendo a criterios de oportunidad y de eficacia. La presencia de un fundamento distinto del «político», a saber, la «seguridad pública» exige un servicio de inteligencia específico para este fin. El surgimiento de fenómenos nuevos, como el terrorismo, con efectos transversales sobre la política y la seguridad pública plantean el reto de cómo dar una respuesta adecuada desde los servicios de inteligencia que permita la máxima eficacia en la lucha contra esta lacra y, a la vez, una coherencia del sistema evitando una confusión ilimitada entre actividades «políticas» y de «seguridad pública». 50
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA
El control de los servicios de inteligencia debe estructurarse de un modo acorde a los fundamentos de los mismos y a sus consecuentes competencias y organización. Si tomamos en cuenta el fundamento «político» de los servicios de inteligencia (con el corolario de su organización como elementos subordinados al «Gobierno» y sus competencias en materia, sobre todo, de defensa militar y seguridad política exterior) parece claro que el control de los mismos no debe ser otro sino el control al que está sometido el «Gobierno» del que no son sino un instrumento sin sustantividad propia. Por contra, cuando se toma en consideración el fundamento de la «seguridad pública» (y, con ello, el hecho de que estos servicios sean efectuados por unos órganos y actividades de carácter «administrativo»), el control idóneo debe ser el mismo que existe para la «Administración» de la que son un instrumento más.
INTELIGENCIA Y SEGURIDAD 1 (2006)
51
Lihat lebih banyak...
Comentarios
