Prisión preventiva y delincuencia empresarial en Chile

PERSPECTIVA PENAL ACTUAL N° 3 - año 2014

Revista de investigaciones jurídico-penales Centro de Estudios Penales y Penitenciarios Facultad de Derecho Universidad Mayor

Centro de Estudios Penales y Penitenciarios

PRISIÓN PREVENTIVA Y DELITOS EMPRESARIALES EN CHILE*1 Jaime Winter Etcheberry**2 Profesor Universidad de Chile Carlos Correa Robles***3 Resumen: El presente trabajo busca indagar en la función de la prisión preventiva en el marco de los delitos económicos. En el contexto de un creciente malestar contra la criminalidad económica y ante la evidencia de una falta de regulación de la delincuencia económica en Chile, se problematiza la posibilidad de que el uso de la prisión preventiva pueda suplir o bien reflejar este déficit. Los autores responden a esto negativamente, analizando los presupuestos de la prisión preventiva, tanto los referidos a la necesidad de cautela, como aquellos referidos al humo de buen derecho, y su interacción con los delitos económicos. Igualmente, se advierte con cierta preocupación la forma en que se intenta utilizar en la práctica la institución, ya sea como forma de presión o como una forma de satisfacer las exigencias de sanción de la opinión pública. Palabras clave: Delitos económicos y empresariales, prisión preventiva, peligro para la sociedad, peligro de fuga, peligro para la víctima, peligro para la investigación. Abstract: This paper tries to enquire about the function of the Remand into Custody within the frame of the corporate crimes. In a context where the uneasiness against the White-Collar Criminality is growing, and where it is clear that Chile still has a lack of regulation of the Corporate Crimes, it is not likely that the Remand into Custody could make up for this deficit. After analysing the conditions of the preventive custody, those referred to the need for caution, as well as those referred to the fumus boni iuris and its interactions with the corporate crimes, the doctrine has given a negative answer to this question. Furthermore, it is possible to observe, with some concerns, how this legal institution has been used in reality to exert pressure or as a way to satisfy the demands of punishment of the public opinion. Keywords:  White-Collar and corporate crimes, preventive custody, threat to society, danger of escape, danger for the victim, danger for the investigation. *Los autores desean manifestar sus agradecimientos a Daniela Pavez Gálvez, por su colaboración en la

edición de la versión final del presente trabajo. **Becario DAAD y estudiante de doctorado de la Justus-Liebig-Universität Gießen***Becario Fundación Konrad Adenauer, LL.M. y estudiante de doctorado de la Freie-Universität Berlin.



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 Introducción Desde hace alrededor de tres cuartos de siglo en el mundo4 y alrededor de una década en Chile5 que la delincuencia económica y empresarial6 se viene estudiando como un fenómeno de creciente relevancia, cuyas particularidades abarcan no sólo la parte especial, sino también la parte general del Derecho penal. La preocupación que genera actualmente el referido tema no se circunscribe únicamente al ámbito académico; por el contrario, es posible observar un creciente malestar social en relación a conductas percibidas como incorrectas por parte de las empresas y sus directivos7, algo que va más allá de su análisis a la luz de las ciencias penales. Semejante malestar no es algo meramente antojadizo, sino que tiene alguna justificación. En efecto, la existencia de un amplio abanico de actividades empresariales socialmente reprochables, muchas veces reñidas con el Derecho administrativo o civil y que en contraposición a ello no son objeto de sanciones penales, no hace sino promover una sensación general de impunidad8. Esto se produce en el contexto de un derecho administrativo regulatorio y sancionatorio que se ha desarrollado de manera importante, incluida la imposición de sanciones, y que en el ámbito del Derecho penal no ha tenido

Posiblemente el punto de partida de la preocupación a nivel mundial respecto de la criminalidad económica y empresarial sea la identificación efectuada por Sutherland del llamado “delincuente de cuello blanco”, en Sutherland (1940): pp. 1-12. Sin embargo, el desarrollo dogmático de la delincuencia económica como fenómeno jurídico-penal independiente es posterior. De particular importancia es, por ejemplo, el trabajo de habilitación de Tiedemann (1969), donde se refiere a muchos de los problemas propios del Derecho penal económico que se discuten hasta el día de hoy. 5 Es Hernández quien primero se hace cargo desde el punto de vista penal de la delincuencia económica como fenómeno independiente en Chile, en Hernández (2005). 6 Si bien muchas veces los términos delincuencia económica y empresarial se utilizan como sinónimos, representan dos fenómenos diferentes e identificables por separado. Por un lado, la delincuencia económica hace referencia a aquellos casos en que el bien jurídico protegido es el patrimonio, o que el delito se produce en el ámbito del tráfico económico, siendo común -pero no necesariamente indispensable- que involucre a empresas. Por otra parte, la delincuencia empresarial tiene que ver con delitos vinculados a la actividad de una empresa. Si bien es común que esto se relacione con el tráfico económico, no siempre será así. Por ejemplo, una estafa simple corresponde a un fenómeno de carácter económico, pero no empresarial; por el contrario, la muerte de un consumidor producida por un producto defectuoso será empresarial, más no económico. En este trabajo se trata con ambas clases de delitos. 7 Sólo como muestra, véase la Declaration Of The Occupation Of New York City de 29 de Septiembre de 2011, parte del amplio movimiento de ocupación o indignados de los años 2011 y 2012 donde se ataca principalmente a las empresas en los siguientes términos: “We come to you at a time when corporations, which place profit over people, self-interest over justice, and oppression over equality, run our governments”. (Venimos a ustedes en una época en que las empresas, que ponen a las ganancias sobre las personas, el propio interés sobre la justicia y la opresión sobre la igualdad, dirigen nuestros gobiernos [traducción del autor]). Disponible en http://occupywallstreet.net/learn (visitado el 08.03.2014). 8 Véase, al respecto, Winter (2013b) y Hernández (2005). 4

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios un correlato9. Lo anterior ha llevado a sostenerla existencia de modelos sancionatorios estructuralmente opuestos, pero simultáneos en cuanto a su vigencia: un derecho penal para los ricos y otro para los pobres10. Por su parte, dentro de la valoración social que se efectúa respecto del sistema penal, la prisión preventiva juega un rol fundamental. Es precisamente al momento en que se discute la procedencia de dicha medida cautelar donde muchos casos se presentan por primera vez ante la opinión pública en toda su envergadura, generando amplia cobertura periodística y despertando a veces incluso un interés político en asuntos que anteriormente parecían irrelevantes. En efecto, la decisión que recae sobre la solicitud de prisión preventiva es uno de los momentos en que la opinión pública evalúa más intensamente la efectividad de la persecución penal, decayendo muchas veces el interés de la ciudadanía y los medios de comunicación con posterioridad a la misma. La pregunta que se intenta responder aquí es si, en alguna medida, esa desigualdad que se advierte entre el tratamiento de la delincuencia tradicional por un lado, y la empresarial y económica por otro, tiene su correlato en el marco regulatorio y en la aplicación de la prisión preventiva. Asimismo, se analizara sí su utilización en casos de criminalidad empresarial y económica implica un uso correcto de la institución o si por el contrario corresponde a un abuso o medida de presión que escapa de los fines para los que la misma fue concebida. En ese sentido, se considerará que es una herramienta que justificadamente cumple con un rol menos significativo en el combate a la a la delincuencia económica y empresarial que respecto a la delincuencia tradicional. Para ello, se revisa en primer lugar, desde un punto de vista teórico, si en el marco de dichas investigaciones se justifica el uso de la prisión preventiva a la luz de las finalidades declaradas de la misma, para posteriormente hacernos cargo de los presupuestos materiales que permiten hacer lugar a ésta. En segundo lugar, se pretende hacer un esbozo, de qué sucede en la práctica con la prisión preventiva en el contexto de este tipo de delitos, explorando con ello las funciones latentes a las que obedece su aplicación. 1. Delincuencia empresarial y los presupuestos materiales de la prisión preventiva La doctrina ha sostenido que para asegurar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria, contrarrestando el riesgo de actos por parte del imputado que pudiesen impedir o dificultar su cumplimiento, es que el legislador ha regulado en el Título V del Libro I del Código Procesal Penal (en adelante CPP) una serie de medidas cautelares 9

Medina (2010) Hernández (2005); Muñoz Llorente y Fernández Cruz (2010): p. 416.

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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 personales entre las cuales se encuentra la prisión preventiva11. De acuerdo a su naturaleza procesal, la prisión preventiva, en cuanto medida cautelar personal, perseguiría cumplir con los fines del procedimiento, siendo éstos el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal12. En el cumplimiento de dichos propósitos, la prisión preventiva, de acuerdo con Roxin, se especifica en tres finalidades concretas: asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; asegurar una investigación de los hechos conforme a la ley por medio de los órganos para ello competentes; y asegurar el cumplimiento de la sanción penal13. Si bien esto es cierto, es innegable que nuestro legislador además contempló otros fines para la prisión preventiva, particularmente evitar determinados riesgos que se asocian al imputado –peligro para la sociedad y para la víctima- y que, si bien pueden ser criticables14, su presencia en nuestro ordenamiento es innegable. Dichos objetivos, condicionados de todos modos a la posibilidad de la obtención de una condena contra el imputado, permiten diferenciarla de los fines de la pena, ya sea que se sostenga una teoría retributiva o consecuencialista. En ese sentido, no es admisible equipararlo a una anticipación de la pena. El fundamento de peligro de fuga y el de peligro para la investigación obviamente obedecen a elementos de cautela del proceso, ajenos a las finalidades de la pena, teniendo un carácter provisorio e instrumental. En el caso del peligro para la víctima y la sociedad la diferencia también está presente, toda vez que la pena se basa en la determinación de la culpabilidad del sujeto, elemento que se encuentra necesariamente ausente dentro de la etapa previa a la condena definitiva15. Así, tampoco es posible aquí hablar de una pena anticipada. Toda medida cautelar personal, y en especial la prisión preventiva en cuanto máxima expresión de la injerencia del poder estatal en la esfera de libertad de los individuos en el marco de una investigación penal16, genera un conflicto entre el principio de inocencia y el derecho a un juicio previo —o al menos la libertad del individuo17— por López y Horvitz (2002): p. 341. López y Horvitz (2002): p. 346. 13 Roxin (1998): §30 Nm. 1. 14 Véase supra 2.1 b) y c). 15 Respecto a este análisis, véase Valenzuela (2011): pp. 58, 63 y ss. Si bien las posiciones retributivas, incluida la llamada prevención general positiva, muestran con total claridad el punto de vista retrospectivo de la pena (Sobre la teoría de los fines de la pena y con una posición retributiva basada en la prevención general positiva, véase Lesch (2000); para ver el desarrollo de Jakobs, véase también Feijoo Sánchez (2014): pp. 13 y ss., “no hay duda que las teorías que se basan fundamentalmente en tesis consecuencialistas también incluyen necesariamente un elemento retrospectivo, al menos en el elemento culpabilidad. La más célebre de éstas es la de Roxin, que pone a la culpabilidad como límite superior de la pena. Véase Roxin (2006): pp. 85 y ss. 16 Marín (2002): p. 30. 17 Cfr. Valenzuela, quien niega que con la imposición de una medida cautelar se vulnere la presunción de inocencia, si no que ambas instituciones se desenvuelven en ámbitos distintos. Véase Valenzuela (2011): pp. 59, 60 y en general passim. 11 12

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios un lado, en cuanto garantías del imputado, y la efectividad de la persecución penal por otro18. Dicho conflicto y su ponderación por parte del juez no corresponde a un conflicto exclusivo de la discusión sobre medidas cautelares, sino que se manifiesta intensamente en otras áreas, como por ejemplo la valoración de la prueba ilícita en el proceso penal19. La ponderación judicial entre ambos elementos al momento de pronunciarse sobre la solicitud de prisión preventiva es inherente a una adecuada resolución de la misma. Su resolución a la luz de los antecedentes del caso concreto por parte del juez de garantía importará necesariamente negar la aplicación en el caso concreto de uno los elementos de la ecuación, a favor de la prevalencia del otro. Siendo la prisión preventiva la medida cautelar más gravosa contemplada en nuestro ordenamiento, la tensión entre los ya descritos fines del procedimiento, y la posibilidad de privar a una persona de su libertad —aún en un estadio procesal anterior a la sentencia definitiva—, no sólo se manifiesta de manera especialmente intensa, sino que ha exigido al legislador una regulación especial de los requisitos comunes a toda medida cautelar—apariencia del buen derecho y el peligro en la demora—, manifestada en la descripción de elementos de valoración propios de la prisión preventiva, descritos expresamente por el legislador (véase art. 140 literal c) CPP) y que buscan circunscribir el criterio del juez al momento de adoptar una decisión a este respecto. Son algunos de dichos elementos los que, como se verá, muchas veces alteran la naturaleza cautelar de la prisión preventiva y confunden respecto de sus fines. A continuación se analizarán los presupuestos de la prisión preventiva contemplados en el art. 140 CPP a la luz del Derecho penal económico. Por razones metodológicas comenzaremos con el análisis del art. 140 literal c) CPP, que regula el llamado periculum in mora, para posteriormente avocarnos a las literales a) y b) de la referida disposición, esto es el llamado fumus boni iuris. 1.1. Periculum in mora El peligro de retardo o necesidad de cautela corresponde a un presupuesto general de toda medida cautelar que encuentra su regulación especial para el caso de la prisión preventiva en el art. 140 inc. 1°literal c) CPP. Para constatar la concurrencia de dicho requisito, el legislador exige al solicitante acreditar una o más de las siguientes hipótesis: que la prisión del imputado es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o por último que exista peligro de fuga por parte del imputado. Véase López y Horvitz (2002): pp. 390 y ss. Sobre la ponderación de intereses como medio de resolución de conflictos referido a las exclusiones de prueba, véase Rogall (1979): pp. 1-44; El Mismo (1999): pp. 293-309. 18 19



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 Como se verá a continuación, la enumeración mencionada contiene distintas causales, algunas de las cuales resultan compatibles con los fines del procedimiento, mientras que otras se alejan de los mismos, generando problemas de legitimidad, muchas veces insalvables20. Se analizarán dichas hipótesis por separado en el orden contemplado para estos efectos en el CPP. a) Peligro para la investigación. En primer lugar, cabe referirse al peligro para la investigación, causal consagrada en el artículo 140 literal c) del CPP. Dicha disposición señala que es posible decretar la prisión preventiva cuando existan “[…] antecedentes calificados para considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación […]”, concretizándose en el inciso siguiente al afirmarse que ella procederá “[…] cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.” La presente causal, cuyo fin es salvaguardar el establecimiento de la verdad dentro del proceso, se encuentra en concordancia con los fines del procedimiento ya referidos, y con el respeto al principio de inocencia, restándose de los conflictos de legitimidad que –como veremos posteriormente- subyacen a otras causales21. En el imaginario colectivo ésta suele ser una de las más importantes razones para considerar que el imputado por delitos empresariales debe estar en prisión preventiva. La idea del delincuente de cuello blanco introduciendo cerros de documentos inculpatorios en la trituradora de papeles tiene cierto arraigo en la cultura popular. La verdad, sin embargo, es que pensar que la prisión preventiva puede servir para impedir algo así resulta ilusorio dada la forma en que se desarrolla el proceso penal en nuestro país. En este sentido, la mayoría de los casos importantes en materia penal económica se inician luego del estallido de un escándalo mediático, muchas veces generados tras investigaciones llevadas en ámbitos administrativos. Piénsese por ejemplo en el caso La Polar, donde es la Superintendencia de Valores y Seguros quien hace la denuncia ante el Ministerio Público; o en el caso de la colusión de las farmacias, donde sólo luego del proceso ante el Tribunal de Libre Competencia se hace parte el Ministerio Público. En 20 21

Roxin (1998): § 30 Nm. 12. En este sentido también, véase López y Horvitz (2002): p. 408; Marín (2002): p. 37.

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios fin, llegado el momento de la audiencia de medidas cautelares, el imputado ha contado ya con tiempo de sobra para triturar todos los papeles que fuesen necesarios. Pero incluso en el caso en que se determine fundadamente que la libertad del imputado representa un peligro para la integridad de elementos probatorios, una eventual prisión preventiva se verá limitada temporalmente en muchos casos de conformidad a lo dispuesto en el art. 140, literal c) que busca salvaguardar el éxito sólo de diligencias precisas y determinadas de la investigación, a un lapso breve de tiempo, esto es, hasta que el Ministerio Público pueda asegurar dicho medio de prueba, o bien no exista ya posibilidad por parte del imputado de destruir o acceder a los mismos. En ambas hipótesis, nada justificaría la prolongación de la prisión preventiva22. Asimismo, considerando la naturaleza compleja de la investigación relacionada con la criminalidad económica que implica la recolección de una serie de elementos probatorios previos a la formulación de una imputación clara contra uno o más imputados determinados, y de las bajas penas asociadas a la mayoría de éstos casos, rara vez la prisión preventiva se discutirá durante la audiencia de control de detención. Por el contrario, se citará a una audiencia especialmente convocada para la formalización y discusión de cautelares, tiempo después del comienzo de la investigación. En el caso anterior, atendido el plazo entre la solicitud de formalización y la efectiva realización de la audiencia el imputado tuvo ya tiempo suficiente para destruir la prueba que le incriminaba. Respecto a la posibilidad, por otro lado, de influir sobre coimputados, peritos o testigos, parece dudoso que el imputado se vea impedido de realizarlo sólo por estar privado de libertad. Por lo demás, tal como sucede con los documentos, al menos respecto a los testigos y coimputados, ya ha tenido tiempo suficiente para inducirlos a actuar falsamente o bien para que se comporten de manera desleal o reticente. b) Peligro para la seguridad de la sociedad. El art. 140 literal c) CPP señala, en conformidad a lo establecido en el art. 19 N° 7 literal e) de la Constitución y en abierta contraposición a lo establecido en el art. 9 N° 3 del Pacto Interamericano Derechos Civiles y Políticos (PIDCIP) y Art. 7 N° 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), al peligro para la seguridad de la sociedad como un fundamento para decretar la prisión preventiva. Posteriormente (art. 140 literal c) inc. 3°), entrega criterios orientadores para determinar la concurrencia de dicha causal, a saber: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se imputaren y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el 22

Marín (2002): p. 37.



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Dicha causal genera indudablemente problemas de justificación en su inclusión por parte del legislador. En efecto, la seguridad de la sociedad en cuanto criterio para decretar la prisión preventiva ha sido considerada como ajena a los fines del procedimiento, acercándose más bien a la satisfacción de fines preventivos propios del derecho penal sustantivo23. Una posible solución a este problema ha sido formulada por Marín24, para quien los criterios-guía establecidos por el legislador en el art. 140 literal c) inc. 3°corresponderían a elementos que permiten orientar al juez respecto de la posibilidad concreta de que el imputado no comparezca al juicio, o bien se sustraiga de la aplicación de una eventual sentencia condenatoria. El criterio anterior convierte a la causal de peligro para la seguridad de la sociedad en un mero criterio de constatación de existencia de un peligro de fuga, causal ésta que no contaría con los cuestionamientos propios del motivo que analizamos. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) alemán25 ha señalado respecto de la constitucionalidad del 112 inc. 3° de la Ordenanza Procesal Alemana(StPO) —que sostiene la procedencia de la prisión preventiva respecto a la mera imputación de determinados delitos especialmente graves— que resulta desproporcionado basarse exclusivamente en la gravedad del hecho —criterio orientador en nuestro sistema de la causal peligro para la seguridad de la sociedad de acuerdo al art. 140 literal c) inc. 3°— para decretar la prisión preventiva. Por el contrario, de acuerdo a lo sostenido por el TC alemán, una interpretación conforme a la Constitución importa necesariamente acreditar por parte del solicitante la existencia de un peligro —por mínimo que sea— de fuga o bien de alteración de evidencia probatoria, los cuales —a diferencia de la acreditación de dichas causales como fundamento directo de la prisión preventiva— no necesitan apoyarse en elementos concretos, bastando a este respecto la posibilidad abstracta de su concreción. Sostiene al respecto parte de la doctrina alemana siguiendo este razonamiento, que basarse exclusivamente en la gravedad del hecho para decretar la prisión preventiva importaría en la práctica más que un juicio sobre la peligrosidad del imputado para la sociedad, una verdadera inversión de la carga de la prueba en perjuicio del imputado26.

López y Horvitz (2002): p. 413. Marín (2002): p. 38. 25 BVerfGE 19, 342. 26 Sobre la discusión, véase Volk (2010): p. 59. 23 24

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios Nos parece que la interpretación sostenida por Marín, pese a sus intenciones, resulta incompatible con nuestra legislación27. Los criterios contemplados en el CPP para orientar respecto a la existencia de un peligro para la seguridad de la sociedad no permiten adelantar una relación causal con un eventual peligro de fuga, sino que por el contrario se acercan en realidad a criterios de determinación de la peligrosidad del imputado, mucho más cercanos a la configuración de un Derecho penal del enemigo28 que al resguardo de los fines del procedimiento. Si bien la solución expuesta por el TC alemán resulta satisfactoria de acuerdo a los estándares mínimos de respeto de las garantías procesales del imputado, no encuentra sustento para ser aplicada sin más por nuestros tribunales. Rechazar por consiguiente los intentos armonizadores de la causal que analizamos con el derecho a la libertad personal y con la regulación supralegal de la prisión preventiva consagrada en los arts. 9 N° 3 PIDCIP, y art. 7 N° 5 CADH, reconociendo su contraposición con dichos instrumentos, permite —como correctamente señala López— dejar al desnudo su verdadera naturaleza que la acercan mucho más a la configuración de un eventual peligro de reincidencia y una necesidad de defensa social29. En cuanto a su relación con la criminalidad económica, se suele argumentar que atendido que los delitos involucrados no son de comisión violenta, o como más comúnmente se formula, dado que sus autores no serían delincuentes, sino que empresarios, no representarían éstos realmente un peligro para la sociedad. Esta línea de argumentación presupone la irrelevancia social de la delincuencia empresarial. Semejante tesis es inaceptable hoy en día, en un mundo donde las empresas se han convertido en actores fundamentales de nuestra sociedad y donde la delincuencia económica puede provocar pérdidas monetarias y daños a la confianza del sistema de mucha mayor envergadura que la delincuencia tradicional30. El problema se produce, entonces, en otro ámbito.

En el mismo sentido: López y Horvitz (2002): p. 416. Sobre el derecho penal del enemigo, véase Jakobs y Cancio Meliá (2003). 29 López y Horvitz (2002): p. 416. 30 Sobre la relevancia en Alemania, véase Wittig, quien hace referencia al BKA Bundelagebild Wirtschaftskriminalität 2007, en Wittig (2011): pp.1 y 2. Al respecto resulta interesante como, por ejemplo, en la decisión de la I.C.A. de Santiago sobre la procedencia de la suspensión condicional del procedimiento en el llamado caso de la colusión de las farmacias, el ministro Zepeda se refiere a los medios empleados, la peligrosidad de las acciones y la extensión o magnitud de la lesión los bienes jurídicos; véase SCA de Santiago, de 30.08.2013, ingreso N° 1953-2013, fundamento particular del voto de mayoría, n° 2; véase a propósito del caso de lucro en las universidades, la decisión del I.C.A. de Santiago revocando la decisión que denegaba la prisión preventiva, donde se señala la relevancia de las conductas para la credibilidad del sistema. Se hará nuevamente referencia a esta decisión. SCA de Santiago, de 30.11.2012, ingreso N° 32932012. 27 28



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 La elección de los términos que se emplean en el tratamiento de este asunto son determinantes. Luego de la denominación de Sutherland de White Collar Criminals — identificado más con la clase social que con el tipo de delitos31— la criminología y la dogmática penal, en especial la anglosajona, han preferido utilizar términos como delitos ocupacionales o delitos empresariales (corporatecrimes)32. Estos conceptos ponen la atención en el contexto en que se producen estos delitos, ya sea en el desempeño laboral del individuo o al interior de una empresa, más que en la persona misma del autor. Bajo este presupuesto, será el cargo que el autor ejerce, o la empresa en que se desempeña, parte fundamental del instrumental que el individuo utiliza para poder realizar la conducta punible. En efecto, lo normal es que dicho individuo pierda el poder de operar esa maquinaria una vez iniciada la investigación penal —el sujeto suele ser alejado de sus funciones o, al menos, su trabajo es objeto de mayor escrutinio—, lo que no le permitirá moverse con la libertad necesaria para realizar las conductas delictivas. El delincuente se ha visto privado de su herramienta. Una interesante paradoja en este sentido, que reafirma lo recién expuesto, es que justamente aquellas conductas que son objeto de mayor exposición pública, es decir, los casos que representan los mayores escándalos, son también aquellos en que durante la investigación el imputado representa un menor peligro para la sociedad: no sólo los órganos de persecución penal ejercerán un control sobre el individuo y su conducta futura, sino que también los medios de comunicación y el público en general. En ese sentido, el espacio para la prisión preventiva fundamentada en un peligro para la seguridad de la sociedad se reduce a casos cuyo punto central no se encuentra en la ocupación del individuo ni en su desempeño dentro de una determinada empresa, sino en su persona, como, por ejemplo, estafas en que no se utiliza una organización empresarial, y cuya exposición pública no resulta generalmente alta. Cabe ahora revisar los elementos particulares a los que hace referencia la ley para decidir sobre el peligro para la sociedad (la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla). En relación a éstos, se estima que atendido el hecho —como se señaló— de ser indiciarios de una causal contraria a los fines del procedimiento y cuya regulación despierta enormes dudas, deben no sólo ser interpretados restrictivamente, sino además ser acompañados de elementos adicionales referidos al caso concreto que permitan sostener que el imputado representa efectivamente un peligro para la seguridad de la sociedad, en el sentido de realizarse un juicio prospectivo. La mera concurrencia de uno o más de los 31 32

Sutherland (1940), passim. Sobre las distintas denominaciones, Wittig (2011): pp. 4-14.

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios criterios orientadores señalados por el legislador, atendido asimismo al tenor literal de la disposición no permitirá en consecuencia acreditar por sí sola la causal. Esta consideración es importante a la luz de recientes decisiones de nuestros tribunales. Un ejemplo es la resolución de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sobre la prisión preventiva en el caso del llamado lucro en las universidades, que derivó en la imputación a un funcionario de la CNA por cohecho y lavado de activos: 3°. Que, ahora bien, respecto de la literal c) de la citada disposición legal, esto es, la necesidad de cautela, estos jueces estiman que las conductas que se investigan en este proceso, y por las cuales han sido formalizados los imputados, afectan la credibilidad misma en el sistema de acreditación de las instituciones que aspiran a la formación de los alumnos de la educación superior, lo que consecuencialmente, provoca un grave daño a la institucionalidad vigente en esta materia, de modo que el carácter de los delitos, la forma y circunstancias en que ellos fueron cometidos y la pena asignada a los mismos, llevan a concluir que la libertad de los imputados constituye un peligro para la seguridad de la sociedad.33 Como se puede observar, para decretar la prisión preventiva considera en este caso la Corte exclusivamente la naturaleza y gravedad del hecho cometido, como elementos abstractos de valoración, acercándose así peligrosamente a una anticipación de la pena. Así, al resolver sobre la solicitud de cautelares, omite la Corte la referencia a antecedentes adicionales referidos al caso concreto, que permitiesen formar un necesario juicio prospectivo sobre la conducta futura de los imputados y el peligro que éstos eventualmente revestirían para la seguridad de la sociedad. Respecto al primer elemento —gravedad de la pena asignada al delito—, señala la ley que cuando el delito tuviese asignada pena de crimen, se entenderá especialmente que el imputado reviste un peligro para la sociedad. Analizando dicho supuesto nos encontramos con un obstáculo muchas veces insalvable para la aplicación de la prisión preventiva en casos de criminalidad económica: lo bajo de las penas asociadas a los delitos económicos —sin perjuicio de la especial mención que se hará al lavado de activos—. El criterio que se analiza, pese a su naturaleza cercana a un derecho penal de autor, contrario sensu permite salvaguardar el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, evitando que la imposición de una medida cautelar sea más gravosa que la pena esperable. En hipótesis de faltas o delitos con pena asociada no privativa

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SCA de Santiago, de 30.11.2012, ingreso N° 3293-2012.



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 o restrictiva de libertad34, la aplicación de lo dispuesto en el art. 124 CPP y 141 literal a) cobra relevancia, excluyendo de plano la aplicación de medidas cautelares personales con excepción de citación. En estos casos, por aplicación del principio de proporcionalidad35 que rige las medidas cautelares, el juez atendida la pena esperable, deberá optar por decretar una medida cautelar menos gravosa para el imputado. Como segundo criterio señala la ley, el número de delitos que se imputaren. Esta situación merece especial análisis respecto de los delitos económicos. En estos casos, no será extraña la existencia de concursos reales e ideales. Por ejemplo, en casos como el de colusión de las farmacias —sin perjuicio de que todavía no se ha resuelto si las conductas son constitutivas de delito36—, no existe un único acuerdo de precios, sino que muchos sucesivos, lo que constituiría un concurso real. En el caso del concurso ideal, es posible encontrar concursos homogéneos y heterogéneos, dependiendo si la acción realiza varias veces el mismo tipo penal, o corresponde por el contrario a la realización de ilícitos diferentes, en ambos casos frente a una sola conducta. Un típico ejemplo de concurso ideal homogéneo es el de la responsabilidad por el producto: una sola conducta —poner el producto a la venta o no retirarlo— provoca múltiples resultados lesivos. En el caso de los concursos heterogéneos, suele suceder que un mismo ámbito de la actividad económica esté vinculado a distintas áreas regulatorias, cada cual con sus propios delitos. Algo de esto se puede observar en el llamado caso La Polar, donde se imputa a la vez entregar información falsa a la Superintendencia de Valores y Seguros, a la Superintendencia de Bancos y al Mercado. Si bien no necesariamente constitutivos de concurso ideal, si emanan todos los delitos imputados de los mismos hechos. Cabe preguntarse en qué medida el número de delitos debe ser evaluado de igual manera en el caso de la teoría de concursos y en la decisión sobre la prisión preventiva. En este último caso, el juicio debe ser principalmente prospectivo, es decir, debe permitir decidir sobre la peligrosidad futura, y no retrospectivo, es decir, basado en la culpabilidad del sujeto, como sucede en la decisión sobre el fondo de la causa. Interpretado en clave prospectiva, sólo debieran ser relevantes aquellos casos de concursos en que se evidencie una disposición criminal múltiple. En un caso como el de las farmacias, el contexto es una suerte de acuerdo marco, de modo que, si bien cada hecho se puede valorar por separado, la disposición criminal se ve principalmente reflejada en ese primer acuerdo. Lo mismo sucede en el caso de los concursos ideales. En tercer lugar, encontramos como criterio orientador de la peligrosidad para la sociedad la existencia de procesos pendientes, cuando en dichos procesos pendientes existan Por ejemplo, arts. 494 N° 19, 495 y 496 Código Penal (en adelante CP). Véase López y Horvitz (2002): p. 353 y ss. 36 Véase la polémica al respecto entre Jean Pierre Matus y Héctor Hernández. Hernández (2012): pp. 147167; Matus (2012): pp. 318-356; El Mismo (2013): pp. 314 a 362. 34 35

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios medidas cautelares, la reincidencia cometida durante libertad condicional o alguno de los beneficios de la Ley 18.216, todos criterios para acreditar la habitualidad del imputado en la realización de conductas delictivas, esto es, la peligrosidad social del individuo. Nuevamente, en este ámbito resulta complejo que se den los presupuestos, considerando que el delincuente empresarial normalmente no ha participado antes en contextos delictivos. Mención especial a este respecto, reviste la procedencia salidas alternativas, en especial de acuerdos reparatorios, atendido que operan respecto de delitos contra bienes jurídicos de carácter patrimonial según lo dispuesto en el art. 241 CPP. De conformidad al art. 242 CPP, una vez cumplidas sean las condiciones del acuerdo, el tribunal decretará el sobreseimiento definitivo de la causa, impidiendo con esto que dicha investigación pueda ser utilizada para la configuración de esta causal. Así, el imputado habrá tenido previamente la posibilidad de pagar para evitar una condena. Por último, la ley hace referencia a haber actuado en grupo o pandilla. Si bien suele ser el caso que en los delitos empresariales actúan dos o más personas para llevar a cabo el hecho punible, no es posible normalmente hablar de pandilla en términos penales. Para dar un ejemplo, los directivos de la empresa Braun Medical responsables del caso ADN Nutricomp, si bien actuaron coordinadamente, no se puede decir que dicha coordinación obedezca a lo que comúnmente se entiende por pandilla. En efecto, el término pandilla en su uso común en Latinoamérica37, se reserva para grupos callejeros, normalmente vinculados a barrios o zonas de la ciudad. Actuar en grupo tiene el mismo sentido. La idea de grupo, en este ámbito y a diferencia de la banda, se sostiene en la idea de personas que actúan de manera más o menos equivalente en un mismo contexto situacional, siendo ese contexto habitualmente el de la delincuencia callejera y violenta. A diferencia de la pandilla, no hay un sentido de permanencia en el grupo. Como es evidente, entonces, estos conceptos no se aplican –por regla general- a la delincuencia empresarial38. c) Peligro para la seguridad del ofendido.

Como tercer criterio orientador para determinar la existencia de una necesidad de

Véase al respecto el informe del Departamento de Seguridad Pública de la OEA “Definición y Categorización de Pandillas”, Washungton DC, Junio de 2007, pp. 33 y ss., disponible en http://www.oas. org/ dsp/documentos/pandillas/Informe.Definicion.Pandillas.pdf (revisado el 08.03.2014). 38 Es posible advertir una interpretación diferente en la decisión sobre la prisión preventiva en el caso La Polar, donde si bien no se hace mención específica a este elemento, el Tribunal de Garantía hace referencia a la existencia de una verdadera organización. Véase. EMOL, “Ejecutivos de La Polar quedaron en prisión tras extensa audiencia” Emol, 16.12.2011, disponible en http://www.emol.com/noticias/ economia/2011/ 12/16/517332/xxx.html (visitado el 08.03.2014). Citada la Jueza de Garantía, dentro de las consideraciones para conceder la prisión preventiva, habría señalado que "se trata de un grupo de personas que se encontraban perfectamente organizadas, con conocimientos técnicos y largos años de trabajo mancomunado". 37



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 cautela señala el legislador que la prisión preventiva se decretará en caso que existieren antecedentes calificados que permitiesen constatar que el imputado representa un peligro para la seguridad del ofendido. Añade el art. 140 inc. final CPP que dicha causal concurrirá cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que el imputado realizará atentados en contra del ofendido, o en contra de su familia o de sus bienes. Dicha causal, al poder constituir una verdadera presunción de peligrosidad del imputado basada en una sospecha de futuro atentado contra la víctima, sus bienes o su familia39, resulta acreedora de las mismas críticas sobre su legitimidad formuladas respecto al peligro seguridad para la sociedad ya referidos. La posibilidad de un ataque directo contra la víctima, que pudiese afectar su vida o su integridad física, resulta en contextos de criminalidad económica a lo menos improbable. Si bien existe la posibilidad de que el imputado pretenda tomar algún tipo de represalia contra la víctima por haberla denunciado o por sostener la imputación en su contra, dicha amenaza no se presenta de manera intensa en este tipo de delitos atendidas sus formas de realización orientadas mayoritariamente hacia el patrimonio de la víctima, más que a su persona. Asimismo, la aplicación de dicha causal, como ha señalado López40, se encuentra doblemente limitada dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, la medida cautelar del art. 155 literal g) CPP permite en la mayoría de los casos resguardar la integridad de la víctima, de su patrimonio y su familia. La prisión preventiva se reservará, entonces, a amenazas especialmente intensas para la víctima, en las cuales la libertad del imputado resulta particularmente peligrosa para ésta. Del mismo modo, el deber que posee el Ministerio Público (arts. 6 y 78 CPP) de adoptar o solicitar medidas de protección a la víctima, y ésta a solicitarlas (art. 109 literal a) CPP) permiten por otros medios, resguardar su integridad reduciendo las posibilidades de un eventual ataque por parte del imputado. De igual manera, suele suceder que los delitos económicos sean delitos sin víctima, con un bien jurídico protegido de carácter colectivo. Desde un punto de vista formal, esto desde ya impide configurar un eventual peligro para la víctima. En otros casos, si bien los bienes jurídicos protegidos pueden ser de carácter personal, los delitos se tipifican como delitos de peligro abstracto, unas de las técnicas preferidas del Derecho penal empresarial41. En otros casos, pudiendo de hecho asumirse la existencia Marín (2002): p. 39. López y Horvitz (2002): p. 417. 41 Véase, sobre la predilección de los delitos de peligro abstracto y los bienes jurídicos colectivos, por ejemplo, Tiedemann (2010): pp. 22-25; Wittig (2011): pp. 32-34. 39 40

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios de víctimas, estas pueden ser difíciles de determinar42. En todas estas hipótesis falla el presupuesto básico de la causal que analizamos, esto es la posibilidad de identificar una víctima que esté en peligro. Incluso existiendo una víctima clara e identificable, difícilmente existe un peligro para ella. Ahora bien, en los casos de concurrencia de dicha circunstancia, el peligro para la víctima, su familia o su patrimonio puede analizarse desde dos puntos de vista, eventualmente relacionados entre sí. Por una parte, puede entenderse que hay un peligro de repetición de la conducta imputada en perjuicio de la víctima. Esto sucede por ejemplo, en contextos de abuso, como en la violencia intrafamiliar. La prisión preventiva —u otra medida suficiente— evita en estos casos que se mantenga ese contexto de abuso y que el delito particular se vuelva a cometer. Por otro lado, la prisión preventiva puede evitar venganzas por parte del imputado. En primer lugar, la posibilidad de “venganza” por parte del imputado se vincula normalmente con el potencial ejercicio de violencia física de parte de éste hacia la víctima. La prognosis de este peligro no se puede dar por acreditada solamente por la existencia de una animadversión por parte del imputado hacia la víctima. Mal que mal, la mayoría de la gente no resuelve sus conflictos de manera violenta o mediante la comisión de un delito. Particularmente en el caso de los delitos empresariales, estos se suelen caracterizar precisamente por la ausencia de medios violentos implicados en su comisión. En ese sentido, estar en presencia de un delito económico pareciera indicar una inclinación del autor por el empleo de medios no violentos, descartando en principio un peligro para la integridad de la víctima. Pero incluso negando lo anterior, es difícil acreditar que exista una animadversión hacia la víctima o su familia que pudiese incidir en un peligro futuro. En los casos en que el número de víctimas ha sido alto (piénsese en casos como el de la colusión de las farmacias o los esquemas ponzi como el de Bernard Madoff), la elección —si es que la hay— de la víctima fue algo anónimo o aleatorio. Considerando que el móvil de la comisión del ilícito suele ser la codicia, rara vez existirá un vínculo emocional con la víctima. Ella es, en su individualidad, irrelevante. Por otra parte, en muchos de estos casos no es la víctima quien realiza la denuncia, sino que son órganos administrativos que han iniciado una investigación. En relación al peligro, es en muchos casos el imputado quien se encuentra en una posición vulnerable ante la posibilidad de sufrir la venganza de una multiplicidad de víctimas. Así, sólo en algunas hipótesis puntuales, como por ejemplo casos de estafa o, especialmente, de apropiación indebida, basados en relaciones contractuales personalizadas, es que podría producirse una animadversión del imputado hacia la 42

Considérese, por ejemplo, ciertos delitos en el ámbito del mercado de valores o de la libre competencia.



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 víctima o su familia, pese a que, nuevamente, suele estar ausente la proclividad a la violencia por parte del autor. Igualmente, en relación al peligro de repetición del hecho ilícito, debido a la estructura propia de los delitos económicos, en la cual su realización normalmente necesitará de una cierta contribución de parte de la víctima —cuando existe una—, en el sentido de poner a disposición su patrimonio en beneficio del imputado, no es usual que dicho patrimonio se vea amenazado a futuro. Así por ejemplo, en la estafa la víctima es objeto de un engaño. Luego del primer engaño la víctima no estará nuevamente inclinada a interactuar con el imputado, de modo que el peligro para su patrimonio dejará de existir. Si bien sólo aquellos delitos que consisten en derivaciones de la estafa requieren algún tipo de engaño como elemento típico, la mayoría de los delitos económicos tienen como elemento de común concurrencia el hecho de que en alguna medida se requiere actuar de manera engañosa o subrepticia como forma de poder cumplir con el fin; en estas hipótesis, la víctima no volverá a confiar en el individuo, no le dará el espacio para un nuevo abuso. d) Peligro de fuga. Un cuarto fundamento para decretar la prisión preventiva es el peligro de fuga. Dicha causal permite asegurar los fines del procedimiento en cuanto persigue resguardar la presencia del imputado respecto de la ejecución de la pena que eventualmente se dictará43. Pese a que su legitimidad no se encuentra en entredicho, se ha sostenido44 que el peligro de fuga no correspondería en nuestro sistema a un fundamento general que faculta al juez a decretar la prisión preventiva, sino que por el contrario, su procedencia se limitaría a casos puntuales como lo serían la no comparecencia injustificada del imputado previamente citado, las hipótesis contempladas en el art. 141 inc. final, y en relación al incumplimiento de la obligación de comparecencia impuesta al imputado. Dichos argumentos, si bien atendibles a la luz de la regulación de la prisión preventiva contemplada en los tratados internacionales suscritos por Chile, carece de sustento legal. En efecto, en primer lugar cabe señalar que el tenor literal art. 140 literal c) CPP es claro en incluir al peligro de fuga como un fundamento autónomo de la prisión preventiva, plenamente equiparable a las otras hipótesis ya descritas. Nada hace suponer que el legislador para este caso haya efectuado una excepción, diferenciándola del resto de los supuestos. Igualmente, los casos excepcionales de procedencia de la prisión preventiva contemplados en los arts. 33 inc. 3°, 141 inc. final, y 146 del CPP, si bien encuentran su justificación en el peligro de fuga, no limitan ni excluyen la procedencia de la causal genérica, sino por el contrario, la reafirman como criterio 43 44

López y Horvitz (2002): p. 409. López y Horvitz (2002): p. 409 y ss.

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios general, aplicable incluso a situaciones especiales, donde excepcionalmente es ésta procedente. Las consideraciones a nivel supralegal si bien resultan atendibles, requerirán para su implementación de un pronunciamiento al respecto de los órganos competentes momento hasta el cual la disposición se mantiene plenamente aplicable. Pese a que nuestro legislador no ha definido qué se entiende por peligro de fuga, ni cuando un imputado se encuentra en calidad de fugitivo, podríamos utilizar como criterio orientador el indicado en el § 112 Inc. 2 N° 2 de la StPO que establece su concurrencia cuando “en atención a la ponderación de las circunstancias del caso, exista un peligro de que el imputado se reste del procedimiento”, siendo a su vez fugitivo el imputado “que se encuentra en el extranjero y ha ignorado las citaciones para comparecer ante un tribunal”45, o bien que “ha abandonado su domicilio y no señalado uno nuevo”46. Para determinar el riesgo de fuga debe efectuarse una ponderación de los elementos que hablan a favor, como en contra de ésta. Para la acreditación de estas circunstancias no se exige la formación de plena certeza por parte del tribunal, sino sólo el alto nivel de sospecha47. La práctica indica que, además de elementos del caso particular, para considerar que concurre dicha causal deberá tomarse en cuenta el arraigo social del individuo; la pena probable, en especial la probabilidad de que la pena vaya a tener que ser cumplida de forma efectiva y la probabilidad de condena. Respecto al arraigo, cuando Sutherland identifica la delincuencia de cuello blanco, precisamente caracteriza a dichos autores como personas socialmente integradas48. Esto hace que ya en la conceptualización de este tipo de delincuencia el fundamento del peligro de fuga se vea negado. Sin embargo, el arraigo social quedará en segundo plano si el peligro de recibir una condena alta para el imputado es demasiado grande. Al respecto, lo cierto como se ha señalado es que los delitos normalmente asociados a la actividad empresarial —a excepción del lavado de activos— no suelen tener asociadas penas demasiado altas y, en cualquier caso, suficientemente bajas para acceder a alguno de los beneficios de la ley 18.216. Sin perjuicio de lo anterior, otra de las características de la delincuencia empresarial es la complejidad de las conductas. Esto genera una dificultad para determinar no sólo la participación del imputado, sino que la existencia misma del delito. La baja probabilidad de condena es un argumento para pensar que la fuga no es particularmente conveniente para el imputado. Por otro lado, las bajas penas asociadas, unido a la complejidad de las investigaciones asociadas a esta clase de delitos, predisponen al Ministerio Público a Roxin (1998): §30 Nm. 9. Volk (2010): p. 58. 47 Volk (2010): p. 58. 48 Sutherland (1940): pp. 8 y 9. 45 46



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 terminar los juicios por medio de salidas alternativas que no implican condena y, mucho menos, privación de libertad. Por último, en estos casos siempre exista la posibilidad de reemplazar la prisión preventiva por la caución contemplada en el artículo 146 CPP, una medida que no debiera ser difícil de cumplir respecto de imputados que pueden acceder con cierta facilidad a sumas de dinero. e) La suficiencia de otras medidas. Incluso en los casos en que se dan algunos de los presupuestos de la prisión preventiva, es necesario que, en virtud del inciso 2° del artículo 139 del CPP, las demás medidas cautelares personales sean estimadas en el caso concreto como insuficientes. Dichas disposición reafirma el carácter de ultima ratio que subyace a la prisión preventiva, haciéndola procedente sólo excepcionalmente, en caso que las medidas cautelares contempladas en el Título V, Libro I CPP sean insuficientes49. Si bien algunas de las medidas del artículo 155 del CPP podrían servir para mantener al imputado alejado de la empresa o sus miembros —específicamente los literales e) y f)—, dado que el listado es taxativo, no es posible imponer medidas que ataquen más directamente el problema, como la prohibición de ejercer sus actividades laborales mientras se mantenga vigente la medida. Por supuesto, tras semejante medida, entrarían nuevos derechos a ponderar, como el derecho a la libertad laboral, pero posiblemente se atacaría directamente el problema del peligro de comisión de un nuevo ilícito. 1.2. Fomus boni iuris Además de los requisitos referidos al peligro en la demora que se explicaran más arriba, el artículo 140 del CPP exige en sus literales a) y b) que para decretar la prisión preventiva deben existir antecedentes tanto de la existencia del delito que se imputa, como de la participación de imputado en los hechos —apariencia del buen derecho50—. Lo dispuesto en los referidos literales exige a los intervinientes efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito de la pretensión invocada, en concreto respecto de la existencia del delito y la participación punible que en este le correspondió al imputado51. Atendido que —como se ha señalado— la prisión preventiva representa la medida cautelar personal más gravosa contemplada en nuestro ordenamiento, el estándar de Marín (2002): p. 34. Marín (2002): p. 14. 51 López y Horvitz (2002): p. 354. 49 50

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios acreditación exigible respecto de la existencia del delito y la participación del imputado necesario en este caso es el que la doctrina ha denominado “fuerte sospecha”, mayor a la exigible, por ejemplo, para presentación de una denuncia o querella, o bien para decretar el arraigo del imputado, pero menor a la certeza propia de la sentencia condenatoria52. Si bien el requisito no varía en su esencia en materia delitos económicos y empresariales, las propias particularidades de este tipo de delitos generan problemas prácticos para determinar la existencia del humo del buen derecho. A continuación se revisan dichos problemas en relación a ambas exigencias relativas a este presupuesto. a) Existencia del hecho punible. Si bien el requisito está pensado para representar un problema de carácter fáctico —si los hechos imputados sucedieron o no—, sólo una adecuada subsunción de la conducta imputada en algún tipo penal permitirá aseverar que estamos frente a la existencia de un hecho punible. Así, el problema no sólo es fáctico, sino que también jurídico, toda vez que lo hechos deben existir y ser subsumibles en un tipo penal. Una característica de la criminalidad empresarial es que muchas veces el ejercicio de subsunción es más complejo que en la delincuencia tradicional. Esto tiene que ver tanto con problemas inherentes a las operaciones comerciales, como con el estado actual de nuestra legislación. Como ejemplo se puede hacer referencia al ya mencionado caso de la colusión de las farmacias, donde, ante la inexistencia de un tipo penal que sancione directamente la conducta, surge la discusión sobre si dichas conductas son subsumibles o no dentro el tipo penal del artículo 285CP53. Ante semejante incertidumbre corresponde al juez resolver la pregunta, ya sea decidiendo a favor de la plausibilidad de la subsunción planteada, o asumiendo la incertidumbre como impedimento para la respectiva prognosis sobre la existencia del delito. Sólo mediante un ejercicio semejante por parte del órgano adjudicador será posible dar por acreditado este requisito y no mediante la simple formulación de una imputación realizada por el Ministerio Público. b) Participación del imputado. Uno de los problemas tradicionales de la delincuencia empresarial es la imputación de la conducta a individuos específicos. Dada las complejas relaciones en que se realizan Sobre los distintos grados de sospecha en la doctrina alemana, véase Volk (2010): p. 31 y ss.; Roxin (1998): § 37, Nm. 13 y ss. 53 Véase la polémica al respecto entre Jean Pierre Matus y Héctor Hernández. Hernández (2012): pp. 147167; Matus (2012): pp. 318-356; El Mismo (2013): pp. 314 a 362. 52



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 las conductas, establecer quiénes son realmente responsables por los ilícitos resulta en muchos casos una operación compleja y no exenta de cuestionamientos. Ejemplos de estos problemas sobran. En su trabajo doctoral sobre responsabilidad individual en grandes empresas54, Rotsch identifica algunos problemas particulares, que aquí no cabe abordar en profundidad, pero sí hacer referencia a ellos55. En primer lugar, se refiere a los problemas de causalidad56. En dicho ámbito, cabe preguntarse en qué medida se puede acreditar la causalidad general cuando no está claro el proceso por el cual el daño de produce (típico ejemplo es el caso de Lederspray57) o la causalidad cumulativa, esto es que el daño se produce sólo por suma de la acción antijurídica realizada por varios58. Problema central a este respecto es el caso de las decisiones colectivas, donde quien ha concurrido a un voto de mayoría puede alegar que su aporte no fue causalmente necesario. Por otra parte, se generan problemas de autoría y participación, en términos de definir quién detenta el dominio del hecho59. Dichas dificultades si bien no resultan centrales para definir la existencia de la participación, sí incidirán en su grado. Por otra parte, suma relevancia adquiere hoy en día en esta materia el problema sobre el abuso de la utilización del concepto de posición de garante para imputar a los miembros de la empresa conductas realizadas materialmente por sus subordinados60. ¿En qué medida es responsable una persona que no dio la orden, sino que simplemente no evitó el hecho? Por último, la delincuencia económica enfrenta desafíos respecto de la imputación a nivel de tipo subjetivo, concretamente respecto de la acreditación el dolo. ¿En qué medida los directivos de una empresa tienen real conocimiento de lo que pasa en ella?61 En la práctica, los problemas recién descritos han recibido poca atención, al extremo que muchas veces la imputación personal se da por supuesta. Sin embargo, es necesario que no sólo el tribunal de fondo se haga cargo de ellas, sino que también el tribunal de garantía que decide sobre la prisión preventiva y la Corte respectiva en caso de apelación. Rotsch (1998). Cabe señalar que algunos llevarán, en la práctica, a negar la existencia del delito, y, por tanto, corresponden más a la hipótesis del literal a que del literal b del artículo 140 CPP. 56 Rotsch (1998): pp. 89 y ss. 57 BGHSt 37, 106, 131. Sobre este caso véase Puppe (1990): p. 30. 58 Sobre la problemática de la causalidad cumulativa véase Roxin (2006): § 11, Nm. 19. 59 Rotsch (1998): pp. 131 y ss. 60 Rotsch (1998): pp. 187 y ss. 61 Rotsch (1998): pp. 207 y ss. 54 55

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios 2. Prisión preventiva en la práctica No es posible aquí hacer el análisis cuantitativo que sería necesario para determinar la relación que se produce en la práctica de los tribunales nacionales respecto de la prisión preventiva y los delitos empresariales. Eso implicaría identificar regularidades estadísticas que guían la práctica de los tribunales que exceden el alcance de este trabajo. Aquí, en cambio, se hará una diferenciación en los casos de alta exposición pública — donde es posible identificar algunas prácticas— y en casos de baja exposición pública donde, más bien, cabe basarse en ciertas percepciones de los partícipes en el sistema. 2.1. Casos de baja exposición pública En este grupo, como es evidente desde un punto de vista estadístico, caen la mayoría de los casos relativos a delincuencia empresarial. Al respecto, cabe destacar que la interpretación de la opinión pública respecto de la formalización de la investigación tiende a ser la de una situación injuriante para el imputado, antes que una garantía para el ejercicio de sus derechos. Esto ha llevado a que muchos intervinientes consideren la mera amenaza de una formalización como una forma de presión para llegar a acuerdos en las investigaciones por delitos económicos, situación que evoca la instrumentalización en que por ejemplo ha derivado en EE.UU. la aplicación del llamado plea bargaining62. En los casos más graves, esta medida de presión se complementa con la solicitud de la prisión preventiva, por más improbable que sea que esta se conceda. En la práctica y considerando las penas relativamente bajas para los delitos económicos y empresariales en Chile y la posibilidad de que se aplica una medida de la ley 18.216, pudiendo cumplirse la pena en libertad, es posible que el imputado deba temer más la posibilidad de una formalización y la prisión preventiva, antes que una condena efectiva63. 2.2. Casos de alta exposición pública Distinto es el caso de los procesos de alta exposición pública. En ellos existe una exigencia de castigo por parte de la opinión pública. Esto hace que muchas veces el Ministerio Público se vea en la necesidad de perseguir hechos respecto de los cuales la posibilidad de una sentencia condenatoria es algo —incluso ante sus propios ojos— difícil de conseguir64. Ante semejante incertidumbre, muchas veces es la posibilidad de conseguir que se decrete la prisión preventiva una forma de responder ante la exigencia pública

Véase Correa y Reyes (2012): pp.29 y ss. Winter (2013b) 64 Winter (2013b) 62 63



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 de sanción, convirtiéndose a la prisión preventiva en una suerte de pena anticipada65 o alternativa sancionatoria66. Por supuesto, para poder obtener la prisión preventiva se requiere que la imputación sea por un hecho que revista la gravedad suficiente como para hacerlo merecedor de dicha medida cautelar. Si bien en algunos casos es posible que la naturaleza del hecho revista efectivamente dicha entidad, —aunque en definitiva las penas dictadas posteriormente no sean de cárcel67—, existen otros donde se utilizan algunas herramientas para elevar la gravedad del hecho y hacerlo así susceptible de prisión preventiva. Una de ellas es aprovechar la amplitud de algunos tipos penales como por ejemplo el de lavado de activos, de modo que, aunque difícilmente se sostenga la imputación ya a nivel de acusación, al menos será posible lograr que la plausibilidad de la imputación sea suficiente para la evaluación de los méritos de la solicitud de prisión preventiva68. Conclusiones Pensando en que la menor aplicación de la prisión preventiva a casos de delincuencia económica o empresarial —bajo el argumento de su naturaleza o arguyendo características criminológicas propias de los autores de los mismos— podría ser una fuente de desigualdad dentro del sistema penal69, a través de este trabajo se ha mostrado que en sí misma la prisión preventiva como institución no representa una fuente de desigualdad, ni una forma de favorecer a los poderosos o a cierto tipo de delincuencia. Por el contrario, su escasa aplicación respecto a la delincuencia económica o empresarial obedece exclusivamente a su regulación legal y a sus finalidades inherentes, sin perjuicio que éstas puedan ser precisamente el reflejo de un sistema penal pensado para criminalizar conductas propias de la marginalidad. En ese sentido, los requisitos relativos a la necesidad de cautela tienden a no estar presentes o ser extremadamente difíciles de satisfacer en los delitos económicos No es posible asimilar dogmáticamente la prisión preventiva a la pena en términos de función expresa, como ya se ha indicado, sin embargo, eso no implica que los actores del sistema y la opinión pública en la práctica, le otorguen un significado diverso. 66 Winter (2013b) 67 Por ejemplo, en el caso ADN-Nutricomp, en que si bien finalmente se condenó por delito contra la llamada salud pública y se otorgó a los imputados beneficios de la ley 18.216, la prisión preventiva se obtuvo sobre la base de imputar el homicidio, algo que no puede considerarse realmente exagerado (Véase Winter (2013): pp. 346-348). 68 Así, en los casos de lucro en las universidades, en la vertiente de cohecho en la CNA y en el caso La Polar, si bien en este último el Juzgado de Garantía rechazó la imputación del lavado de activos e igualmente decretó la prisión preventiva. Véase Winter (2013b). 69 Como señalara Hernández, si bien el Derecho penal no tiene como finalidad generar igualdad, no puede tampoco ser una fuente de desigualdad. Véase Hernández (2005): p. 103. 65

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Centro de Estudios Penales y Penitenciarios y empresariales. La irrelevancia de la persona de la víctima —si es que la hay—, así como al escasa animadversión respecto de ella por parte del imputado, sumado al hecho que muchas veces son precisamente los órganos estatales los que descubren e inician la persecución del hecho, hacen que rara vez exista un peligro para la víctima. Igualmente, la desaparición de la oportunidad para delinquir nuevamente, las bajas penas esperadas y las formas especiales de comisión, hacen que la acreditación del requisito peligro para la sociedad sea en la práctica un obstáculo difícil de superar. Tampoco se constata generalmente la presencia un peligro de fuga, por la integración social de los imputados y la baja probabilidad de condena efectiva o de penas altas, sumado a la posibilidad más que usual de terminar la causa por medio de una salida alternativa que traerá consigo el sobreseimiento definitivo de la investigación. Por último, tampoco hay un peligro para la investigación, en consideración a que a la altura de la formalización, suele existir ya una investigación administrativa u otra forma de advertencia al imputado para que haya tenido tiempo de deshacerse de la prueba necesaria o de inducir a su favor a testigos o coimputados. Igualmente, en materia de delincuencia empresarial existen problemas para enmarcar la conducta realizada dentro de un delito específico, así como para determinar la participación punible del imputado, lo que pone barreras adicionales para determinar la concurrencia de los presupuestos materiales contemplados en las literales a) y b) del art. 140 CPP. Por último, cabe hacer referencia a lo que sucede en la práctica con la prisión preventiva en los delitos económicos y empresariales. Si bien lo normal es que no se decrete, su solicitud —al igual que la de formalización de la investigación— puede utilizarse por el órgano persecutor como medio de presión para negociar una salida alternativa o un procedimiento abreviado70. En el caso de delitos de connotación mediática, por otro lado, existe el peligro de que la prisión preventiva se convierta en la forma que tienen los órganos de persecución de conseguir un equivalente a la sanción, de modo de satisfacer a la opinión pública. En términos dogmáticos no es admisible sostener que la prisión preventiva sea un adelantamiento de la pena, toda vez que ambas instituciones obedecen a fundamentos distintos. La prisión preventiva en cuanto medida cautelar personal, estará destinada a asegurar los fines del procedimiento, mientras que la pena persigue un fin sancionatorio. Lo anterior no obsta a que la práctica a la luz de los órganos de persecución y de la opinión pública la prisión preventiva sea vista como una pena anticipada.

Sobre los vicios en la conformidad del acusado respecto al procedimiento abreviado y su tratamiento, véase Correa y Reyes (2012): pp. 100 y ss. 70



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Perspectica Penal Actual /N° 3/Año 2014 Considerando que el estándar de convicción judicial exigido para decretar la prisión preventiva es menor al necesario para una condena, subyace el peligro por parte del Ministerio Público, en consideración a la creciente exigencia por más sanciones y mayores penas, de solicitarla arbitrariamente, aún a sabiendas de su improcedencia, o bien por parte del juez, de relajar los estándares necesarios para su imposición, decretándola en casos en los que no resulta necesaria según sus finalidades, utilizándola por el contrario como medida de presión para el imputado o como una forma de satisfacer a la opinión pública. Al respecto cabe estar vigilantes.

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