\"Principios, reglas y garantías propias del Derecho Público en la prestación privada de servicios económicos de interés general\", REDA n. 158/2013.

PRINCIPIOS, REGLAS Y GARANTÍAS PROPIAS DEL DERECHO PÚBLICO EN LA PRESTACIÓN PRIVADA DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL: EL CASO EMBLEMÁTICO DEL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

DOLORS CANALS I AMETLLER .......................................................................................................................................................................... Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Girona

Revista Española de Derecho Administrativo 158 Abril – Junio 2013 págs. 127 a 155 SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. EL TRASPASO DE TAREAS PROPIAS DE LA ESFERA PÚBLICA A LA ESFERA PRIVADA. 2. DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS A LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. REGULACIÓN DEL MERCADO Y OBJETIVACIÓN DE LO PÚBLICO. 2.1. Regulación del mercado y objetivación

de lo público en la prestación de servicios económicos de interés general por operadores privados. 2.2. Principios comunes: universalidad, igualdad, continuidad y adaptabilidad en la prestación de los servicios públicos y servicios de interés general. Carácter asequible de los precios y calidad de los servicios liberalizados. 2.2.1. Principios comunes: universalidad, igualdad, continuidad y adaptabilidad en la prestación de los servicios públicos y servicios de interés general. 2.2.2. Carácter asequible de los precios y calidad de los servicios liberalizados. 2.3. La garantía de acceso de los ciudadanos a los servicios de interés general: obligaciones de servicio público y servicio universal. 2.4. De la «cláusula de progreso» de los servicios públicos a la «cláusula de mercado» del servicio universal. 3. PRINCIPIOS Y REGLAS DE DERECHO PÚBLICO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS POR OPERADORES PRIVADOS. 3.1. Principio de no discriminación, principio de igualdad y relaciones entre particulares. No discriminación entre operadores e igualdad entre usuarios. 3.2. Las obligaciones de servicio público y servicio universal como componente público de la prestación privada de servicios de interés general. La aplicación supletoria de la legislación de contratos públicos. 3.3. Protección de los ciudadanos ante la disposición del interés general por operadores económicos en régimen de libre competencia y posición de supremacía. A. La aplicación de reglas de Derecho administrativo a las relaciones jurídicas entre usuarios y operadores privados. B. La reglamentación pública de los contratos entre usuarios y operadores privados. C. La protección de los usuarios más allá del Derecho de consumo. La protección cualificada de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas. 4. GARANTÍAS PROPIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LAS RELACIONES ENTRE USUARIOS Y OPERADORES PRIVADOS. 4.1. La garantía procesal: el procedimiento administrativo de resolución de controversias entre usuarios y operadores privados.

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4.2. La garantía jurisdiccional: la apertura de la jurisdicción contencioso-administrativa a la resolución de litigios entre particulares. 4.3. La garantía patrimonial: derecho a indemnización por interrupción temporal del servicio. 4.4. La garantía institucional: la participación del «Ombudsman» en la protección de los derechos de los ciudadanos en la prestación privada de servicios económicos de interés general.

RESUMEN: En los últimos tiempos, distintas tareas propias de la esfera pública se están cediendo a la esfera privada, siendo ejemplo ilustrativo la prestación de servicios económicos de interés general por operadores privados, entre ellos, los servicios de comunicaciones electrónicas. Este proceso podría llevarnos a concluir que las normas de Derecho público van siendo desplazadas por las normas de Derecho privado y por las reglas de la libre competencia. Sin embargo, la rectificación parece dirigirse hacia un proceso inverso, es decir, hacia la aplicación de principios, reglas y garantías propias del Derecho administrativo a ciertas relaciones existentes entre los operadores privados de servicios económicos de interés general y los ciudadanos usuarios de tales servicios.

ABSTRACT: In recent times, many public sector activities have been transferred to the private sector. Provision of services of general economic interest by private operators, including electronic communications services, is a specific example. This process could lead us to the conclusion that Public Law standards are being displaced by the rules of Private Law and the rules of free competition. However, rectification seems to be following a reverse process, i.e. towards the application of principles, rules and guarantees of Administrative Law to certain relationships between private operators of services of general economic interest and citizens using such services.

PALABRAS CLAVE: Servicios económicos de interés general; servicio público; comunicaciones electrónicas; Derecho Administrativo; Derecho privado; protección de consumidores y usuarios.

KEYWORDS: Services of general economic interest; public service; electronic communications services; Administrative Law; Private Law; consumer protection.

1.

INTRODUCCIÓN. EL TRASPASO DE TAREAS PROPIAS DE LA ESFERA PÚBLICA A LA ESFERA PRIVADA

A lo largo de las últimas dos décadas venimos asistiendo a un proceso progresivo de traslado a agentes privados de tareas tradicionalmente en manos de las instancias administrativas. Los supuestos son diversos, como así también las causas y justiŁcaciones, entre las que a mi parecer sobresalen dos: por una parte, las sucesivas liberalizaciones de servicios públicos económicos, impulsadas por las instituciones europeas en el marco socioeconómico y normativo que han venido instaurando en los últimos lustros; y, por otra, la incapacidad de las administraciones ordinarias para ejercer algunas de sus funciones con la eŁcacia y eŁciencia requeridas, así como para hacer frente a la imparable innovación tecnológica vinculada a la prestación de concretos servicios económicos esenciales, antaŞo servicios públicos. Ejemplo emblemático de este proceso lo constituye, sin duda, el sector de las comunicaciones electrónicas, si bien las consideraciones que a continuación se realizan son extrapolables, en mayor o menor medida, a otros sectores de prestación de servicios económicos de interés general, conocidos comúnmente como «servicios en red».

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Este traspaso o devolución de parcelas propias de la esfera de lo público a la esfera de lo privado, esto es, la cesión de segmentos de actuación pública al sector privado, conlleva una rectiŁcación sustancial de las relaciones EstadoSociedad. Parece implicar, a un mismo tiempo, cambios signiŁcativos en las reglas y ámbito de aplicación del Derecho público, del Derecho administrativo en particular, como rama especíŁca del ordenamiento jurídico propia de las relaciones establecidas entre particulares y poderes públicos1. Una primera aproximación al régimen aplicable a la provisión de servicios económicos de interés general por operadores privados podría llevarnos a concluir que las normas de Derecho público van siendo desplazadas por las normas de Derecho privado y por las reglas de la libre competencia. Sin embargo, la rectiŁcación parece dirigirse hacia un proceso inverso, es decir, hacia la aplicación de principios, reglas y garantías propias del Derecho administrativo a ciertas relaciones existentes entre los operadores privados de servicios de interés general y los ciudadanos usuarios de tales servicios. Dos son las realidades que constatan esta aŁrmación: por una parte, la objetivación del elemento público en la prestación privada de servicios de interés general a través de la categoría «obligaciones de servicio público» y, entre ellas, al obligación de servicio universal; y, por otra, la posición de ventaja, de supremacía si se quiere, o incluso de poder, que parecen detentar los operadores privados de servicios económicos de interés general respecto de los ciudadanos2. Ambas realidades conducen a la aplicación de principios, normas y garantías públicas a ciertas relaciones establecidas entre sujetos privados a los cuales la legislación vigente asigna roles y posiciones en planos marcadamente asimétricos, pese a relacionarse en un entorno de mercado y competencia fruto de la privatización de tareas propias de las instancias administrativas. Las expresiones «tareas propias de las instancias administrativas» o «tareas tradicionalmente en manos de las instancias administrativas» se utilizan por mi parte en sentido amplio. Con ellas me reŁero a actividades, funciones y servicios que han venido ostentando la condición subjetiva de «públicos» en tanto que de titularidad del sujeto «administración pública», bien porque existía por Ley una reserva a manos de la administración –caso especíŁco de los servicios públiSobre ello se ha pronunciado en más de una ocasión ESTEVE PARDO, J.; en concreto, recientemente en «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», Revista de Administración Pública, núm. 189, 2012, pp. 11-40, y, con anterioridad, en «La deconstrucción y previsible reconstrucción del modelo de autorización administrativa», en la obra colectiva dirigida por NOGUEIRA LÓPEZ, A., La Termita Bolkestein. Mercado único vs. Derechos ciudadanos, Thomson-Reuters, Madrid, 2012, pp. 29-42. Y, también, en Lecciones de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2011, pp. 53-54. 2. En este sentido, ESTEVE PARDO, J., «La extensión del Derecho Público. Una reacción necesaria», ob. cit. Sobre el poder o supremacía de los operadores económicos son también de interés las rełexiones de CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C., «Principio de igualdad y prohibición de discriminación en las relaciones jurídico-privadas: la doctrina del Drittwirkung», Revista de las Cortes Generales, núm. 61, 2004, pp. 155 a 217. 1.

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cos económicos–, bien porque se trata de funciones propias de las organizaciones públicas en su calidad de poderes públicos –como es el caso de las funciones públicas vinculadas al ejercicio del poder público o de autoridad pública–. En relación con este último supuesto, puedo traer a colación la cesión de funciones públicas a agentes privados –entidades privadas colaboradoras que ejercen funciones de control, inspección y certiŁcación–; una cesión, en este caso, que posibilita la explotación económica por entidades privadas de funciones vinculadas al ejercicio de la autoridad pública. Este fenómeno tiene ya pleno reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, siendo ilustrativa la regulación contenida en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas de CataluŞa3. Por lo demás, parece ser un fenómeno en clara expansión por el impulso que le está dando la generalización normativa de las medidas de simpliŁcación administrativa sustitutorias del régimen de autorización administrativa, a las que me referiré en breve. Asistimos también a un traslado de clásicas tareas públicas hacia la esfera privada a través del debatido contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, introducido ex novo por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (artículo 11)4. Como es sabido, mediante este contrato se trasladan a manos de particulares –a entidades de derecho privado– la construcción y gestión pero también –y más importante, si cabe– la decisión respecto de importantes bienes públicos –infraestructuras principalmente– ligados al cumplimiento de objetivos de servicio público o a la realización de actividades de interés general5. Y ello, por la clara superioridad técnica del sector privado para la construcción y mantenimiento de infraestructuras complejas –porque la complejidad de las prestaciones que se contratan es una de las características de este contrato público–, a la vez que por las diŁcultades económicas que las administraciones públicas tienen para la Łnanciación de tales infraestructuras. Es en concreto el fundamento económico –y no tanto el componente de colaboración público-privada que caracteriza esta modalidad contractual– lo Me ocupé de ello en CANALS I AMETLLER, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad (control, inspección y certiŁcación), Comares, Granada, 2003; y, más recientemente, en «Las entidades colaboradoras de las administraciones públicas catalanas: rasgos deŁnitorios, actuación y régimen de intervención administrativa», en el libro colectivo dirigido por TORNOS MAS, J., Comentarios a la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones pública de CataluŞa, Iustel, Madrid, 2012, pp. 593 a 626. 4. Más en concreto, artículo 11 del Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 5. Sobre esta modalidad contractual, véanse, entre otros: CARLÓN RUIZ, M., «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado», Revista EspaŞola de Derecho Administrativo, núm. 140, 2008, pp. 653-684; CHINCHILLA MARÍN, C., «El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP)», en Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Público, Fundación Democracia y Gobierno LocalInstitución «Fernando el Católico», Madrid, 2009, pp. 453-488; y, DEL SAZ CORDERO, S., «La concesión de obra pública y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado en la Ley 30/1997, de Contratos del sector público», en Aplicación práctica de los contratos del sector público, Gobierno de la Rioja, 2009, pp. 255-276. 3.

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que lo deŁne como contrato singular, pese a su carácter residual6 –esto es, cuando la prestación no pueda ser contratada a través de otra categoría de contratación–. La peculiaridad del régimen jurídico de este contrato es, pues, la Łnanciación privada de la operación contratada, con lo que la novedad más destacable de esta Łgura, si se compara con otros supuestos de colaboración público-privada vía contrato –concesión de servicio público o de obra pública7–, estriba en que los costes de la infraestructura o equipamiento, es decir, la amortización de las inversiones, se recuperan a lo largo de la vida de la misma. Por ello, el poder de decisión respecto de la infraestructura –de titularidad y carácter públicos en cualquier caso– se halla a manos de las empresas privadas contratistas –quienes, por otra parte, asumen los riesgos asociados al contrato– y no tanto en la administración contratante. Para Łnalizar la descripción del marco general en el que nos situamos, debo referirme a la rectiŁcación indiscutible de los ámbitos de aplicación del Derecho administrativo que trae consigo el proceso progresivo de simpliŁcación administrativa impulsado por la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el cual supone un cambio de paradigma de la intervención pública en el mercado de las actividades económicas de servicios8. La sustitución de trámites y procedimientos administrativos por medidas de simpliŁcación administrativa, tales como la comunicación previa o la declaración responsable, conlleva, en este caso, que determinadas actuaciones públicas formales o procedimentales, así como las garantías legalmente reconocidas a favor de los interesados ante aquellas actuaciones, se trasladen al sector privado que resulta beneŁciado directamente por la simpliŁcación9. Tales medidas 6. CARLÓN RUIZ, M., «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público...», ob. cit. 7. Acerca de la distinción entre los distintos contratos que implican este tipo de colaboración véase recientemente GIMENO FELIU, J. Mť, «Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contrato de servicios y el CPP», Revista EspaŞola de Derecho Administrativo, núm. 156, 2012, pp. 17 a 58, quien aŁrma bien que «el debate de la CPP es de actualidad, máxime en tiempos de crisis económica como los actuales, y uno de los retos de la gestión pública que debe analizarse desde la óptica de su conveniencia –desde la perspectiva de la eŁciencia– y no solo de su formalización» (p. 54). 8. Entre otros, MUęOZ MACHADO, S.: «Las regulaciones por silencio (Cambio de paradigma en la intervención administrativa en los mercados)», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 9, 2010, pp. 70 a 79. Véanse también las interesantes contribuciones recogidas en la obra colectiva dirigida por NOGUEIRA LÓPEZ, A., La Termita Bolkestein. Mercado único vs. Derechos ciudadanos, ob. cit. 9. Me pronuncié sobre ello en CANALS AMETLLER, D.: «SimpliŁcación administrativa y Directiva de Servicios: objetivos, medios e incidencias», en el libro coordinado por MOREU CARBONELL, E., El Impacto de la Directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho administrativo, XII Monografía de la Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. XII, Gobierno de Aragón, Zaragoza, 2010, pp. 297-335; y, en «Mejora normativa y reducción de cargas administrativas», Informe Comunidades Autónomas 2009, Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2010, pp. 43 a 67. Sobre estas categorías de simpliŁcación administrativa son de interés las aportaciones de LÓPEZ MENUDO, F., «La transposición de la Directiva de Servicios y la modiŁcación de la

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implican la desaparición del procedimiento administrativo como garantía del interés general y de los derechos de terceros, y su sustitución por meros actos de particulares. La simpliŁcación administrativa, en suma, afecta de lleno al denominado «derecho al procedimiento administrativo», derecho con claro fundamento constitucional (artículo 105 CE) y deŁnido por algunos autores como «verdadero derecho de los ciudadanos en sus relaciones con el poder público administrativo»10. Por tanto, cabe considerar el necesario traslado de garantías públicas a las relaciones entre particulares y titulares de actividades privadas que actúan al margen de un procedimiento administrativo previo en el que, en virtud del principio de contradicción, los interesados tenían garantizada la audiencia y defensa de sus derechos e intereses legítimos, lo cuales podrían verse afectados por la actividad económica. En otras palabras, por la posición de ventaja de los titulares de actividades económicas o empresariales respecto del resto de ciudadanos y colectividad, deberán articularse fórmulas y mecanismos para su defensa de estos ciudadanos, pero también por la posición singular que pueden ostentar otros agentes privados –las compaŞías aseguradoras de los riesgos, en particular–, ante las cuales habrá que acreditarse que se cumple con la legalidad vigente en un momento dado y que una determinada actividad no conlleva riesgos ni para terceros ni para el interés general11. Este control preventivo, que se viene materializando Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa», Revista EspaŞola de la Función Consultiva, núm. 14, 2010, pp. 11 a 150; MOREU CARBONELL, E., «La Administración "neopolicial". Autorización administrativa y sistemas alternativos (comunicación previa y declaración responsable)», en El Impacto de la Directiva Bolkestein..., ob. cit., pp. 248 a 298; NÚęEZ LOZANO, M. C., «Aproximación al régimen jurídico de las declaraciones responsables y las comunicaciones», Noticias de la Unión Europea, núm. 317, 2011, pp. 107 a 123, y, más recientemente, «La transposición de la Directiva de Servicios en la ordenación del comercio. En especial, la previsión de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones», en Derecho de la Regulación Económica. IX. Comercio Exterior (dir. REBOLLO PUIG, M.), tomo I, Iustel, Madrid, 2013, pp. 487 a 582; y, RODRIGUEZ FONT, M., «Declaración responsable y comunicación previa: su operatividad en el ámbito local», Anuario del Gobierno Local, núm. 1, 2010, pp. 261 a 300, y, «Técnicas de control en la transposición de la Directiva de servicios: comunicación previa y declaración responsable», en «El Impacto de la Directiva Bolkestein...», ob. cit., pp. 81-97. 10. RIVERO YSERN, E., y RIVERO ORTEGA, R., «El derecho al procedimiento administrativo», en Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín-Retortillo (dir. L. MARTÍN REBOLLO), vol. I, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, pp. 555 a 573. 11. En este sentido, véase ESTEVE PARDO, J., «La deconstrucción y previsible reconstrucción del modelo de autorización administrativa», ob. cit., p. 40. y, en Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 53-54, cuando aŁrma que: «Un episodio reciente –no será el último– de esa devolución a la sociedad lo ofrece la retirada de la intervención, autorización administrativa, sobre toda una serie de actividades privadas. Serán ahora los particulares los que tendrán que recomponer fórmulas para atender los posibles impactos públicos de la actividad, que en su momento justiŁcaron una intervención administrativa y la elaboración de la fórmula autorizatoria. Con la retirada de la Administración no desaparece la dimensión pública que pueden tener muchas actividades privadas».

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a través del procedimiento administrativo, parece ahora articularse mediante el recurso a la colaboración de entidades privadas que ejercen funciones de control, inspección y certiŁcación. Muestra clara de ello es el Real Decreto-ley 19/ 2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, entre cuyas medidas se cuentan las de impulso y dinamización de la actividad comercial minorista a través de la eliminación de cargas administrativas existentes que afectan a su ejercicio, en particular, mediante la supresión de licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas (artículo 1), su sustitución por declaraciones responsables o comunicaciones previas (artículo 4), y la previsión de un régimen general de control de la actividad, en el que adquieren protagonismo las entidades colaboradoras (Disposición adicional segunda)12. A los supuestos anteriores de traspaso de parcelas propias de la esfera de lo público a la esfera de lo privado se suma el caso que aquí nos ocupa y que es ilustrativo de la realidad jurídico-social descrita. Me reŁero a la cesión de parcelas de actuación pública a sujetos privados a través de los procesos de liberalización de servicios públicos económicos, a los que hice referencia al inicio. De manera especíŁca, las rełexiones que siguen a continuación se centran el sector emblemático de las comunicaciones electrónicas, cuya última modiŁcación –salvo error en la consulta– se ha producido por Real Decreto-ley 13/ 2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista. Mediante este Real Decreto-ley se efectúa la transposición al ordenamiento jurídico interno del marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas –compuesto por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Derechos de los ciudadanos), y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009 (Mejor Regulación)–, a través de una nueva modiŁcación de la Ley 32/ 2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT, en lo sucesivo). 2.

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS A LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. REGULACIÓN DEL MERCADO Y OBJETIVACIÓN DE LO PÚBLICO

2.1.

REGULACIÓN DEL MERCADO Y OBJETIVACIÓN DE LO PÚBLICO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL POR OPERADORES PRIVADOS Los procesos de liberalización de servicios públicos económicos y su cesión

12.

Según la Disposición adicional segunda (Habilitación de entidades colaboradoras): «Para el desempeŞo de la actividad de comprobación de los requisitos y circunstancias referidas en la declaración responsable o comunicación previa reguladas en el artículo 4 de este real decreto-ley, las corporaciones locales competentes podrán recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración legalmente acreditadas, a través de las

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al mercado, o, lo que es lo mismo, los supuestos de privatización de prestaciones públicas fruto de la modiŁcación de la titularidad del servicio –que deja de estar reservado a la esfera pública y se abre a la titularidad y gestión privadas en régimen de competencia–, conllevan que la actividad de servicio o prestación se desvista de su carácter administrativo. No por ello, sin embargo, desaparecen los elementos públicos que objetivamente le identiŁcan, como bien aŁrma la doctrina que ha deŁnido el servicio universal como nueva técnica de servicio público13. En otras palabras, el traslado de actividades, funciones y servicios de la esfera pública a la esfera privada implica cambios sustanciales en tales actividades, funciones y servicios, pero son cambios fundamentalmente de carácter subjetivo. Su contenido objetivo, la actividad de prestación, función o servicio concreto de que se trate se mantiene en todo caso, como se mantiene el carácter funcional de la actividad o servicio, esto es, su interés para la colectividad, su carácter de interés público o general, por tratarse de prestaciones o servicios que satisfacen necesidades esenciales de los ciudadanos14. En este escenario, pues, la administración pública –el componente público– no desaparece. Participa en el mercado y en el proceso económico no tanto como sujeto sino como «objeto», y asimismo como «función» porque el

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cuales podrá gestionarse la totalidad o una parte de la actividad de comprobación. Dichas entidades actuarán en régimen de concurrencia. En cualquier caso, los interesados, a efectos de la valoración de los requisitos manifestados en sus declaraciones responsables, o en sus comunicaciones previas, podrán libremente hacer uso o no de los servicios de dichas entidades, sin que de ello pueda derivarse tratamiento diferenciado alguno por parte de la administración competente, destinataria de la comunicación». Entre otros: MARTÍN-RETORTILLO, L., «El Derecho de acceso a los servicios de interés económico general», en la obra colectiva Estudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 493-523; en la misma obra colectiva, MARTÍN REBOLLO, L., «Sociedad, Economía y Estado (A propósito del viejo regeneracionismo y el nuevo servicio público)», pp. 611-648; MALARET GARCÍA, E., «Otras obligaciones de servicio público» en Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre (coord. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y DE LA QUADRA-SALCEDO, T.), Civitas, Madrid, 2004, pp. 394-413; CARLÓN RUIZ, M., El servicio universal de telecomunicaciones, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, «Nuevas técnicas para nuevos tiempos: del servicio público al servicio universal» en MUęOZ MACHADO, S., y ESTEVE PARDO, J. (dir.), Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, Iustel, Madrid, 2009, pp. 463-535, y, «El servicio universal de telecomunicaciones: balance y perspectivas», Cuadernos de Derecho Local, 23, junio de 2010, pp. 103-133; GONZÁLEZ-VARAS IBÁęEZ, S., Los mercados de interés general, telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes: privatización, liberalización, regulación pública y Derecho de la competencia, Comares, Granada, 2001. SeŞala el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Servicios de interés general para afrontar la crisis», de 15 de septiembre de 2010 [DOUE de 15.02.2011], que: «2.2. Los servicios de interés general actúan generalmente como amortiguadores de las consecuencias sociales y territoriales, así como medioambientales, más negativas, ya que se basan en objetivos tales como garantizar el acceso de cada ciudadano a bienes y servicios esenciales y a los derechos fundamentales. Son un elemento clave del fomento de la cohesión económica, social y territorial y del desarrollo sostenible. (...)».

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elemento teleológico del servicio público tradicional persiste15, aunque sea en un marco de libre competencia y mercado. Por ello se explica y justiŁca la encomienda a los operadores privados en el sector de los servicios de interés general de concretas «misiones» u «obligaciones de servicio público» y, entre ellas, la más singular sin duda, la de servicio universal, como mecanismo de respuesta a las fallos que pueda tener el mercado en la prestación de tales servicios. En otras palabras, las obligaciones de servicio público son servicio público en sentido material u objetivo y, a su vez, funcional –pese a no concurrir en su prestación ninguna administración pública ordinaria–, con lo que los poderes públicos siguen estando llamados a garantizar su universalidad o, lo que es lo mismo, la prestación a todos los ciudadanos en plano de igualdad. En este sentido, la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y a los derechos de los usuarios en relación con la redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (modiŁcada por la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 200916) (Directiva del Servicio Universal), establece que los Estados miembros «velarán por que los servicios que se enumeren en el presente capítulo [obligaciones de servicio universal, incluidas las obligaciones sociales] se pongan, con una calidad especíŁca, a disposición de todos los usuarios Łnales en su territorio, con independencia de la situación geográŁca y, en función de las circunstancias nacionales especíŁcas, a un precio asequible» (artículo 3.1). Nos situamos, por consiguiente, ante actividades económicas privadas de interés general en un mercado que, por la concurrencia del elemento público –del interés público–, se encuentra intensamente ordenado, por un lado, por las autoridades independientes competentes en cada sector –Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), en el caso que me ocupa, y de momento17–, y, por otro, por las instancias legislativas y gubernamentales. La técnica de regulación implica la ordenación del mercado por autoridades, agencias o administraciones independientes para la salvaguarda de la libre competencia y el mercado –una «regulación en competencia», en palabras de algún autor18–, a la que se suma una intensa reglamentación por las instancias 15. MALARET GARCÍA, E.: «Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto», Revista de Administración Pública, núm. 145, 1998, pp. 49 a 88. 16. Directiva 2009/136/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modiŁcan la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones y el Reglamento (CE) nŦ2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores. 17. Habrá que estar atentos, lógicamente, a la futura aprobación por Cortes del Proyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia (CNMC). 18. ESTEVE PARDO, J., «La regulación de las industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias», en la obra colectiva dirigida por este autor y

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normativas europeas y nacionales a través de leyes y reglamentos sectoriales. Esta intensa regulación y reglamentación se fundamenta en el dato objetivo de que quién dispone e, incluso, decide sobre los intereses generales, son los operadores privados que actúan en régimen de libre competencia en un mercado «de interés general», y, con ello, desde una posición de poder o supremacía respecto de los usuarios de los servicios que prestan, con quienes mantienen una relación jurídica marcadamente asimétrica. En este escenario singular en el que los operadores ocupan esa particular posición, el ordenamiento jurídico reconoce una serie de derechos a favor de los usuarios de los servicios económicos de interés general, protegidos y garantizados a través de mecanismos de Derecho administrativo. A ello me referiré más adelante en relación con el sector especíŁco de las comunicaciones electrónicas, caracterizado por ser un sector constante y sucesivamente regulado por el interés económico general que le caracteriza pero, también y más importante si cabe, por la necesidad imperiosa de ordenar la esfera jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con los operadores. 2.2.

PRINCIPIOS COMUNES: UNIVERSALIDAD, IGUALDAD, CONTINUIDAD Y ADAPTABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. CARÁCTER ASEQUIBLE DE LOS PRECIOS Y CALIDAD DE LOS SERVICIOS LIBERALIZADOS

2.2.1.

Principios comunes: universalidad, igualdad, continuidad y adaptabilidad en la prestación de los servicios públicos y servicios de interés general

Muestra clara de que nos encontramos con un indiscutible componente público en la prestación de servicios económicos de interés general por operadores privados son los principios rectores de la prestación de estos servicios, unos principios casi idénticos a aquellos que vertebran el régimen jurídico de los servicios públicos, sean éstos gestionados directa o indirectamente por las administraciones públicas titulares de los mismos. Me reŁero a los principios de universalidad, igualdad, continuidad y adaptabilidad. Estos principios –que han venido sentando las bases del régimen de los servicios públicos tradicionales– rigen hoy la prestación de servicios de interés general en régimen de competencia. En concreto, en el sector de las comunicaciones electrónicas, la regulación contenida en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones tiene como objetivos, entre otros, «garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, en especial las de servicio universal»; «promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, así como la utilización de los nuevos servicios y el despliegue de redes, fomentando la conectividad y la interoperabilidad extremo a extremo de MUęOZ MACHADO, S., Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, ob. cit., pp. 293 a 348.

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redes y servicios de comunicaciones electrónicas y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad, e impulsar la cohesión territorial, económica y social»; y «defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones electrónicas en adecuadas condiciones de elección, precio y calidad, promoviendo la capacidad de los usuarios Łnales para acceder y distribuir información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección, y salvaguardar, en la prestación de éstos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el de no discriminación, el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, a la protección de los datos personales y al secreto en las comunicaciones, el de la protección a la juventud y a la infancia y a la satisfacción de las necesidades de grupos sociales especíŁcos en igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, las personas mayores, las personas en situación de dependencia y usuarios con necesidades sociales especiales. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores de los servicios para la garantía de dichos derechos (...)» (artículo 3.c.d.e)19. Las obligaciones de servicio público constituyen, pues, una garantía de la existencia de comunicaciones electrónicas disponibles al público, con la calidad adecuada en todo el territorio nacional «a través de una competencia y una libertad de elección reales, y tratar las circunstancias en que las necesidades de los usuarios Łnales no se vean atendidas de manera satisfactoria por el mercado» (artículo 20.1 LGT). El cumplimiento de estas obligaciones públicas en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas se efectuará, en cualquier caso, con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia –es decir, continuidad– y conforme a los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen (artículo 20.3 LGT). La más singular de las obligaciones de servicio público, el servicio universal, se identiŁca, de manera especíŁca, con un conjunto de servicios y prestaciones que han de garantizarse en condiciones de igualdad a todos los ciudadanos usuarios Łnales, a un precio asequible y con una calidad determinada, con independencia de las concretas circunstancias geográŁcas, económicas, sociales y físicas (artículo 22.1 LGT). La universalidad de tales prestaciones esenciales se impone, de manera indiscutible, a la competencia, de tal forma que la técnica del servicio universal se orienta a cubrir los déŁcits del mercado. También la adaptabilidad a la evolución tecnológica caracteriza al servicio universal en la provisión de servicios económicos de interés general, como de forma similar la cláusula de progreso rige en el sector de los servicios públicos clásicos, si bien –como se pondrá de relieve en un apartado posterior– el carácter evolutivo del servicio universal en el sector de las comunicaciones electróni19.

En la nueva redacción de este precepto y apartados dada por el mencionado Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

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cas se encuentra vinculado más estrechamente a los cambios sociales, y, sobre todo, a la evolución del mercado. Son estos cambios, de manera particular, los que permiten concretar en cada momento el contenido del servicio universal en este sector. 2.2.2.

Carácter asequible de los precios y calidad de los servicios liberalizados

Junto con el principio de accesibilidad o universalidad, la asequibilidad de los precios de los servicios económicos de interés general, y más en concreto, de las prestaciones o elementos conŁgurados como de servicio universal, enlaza con los principios y reglas aplicables al servicio público tradicional. Según el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, por el que se modiŁca el Reglamento de las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, se entenderá que los precios son asequibles para los usuarios cuando se cumplan, entre otros, los objetivos de equiparación de precios entre zonas rurales y zonas urbanas; y, de eliminación de barreras de precios para las personas con discapacidad (artículo 35.1)20. Por otra parte, quizás sea el elemento de la calidad la característica especíŁca de los servicios económicos de interés general. Existe una elevada exigencia de calidad en la prestación de estos servicios por operadores privados que seguramente no tiene parangón con la que se ha venido solicitando de los concesionarios de servicios públicos, ni mucho menos a las administraciones públicas cuando los gestionan de manera directa. Concreta así el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, que el operador designado para las prestaciones de servicio universal deberá cumplir, en relación 20.

Para conseguir estos objetivos, el operador designado para el servicio universal deberá ofrecer a los abonados (artículo 35.2): «a) Programas de precios de acceso y uso de los servicios incluidos en el servicio universal que permitan el máximo control del gasto por parte del usuario (...). b) Posibilidad de que el usuario elija la frecuencia de facturación que mejor se adapte a sus preferencias, dentro de las posibilidades ofertadas por el operador, las cuales incluirán, como mínimo, la frecuencia mensual. c) Posibilidad de restringir y bloquear por parte de los usuarios, a través de un procedimiento sencillo y sin coste alguno, las llamadas internacionales y las que se hagan a servicios con tariŁcación adicional. Todo ello sin perjuicio de que se pueda seguir realizando el mismo tipo de llamadas a través de mecanismos de selección de operador cuando tengan contratado un servicio con algún otro proveedor sin la restricción o el bloqueo de los mencionados tipos de llamadas. d) Publicidad e información sobre las condiciones de prestación de los servicios, especialmente con relación al principio de accesibilidad y de asequibilidad de estos. e) Un nivel básico y gratuito de detalle en las facturas, para que los consumidores puedan comprobar y controlar los gastos generados por el uso de los servicios, así como efectuar un seguimiento adecuado de sus propios gastos y utilización, ejerciendo con ello un nivel razonable de control sobre sus facturas. f) Medios para el abono previo, así como la posibilidad de efectuar el pago de la conexión de manera escalonada, cuando así se establezca por resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información».

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con el conjunto de usuarios Łnales, en todo el territorio y para todos los servicios abarcados por dicha designación, con los niveles mínimos de calidad de servicio que se establezcan por orden ministerial, y mantendrá una «razonable uniformidad» en las distintas zonas del territorio y en relación con los distintos tipos de usuarios (artículo 34)21. Justamente por las exigencias de calidad de los servicios, están proliferando los «defensores de los clientes» en las mismas empresas prestadoras de servicios, orientados, más que a la protección de los derechos de los usuarios –que también–, a la satisfacción de sus intereses para evitar la fuga de clientes hacia operadores competidores. Por último, cabe remarcar que la permanencia del elemento público en la prestación privada de servicios de interés general explica también la reserva a manos de las instancias administrativas de importantes facultades de control y supervisión de la actuación de los agentes privados en sus relaciones con los ciudadanos usuarios principalmente, en aras de la garantía del cumplimiento de los principios de universalidad, accesibilidad, asequibilidad y calidad de los servicios, como sucede de manera ejemplar en el sector de las comunicaciones electrónicas. En este sentido, la Directiva del Servicio Universal –en su modiŁcación del aŞo 2009– contempla una serie de medidas orientadas al control de los precios de los operadores designados para el servicio universal o de los que se ofrezcan en el mercado, en el caso de que no se haya designado ninguna empresa para cumplir con tal obligación. En primer lugar, la Directiva del Servicio Universal impone a los Estados miembros la obligación de supervisar la evolución y niveles de precios de los servicios caliŁcados como de servicio universal y, en particular, en relación con los niveles nacionales de previos al consumo y rentas. En segundo lugar, la Directiva prevé la posibilidad de que los Estados miembros impongan la obligación de equiparación geográŁca, es decir, que el precio de las prestaciones de servicio universal sean las mismas en todo el territorio nacional, con independencia de los costes de la prestación del servicio en cada zona. De igual forma, los Estados miembros están facultados para imponer limitaciones de precios. Y, en tercer lugar, la misma Directiva contempla la imposición de obligaciones concretas para segmentos de usuarios especíŁcos con necesidades especiales, como es el caso de los paquetes de tarifas especiales para discapacitados o personas con rentas bajas. Entre nosotros, corresponde a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (CDGAE) garantizar que los precios de los elementos del servicio universal del sector de las comunicaciones electrónicas sean asequibles para los usuarios Łnales (artículo 52.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Econo21.

Véase la aún vigente Orden ITC/912/2006, de 29 de marzo, por la que se regulan las condiciones relativas a la calidad de servicio en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas; en especial, los artículos 12 a 16 relativos a la calidad en las prestaciones incluidas en la obligación de servicio universal.

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mía Sostenible)22. La función de la CDGAE es, pues, procurar el carácter asequible de los precios, pero no sustituye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la función de análisis de los mercados que incluye, también, el control de precios23. De esta manera, el operador –u operadores– encargado del servicio universal de comunicaciones electrónicas se encuentra sujeto a un doble control de precios: por una parte, al control que ejerce la CMT en su ámbito de competencias con el objetivo de solucionar los efectos de la falta de competencia efectiva del mercado –lo que lleva a la entidad reguladora a controlar los precios–; y, por otra, al control que compete a la CDGAE, a los meros efectos de garantizar la asequibilidad de los precios de los servicios para los usuarios Łnales24. Finalmente, la CMT ha de elaborar un informe anual sobre la evolución y el nivel de tarifas al público aplicable a los servicios incluidos en el servicio universal y que sean prestados por los operadores designadas al efecto (artículo 35.3 en redacción dada por el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo). Esta competencia informativa ha sido concedida recientemente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo por el mencionado Real Decreto ley 13/2012, de 30 de marzo, en una ulterior modiŁcación del artículo 22.1.f LGT25. Nótese que la supervisión ministerial de la evolución de los precios se llevará a cabo tanto si las prestaciones del servicio universal se realizan con designación de operador para el cumplimiento de la obligación de servicio público como si se prestan directamente por el mercado. 2.3.

LA GARANTÍA DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL: OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO UNIVERSAL Como se ha seŞalado con anterioridad, la técnica de las obligaciones de

22.

De acuerdo con este precepto: «2. La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Economía y Hacienda, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, garantizará el carácter asequible de los precios de los servicios incluidos dentro del servicio universal. En particular, podrá Łjar un precio máximo para las conexiones que permitan comunicaciones en banda ancha incluidas dentro del servicio universal». En este sentido, LAGUNA DE PAZ, J. C., «El servicio universal», en Derecho de la Regulación Económica. IV. Telecomunicaciones (dir. DE LA QUADRA-SALCEDO y coord. VIDA FERNÁNDEZ, J.), Iustel, Madrid, 2009, p. 414-415. Así lo recoge la Orden PRE/531/2007, de 5 de marzo, por el cual se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno en Asuntos Económicos, de 25 de enero de 2007, por la que se aprueban las condiciones para garantizar la asequibilidad de las ofertas aplicables a los servicios incluidos en el servicio universal: «El Łn del acuerdo no es sustituir sino complementar la regulación aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Así, mientras este organismo impone obligaciones a los operadores con poder signiŁcativo en el mercado con el objetivo principal de fomentar la competencia efectiva entre los distintos agentes del mismo, la CDGAE se centra exclusivamente en la asequibilidad de los precios del servicio universal». SeŞala este apartado del precepto que: «f) El Ministerio de Industria, Energía y Turismo supervisará la evolución y el nivel de la tariŁcación al público de los conceptos que forman parte del servicio universal, bien sean prestados por el operador designado, bien se encuentren disponibles en el mercado

23. 24.

25.

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servicio público y, en especial, la del servicio universal, operan como garantía de acceso a concretos servicios económicos de interés colectivo para el conjunto de la ciudadanía. En este escenario, la universalidad se impone a las reglas de la competencia, de tal manera que el servicio universal cubre los déŁcits del mercado; es decir, sólo se recurre a obligaciones de servicio público si las prestaciones esenciales no se garantizan en régimen de competencia26. Pero la universalidad de la prestación seguirá siendo una característica determinante del servicio de interés económico general, porque es lo que en esencia lo deŁne, se garantice aquella mediante la técnica del servicio universal o a través de la competencia entre operadores. De lo que se trata en cualquier caso es de garantizar el acceso de los ciudadanos a los servicios económicos de interés general ya sea con instrumentos de intervención pública ya sea desde las reglas del mercado. En este sentido, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «Servicios de interés general para afrontar la crisis», de 15 de septiembre de 2010, aŁrma que: «La crisis ha puesto de relieve que, por sí solos, los mecanismos del mercado son incapaces de garantizar el acceso universal de todos los ciudadanos a dichos derechos [derecho de cada ciudadano a acceder a bienes y servicios fundamentales; cohesión económica, social, territorial y cultural; derecho a la justicia e inclusión social, vínculos de solidaridad entre distintos territorios, generaciones o categorías sociales, y fomento del interés general de la sociedad; derecho a la igualdad de trato de todos los ciudadanos y habitantes; suscitar condiciones favorables al desarrollo sostenible], de manera que actualmente la intervención pública no sólo es aceptada con carácter general, sino recomendada en el ámbito internacional». Por ello –y no solo en el momento actual de crisis– prosigue el Dictamen que, «para evitar que la mera aplicación de las reglas del mercado lleve a los agentes económicos a preocuparse exclusivamente de los servicios rentables en detrimento de los poco rentables, de los territorios densamente poblados en detrimento de las zonas aisladas o con diŁcultades, de los consumidores con escasa capacidad económica en detrimento de la igualdad de trato, al nivel comunitario aparecieron con ocasión de la liberalización de las industrias en red (telecomunicaciones, energía, transportes, correos) dos conceptos nuevos: la obligación de servicio público y de servicio universal». La reglamentación del sector de las comunicaciones electrónicas es clara en este aspecto cuando regula el procedimiento de designación de operadores para la prestación de esta obligación de servicio público. Según el Real Decreto 726/2011, de 20 de mayo, cuando la prestación de cualquiera de los elementos

26.

en caso de que no se hayan designado operadores en relación con los servicios, en particular en relación con los niveles nacionales de precios al consumo y rentas». Entre otros, y en relación con un sector distinto al de las comunicaciones electrónicas, véase en este sentido DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, T., «El suministro de electricidad de último recurso y el servicio universal», Revista de Administración Pública, núm. 181, 2010, pp. 39 a 82.

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integrantes del servicio universal no quede garantizada por el libre mercado, «el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio designará uno o más operadores para que garanticen la prestación eŁciente del servicio universal, de manera que quede cubierta la totalidad del territorio nacional. A estos efectos, podrán designarse operadores diferentes para la prestación de los diversos elementos del servicio universal y abarcar distintas zonas del territorio nacional» (artículo 36.1). Y, prosigue, que «la determinación de aquellas zonas geográŁcas y elementos integrantes del servicio universal en donde no queden garantizadas sus prestaciones por el libre mercado se realizará por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe preceptivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el que se constate la zona y el elemento cuya prestación no queda garantizada por el libre mercado [...]» (artículo 36.1). Luego, se pueden excepcionar las normas de competencia si tales normas impiden garantizar las prestaciones universales en condiciones de igualdad. En otros términos, el principio de subsidiariedad de la intervención administrativa respecto del mercado puede verse rectiŁcado –excepcionado, incluso– si la universalidad de las prestaciones de servicios esenciales, con los requisitos preceptivos de igualdad, precio asequible y calidad del servicio, no se consigue por el mercado, con las diŁcultades que para la cohesión social y territorial genera esa falta de universalidad en el conjunto de un Estado miembro o de la propia Unión Europea. Es, en particular, ese componente social y territorial el que en todo caso ha de verse salvaguardado ante la prestación por operadores privados de servicios de interés general, respecto de los cuales deciden, principalmente, los mismos operadores atendiendo a criterios meramente económicos y de mercado. La obligación de servicio universal, en deŁnitiva, está llamada a garantizar a los ciudadanos un determinado estándar o contenido de prestaciones esenciales con independencia de su rentabilidad y en condiciones de igualdad. 2.4.

DE LA «CLÁUSULA DE PROGRESO» DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS A LA «CLÁUSULA DE MERCADO» DEL SERVICIO UNIVERSAL

La normativa reguladora de los servicios en red, como es el caso de las comunicaciones electrónicas, establece criterios económicos y de mercado para delimitar, en cada sector y en cada momento, cuál es el contenido especíŁco de las obligaciones de servicio universal, por lo que su carácter evolutivo sólo puede entenderse desde el principio de subsidiariedad respecto del mercado27. Por tanto, si la llamada «cláusula de progreso» o «cláusula de progreso de la ciencia»28 se forjó e impera en el sector de los servicios públicos tradicionales, en el ámbito de los servicios económicos de interés general rige la que bien puede denominarse «cláusula de mercado», que determina, incluso, el avance tecnológico del sector, por la competencia que existe entre los operadores. Así, 27. CARLÓN RUIZ, M., «El servicio universal de telecomunicaciones: balance y perspectivas», ob. cit. p. 107. 28. Por todos, MEILÁN GIL, J. L., La «cláusula de progreso» en los servicios públicos, IEA, Madrid, 1968.

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son principalmente criterios de oferta y demanda, de mercado, junto con los criterios técnicos, los que permiten a los Estados miembros de la Unión Europea determinar el contenido del servicio universal, o mejor dicho, las prestaciones garantizadas por este instrumento en el sector de las comunicaciones electrónicas. El alcance del servicio universal se establece –en principio– en el ámbito europeo y se somete a revisiones periódicas, de acuerdo el artículo 15 de la Directiva del Servicio Universal, que Łja una revisión cada tres aŞos, a Łn de proponer al Parlamento y al Consejo su modiŁcación o redeŁnición, y que «se llevará a cabo a la luz de la evolución social, económica y tecnológica teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la movilidad y las velocidades de transmisión habida cuenta de las tecnologías dominantes utilizadas por la mayoría de los abonados». Más en concreto, el anexo V de la misma Directiva especiŁca que, al examinar la conveniencia de proceder a la revisión de las obligaciones de servicio universal, la Comisión tendrá en consideración los siguientes elementos: a) evolución social y del mercado en relación con los servicios utilizados por los consumidores; b) evolución social y del mercado en relación con la disponibilidad de servicios para los consumidores y la capacidad de elección de éstos; c) evolución de las tecnologías en lo relativo a las modalidades de suministro de los servicios a los consumidores. Y que, al examinar la conveniencia de proceder a la modiŁcación o redeŁnición del alcance de las obligaciones de servicio universal, la Comisión tendrá en consideración los siguientes: a) la disponibilidad de determinados servicios especíŁcos para la mayoría de los consumidores y su utilización generalizada o, por el contrario, su falta de disponibilidad y utilización por parte de una minoría de consumidores, con la consiguiente exclusión social; y, b) los beneŁcios netos generales que se deriven de la disponibilidad y utilización por parte de los consumidores de determinados servicios especíŁcos y el carácter justiŁcado de la intervención pública en los casos en que no se suministren tales servicios al público en condiciones normales de explotación comercial. Los anteriores elementos o criterios que guían la revisión y, en su caso, modiŁcación del alcance del servicio universal, suponen la búsqueda de un equilibrio entre los costes y beneŁcios económicos de los operadores de servicios –el mercado– y los costes y beneŁcios sociales o de la colectividad, en términos de cohesión social –la sociedad–, en la universalización del acceso al servicio de comunicaciones electrónicas. Pero esta valoración o análisis de los costes y beneŁcios económicos y sociales depende, para algunas prestaciones universales, de la coyuntura económica, técnica y social de cada Estado miembro de la Unión Europea. De acuerdo con la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modiŁca la Directiva del Servicio Universal, los Estados miembros tienen la facultad de determinar la velocidad de transmisión de datos que permita un acceso funcional a Internet, «teniendo en cuenta las especíŁcas circunstancias de los mercados nacionales», con lo que el Gobierno podrá revisar el alcance de las

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obligaciones de servicio universal (artículo 22.4 LGT) y, en relación con el Internet, podrá actualizar la velocidad de las comunicaciones de datos en banda ancha «de acuerdo con la evolución social, económica y tecnológica, teniendo en cuenta los servicios utilizados por la mayoría de los usuarios» (artículo 22.1 LGT). Con la modiŁcación del aŞo 2009 de la Directiva del Servicio Universal –que procede de las conclusiones alcanzadas en la segunda revisión periódica del servicio universal efectuada el aŞo 200829– se łexibiliza pues el estándar europeo de servicio universal de comunicaciones electrónicas, permitiendo a cada Estado miembro acordar la inclusión –o no– de las comunicaciones por banda ancha a determinadas velocidades de transmisión de datos como elemento del servicio universal nacional, atendiendo, siempre y en todo caso, a las circunstancias singulares de sus respectivos mercados. Se reitera de nuevo la łexibilidad del contenido del servicio universal en la tercera revisión periódica efectuada en 2011: «El Paquete Telecom de 2009 reconoce la gran diversidad existente en la UE-27 y concede a los Estados miembros la łexibilidad necesaria para determinar las velocidades de transmisión de datos correspondientes a la obligación de servicio universal en función de las condiciones nacionales y para Łnanciar los costes netos asociados, bien con fondos públicos o con un fondo Łnanciado por el sector, o con ambos»30. Por tanto, no sólo la realidad social y tecnológica condiciona el contenido del servicio universal sino, cada vez más, la evolución del mercado en un determinado sector. Así, los criterios de adaptabilidad y factibilidad técnica de la prestación general de un servicio de interés general han tener en cuenta el 29.

30.

Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la segunda revisión periódica del alcance del servicio universal en las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas de conformidad con el artículo 15 de la Directiva 2002/22/CE, de 25 de septiembre de 2008 [COM (2008) 572 Łnal]. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: «El servicio universal en el ámbito de las comunicaciones electrónicas: informe sobre el resultado de la consulta pública y la tercera revisión periódica del alcance de ese servicio conforme al artículo 15 de la Directiva 2002/22/CE», pp. 5-6, que continúa: «No obstante, es evidente que, si la obligación de servicio universal se hiciese extensiva a la banda ancha en toda la UE, la necesidad de Łnanciación sectorial y de intersubvención entre grupos de consumidores de un país determinado crecería considerablemente; la carga que ello supondría para la industria y la repercusión en los precios del consumo serían mayores en los Estados miembros que poseen actualmente unos niveles bajos de cobertura de banda ancha y de ingresos. Por otro lado, la exigencia prematura de banda ancha a nivel nacional o de la UE puede provocar distorsiones en los mercados o hacer que se interrumpa la inversión privada en la banda ancha. Si bien cabe esperar que las empresas de telecomunicaciones inviertan en redes nuevas que sean rentables, se plantea una cuestión fundamental: si es conveniente y sostenible ampliar la obligación de servicio universal en pro de la inclusión social, haciendo recaer esta pesada carga únicamente en el sector, mientras que otras entidades públicas o privadas y la sociedad en su conjunto se beneŁcian de una banda ancha ubicua». El debate sobre el futuro del servicio universal está, pues, servido.

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parámetro de los riesgos de exclusión social, como asimismo la situación de oferta y demanda de los servicios en el mercado, con lo que las obligaciones de servicio público y de servicio universal son łexibles, variables, coyunturales, y, de alcance revisable. En suma, el contenido y prestaciones del servicio universal se deciden por el mercado, por los operadores privados, y con ello, la determinación del interés general deja de estar exclusivamente a manos de las instancias públicas. 3.

PRINCIPIOS Y REGLAS DE DERECHO PÚBLICO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS POR OPERADORES PRIVADOS

3.1.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y RELACIONES ENTRE PARTICULARES. NO DISCRIMINACIÓN ENTRE OPERADORES E IGUALDAD ENTRE USUARIOS La liberalización de los servicios públicos económicos y su apertura a la competencia implica una intervención administrativa mínima en el sector, así como la introducción de reglas jurídicas propias del Derecho privado; en concreto, del Derecho de la competencia para ordenar las relaciones de los operadores en el mercado, y, del Derecho de consumo para articular las relaciones entre operadores y usuarios. En otras palabras, la consecuencia inmediata de privatizar o liberalizar una actividad, servicio o función reservada inicialmente a la administración pública, parece ser la exclusión de las reglas propias del Derecho administrativo. Por ello es habitual referirse a la «privatización» como supuesto de aplicación de las reglas jurídicas del Derecho privado a actividades que antes se encontraban reservadas al sector público y, en consecuencia, sometidas al Derecho público. Ahora bien, como he seŞalado en un inicio, en el ordenamiento jurídico encontramos indicios claros de que el proceso se está produciendo a la inversa, extendiéndose cada vez más la aplicación de principios y reglas rectores de la actuación administrativa a relaciones meramente privadas. Un ejemplo ilustrativo es el ámbito de aplicación del principio de no discriminación entre operadores que actúan en un marco de libre competencia. Este principio constituye la base del régimen de mercado establecido por la Unión Europea en la prestación de actividades económicas de interés general principalmente, aunque no únicamente. Este principio del Derecho comunitario impone la igualdad de posiciones de los operadores en el mercado, salvando ventajas y desventajas por cualquier tipo de medidas, incluidas las de Łnanciación pública de un determinado sector, con lo que se prohíben condiciones y límites discriminatorios en la prestación de servicios de interés económico general31. 31.

Sobre la Łnanciación de los servicios económicos de interés general, véase recientemente CARLÓN RUIZ, M., «ŬCrisis del servicio público en tiempos de crisis? Algunas acotaciones a la luz de las novedades en el régimen europeo de control de las ayudas de Estado dirigidas a su Łnanciación», Revista de Administración Pública, núm. 189, 2012, pp. 75 a 103.

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Con todo, el principio de no discriminación no es el principio que quisiera enfatizar en este apartado. Me interesa en particular poner el acento en el principio de igualdad de trato de los ciudadanos en el acceso a servicios de interés económico general, porque este principio –que se forja en el ámbito de lo público como garantía de los ciudadanos ante la acción de los poderes públicos– rige, ahora, en las relaciones entre particulares, entre operadores privados y ciudadanos usuarios. He remarcado en apartados anteriores cómo la legislación general de comunicaciones electrónicas recoge el principio de igualdad de trato entre los objetivos fundamentales de la prestación privada de tales servicios. Más en concreto, esta regulación legal persigue «promover el desarrollo del sector de las telecomunicaciones, así como la utilización de los nuevos servicios y el despliegue de redes, fomentando la conectividad y la interoperabilidad extremo a extremo de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y el acceso a éstos, en condiciones de igualdad, e impulsar la cohesión territorial, económica y social»; y «defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones electrónicas en adecuadas condiciones de elección, precio y calidad, promoviendo la capacidad de los usuarios Łnales para acceder y distribuir información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección, y salvaguardar, en la prestación de éstos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el de no discriminación, el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, a la protección de los datos personales y al secreto en las comunicaciones, el de la protección a la juventud y a la infancia y a la satisfacción de las necesidades de grupos sociales especíŁcos en igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, las personas mayores, las personas en situación de dependencia y usuarios con necesidades sociales especiales. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los prestadores de los servicios para la garantía de dichos derechos (...)» (artículo 3.d.e. LGT). La llamada a la igualdad en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas es, pues, una constante. Se trata en este caso de una llamada a la igualdad de trato en el acceso a los servicios económicos de interés general que enlaza con el principio de igualdad material de los ciudadanos que reconoce el artículo 9.2 de la Constitución –en oposición al principio de igualdad formal o jurídica del artículo 14 CE–, según el cual «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y sus grupos en que se integren sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o diŁculten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social»32. En el escenario descrito no ha de sorprender la invocación del principio constitucional de igualdad de trato en el acceso a los servicios esenciales presta32.

Un análisis interesante de la aplicación del principio de igualdad en el ámbito de las relaciones jurídicas privadas es el de CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C., «Principio de igualdad y prohibición de discriminación en las relaciones jurídico-privadas: la doctrina del Drittwirkung», ob. cit.

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dos en régimen de competencia, porque el legislador, como poder público, persigue la igualdad material de los ciudadanos usuarios en la provisión de dichos servicios por operadores privados, hasta el punto de rectiŁcar el principio fundamental de libertad de pactos vigente en el Derecho privado, como se pondrá de relieve más adelante. Es signiŁcativo, por otra parte, que la obligación de garantizar la igualdad de trato en el acceso se imponga jurídicamente estén o no designados los operadores para cumplir con la obligación de servicio universal. De hecho, la reglamentación del sector de las comunicaciones electrónicas –en particular, la Carta de derechos de los usuarios aprobada por Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo– regula identidad de derechos de los usuarios Łnales, incluso cuando no estemos en presencia de una obligación de servicio universal. En deŁnitiva, la extensión del principio de igualdad a las relaciones entre particulares en el acceso a la prestación de servicios económicos de interés general por parte de empresas privadas se fundamenta en el carácter esencial de la prestación. La consecución de la universalidad de los servicios esenciales justiŁca ampliamente la aplicación de principios propios del Derecho público a la actuación de operadores privados. 3.2.

LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO UNIVERSAL COMO COMPONENTE PÚBLICO DE LA PRESTACIÓN PRIVADA DE SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS

Otra muestra patente de la extensión de principios y reglas del Derecho administrativo a las relaciones entre particulares, por la concurrencia indiscutible de elementos públicos objetivos en la prestación privada de comunicaciones electrónicas en este caso, es la previsión relativa a la aplicación supletoria de la legislación de contratos del sector público a los operadores privados encargados del servicio universal y de otras misiones de servicio público. De acuerdo con la legislación general de telecomunicaciones, cuando se impongan obligaciones de servicio público, se aplicará con carácter supletorio el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado por la legislación de contratos de las administraciones públicas (artículo 20.2 LGT). Será de aplicación, por consiguiente, el mencionado Real Decreto legislativo 3/ 2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y, en particular, la regulación contenida en sus artículos 275 a 289. Por tanto, la ausencia del elemento de la titularidad pública no impide la inaplicabilidad del Derecho administrativo. Al contrario, parecen ser aplicables sus reglas básicas de gestión indirecta de servicios públicos, aunque sea por vía supletoria.

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3.3.

A.

PROTECCIÓN DE LOS CIUDADANOS ANTE LA DISPOSICIÓN DEL INTERÉS GENERAL POR OPERADORES ECONÓMICOS EN RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA Y POSICIÓN DE SUPREMACÍA La aplicación de reglas de Derecho administrativo a las relaciones jurídicas entre usuarios y operadores privados

Seguramente, la atención focalizada en el componente público de la prestación privada de servicios económicos de interés general, esto es, en las obligaciones de servicio público y de servicio universal, ha dejado en un segundo plano otro elemento que conduce a la ampliación de los principios y reglas del Derecho administrativo a las relaciones jurídicas establecidas en este sector. Este otro componente –que ha ido emergiendo de manera progresiva– es la posición de supremacía o de poder que detentan los operadores privados en sus relaciones con los usuarios de servicios, unas relaciones claramente asimétricas, tal como he avanzado en apartados anteriores y como ha sido enfatizado por la doctrina, y no solo por la administrativista. El escenario descrito, con situaciones reales de poder económico privado, pone de maniŁesto «la existencia asimismo en el ámbito de las relaciones privadas del fenómeno del poder, cuando no monopolización del poder social, de forma similar a como lo vienen ejerciendo los poderes públicos»33. Hoy día nadie duda de la posición de supremacía, dentro y fuera del mercado, que ostentan las grandes compaŞías u operadores que prestan los servicios económicos de interés general. Tales operadores no detentan poder público en el sentido tradicional del término aunque se encuentran en una clara posición de superioridad respecto de sus clientes, los ciudadanos. Por ello, como se ha aŁrmado recientemente y con rotundidad, «si el poder, y con él las relaciones de poder, se encuentran extramuros del Estado, también habrá de aplicarse allí, en las afueras del Estado, el Derecho que se gestó en torno suyo para regular y equilibrar las relaciones de poder, protegiendo y garantizando los derechos e intereses de los particulares frente a los poderes públicos y protegiendo también los intereses públicos en juego»34. La consecución del equilibrio en este tipo de relaciones corresponde al Derecho público, al Derecho administrativo en particular, pues ya en sus orígenes se vinculó al ejercicio del poder público y, a su vez, a la prestación de servicios públicos, 33. CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C., «Principio de igualdad y prohibición de discriminación en las relaciones jurídico-privadas: la doctrina del Drittwirkung», ob. cit., pp. 162-163. 34. ESTEVE PARDO, J., «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», ob. cit., p. 21, y, con anterioridad, en Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 477. Parece también abogar por esta extensión de los principios y reglas del Derecho público –e, incluso de los «valores públicos»– BARNÉS, J., «El sujeto privado en la Constitución económica: de la vertiente de defensa de los derechos y libertades a la dimensión activa de los actores privados en cuanto protagonistas y corresponsables de la vida económica», en La Constitución económica, XVII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 33 a 75.

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dos corrientes doctrinales francesas distintas pero fundamentales ambas en la construcción del Derecho público continental y que parecen estar de nuevo llamadas a ser objeto de atención35. Ejemplo claro de la creciente atribución de facultades y privilegios a los operadores de comunicaciones electrónicas son las modiŁcaciones de la Ley 32/ 2003, de 3 de noviembre, introducidas por el mencionado Real Decreto ley 13/ 2012, de 30 de marzo, que «persiguen crear un marco adecuado para la realización de inversiones en el despliegue de redes de nueva generación, que permita ofrecer servicios innovadores y tecnológicamente más adecuados a las necesidades de los ciudadanos», por lo que por este mismo Real Decreto ley «se introducen importantes novedades en relación a los derechos de los operadores, reforzando su derecho a la ocupación de la propiedad pública y privada, que la norma exige que se garantice de modo efectivo. En todo caso, los límites a este derecho que pudieran llegar a imponerse habrán de estar basados en causas objetivas y ser proporcionados y no discriminatorios. Con el mismo objetivo de facilitar el despliegue de redes, se establece un plazo concreto para la resolución de las solicitudes de ocupación, que no podrá exceder de seis meses, salvo en caso de expropiación». También la regulación constante por las autoridades sectoriales competentes y la creciente y detallada reglamentación del contenido de los contratos de comunicaciones electrónicas y de los derechos de los usuarios denotan que no nos situamos ante un mercado cualquiera, ante un mercado ordinario, sino a ante un mercado extraordinario por el interés general que han de satisfacer los operadores, de manera equilibrada a su ánimo de lucro y en un marco de competencia, en el que aquéllos deciden sobre la satisfacción de los intereses públicos. Las opciones políticas y normativas de trasladar a la esfera privada tareas objetivamente públicas, por estar llamadas a satisfacer necesidades esenciales, no han de desconocer el riesgo que para los derechos de los ciudadanos tiene esa cesión a los operadores económicos. Forzosamente desde el ordenamiento jurídico han de articularse medidas, reglas y garantías de carácter público, por la incidencia que esas políticas tienen en la esfera jurídica de los ciudadanos36. Esa posición de supremacía o poder es la que rectiŁca –junto con la extensión del principio constitucional de igualdad de trato– la autonomía de la voluntad que rige las relaciones entre particulares, y la que obliga, a su vez, al reconoSobre la utilidad del concepto de DUGUIT para la conŁguración actual del servicio público se ha pronunciado CARLÓN RUIZ, M., «Nuevas técnicas para nuevos tiempos: del servicio público al servicio universal», ob. cit. pp. 472-473. Véase, también,, RODRÍGUEZ FONT, M., «Protección y garantía de los usuarios desde las técnicas e instituciones de la regulación», en la obra colectiva antes citada Derecho de la Regulación Económica. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, pp. 829-880, en concreto, p. 847. 36. ESTEVE PARDO, J., «La regulación de la economía desde el Estado garante», ob. cit., pp.115-116, y, recientemente, en «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», ob. cit. 35.

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cimiento de concretos derechos de los ciudadanos ante la actuación de los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas; unos derechos y garantías, por lo demás, que imperan y operan más allá de las prestaciones incluidas en el servicio universal, lo que refuerza la idea de poder que ejercen los operadores privados en este sector. B.

La reglamentación pública de los contratos entre usuarios y operadores privados

La exhaustiva regulación pública de los contratos entre operadores privados y usuarios de comunicaciones electrónicas pone en entredicho que se trate de meras relaciones contractuales entre particulares, regidas por la autonomía de la voluntad y la libertad de pactos37. La concurrencia de elementos públicos en esas relaciones, así como la clara posición de subordinación de los ciudadanos respecto de los operadores, obligan a establecer por ley las cláusulas generales de los contratos; cláusulas, por lo demás, sujetas a constantes modiŁcaciones –la última por el citado Real Decreto ley 13/2012, de 30 de marzo38– y a un extenso desarrollo reglamentario. Así, por ejemplo, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas, detalla el contenido de los contratos (artículos 5 y ss.), orientado fundamentalmente a la garantía y salvaguarda de los derechos de los usuarios a través de condiciones contractuales especíŁcas que, por razones de espacio, no procede reiterar aquí. Sólo cabe subrayar la competencia de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para aprobar las condiciones generales de contratación relativas a la prestación de comunicaciones electrónica sujetas a obligaciones de servicio público. Luego, es indiscutible la existencia de facultades administrativas de regulación del marco de relaciones –marcadamente asimétricas– que se articulan en torno a la prestación de servicios esenciales por parte de operadores privados. Esa reglamentación incluye concretos mecanismos de resolución de controversias que le permiten a las instancias públicas recuperar en última instancia su posición de garante de la satisfacción de los intereses generales, tal como se pondrá de relieve en los últimos apartados. 37.

38.

Como ha seŞalado CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C., «Principio de igualdad y prohibición de discriminación en las relaciones jurídico-privadas: la doctrina del Drittwirkung», ob. cit., «se trata de situaciones de sujeción análogas a las existentes frente al poder estatal, en las que la autonomía privada y la libertad contractual de la parte más débil quedan maniŁestamente anuladas. O bien no dispone realmente de la libertad para decidir si contrata o no, o bien carece de posibilidades de discutir el contenido del contrato o exigir su cumplimiento» (pp. 162-163). Se aŞade, en concreto, un nuevo artículo 38.bis a la Ley General de Telecomunicaciones, relativo a los contratos que se celebren entre usuarios Łnales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas.

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C.

La protección de los usuarios más allá del Derecho de consumo. La protección cualificada de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas

El régimen jurídico aplicable a los usuarios de los servicios públicos ha sido un tema controvertido entre la doctrina administrativista, principalmente por la dualidad de regímenes aplicables, porque es éste un marco propicio para la aplicación concurrente de normas de Derecho público y normas de Derecho privado atendiendo al sujeto gestor, público o privado39. Ahora bien. Es innegable que el Derecho de consumo se presenta como insuŁciente para la protección de los usuarios de los servicios públicos como asimismo lo es para la protección de los usuarios de servicios económicos de interés general40; en este último caso, más aún si cabe, porque se trata de garantizar la protección de todos los usuarios ya sean las prestaciones de servicio público, de servicio universal o de interés económico general, frente a la actuación de los operadores privados. De hecho, la reglamentación pública del sector de las comunicaciones electrónicas establece concretas garantías públicas –como el reconocimiento de derechos especíŁcos de los usuarios que se adicionan a los comúnmente reconocidos al resto de usuarios y consumidores–, que no se aplican sólo a las prestaciones vinculadas al componente marcadamente público de los servicios de interés general –esto es, el servicio universal y el carácter esencial de la prestación41–, sino al conjunto de prestaciones en este sector. Emerge con ello, de nuevo, la posición de poder o de supremacía que ostentan los operadores en sus relaciones con los usuarios, ante la que el ordenamiento jurídico parece articular ya mecanismos de contrapeso. Más en concreto, el antes mencionado Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, establece un régimen de protección aŞadido, adicional, al establecido por 39.

40.

41.

Sobre ello, véanse, ESCRIBANO COLLADO, P., «El usuario ante los servicios públicos: precisiones jurídicas acerca de su situación jurídica», Revista de Administración Pública, núm. 82, 1977, pp. 113 a 1152; RIVERO YSERN, E., «La protección del usuario de los servicios públicos», Revista de Administración Pública, núm. 87, 1978, pp. 205 a 249; MIGUEZ MACHO, L., Los servicios públicos y el régimen jurídico de los usuarios, Comares, Granada, 1999, en especial, pp. 159 y ss.; y, VADRÍ I FORTUNY, M. T., «La posición jurídica de los usuarios ante el establecimiento y la prestación de los servicios públicos», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 20, 2002. En este sentido, entre otros, MIGUEZ MACHO, L., «Derecho público y Derecho privado: protección de los usuarios de los servicios públicos en la Unión Europea», en el libro colectivo Estudios de Derecho mercantil, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, pp. 4582, en especial, p. 72; REVUELTA PÉREZ, I., «El servicio universal y sus garantías: paradigma de la desprotección del consumidor de telecomunicaciones», Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías (coord. COTINO HUESO, L.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 369 a 398, y, con anterioridad, «La protección de los consumidores frente a los nuevos servicios de telecomunicaciones», Revista EspaŞola de Derecho Administrativo, núm. 116, 2002, pp. 529 a 556; y, RODRÍGUEZ FONT, M., «Protección y garantía de los usuarios desde las técnicas e instituciones de la regulación», ob. cit. En este sentido, MIGUEZ MACHO, L., «Derecho público y Derecho privado: protección», ob. cit., p. 72.

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la legislación de protección de consumidores y usuarios, con el que «se reconocen a todos los usuarios Łnales de servicios de comunicaciones electrónicas, con independencia del operador con el que contraten, una serie de derechos, como el de disponer de un contrato en el que Łguren las condiciones que se le aplican, el derecho a darse de baja en cualquier momento, el de ser indemnizado en caso de interrupción del servicio, o el de recibir facturación detallada, entre otros muchos./. Esta protección especíŁca del usuario de telecomunicaciones se aŞade, además, a la que todo consumidor y usuario tienen conforme a la legislación general de protección de los consumidores, en particular el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 17 de noviembre, así como la normativa autonómica dictada en la materia. La complementariedad de ambos regímenes convierte a las telecomunicaciones en uno de los sectores cuyos usuarios gozan de un mayor nivel de protección» (preámbulo). Esa complementariedad parece ser el eje sobre el que pivota el estatuto particular de los usuarios de comunicaciones electrónicas, que se caracteriza por una protección cualiŁcada, con un sistema de garantías para los ciudadanos más propio del Derecho administrativo que de las reglas que rigen las relaciones entre sujetos particulares. 4.

4.1.

GARANTÍAS PROPIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LAS RELACIONES ENTRE USUARIOS Y OPERADORES PRIVADOS LA GARANTÍA PROCESAL: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE USUARIOS Y OPERADORES PRIVADOS

El Derecho positivo vigente contempla una serie de garantías de carácter indiscutiblemente público para la defensa de los derechos de los usuarios. La primera de estas garantías puede caliŁcarse de garantía procesal, porque se trata de un concreto procedimiento administrativo de resolución de controversias entre usuarios y operadores privados, sustanciado ante la administración pública. El citado Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario tales servicio, prevé, en concreto, y sin perjuicio de los procedimientos de mediación o resolución de controversias que en su caso hayan establecido los órganos competentes en materia de consumo, que los abonados podrán dirigir su reclamación a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (SETSI) (artículo 27). Ante este órgano administrativo se iniciará un procedimiento de resolución de controversias, detallado, aún a fecha de hoy, por la ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios Łnales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores.

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Por tanto, y a todos los efectos, la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones es la autoridad administrativa competente para actuar y, en su caso, frenar los comportamientos irregulares de los operadores de comunicaciones electrónicas que afecten los derechos de los usuarios, de tal manera que la administración pública interviene en las relaciones entre operador y usuarios como si de un ente supervisor se tratara. La intervención de la SETSI persigue, en suma, la protección de los usuarios en la prestación de los servicios especíŁcos. Por otra parte, este procedimiento se diferencia claramente del sistema de resolución de conłictos entre empresas y consumidores y usuarios de acuerdo con la legislación general, estatal y autonómica, de defensa de los consumidores; régimen general en el cual se establece un régimen arbitral, el sistema arbitral de consumo42. Ambos procedimientos no son incompatibles sino complementarios, como se ha visto, siendo el segundo un auténtico procedimiento administrativo que traerá causa de un conłicto de intereses generado en una relación privada, en la que, sin embargo, concurren elementos objetivamente públicos que darán entrada, incluso, al recurso contencioso-administrativo. 4.2.

LA GARANTÍA JURISDICCIONAL: LA APERTURA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA A LA RESOLUCIÓN DE LITIGIOS ENTRE PARTICULARES

La garantía jurisdiccional ante los tribunales del orden contencioso– administrativo ha de ser también considerada para resolver, en sede jurisdiccional, los conłictos y controversias existentes en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en condiciones de universalidad y en los términos antes descritos. Y ello porque la resolución del procedimiento administrativo de resolución de controversias antes mencionado será directamente impugnable, como decisión administrativa, ante la jurisdicción contencioso-administrativa43. En otras palabras, la posibilidad de reclamar ante la administración pública abre la puerta a la jurisdicción contencioso-administrativa y a los posibles –e incluso necesarios– pronunciamientos de esta jurisdicción sobre la prestación de servicios de interés general por operadores privados y las relaciones asimétricas que mantienen con los ciudadanos usuarios. Así lo prevé, en particular, la mencionada Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, según la cual «las resoluciones de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información agotan la vía administrativa y 42. 43.

Sobre ello, MARCOS FRANCISCO, D., «ŬCabe el arbitraje de consumo para resolver conłictos de explotación de redes públicas y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas?», Revista de la Contratación Electrónica, núm. 113, 2011, pp. 3-24. Pues la reclamación ante la SETSI, en el caso de las comunicaciones electrónicas, produce «una suerte de "administrativización" del conłicto», en términos de REVUELTA PÉREZ, I., «La endeble garantía del servicio universal en las telecomunicaciones», Revista de Administración Pública, núm. 175, 2008, pp. 425 a 462, en concreto, p. 445, quien es, por otra parte, claramente crítica en este sentido, p. 451 y ss.

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podrán ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, conforme a la legislación reguladora de dicha jurisdicción» (artículo 9.3). 4.3.

LA GARANTÍA PATRIMONIAL: DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR INTERRUPCIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO

La tercera garantía asimismo de carácter público que prevé la normativa reguladora de las comunicaciones electrónicas es, justamente, la garantía patrimonial o derecho de indemnización por interrupción temporal del servicio. Sirvan como ejemplo las previsiones a este respecto del reiterado Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, según las cuales el usuario Łnal tendrá derecho a ser indemnizado por las interrupciones del servicio que sufra, a través de reglas especíŁcas para la determinación de la cuantía de la indemnización o compensación patrimonial. Y, lo que es más signiŁcativo, la práctica de la compensación se contempla de manera automática si su cuantía es superior a un euro para el servicio telefónico o si supera las seis horas en horario de 8.00 a 22.00 para el de acceso a Internet44. Esta compensación o indemnización se presenta, así, como una auténtica garantía del principio de continuidad de la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas (artículos 15 y ss.). Es más. Quizá cabría cuestionarse si no nos situamos ante un supuesto similar de responsabilidad objetiva por el funcionamiento «anormal» del servicio, dado que, según determina el artículo 18 de la misma Carta de derechos de los usuarios, los operadores responderán por los daŞos causados a los usuarios Łnales conforme a la legislación civil o mercantil, y, en su caso, en la legislación de protección de los consumidores y usuarios –responsabilidad en régimen de Derecho privado–, responsabilidad que «es distinta e independiente de la prevista en los artículos precedentes» del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, esto es, de la garantía patrimonial objetiva o de Derecho público que parece establecerse en los preceptos anteriores45. 4.4.

LA GARANTÍA INSTITUCIONAL: LA PARTICIPACIÓN DEL «OMBUDSMAN» EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EN LA PRESTACIÓN PRIVADA DE SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL

La última modalidad de garantía que cabe mencionar es la participación de la institución del Ombudsman en la secuencia de garantías de carácter público que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los usuarios de los servicios económicos de interés general para salvaguardar sus derechos. 44. 45.

Véase, en este sentido, el preámbulo de la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. Son tres los supuestos de indemnización que la norma reglamentaria contempla: derecho a la indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público (art. 15); derecho a compensación por la interrupción temporal del servicio de acceso a Internet (art. 16); y, la derivada de la responsabilidad por daŞos (art. 18).

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La protección de los derechos de los ciudadanos que compete al Ombudsman parece poder extenderse y alcanzar también la supervisión de los operadores privados de servicios económicos de interés general, los cuales –como se ha reiterado– se presentan como si de administraciones ordinarias se tratara, por la posición de poder o supremacía que ostentan y por la esencialidad de los servicios que prestan. Puedo traer a colación, como botón de muestra de esta garantía institucional, las actuaciones del Síndic de Greuges de CataluŞa, institución estatutaria que, a través de distintos mecanismos de colaboración –convenios, principalmente– con las empresas y operadores de servicios de interés general que actúan en CataluŞa, está llevando a cabo intervenciones orientadas a la protección de los derechos de los ciudadanos, dentro del marco de competencia que le conŁere el Estatuto de Autonomía de CataluŞa, de acuerdo con el cual «El Síndic de Greuges tiene la función de proteger y defender los derechos y las libertades reconocidos por la Constitución y el presente Estatuto. A tal Łn supervisa la actividad de la Administración de la Generalitat, la de los organismos públicos o privados vinculados o que dependen de la misma, la de las empresas privadas que gestionan servicios públicos o realizan actividades de interés general o universal o actividades equivalentes de forma concertada o indirecta y la de las demás personas con vínculo contractual con la Administración de la Generalitat y con las entidades públicas dependientes de ella. También supervisa la actividad de la Administración local de CataluŞa y la de los organismos públicos o privados vinculados o que dependen de la misma» (artículo 78.1).

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