Principios generales en materia de extranjeria.pdf

CAPÍTULO 21 Extranjería (I): principios generales, fuentes de regulación y libre circulación de personas Rafael Arenas García SUMARIO 1. Individuo y estado: nacionales y extranjeros 2. Principios de Derecho internacional público en materia de extranjería 3. Instrumentos internacionales y Derecho de extranjería 3.1. Convenios internacionales en materia de derechos humanos 3.2. El derecho de la UE 3.2.1. Libre circulación de personas 3.2.2. El Espacio Schengen 3.2.3. Incidencia del Derecho de la UE en la extranjería no comunitaria 4. El derecho de origen interno en materia de extranjería 4.1. El papel de la Constitución 4.1.1. Competencia en materia de extranjería y articulación con la normativa internacional 4.1.2. Derechos fundamentales y Derecho de extranjería 4.2. La articulación con el derecho de la Ue sobre libre circulación de personas 4.3. La normativa general de extranjería 5. La libre circulación de personas 5.1. El origen económico de la libre circulación de personas en la UE 5.2. La progresiva extensión del derecho a la libre circulación 5.3. Los beneficiarios indirectos de la libre circulación 5.3.1. Régimen europeo 5.3.2. Regulación española: el problema de los familiares de los españoles 5.4. El Derecho de origen interno en materia de libre circulación de personas

Disposiciones normativas: - Arts. 10.2, 13, 23, 149 CE - Arts. 3.2. TUE - Arts. 18, 20, 52 TFUE - Convenio europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 - Tratado de Schengen de 14 de junio de 1985 - Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990. - Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 - Art. 138 Estatuto de Autonomía de Catalunya - Art. 62 Estatuto de Autonomía de Andalucía - Art. 75 Estatuto de Autonomía de Aragón - Art. 76 Estatuto de Autonomía de Castilla y León - Art. 11 Estatuto de Autonomía de Extremadura - Art. 32 Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares - RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 1

- LO 4/2000, de 11 de enero, que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. - RD 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 (Reglamento de la LO de Extranjería) - Reglamento (CE) 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación - Reglamento (CE) 415/2003 del Consejo, de 27 de febrero de 2003, sobre expedición de visados en frontera, incluidos los de marinos en tránsito - Reglamento (CE) 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) - Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). - Reglamento (CE) nº 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002 por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países. - Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO nº L 251 de 3 de octubre de 2003). - Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. - Directiva del Consejo 2004/114/CEE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado. - Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica. - Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. - Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado - Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular. - Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro - Reglamento 15/1961 del Consejo, relativo a las primeras medidas para la realización de la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad 2

- Reglamento 38/64/CEE del Consejo, de 25 de marzo de 1964, relativo a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad - Arts. 1, 5, 10, 11 y 12 del Reglamento (CEE) 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad - Arts. 2, 3 y 4 de la Directiva del Consejo 68/360/CEE sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad - Arts. 1 y 3 de la Directiva del Consejo 64/221/CEE de 25 de febrero de 1964 para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas - Art. 4 de la Directiva del Consejo 743/148/CEE de 21 de mayo de 1973 relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y libre prestación de servicios - Reglamento (CEE) 1251/70 de la Comisión de 29 de junio de 1970 relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo - Directiva del Consejo 72/194/CEE, de 18 de mayo de 1972 por la que se amplía a los trabajadores que ejercen el derecho a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, el campo de aplicación de la Directiva de 25 de febrero de 1964 sobre la coordinación de las medidas especiales para extranjero en materia de desplazamiento y de estancia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas - Directiva 75/34/CEE del Consejo de 17 de diciembre de 1974, relativa al derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio de otro Estado Miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia - Directiva 75/35/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1974 - Directiva del Consejo 90/364/CEE relativa al derecho de residencia - Directiva del Consejo 90/365/CEE relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer una actividad profesional - Directiva del Consejo 93/96/CEE relativa al derecho de residencia de los estudiantes - Art. 2.2 del RD 1099/1986 de 26 de mayo sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas - Art. 2 del RD 766/1992, de 26 de junio sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas - Art. 2 del RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo

1. INDIVIDUO Y ESTADO: NACIONALES Y 3

EXTRANJEROS El Derecho de extranjería se fundamenta en la distinción esencial entre nacionales y extranjeros; distinción que, a su vez, encuentra su origen en la especial vinculación que se establece entre un Estado y sus propios nacionales. El Estado es el sujeto por excelencia del Derecho internacional público. La comunidad internacional está formada básicamente por Estados soberanos. Hasta hace poco tales Estados soberanos eran los únicos sujetos de la comunidad internacional, y aunque en las últimas décadas a los Estados se han unido no pocas organizaciones internacionales, con una creciente capacidad de incidir en el funcionamiento y evolución de dicha comunidad internacional, los Estados siguen constituyendo la parte más importante y significativa de la comunidad internacional, siendo los únicos que poseen una subjetividad plena en el orden internacional (vid. Andrés SÁENZ DE SANTA MARÍA, Sistema de Derecho internacional público, Cizur Menor (Navarra), Civitas/Thomson Reuters, 2011, pp. 19-20 y 56). La existencia del Estado exige, a su vez, la concurrencia de tres elementos: el territorio, el gobierno y la población. El primero de ellos hace referencia al espacio sobre el que el Estado ejerce de forma efectiva sus poderes, el segundo a la institucionalización de tales poderes (que puede asumir formas muy variadas); el tercero, finalmente, hace referencia al conjunto de personas que se encuentran vinculadas al Estado por el vínculo de la nacionalidad. Este vínculo especial entre el Estado y un grupo de personas (sus nacionales) permite diferenciar respecto a cada Estado sus nacionales y los extranjeros. Los nacionales se encuentran en una situación de relación especial con el Estado de su nacionalidad, quien ejerce sus poderes respecto a ellos no solamente cuando se encuentran en el territorio estatal, sino también cuando se encuentran en el extranjero. Respecto a los extranjeros, sin embargo, el Estado solamente puede ejercer sus poderes cuando el extranjero se encuentra en su territorio; no es legítimo (de acuerdo con el Derecho internacional) que un Estado ejerza sus poderes en relación a un extranjero que se encuentra fuera de su territorio (Andrés SÁENZ DE SANTA MARÍA, op. cit., p. 61). Esta diferencia entre nacionales y extranjeros es la clave del Derecho de extranjería. Quien es extranjero respecto a un Estado se encuentra en una posición sustancialmente distinta respecto a ese Estado de la que tienen sus nacionales. Es habitual que el Estado establezca controles o límites a la presencia de extranjeros en su territorio que difieren de los que se establecen respecto a los propios nacionales. Así, no es extraño que en los ordenamientos jurídicos estatales se establezca el derecho de los nacionales a residir en el territorio estatal, así como a entrar y salir libremente del territorio del Estado (vid., por ejemplo, el art. 19 de la CE); mientras que la entrada de los extranjeros y su permanencia en el territorio nacional puede verse sometida a autorizaciones y controles específicos. Esta diferencia de trato se fundamenta, como decimos, en la diferente relación que mantiene el Estado con sus nacionales y con los extranjeros; mientras los primeros son una parte consubstancial a la propia existencia del Estado los segundos no tienen esa relación especial con el Estado y es posible, por tanto, limitar o condicionar los derechos de los que gozan. Así pues, la diferencia esencial entre nacionales y extranjeros explica la existencia de una regulación específica respecto a estos últimos que determina, básicamente, las condiciones para su entrada y permanencia en el territorio estatal así como los derechos de los que disfrutan en dicho territorio. Es importante señalar también que esta 4

distinción básica entre nacionales y extranjeros tiene siempre un carácter relativo; esto es, en relación a cada concreto Estado. Una misma persona es nacional respecto a un Estado y extranjera respecto a todos los demás Estados existentes. Dado que lo habitual es que cada persona goce de una sola nacionalidad lo usual será que cada individuo sea nacional respecto a un Estado y extranjero respecto a los casi doscientos Estados restantes. Podemos decir, por tanto, que todos somos mucho más extranjeros que nacionales.

2. PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN MATERIA DE EXTRANJERÍA La distinción entre nacionales y extranjeros, básica para el Derecho de extranjería, se fundamenta en el Derecho internacional público. La diferente naturaleza de la relación que se establece entre el Estado y sus nacionales por una parte, y entre el Estado y los extranjeros por otra explica que a los extranjeros se les aplique un régimen jurídico diferente del de los nacionales. Este régimen diferenciado afecta sobre todo a la entrada y salida en el territorio del Estado y a los derechos de los que goza el extranjero en dicho Estado del que no es nacional. En principio el Derecho internacional público ofrece una gran libertad a los Estados en la configuración de dicho régimen específico para los extranjeros. En particular, no existe ninguna obligación general de Derecho internacional público para la admisión de extranjeros en el territorio del Estado (ya veremos que existen excepciones en particular en lo que se refiere al régimen de los asilados y refugiados). De esta forma, no es contrario al Derecho internacional público, salvo que exista un instrumento internacional que establezca otra cosa, que se prohíba la entrada de extranjeros en el territorio nacional o se establezcan estrictas limitaciones a dicha entrada. Igualmente, no es contrario al Derecho internacional público que se tipifique como delito o falta administrativa la entrada irregular en el territorio del Estado. Tal como veremos, en el caso de la UE existen regulaciones específicas que matizan estos principios de Derecho internacional público; pero es importante aquí destacar que el Derecho internacional público general no establece prácticamente límites a los poderes del Estado para regular la admisión de extranjeros en su territorio. Cuestión distinta es el régimen de los extranjeros admitidos en el territorio del Estado, aquí el Derecho internacional público sí que establece ciertos límites a la actuación del Estado. Ya en el año 1925, en el «Asunto ciertas reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos» se indicó que en ausencia de tratado existían ciertos principios del Derecho de gentes que reglamentan los derechos de los extranjeros (cf. GONZÁLEZ CAMPOS./SÁNCHEZ RODRÍGUEZ/ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, Curso de Derecho internacional público, Madrid, Civitas, 6ª ed. 1998, p. 420). Estos principios se concretan en la igualdad de trato, el trato mínimo nacional y la reciprocidad (ibídem). En la actualidad estos principios de Derecho internacional público tienen una importancia reducida, pues han sido asumidos y ampliados por medio de los convenios e instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos y por la aplicación de regímenes específicos, tanto de alcance general (normativa sobre asilo y refugio, por ejemplo) como regional (el Derecho de la UE) o bilateral (multitud de acuerdos que regulan cuestiones concretas en materia de extranjería). De esta forma en la actualidad 5

son estos instrumentos y muy particularmente los convenios en materia de Derechos Humanos los condicionantes más importantes para los legisladores estatales en materia de extranjería. A continuación nos ocuparemos de estos instrumentos.

3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y DERECHO DE EXTRANJERÍA

3.1. CONVENIOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Desde comienzos del siglo XX y, sobre todo, a partir del fin de la II Guerra Mundial asistimos a un creciente desarrollo de la protección de los Derechos Humanos a través de instrumentos internacionales de distintos tipos. En la actualidad son los mecanismos convencionales de protección más importantes en materia de Derechos Humanos y tienen también una gran importancia en materia de extranjería, toda vez que la mayoría de los derechos reconocidos benefician tanto a los nacionales como a los extranjeros (la excepción son algunos derechos políticos). De esta forma en la actualidad, y tal como ya se ha adelantado, la limitación más relevante para el Estado en materia de Derecho de extranjería es la que se deriva de los textos internacionales en materia de Derechos Humanos. La naturaleza jurídica de estos instrumentos varía, así como la forma en que vinculan a los Estados; pero no nos detendremos en esta cuestión pues en el caso español todos ellos han de ser considerados por el legislador y los operadores jurídicos merced a lo establecido en el art. 10.2 CE, de acuerdo con el cual la regulación sobre Derechos Humanos contenida en la Constitución ha de ser interpretada teniendo en cuenta los textos internacionales en la materia. Art. 10.2 CE: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

El art. 10.2 CE dota, por tanto, de especial relevancia a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; instrumento que por sí mismo no resulta directamente obligatorio para los Estados (cf. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, op. cit., p. 404) pero que resultará eficaz en nuestro país como consecuencia de la referencia incluida en este art. 10.2 de la Constitución. El resto de instrumentos internacionales también tendrán esta fuerza interpretativa de la regulación constitucional. Volveremos sobre esto un poco más adelante (en el epígrafe 4.1). Entre los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos presenta una importancia singular el Convenio de Roma de 1950 (Convenio europeo para la salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950). Este Texto así como los Protocolos que lo complementan, crean un sistema singular de protección cuya clave es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo y ante el que pueden presentar demandas tanto los Estados como los particulares. El TEDH es una pieza clave en el sistema de protección de los Derechos Humanos en Europa, ya que permite el control de las 6

actuaciones de las autoridades de los Estados miembros, incluido el legislador estatal. Evidentemente el ámbito de aplicación del Convenio de Roma de 1950 y el de actuación del TEDH va más allá de la materia de extranjería, pero en este campo es también relevante, ya que limita las posibilidades de los Estados miembros en la materia. La amplia competencia de los Estados en materia de extranjería no puede implicar una vulneración de los derechos que el Convenio de Roma atribuye a todas las personas con independencia de su condición nacional, y las vulneraciones que pudieran producirse pueden ser denunciadas ante el TEDH. El resultado de lo anterior es que la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo incluye resoluciones en las que se controla la actuación del Estado en materia de extranjería. Así, por ejemplo, la STEDH 8 noviembre 2007 (Caso Perry c. Letonia, Aranzadi Westlaw [TEDH 2007, 76]) en la que se condenó a Letonia por la expulsión de un ciudadano estadounidense. En el supuesto concreto se interpretó que la expulsión del país del ciudadano extranjero (una medida ampliamente admitida en Derecho de extranjería) había vulnerado el Convenio Europeo por encubrir una restricción a la libertad religiosa (el ciudadano expulsado era ministro de una confesión religiosa). En relación a España resulta necesario mencionar la STEDH 10 abril 2012 (KAB c. España, Asunto 59819/08, http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-110268), en la que se condenó a España por vulnerar el derecho a la vida familiar (art. 8 del Convenio) al no permitir el contacto entre el padre biológico de un niño tras haberse procedido a la expulsión de la madre extranjera del menor. El TEDH argumenta que la situación de desprotección del menor (que condujo a su tutela por la administración, su acogimiento en otra familia y su posterior adopción) habían tenido su origen, al menos en parte, en la expulsión de la madre, expulsión que no se habría ajustado a lo exigido por el Convenio al haberse procedido a la misma sin haber hecho las averiguaciones pertinentes en relación a la existencia de su hijo (nº 108 de la Sentencia). La existencia del Tratado de Roma y del TEDH implica, por tanto, que si el legislador o las autoridades españolas vulneran en materia de extranjería la normativa sobre protección de los Derechos Humanos contenida en el Convenio el Estado podrá ser condenado. Esta garantía internacional tiene, por tanto, una enorme relevancia y el hecho de que las condenas no sean abundantes no ha de conducirnos a pensar en que quizás no fuera necesaria, sino a que los Estados, conocedores de las consecuencias que tendría una infracción, son especialmente cuidadosos en el cumplimiento de lo previsto en el TEDH. En el ámbito europeo también ha de ser considerado el sistema de protección que se deriva del Derecho de la UE; pero dado que nos ocuparemos de forma específica de la incidencia en el Derecho de extranjería de la normativa europea en el siguiente epígrafe será allí donde tratemos esta cuestión.

3.2. EL DERECHO DE LA UE

3.2.1. Libre circulación de personas En la actualidad el art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece la libre circulación de los ciudadanos de la Unión: Art. 3.2 TUE: «La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin

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fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia.»

También en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se recoge este derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la UE. En concreto, en su art. 20.2: Art. 20.2 TFUE: «Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; (…).»

De acuerdo con estos preceptos los ciudadanos de la Unión, esto es, los nacionales de los Estados miembros de la UE (art. 20.1 TFUE), gozan de un derecho a entrar y establecerse en los Estados miembros diferentes del de su nacionalidad que condiciona la normativa de extranjería de los Estados miembros. La libertad de la que gozan los Estados para regular la entrada y permanencia en su territorio de los nacionales de otros Estados se ve limitada en el caso de los ciudadanos de la UE ya que a partir de lo establecido en el TUE y en el TFUE no resultará ya posible (en principio) impedir ni la entrada ni la permanencia en el propio territorio de los nacionales de otros Estados miembros. Enseguida veremos que esta primera conclusión ha de ser objeto de alguna matización; pero como principio que ha de orientar la interpretación y aplicación del Derecho conviene hacerlo ya aquí explícito. No solamente el derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la UE que se recoge en el TUE y en el TFUE limita la normativa de extranjería de los Estados miembros. También la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE) y la regulación de las libertades comunitarias (especialmente la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios) inciden en el Derecho de extranjería. Tanto la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad como la regulación de las libertades que se configuran el Mercado Interior son contrarias a regulaciones nacionales que limitan a los nacionales de los Estados miembros, en tanto que extranjeros, el ejercicio de ciertos derechos o el acceso a determinadas actividades. En el Derecho de la UE y en particular la jurisprudencia del TJUE es relativamente fácil encontrar ejemplos de normas nacionales en materia de extranjería que han sido consideradas contrarias al Derecho de la UE por suponer o bien una discriminación por razón de la nacionalidad bien una limitación inadmisible de la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios (vid., por ejemplo, la STJUE (Sala Quinta) 29 octubre 1998, As. C-114/97, Comisión de las Comunidades Europeas c. Reino de España, en la que se condenó a España por no admitir que los nacionales de otros Estados miembros ejercerían la profesión de vigilantes de seguridad). La consecuencia de lo anterior es que en los Estados miembros de la UE debemos distinguir dos regímenes de extranjería claramente diferenciados; por una parte el aplicable a los beneficiarios de la normativa europea y por otra parte aquel que se dirige a quienes no son beneficiarios de tal normativa. En la actualidad el Derecho de la UE afecta tanto a uno como a otro ámbito, es decir, la UE no solamente regula el régimen de las personas beneficiarias por la libre circulación de los ciudadanos europeos, sino que también se ocupa del régimen de lo que se había venido denominando «extranjería no comunitaria». Se trata de una aclaración que es preciso hacer pues de otra forma podría causar perplejidad la referencia a la regulación europea de la extranjería no comunitaria. En el siguiente epígrafe nos ocuparemos con algo más de detalle de la regulación por parte de la UE de la extranjería no comunitaria. 8

A la luz de lo que se acaba de ver podría pensarse que la incidencia del Derecho de la UE en lo que se refiere al tratamiento en los Estados miembros de los nacionales de otros Estados miembros puede darse por concluida con la consulta de los preceptos del Derecho originario que acaban de ser enumerados. Se trataría, sin embargo, de una conclusión equivocada, tal como se adelantaba hace un momento y como detallaremos mínimamente a continuación. Pese a que pudiera pensarse que el derecho a la libre circulación de los ciudadanos comunitarios y la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad que hemos visto serían suficientes para configurar un régimen completo del tratamiento en los Estados miembros de la UE de los nacionales de otros Estados miembros, la realidad es que tal régimen ha de considerar también el Derecho derivado y la transposición o desarrollo del mismo en los Estados miembros y, en concreto, en España. Esta necesaria consideración deriva de la previsión contenida en el art. 20.2 TFUE, donde se prevé que el ejercicio de los derechos en él reconocidos (incluida la libre circulación) se ejercerá en el marco definido por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos. De esta forma se habilita al legislador de la UE para condicionar el ejercicio a la libre circulación de personas. Además, determinadas cláusulas generales permiten que los Estados limiten las libertades comunitarias (libertad de establecimiento, libre circulación de mercancías, libre prestación de servicios, libre circulación de capitales) con el fin de evitar el fraude de ley o proteger intereses esenciales de los Estados miembros. En lo que se refiere al Derecho de extranjería es especialmente relevante el art. 52.1 TFUE Art. 52.1 TFUE: «Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden públicos, seguridad y salud públicas». Este precepto se aplica a la libre prestación de servicios en virtud de la remisión que realiza el art. 62 TFUE («Las disposiciones de los artículos 51 a 54, ambos inclusive, serán aplicables a las materias reguladas por el presente capítulo»).

De esta forma, la inicial libertad de circulación de los ciudadanos de la UE puede ser objeto de modulaciones que deberán ser consideradas. Además se hace también necesario consultar el Derecho derivado ya que además de los ciudadanos de la UE otras personas son beneficiarias del régimen privilegiado del que gozan estos ciudadanos. La concreción de qué nacionales de terceros países son beneficiarios indirectos del régimen previsto para los ciudadanos de la UE tiene cierta complejidad como veremos, y contribuye a difuminar los límites entre lo que se ha denominado «extranjería comunitaria» (la normativa que se aplica a los beneficiarios directos o indirectos de la libre circulación de personas prevista en el Derecho de la UE) y la «extranjería no comunitaria» (el régimen de los nacionales de terceros Estados que no son beneficiarios del régimen comunitario). En el apartado correspondiente nos ocuparemos de esta delimitación y del marco en el que han de ejercer su derecho a la libre circulación los beneficiarios directos e indirectos del régimen de circulación de personas previsto en el Derecho de la UE.

3.2.2. El Espacio Schengen En el momento en el que se crea la Comunidad Económica Europea (CEE), antecedente de la actual UE, no se planteaba que la nueva organización internacional asumiera competencias en materia de extranjería. Tal como hemos adelantado, la necesidad de garantizar la libre circulación de personas (trabajadores en un inicio tal como veremos 9

en el apartado correspondiente), exigía modular la legislación de extranjería para garantizar tal derecho a la circulación de los beneficiados por el Derecho comunitario; pero esto no afectaba al régimen de quienes no se vieran beneficiados por la libre circulación de personas (extranjería no comunitaria), manteniéndose respecto a estos no beneficiarios -los nacionales de terceros países- las diferentes regulaciones nacionales; lo que implicaba que el régimen de extranjería podía variar profundamente de unos Estados europeos a otros. Esta situación comenzó a cambiar cuando a mediados de los años 80 un grupo de Estados se plantearon eliminar los controles fronterizos entre ellos. Esta eliminación debería ir acompañada de la armonización de los controles en las fronteras exteriores, ya que a partir de la desaparición de los controles internos las fronteras exteriores ya no lo eran solo del Estado en el que se ubican, sino de todos los países integrados en ese acuerdo de eliminación de controles fronterizos. Al espacio que resultó del establecimiento de controles comunes en las fronteras exteriores y la paralela eliminación de los controles fronterizos interiores se le denominó «Espacio Schengen» a partir del nombre del Tratado en el que se crea dicho Espacio, firmado cerca de la localidad luxemburguesa de Schengen el 14 de junio de 1985. El Espacio Schengen no nació en el seno de las instituciones comunitarias. Los socios fundadores de dicho Estado eran Estados miembros de la CEE (los firmantes del Tratado fueron Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo y los Países Bajos); pero no se pretendía que todos los Estados miembros de esta organización formaran parte de dicho Espacio Schengen. A la vez no se descartaba que Estados que no fueran miembros de la CEE pudieran llegar a integrarse en el acuerdo sobre supresión de fronteras. Se trataba, por tanto, de una iniciativa que no hubiera sido seguramente posible sin la existencia de la CEE pero que no se vinculaba ni estructural ni orgánicamente con la Comunidad Económica Europea. La distinción entre los objetivos de Schengen y los objetivos de la CEE en lo que se refiere a la libre circulación de personas es la que existe entre el derecho de circulación y el control sobre el ejercicio de dicho derecho. El Derecho de la CEE había desarrollado y concretado el derecho de los beneficiarios del régimen comunitario a desplazarse a Estados miembros diferentes del de su nacionalidad y a establecerse allí. El hecho de que se mantuvieran controles fronterizos en nada afectaba a este derecho, ya que para los titulares del mismo el paso de la frontera solamente implicaba la necesidad de probar que gozaban de tal derecho, sin que el control mismo pudiera suponer limitación alguna a la posibilidad de ejercer la libre circulación. La eliminación de los controles fronterizos facilitaría de facto la circulación, pero sin alterar el derecho, ya que no implicaba que quienes no tuvieran el derecho pasaran a gozar de él ni privaba del mismo a nadie que no tuviera el derecho a circular. En ocasiones se confunden ambos ámbitos, el del derecho y el del control de mismo, lo que puede llevar a una mala comprensión de lo que el Espacio Schengen supone y de las relaciones que se establecen entre él y el Derecho de la UE. Es conveniente destacar la diferente naturaleza del derecho a la libre circulación y de la eliminación de los controles fronterizos porque resulta necesario para comprender cómo la evolución del régimen de control en frontera, del que se ocupa Schengen, ha acabado por afectar a la regulación de la denominada extranjería no comunitaria, abriéndose, por tanto, un nuevo campo de competencia de la UE que en la actualidad se solapa parcialmente con la de los Estados sin llegar a desplazar totalmente a estos últimos como reguladores del régimen de extranjería de los nacionales de terceros Estados. El Acuerdo de Schengen de 1985 fue completado por el Convenio de Aplicación del 10

Acuerdo de Schengen, firmado el 19 de junio de 1990. Este Convenio de Aplicación entró en vigor el 26 de marzo de 1995 y supone la efectiva puesta en marcha de un espacio sin controles en las fronteras interiores y con controles comunes en las exteriores. A partir de los cinco miembros fundadores el espacio se fue ampliando mediante la incorporación de Estados miembros de la UE y de otros Estados, actualmente participan plenamente en el «Espacio Schengen» todos los Estados miembros de la UE excepto Chipre, Bulgaria, Irlanda, Reino Unido y Rumania, en el que también se integran varios Estados no miembros de la UE (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza). Tal como se ha indicado, el acuerdo de Schengen nació al margen de las instituciones de la UE (entonces CEE), aunque su conexión material con el proceso de integración comunitario resultaba evidente. Con el Tratado de Amsterdam (Tratado por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, firmado en Amsterdam el 2 de octubre de 1997) se abrió la vía para que el «Espacio Schengen» se incorporara al Derecho de la Comunidad Europea (CE). La base para ello era el nuevo Título IV del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), que preveía que la CE pudiera legislar en materia de extranjería: Art. 73 I TCE: «A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará: a) en un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de conformidad con el artículo 7 A, conjuntamente con las medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquéllas y relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del artículo 73 J, en la letra a) del punto 1 y en la letra a) del punto 2 del artículo 73 K, así como medidas para prevenir y luchar contra la delincuencia de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea; b) otras medidas en los ámbitos del asilo, la inmigración y la protección de los derechos de los nacionales de terceros países, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 K (…)».

Con anterioridad, el Tratado de la Unión Europea (TUE) de 1992 ya había incluido entre los ámbitos de interés común la política de asilo, las normas por las que se rigen el cruce de personas por las fronteras exteriores de los Estados miembros y los controles sobre esas personas, la política de inmigración, la política relativa a los nacionales de terceros Estados acerca de las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros y su circulación por los mismos, las condiciones de estancia de los nacionales de terceros Estados en el territorio de los Estados miembros, así como la lucha contra la inmigración, la estancia y el trabajo irregulares de nacionales de terceros Estados en los Estados miembros (art. K.1 TUE); pero esta inclusión no implicaba que las instituciones comunitarias pudieran regular cuestiones como el cruce de fronteras o las condiciones de entrada y permanencia de los nacionales de terceros Estados en el territorio de los Estados miembros. La competencia de la UE (que no de la CE) implicaba tan solo que los Estados podían concluir acuerdos entre ellos en el marco de la Unión para regular estas materias, pero sin que tales acuerdos se integraran en el Derecho comunitario. El Tratado de Amsterdam implica que la «comunitarización» de esta materia, lo que abre la puerta a que el contenido del Acuerdo de Schengen pase a ser Derecho de la UE, lo que efectivamente ha pasado tal como veremos a continuación. Esta comunitarización no implica, sin embargo, que las normas sobre cruce de fronteras exteriores y eliminación de las fronteras interiores vinculen a todos los Estados miembros. La resistencia de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido a que la CE asumiera competencias en estas materias condujo a que estos Estados quedaran excluidos de la 11

regulación europea que tuviera como base jurídica el Título IV del TCE, lo que implicaba que estos Estados no quedaran vinculados, entre otras materias, por la regulación del cruce de fronteras interiores y exteriores, y el régimen de los nacionales de terceros Estados en el territorio de los Estados miembros (siempre que tales nacionales de terceros Estados no fueran beneficiarios indirectos del régimen comunitario, claro está). De lo anterior se deriva que el espacio sin fronteras interiores que se comenzó a construir con el Acuerdo de Schengen de 1985 ni siquiera tras su comunitarización, su asunción como objetivo por la CE primero y por la UE actualmente, alcanzará a todos los Estados miembros de la UE; aunque, paradójicamente, si que incluye Estados que no son miembros de la Unión. Tras la comunitarización de la regulación del cruce de las fronteras exteriores y de la eliminación de las fronteras interiores resultaba posible que lo que había sido una normativa contenida en convenios internacionales pasara a ser Derecho de la Unión Europea. Esta comunitarización condujo a una serie de instrumentos de una gran importancia práctica que incluyen la regulación común de visados y la normativa sobre cruce de fronteras, lo que se ha denominado el Código de fronteras Schengen. A continuación indicaremos cuáles son los instrumentos europeos más relevantes en esta materia. En primer lugar está el Reglamento 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esta obligación. Este Reglamento, que es objeto de periódicas actualizaciones, indica los nacionales de qué países han de solicitar un visado para una estancia de no más de tres meses en el territorio de los Estados miembros, incluyendo los supuestos de tránsito, esto es, aquellos casos en los que la entrada en el territorio de los Estados miembros tiene como único objeto continuar viaje a un destino situado fuera de los Estados miembros. La consulta de este Reglamento es imprescindible para que el nacional de un tercer Estado que pretenda entrar en el espacio Schengen sepa si debe o no solicitar visado. En segundo lugar está el Código de fronteras Schengen [Reglamento (CE) nº 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), DO, nº L 105, de 13 de abril de 2006]. Este Reglamento incorpora el núcleo del Acervo Schengen (el conjunto de instrumentos que, a partir del Acuerdo de Schengen de 1985 fueron configurando el Espacio Schengen). En este Reglamento se regula el cruce de las fronteras exteriores de la UE y la circulación por las fronteras interiores, detallando los controles a los que pueden ser sometidos tanto los beneficiarios del régimen comunitario como los nacionales de terceros Estados que no sean beneficiarios de este régimen privilegiado derivado de la libre circulación de personas. Finalmente, es preciso mencionar el Código europeo de visados [Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados)]. Este Reglamento contiene las reglas que han de seguirse para solicitar y conceder visados de estancia para el Espacio Schengen y para visados de tránsito aeroportuario. Volveremos sobre él al analizar el régimen de entrada en el territorio Schengen. Así pues, el Espacio Schengen, nacido como resultado de un convenio internacional 12

suscrito entre algunos Estados miembros de la UE ha acabado siendo asumido por la UE con una regulación propia en la que, sin embargo, no participan todos los Estados miembros de la Unión y en la que, sin embargo, sí se incluyen Estados que no son miembros. El objetivo inicial del Espacio Schengen era eliminar las fronteras interiores entre los Estados participantes estableciendo controles comunes en las exteriores, sin afectar al derecho a la libre circulación de los beneficiarios del régimen comunitario ni a las condiciones de residencia en el territorio de los Estados miembros de los nacionales de terceros países no beneficiarios del régimen comunitario. Como vamos a ver a continuación esta perspectiva ha ido cambiando y el Espacio Schengen ha sido decisivo para que la UE asumiera competencias en la regulación de la extranjería no comunitaria, cuestión de la que nos ocuparemos en el siguiente epígrafe.

3.2.3. Incidencia del Derecho de la UE en la extranjería no comunitaria Tal como ya se ha indicado, es preciso distinguir entre la «extranjería comunitaria», la que se deriva de la libre circulación de personas prevista en el Derecho de la UE, de la «extranjería no comunitaria», el régimen de entrada y permanencia en los Estados miembros de la UE de los nacionales de terceros Estados no beneficiarios del régimen comunitario. En un principio la UE no regulaba más que la extranjería comunitaria y eran los Estados miembros quienes tenían competencia en materia de extranjería no comunitaria; ahora bien, tal como se ha adelantado, en la actualidad esta situación ha cambiado y nos encontramos con que la importancia del Derecho de la UE en materia de extranjería comunitaria es creciente. El origen de esta progresiva expansión del Derecho de la UE hacia la extranjería no comunitaria está en el Acuerdo de Schengen en el que, como hemos visto, se preveía el establecimiento de controles comunes en las fronteras comunes, corolario imprescindible de la supresión de los controles en las fronteras interiores de la Unión (propiamente, del Espacio Schengen). Este acuerdo, que inicialmente se situaba fuera del marco de la entonces CEE favoreció que se buscasen vías para que ésta asumiese competencias en materia de extranjería. Tal como ya se ha visto, el primer paso para ello fue la inclusión entre las cuestiones de interés común que podrían ser tratadas en el marco de la UE de ciertas materias vinculadas a la extranjería [asilo, cruce de fronteras, inmigración, condiciones de acceso al territorio de los Estados miembro, circulación de nacionales de terceros países entre los Estados miembros, condiciones de estancia en el territorio de los Estados miembros de nacionales de terceros países, lucha contra la inmigración, la estancia y el trabajo irregulares de los nacionales de terceros Estados, art. K.1 del Tratado constitutivo de la UE (Tratado de Maastricht de 1992)]. La regulación del art. K.1 del Tratado de Maastricht no fue más que un paso intermedio que enseguida se vio superado por las previsiones del Tratado de Amsterdam de 1997, tal como hemos visto. En este último instrumento se sientan las bases de la situación actual, en la que la Comunidad Europea, y ahora la nueva UE fruto del Tratado de Lisboa asume la regulación de múltiples aspectos de la extranjería no comunitaria. Pese a la distinción entre regulación del derecho y control de mismo, básica para entender las relaciones entre la libre circulación de personas y el Espacio Schengen, es evidente que una regulación del cruce de fronteras exige una regulación mínima de las condiciones de estancia en el territorio del Estado al que se accede. No puede separarse en forma absoluta el régimen de entrada en el territorio de un Estado y de permanencia en el mismo. No es posible, por ejemplo, que la UE regule exclusivamente el cruce de la 13

frontera y que el régimen de la estancia sea competencia únicamente de los Estados; porque si así fuera podría darse la paradoja de que una vez cruzada la frontera el extranjero que ha accedido al territorio Schengen pasara a encontrarse en situación irregular por no cumplir con las condiciones de estancia previstas en el Derecho del Estado al que se accede. Esta paradoja no llegó a materializarse porque se asumió desde el inicio que la regulación de las condiciones de entrada en el Espacio Schengen incluía las de estancia hasta tres meses en el mismo, lo que implica, por tanto, que la regulación del cruce de fronteras implica también una regulación del régimen de la estancia de corta duración. El resultado es que dentro de las condiciones de permanencia en el territorio de un Estado miembro del Espacio Schengen las condiciones para la permanencia en dicho Estado hasta tres meses serán las previstas en el Derecho de la UE mientras que a partir del tercer mes las condiciones de permanencia serán, en principio, las fijadas por el Estado miembro; aunque, como veremos, también progresivamente la UE ha ido regulando o condicionando la regulación de la estancia en el territorio de los Estados miembros superior a tres meses de nacionales de terceros Estados. La diferenciación entre la estancia hasta tres meses y la estancia de una duración superior a tres meses no es ninguna novedad del Derecho de la UE; está generalmente asumido a nivel comparado que en lo que se refiere a las situaciones de los extranjeros habrá de distinguirse entre aquellos casos en los que el extranjero se encuentra en el Estado únicamente para proseguir viaje (situaciones de tránsito), los supuestos en los que la estancia es de corta duración (con frecuencia denominadas situaciones de estancia) y los supuestos en los que la permanencia supera los tres meses, en cuyo caso ya nos encontramos, generalmente, ante una situación de residencia. En la UE esta distinción tiene un reflejo competencial ya que, en principio y con los matices que veremos inmediatamente, la competencia para regular la estancia será de la UE y la competencia para las situaciones de residencia será del Estado miembro. Tal como se acaba de indicar, la distinción entre estancia y residencia es un buen punto de partida pero ha de ser objeto todavía de alguna matización, y eso porque la duración de la permanencia del extranjero en el Estado de acogida es tan solo uno de los parámetros que han de ser considerados. Otro muy relevante es el objeto de la presencia en el país, y aquí lo que hemos de determinar fundamentalmente es si el extranjero pretende trabajar por cuenta ajena o propia en el país o, por el contrario, no realizará actividades económicas durante el tiempo que dure su estancia. La regulación de la UE en materia de cruce de fronteras solamente se ocupa de los supuestos en los que la estancia no tiene por objeto realizar un trabajo por cuenta ajena o propia ya que la autorización de trabajo sigue siendo competencia de los Estados miembros. De igual forma, el Estado puede someter a una autorización específica la realización de actividades diferentes del trabajo por cuenta propia o ajena (la realización de estudios, por ejemplo). En principio, tal como se acaba de indicar, la competencia reguladora sigue siendo de los Estados aunque progresivamente la UE va incidiendo en esta regulación mediante la promulgación de Directivas que establecen una regulación mínima armonizada sobre el acceso y derechos a los Estados miembros de nacionales de terceros países, tal como veremos inmediatamente. El art. K.1 del Tratado de Maastricht ya incluía entre las materias objeto de interés por los Estados cuestiones relativas a inmigración y régimen de los nacionales de los terceros Estados en el territorio de los Estados miembros y el Tratado de Amsterdam de 1997 «comunitarizó» esta competencia que pasó a ser ejercida por las instituciones de la UE, entonces CE. Desde el año 1999 (en que entró en vigor el Tratado de Amsterdam) 14

la UE ha ido elaborando diversas normas que se ocupan de distintos aspectos del Derecho de extranjería en relación a los nacionales de terceros Estados («extranjería no comunitaria») de tal forma que el régimen de extranjería de los Estados miembros de la UE está formado por una combinación de normas de origen europeo y normas de origen interno. La permanente evolución de esta manera contribuye a complicar el panorama de tal forma que en ocasiones es difícil identificar la norma o el régimen que han de ser aplicados en relación a los nacionales de terceros Estados. En los siguientes epígrafes tendremos ocasión de examinar varios ejemplos de ello.

4. EL DERECHO DE ORIGEN INTERNO EN MATERIA DE EXTRANJERÍA

4.1. EL PAPEL DE LA CONSTITUCIÓN

4.1.1. Competencia en materia de extranjería y articulación con la normativa internacional En los epígrafes anteriores hemos visto que existe normativa de origen internacional que condiciona la inicial competencia del Estado para regular la entrada y derechos de los extranjeros en su territorio. Especialmente la UE se ha convertido en una fuente fundamental para el Derecho de extranjería; ahora bien, esto no altera que sea el Estado el más importante regulador de la extranjería. Su competencia en la materia sigue siendo amplia y, además, controla los resortes que convierten en efectivo el derecho a entrar y residir en un país diferente al de la nacionalidad. La policía de fronteras es una policía estatal, son los Estados los que conceden visados, los que otorgan las autorizaciones de residencia y de trabajo, los que, en su caso, pueden proceder a la expulsión de los extranjeros que se encuentran de forma irregular en su territorio o son objeto de una orden de expulsión como sanción administrativa o penal. En definitiva, son los Estados los que pueden aplicar de una forma directa y efectiva la normativa de origen internacional en materia de extranjería y los que completan los abundantes huecos que esta normativa internacional presenta. El estudio de la normativa de origen interno en materia de entrada, permanencia y derechos de los extranjeros es, por tanto, el auténtico núcleo del Derecho de extranjería. En el presente epígrafe presentaremos la estructura del Derecho español de origen interno en esta materia, comenzando por la incidencia de la Constitución en esta materia, tanto desde una perspectiva formal como sustancial. La Constitución española (CE) resulta relevante en primer lugar para el Derecho de extranjería porque en la Constitución se determina quién ha de asumir la competencia en esta materia. Como veremos, el texto de la CE es básico para esta determinación que, sin embargo, ha de ser completada en la actualidad con la consulta del bloque de la constitucionalidad, ya que los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas son relevantes también para la delimitación de las competencias en materia de extranjería. El art. 149.1 CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva en «nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo». Esta previsión, de una claridad 15

meridiana, excluye que las Comunidades Autónomas puedan regular en materia de extranjería, siendo esta una competencia reservada en exclusiva al Estado. El resultado de ello es que las normas sobre entrada, permanencia, expulsión, etc. de los extranjeros han de ser estatales. Ahora bien, en la reforma de los Estatutos de Autonomía de varias Comunidades Autónomas aprobadas en los últimos años se han introducido matizaciones relevantes a esta competencia exclusiva sobre la base de ciertas competencias autonómicas (trabajo, asistencia social, etc.). Así, en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (BOE, 20 julio 2006) incluye un art. 138 con el significativo título de «Inmigración» en el que se recogen las competencias de la Comunidad Autónoma en esta materia. Art. 138 EAC: «Inmigración. 1. Corresponde a la Generalitat en materia de inmigración: a. La competencia exclusiva en materia de primera acogida de las personas inmigradas, que incluirá las actuaciones socio-sanitarias y de orientación. b. El desarrollo de la política de integración de las personas inmigradas en el marco de sus competencias. c. El establecimiento y la regulación de las medidas necesarias para la integración social y económica de las personas inmigradas y para su participación social. d. El establecimiento por ley de un marco de referencia para la acogida e integración de las personas inmigradas. e. La promoción y la integración de las personas regresadas y la ayuda a las mismas, impulsando las políticas y las medidas pertinentes que faciliten su regreso a Cataluña. 2. Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña. Esta competencia, que se ejercerá en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros, incluye: a. La tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena. b. La tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere la letra a) y la aplicación del régimen de inspección y sanción. 3. Corresponde a la Generalitat la participación en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial transcendencia para Cataluña y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación del contingente de trabajadores extranjeros a través de los mecanismos previstos en el capítulo V». Vid. en sentido muy parecido el art. 62 («Inmigración») del Estatuto de Autonomía de Andalucía (LO 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía). Vid. también el art. 75 del Estatuto de Autonomía de Aragón (LO 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón): «En el ámbito de las competencias compartidas, la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de ley, excepto en los casos que se determinen de acuerdo con la Constitución, desarrollando políticas propias. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida en las siguientes materias: (…) 6º Políticas de integración de inmigrantes, es especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica, así como la participación y colaboración con el Estado mediante los procedimientos que se establezcan, en las políticas de inmigración y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación, en su caso, del contingente de trabajadores extranjeros». Vid. también el art. 76 del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (LO 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León): «Corresponde a la Comunidad de Castilla y León, en los términos que establezcan las leyes y las normas reglamentarias que en su desarrollo dicte el Estado, la función ejecutiva en las siguientes materias: (…) 2º Fijación, en colaboración con el Estado, de las necesidades del mercado laboral que determinan la concesión de las autorizaciones de trabajo de los extranjeros». En el mismo sentido vid. art. 11.1.13º del Estatuto de Autonomía de Extremadura (LO 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura). Vid. también el art. 32 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (LO 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de las Illes Balears: «Corresponde a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en los términos que se establezcan en las leyes y normas reglamentarias que, en desarrollo de su legislación, dicte el Estado, la función ejecutiva en las siguientes materias: (…) 18. La inmigración en los términos previstos en la Constitución y en la legislación del Estado».

En la situación actual, por tanto, las Comunidades Autónomas también asumen competencias en materia de extranjería; en concreto en lo que se refiere a la acogida de 16

inmigrantes (aspecto del que tendremos ocasión de ocuparnos más adelante) y en la concesión de permisos de trabajo. En el apartado correspondiente nos detendremos en la forma en que se articulan las competencias estatal y autonómica en lo que respecta a las autorizaciones para trabajar de los extranjeros. La CE también resulta relevante porque en ella se prevé la prevalencia de la normativa internacional, tanto convencional como institucional (el Derecho de la UE), lo que es especialmente significativo en materia de extranjería. El art. 96 CE prevé que los Tratados internacionales válidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno una vez publicados y solamente pueden ser modificados de acuerdo con lo previsto en los propios Tratados. De acuerdo con este precepto los Tratados internacionales no pueden ser modificados más que según lo establecido en el Derecho internacional, lo que excluye que mediante mecanismos de Derecho interno pueda modificarse un instrumento internacional del que España haya llegado a ser parte. La interpretación mayoritaria es la de que este precepto garantiza la prevalencia de los instrumentos internacionales sobre la normativa interna (incluida la costumbre internacional, pese a no estar expresamente mencionada en la CE, vid. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, op. cit., p. 210), quedando únicamente a salvo la prevalencia de la propia Constitución, ya que el art. 95 CE prevé que la celebración de Tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución exige la previa revisión constitucional (sobre esto vid. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, op. cit., p. 217). Además, los Tratados internacionales forman parte del ordenamiento interno español («Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno», art. 96 CE). No es precisa, por tanto, ninguna norma interna que convierta en obligatorio el instrumento internacional para los operadores jurídicos internos. Basta la publicación del Tratado para que sea directamente aplicable. Los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que, como hemos visto, tienen incidencia en el Derecho de extranjería son, por tanto, directamente aplicables por los operadores jurídicos, incluidos los Jueces y Tribunales, y prevalecen sobre la normativa de origen interno. Estos instrumentos tienen, además, y tal como ya se ha adelantado, valor interpretativo respecto a los derechos fundamentales recogidos en la CE, cuestión sobre la que volveremos en el siguiente epígrafe. Merece un tratamiento especial la articulación del Derecho interno con el Derecho producido en la UE. El art. 93 CE, aunque no mencione a la UE, está diseñado para facilitar la incorporación de España a esta organización internacional. Art. 93 CE: «Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión».

Este precepto pretende, dentro de lo posible, garantizar la supremacía del Derecho de la UE una vez incorporada España a esta organización internacional. Y no solamente de las normas europeas, sino también de las resoluciones emanadas de sus órganos, lo que incluye el cumplimiento de las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). Tal como veremos en el epígrafe 4.2 la articulación entre el Derecho de la UE y el de 17

origen interno español deja de ser sencilla, ya que ha de tenerse en cuenta que en determinados supuestos el Derecho de la UE no prohíbe que el Derecho de los Estados nacionales vaya más allá de lo que establece el propio Derecho europeo resultando en ocasiones difícil determinar el margen de lo que disponen los Estados en la regulación del derecho de entrada y permanencia de los ciudadanos de la UE y los nacionales de otros Estados beneficiarios del régimen europeo.

4.1.2. Derechos fundamentales y Derecho de extranjería En su momento se indicó que el principio básico de Derecho internacional en materia de Derecho de extranjería es la amplia libertad que se concede a los Estados para regular la entrada y permanencia en su territorio de los nacionales de otros Estados. Tal como habíamos visto los instrumentos internacionales ofrecen un límite relevante a esta competencia estatal que puede ser modulada en función de la práctica convencional, ya que no todos los Estados están vinculados por los mismos instrumentos en materia de Derechos Humanos. España es, como hemos visto, parte de varios instrumentos en materia de Derechos Humanos que condicionan directamente el régimen de extranjería posible. Muy particularmente el Tratado de Roma de 1950, por su eficacia directa y por la posibilidad de denunciar su incumplimiento ante un Tribunal internacional, el Tribunal de Estrasburgo, se convierte en un elemento fundamental para la protección de los Derechos Humanos en nuestro país y también en el ámbito de la extranjería. No obstante, en la práctica resulta incluso aún más importante la referencia contenida en el art. 10.2 CE a que la interpretación y aplicación del catálogo de Derechos Fundamentales contenido en la CE se hará teniendo en cuenta los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. Este precepto consigue que la CE y los instrumentos internacionales se integren en un corpus regulador único y de una gran potencialidad que condiciona tanto al legislador como al aplicador del Derecho. Tal como se acaba de indicar este corpus normativo en materia de derechos fundamentales cumple dos funciones: por una parte ha de ser utilizado por el aplicador ordinario del derecho, que deberá tenerlo en cuenta en la aplicación del resto de la normativa que pueda incidir en los derechos protegidos. Por otra parte se trata de un límite al legislador, quien no podrá en su legislación vulnerar los derechos recogidos en la CE e interpretados a la luz de los instrumentos internacionales en la materia. En caso de que se produzca esta vulneración el Tribunal Constitucional podrá, de acuerdo con los procedimientos y mecanismos existentes, declarar la inconstitucionalidad de dicha normativa y, consecuentemente, su expulsión del ordenamiento jurídico o la imposición de una interpretación constitucionalmente conforme. Esta posibilidad supone un importante límite al legislador en materia de extranjería, tal como veremos a continuación. El art. 13 de la CE no es un obstáculo a este límite del legislador, tal como ha señalado la STC (Pleno) 07 noviembre 2007 (236/2007). El art. 13 CE prevé que los extranjeros gozarán de las libertades públicas que garantiza el Título Primero de la CE en los términos que establezcan los Tratados y la Ley; además establece un límite en lo que se refiere a los derechos políticos recogidos en el art. 23 CE y se ocupa de la extradición y del asilo. Art. 13 CE: «1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente

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Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 22, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. 3. La extradición solo se concederá en cumplimiento de un Tratado de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo. 4. La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España.»

La referencia a que los extranjeros gozarán de las libertades públicas en los términos que establezcan los Tratados y la Ley podría interpretarse en el sentido de que tan solo los instrumentos internacionales limitan al legislador, pudiendo éste restringir las libertades públicas respecto a los extranjeros por medio de la Ley. Esta interpretación, como decimos, ha sido rechazada por el TC, quien mantiene que el régimen de extranjería no se ha desconstitucionalizado y, por tanto, las previsiones constitucionales son limitaciones para el legislador. De todas formas, es preciso interpretar en qué forma cada uno de los derechos fundamentales y libertades públicas condiciona al legislador ordinario. La STC 07 noviembre 2007 que se acaba de mencionar es un hito relevante en la interpretación de los límites constitucionales al Derecho de Extranjería. En ella el TC resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento de Navarra respecto a diversos preceptos de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, que reformó la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social y se ocupó directamente de la interpretación del art. 13 CE, de la forma en que debía entenderse el art. 10.2 CE, además de cómo se proyectan respecto a los extranjeros concretos derechos reconocidos en el Título Primero de nuestra Constitución. En lo que se refiere al art. 13, la posición del TC es la de que el régimen de extranjería no se encuentra al margen de la Constitución, sino que los extranjeros también son titulares de los derechos recogidos en el Título I CE FJ 3 de la STC 236/2007: «En relación con la primera cuestión, debemos partir del dato de que nuestro ordenamiento no desconstituionaliza el régimen jurídico de los extranjeros, el cual tiene su fuente primera en el conjunto del texto constitucional. En concreto, la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el Título I, interpretados sistemáticamente. (…)»

La interpretación que se haga de los distintos preceptos constitucionales para determinar su proyección a los extranjeros depende de su naturaleza, tal como ya había señalado la jurisprudencia anterior del TC (SSTC 107/1984, 130/1995 y 95/2000 entre otras). Así se establece una distinción entre, por una parte, los derechos del Título I que «corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles» y que son los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana; y, por otra parte, aquellos otros derechos que no tienen esta conexión inmediata con la dignidad humana. Ahora bien, en este segundo grupo todavía habrá que diferenciar entre aquellos que «la Constitución reconoce directamente a los extranjeros» (derecho de reunión y asociación, vid. SSTC 115/1987, FJ 2 y 236/2007, FJ 4) y aquellos otros derechos de los que serían titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y en las Leyes. En relación a los primeros, los derechos atribuidos directamente a los extranjeros por la CE, el legislador puede imponer condiciones para su ejercicio, aunque «ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales» (STC 115/1987). En los 19

segundos, el legislador puede imponer condiciones para su disfrute que no se exigen a los españoles, pero tales restricciones «sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida» (FJ 4 de la STC 236/2007). La adscripción de un determinado derecho a alguno de los grupos anteriores presenta una gran importancia, puesto que en lo que se refiere a los derechos del primer grupo la previsión constitucional opera de forma directa también respecto a los extranjeros sin que puedan establecerse diferencias en su ejercicio respecto a los españoles. En el caso de los derechos del segundo grupo (no vinculados directamente a la dignidad humana pero atribuidos directamente a los extranjeros por la Constitución) el legislador puede establecer condiciones adicionales a los extranjeros para el ejercicio del derecho, pero respetando siempre las previsiones sobre los mismos contenidas en la CE. Respecto a los derechos del tercer grupo el legislador goza de la posibilidad de condicionar su ejercicio, aunque no de una manera ilimitada, ya que, como recuerda el TC «la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida» (FJ 4 de la STC 236/2007). De acuerdo con el TC en el primer grupo de derechos se encuentran el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la asistencia jurídica gratuita (instrumental respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, vid. STC 144/1990), el derecho a la libertad y a la seguridad, a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el segundo grupo, tal como ya se ha indicado, los derechos de reunión y de asociación; y en el tercer grupo los derechos al trabajo, a la salud, a percibir una prestación por desempleo, el derecho de residencia y desplazamiento en España (FJ 4 de la STC 236/2007). En lo que se refiere al art. 10.2 CE, el Tribunal Constitucional sostiene que no es posible una infracción directa del mismo; esto es, que no puede interpretarse el art. 10.2 CE como una integración en nuestro sistema de los instrumentos en materia de protección de Derechos Humanos que desplace o convierta en inútil el catálogo contenido en la Constitución. Al contrario, el art. 10.2 CE debe operar siempre a la luz de los concretos derechos recogidos en el Título I; ahora bien, cuando se plantee la interpretación de estos habrá de tenerse en cuenta lo establecido en los instrumentos internacionales que, de esta forma, completan y aclaran la dicción del catálogo de derechos fundamentales recogido en la CE. Esta interpretación del TC se viene sosteniendo también desde su primera jurisprudencia (vid. ya la STC 38/1981, de 23 noviembre 1981) y es ratificada en la STC 236/2007, lo que configura el sistema español de protección de los derechos fundamentales como un acabado engarce entre los instrumentos internacionales y el derecho interno, resolviendo, además el problema que podría derivarse de la distinta naturaleza de los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, muchos de ellos no directamente obligatorios para los Estados. Es claro, sin embargo, también que en el caso de que nos encontremos ante un instrumento internacional en materia de Derechos Humanos que sea directamente aplicable y vinculante y del que sea parte España (el Tratado de Roma de 1950, por ejemplo) no será precisa la intermediación del art. 10.2 CE para su aplicación. El texto deberá ser aplicado 20

directamente y tendrá carácter preferente sobre la normativa de rango legal. De acuerdo, por tanto, con lo visto hasta ahora, resulta que el legislador carece de la capacidad de privar a los extranjeros de los derechos fundamentales que se conectan directamente con la dignidad humana, debiendo gozar de tales derechos en las mismas condiciones que los españoles; en el resto de derechos es posible establecer condiciones adicionales para que los extranjeros disfruten de ellos, pero tales condiciones han de respetar la regulación constitucional, ser necesarias para la protección de otros intereses constitucionalmente reconocidos y, además, ser proporcionales. Nos encontramos, por tanto, ante limitaciones de calado a la competencia del legislador, que se verá en la necesidad de obrar con cierta cautela en materia de extranjería, puesto que si se extralimita el TC puede anular o establecer interpretaciones constitucionalmente conformes de dicha legislación. La STC 236/2007 es un buen ejemplo de lo que decimos, pues en ella el TC declaró inconstitucionales ciertas limitaciones que había establecido el legislador al goce de ciertos derechos fundamentales por parte de los extranjeros. Así, el TC consideró que no podía privarse del ejercicio de asociación y reunión a los extranjeros que se encontrasen en España sin autorización de estancia o residencia en nuestro país (FFJJ 6 y 7 de la STC 236/2007) por lo que anuló los preceptos de la LO 4/2000 que así lo establecían tras la reforma operada por la LO 8/2000. Esta misma decisión también anuló la exigencia del requisito de residencia (legal) de los extranjeros menores de edad en lo que se refiere al acceso a la educación; así como la prohibición de sindicación de los extranjeros que no se encuentren en España en situación regular y el requisito de la regularidad en la situación del extranjero como requisito para el acceso al beneficio de justicia gratuita. La alteración sustancial que se produjo en la LO de Extranjería como consecuencia de esta Sentencia del Tribunal Constitucional es prueba suficiente de la relevancia que la CE tiene en materia de extranjería en tanto que limite para el legislador ordinario; y, más en concreto, de cómo el catálogo de derechos fundamentales, interpretado a la luz de los textos internacionales en materia de derechos humanos son un componente esencial del Derecho de extranjería.

4.2. LA ARTICULACIÓN CON EL DERECHO DE LA UE SOBRE LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS Ya habíamos visto que la normativa de la UE supone un límite importante para el legislador nacional en materia de extranjería; tanto en lo que se refiere a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y sus familiares como respecto a la «extranjería no comunitaria». En este epígrafe nos ocuparemos de la forma en que se articulan el Derecho de la UE y la normativa de origen interno para regular la libre circulación de los beneficiarios, directos e indirectos, del régimen europeo y en el apartado siguiente nos detendremos en esta misma articulación en materia de «extranjería no comunitaria»; esto es, en lo que se refiere al régimen general de extranjería. El ordenamiento jurídico de la UE otorga el derecho a la libre circulación por el territorio de los Estados miembros a una serie de personas, los ciudadanos de la Unión y sus familiares, además de los nacionales de otros Estados y sus familiares en virtud de acuerdos internacionales entre la UE y dichos Estados. En el apartado 5 examinaremos con algo más de detalle este régimen; aquí, en que nos ocupamos de la articulación entre la normativa de la UE y la de origen interno en la materia nos basta con indicar que de 21

acuerdo con el Derecho de la UE determinadas personas gozan del derecho a entrar en el territorio de los Estados miembros, permanecer en él y allí desarrollar actividades económicas o estudios. La normativa europea establece los principios básicos y un mínimo de derechos; pero no agota la regulación de la denominada «extranjería comunitaria». El derecho europeo contiene remisiones a la normativa nacional, puntos que quedan abiertos en la regulación europea y, además, no impide que los derechos que se establecen en el Derecho de la UE originario o derivado puedan ser ampliados por el legislador nacional. El resultado de ello es la necesaria consideración conjunta del Derecho nacional y del Derecho de origen interno en la concreción del estatuto en un determinado Estado miembro de la UE de los beneficiarios directos o indirectos de la libre circulación de personas que recoge el Derecho europeo. Tal como se desarrollará más adelante, la libre circulación de personas se encuentra regulada en el Derecho originario de la UE (ciudadanía de la Unión y libre circulación de personas) así como en el Derecho derivado. Dentro del Derecho derivado la norma más relevante es la Directiva sobre derecho de residencia [Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 (DO, nº L 158, de 30 de abril de 2004)]. Esta norma unifica una variedad de Reglamentos y Directivas que antes de 2004 configuraban el núcleo de la regulación de la libre circulación de personas en la UE. Esta Directiva, como todas las normas de este tipo, exige su transposición a los ordenamientos nacionales, transposición que en el caso español se encuentra contenida actualmente en el RD 240/2007 (RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, BOE, 28 febrero 2007). El RD 240/2007 no reproduce literalmente el contenido de la Directiva, existiendo algunas diferencias significativas entre la regulación española y la europea; evidentemente reconoce los derechos previstos en la Directiva [aunque, tal como se examinará más adelante, en algún punto podría darse que la redacción del RD limitara derechos reconocidos por el Derecho de la UE, habiéndose pronunciado ya los tribunales sobre algunas de las discrepancias existentes entre el contenido del Real Decreto y la normativa europea, vid. la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta) 1 junio 2010]; pero incluye también la concreción procedimental que no corresponde hacer a la Directiva. Hasta el mes de abril del año 2012 el RD 240/2007 suponía también una ampliación de los beneficios previstos en la Directiva, ya que extendía a todos los ciudadanos de la UE el derecho de permanencia en España por más de tres meses. Tras la modificación del RD 240/2007 operada por la DF Quinta del RDley 16/2012, de 20 de abril (BOE, 24 abril 2012) esta ventaja ha desaparecido, limitándose en la actualidad el Derecho español a reconocer el derecho de permanencia en España por más de tres meses de los ciudadanos de la UE a las mismas categorías de personas que recoge la Directiva 2004/38/CE. Pese a la importancia del RD 240/2007, éste no agota el catálogo de normas relevantes para el régimen de extranjería en España de los beneficiarios de la libre circulación de personas en la UE. Resultan especialmente relevantes las normas que regulan el ejercicio de actividades económicas, el acceso a la función pública o estudios ofrecidos en centros españoles, pues es en esta normativa donde se concretan los límites, caso de que existan, para que los extranjeros desarrollen en España actividades en régimen de igualdad respecto a los españoles. En lo que se refiere a la participación política de los extranjeros será la normativa electoral la que resulte relevante, y de la que nos ocuparemos en el capítulo 23. 22

4.3. LA NORMATIVA GENERAL DE EXTRANJERÍA En los supuestos en los que no pueda aplicarse el régimen privilegiado de la UE, que, como hemos adelantado, también beneficia a nacionales de terceros Estados bien por tratarse de nacionales de países a los que se ha extendido el régimen europeo (nacionales de Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de Suiza) o familiares de beneficiarios directos de dicho régimen privilegiado, será aplicable la regulación general de extranjería. El núcleo de dicha regulación está constituida por la LO de Extranjería (LO 4/2000, de 11 de enero, que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y su Reglamento (RD 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre de 2009). Tal como ya se había indicado, tanto la LO de Extranjería como su Reglamento no pueden vulnerar lo establecido en la CE y en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Además, hemos de tener en cuenta que existe una pluralidad de instrumentos internacionales que regulan cuestiones vinculadas a la extranjería. Así, por ejemplo, todos los instrumentos sobre política migratoria concluidos con otros Estados (vid.http://extranjeros.empleo.gob.es/es/NormativaJurisprudencia/Internacional/Conveni osBilaterales/ConveniosMigratorios/) o los convenios sobre readmisión de personas (vid. http://extranjeros.empleo.gob.es/es/NormativaJurisprudencia/Internacional/ConveniosBi laterales/ConveniosReadmision/, la normativa de origen internacional en materia de extranjería puede consultarse en http://extranjeros.empleo.gob.es/es/NormativaJurisprudencia/Internacional/index.html). Tal como habíamos visto, hasta hace unos lustros la UE carecía de competencia directa en materia de normativa general de extranjería. Actualmente esta situación ha cambiado y gran parte de la regulación sobre entrada y permanencia en España de nacionales de terceros países no beneficiarios del régimen que se deriva de la libre circulación de personas prevista en el Derecho europeo, se encuentra también condicionado por la normativa de la UE. En la mayoría de los supuestos esta normativa europea se concreta en Directivas que precisan ser transpuestas a los ordenamientos nacionales, por lo que las normativas de origen interno se encuentran condicionadas por el contenido de tales Directivas, aunque, dado el carácter incompleto de la regulación europea, el Derecho interno nunca es una mera reproducción de la normativa de origen europeo. Existen aspectos que aún son competencia de los legisladores estatales y remisiones a la regulación interna que permiten una divergencia considerable entre el Derecho de extranjería de unos y otros Estados europeos. La concreción de la adecuación de la normativa interna a las exigencias de la UE es otra cuestión que puede presentar alguna complejidad, por lo que en ocasiones no es posible determinar con absoluta precisión y seguridad el régimen aplicable a los extranjeros no beneficiarios del régimen comunitario. Sucede, además, que no nos encontramos ante una situación estática. La UE asume progresivamente un papel más relevante en materia de extranjería (aunque en algunos puntos se puedan dar retrocesos puntuales, tal como se vivió hace unos meses en 23

relación al tema del control de fronteras). Si la tendencia se confirma en unos años es posible que la UE haya asumido la regulación completa de la extranjería, por lo que los Derechos nacionales se limitarían a transponer lo establecido en las Directivas comunitarias. En tanto no llegue ese estadio resultará que deberemos considerar tanto el Derecho de la UE como el Derecho de origen nacional y estudiar con detenimiento el ámbito competencial de uno y otro. Hasta el momento la regulación de la UE en materia de extranjería se ha ocupado del cruce de las fronteras y de determinadas cuestiones en relación al régimen de admisión y permanencia de nacionales de terceros países en los Estados miembros de la UE. En relación al cruce de fronteras las normas más importantes son las siguientes: - Reglamento (CE) 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (DO nº L 81, de 21 de marzo de 2001). Este instrumento ha sido objeto de múltiples actualizaciones. La última versión consolidada, de enero de 2011, puede consultarse en la siguiente http://eurdirección: lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001R0539:20110111 :ES:PDF. - Reglamento (CE) 415/2003 del Consejo, de 27 de febrero de 2003, sobre expedición de visados en frontera, incluidos los de marinos en tránsito (DO nº L 64, de 7 de marzo de 2003. - Reglamento (CE) 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), DO nº L 105 de 13 de abril de 2006. - Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). En lo que se refiere al régimen admisión y permanencia de los nacionales de terceros países en la UE la normativa más relevante es la siguiente: - Reglamento (CE) nº 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002 por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países (DO, nº L 157, de 15 de junio de 2002). - Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO nº L 251 de 3 de octubre de 2003). - Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO nº L 16 de 23 de enero de 2004). - Directiva del Consejo 2004/114/CEE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DO nº L 375 de 23 de diciembre de 2004). - Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos 24

de investigación científica (DO nº L 289 de 3 de noviembre de 2011). - Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO nº L 348 de 24 de diciembre de 2008). - Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (DO nº L 155 de 18 de junio de 2009). - Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular (DO nº L 168 de 30 de junio de 2009). - Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro (DO nº L 343 de 23 de diciembre de 2011). Tal como veremos en los siguientes apartados, esta normativa europea condiciona de forma determinante la LO de Extranjería y su Reglamento, así como otras normas que regulan el Derecho de extranjería. Ahora bien, en la actualidad casi toda la normativa que se ha enumerado se encuentra ya transpuesta al Derecho interno español, por lo que en la mayoría de los supuestos será suficiente la consulta de la normativa de origen interno para poder dar respuesta a las cuestiones que se planteen en relación a la entrada y permanencia en territorio español de nacionales de terceros países no beneficiarios de la libre circulación de personas regulada en el Derecho de la UE.

5. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS

5.1. EL ORIGEN ECONÓMICO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UE Nos ocuparemos en este epígrafe 5 de la regulación del derecho a la libre circulación de personas recogido en el ordenamiento jurídico de la UE, teniendo en cuenta tanto la regulación europea como la normativa de origen interno español. Pese a que la mayoría de los supuestos que se puedan plantear en la práctica la simple consulta del RD 240/2007 será suficiente para obtener una respuesta satisfactoria, existen casos problemáticos que solamente podrán ser resueltos si se tienen claros los principios de la libre circulación de personas en la UE y de la articulación de la regulación europea con la de origen interno. A su vez estos principios pueden ser analizados con mayor facilidad si se explicita en qué forma se fueron decantando a lo largo de los años desde la fundación de la Comunidad Económica Europea (CEE) en 1957; esto hace que resulte inevitable una consideración histórica de la evolución de la regulación de la libre circulación de personas en Europa. 25

Esta evolución histórica mostrará cómo una libertad únicamente económica va modulándose hasta convertirse en un derecho fundamental asociado a la ciudadanía de la Unión; ciudadanía que no se crea hasta el Tratado de Maastricht de 1992 y que no ha conseguido aún sustituir plenamente los principios de carácter económico en que se sustenta la compleja construcción de la circulación de personas entre los distintos Estados miembros de la UE. Veremos cómo en la actualidad conviven elementos que recuerdan este origen económico con otros que pugnan por conseguir que la libre circulación sea un derecho incondicionado y pleno vinculado únicamente a la condición de ciudadano de la UE o familiar de un ciudadano. La situación normativa original, la que sigue inmediatamente a la constitución de la CEE, estaba sin embargo, completamente alejada del componente político que se vincula a la condición de ciudadano de la UE y se basaba prácticamente de forma exclusiva en exigencias económicas. La construcción de un mercado común europeo exigía la libre circulación de las mercancías y de los servicios, así como de los factores de producción, capitales y, naturalmente, trabajadores; así como la libertad de establecimiento de quienes deseaban realizar actividades económicas. Se asumía con naturalidad que no era posible una auténtica integración económica sin que los trabajadores pudieran moverse libremente por toda la Comunidad. Este es el punto de partida de la libre circulación de personas en la UE y no puede dejar de señalarse que resulta sorprendente el contraste entre la claridad con la que se comprendió entonces que la integración económica exigía facilitar la circulación de los trabajadores, y las restricciones que se imponen actualmente a la libre circulación de personas en el marco de un proceso de integración económica global que ya ha conseguido que los capitales circulen libremente por casi todo el planeta y que ha avanzado significativamente en la libre circulación de mercancías. En el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, ya se establecía que la acción de la CEE debería conducir a la supresión de los obstáculos a la libre circulación de personas: Art. 3 TCEE: «A los fines enunciados en el artículo anterior, la acción de la Comunidad llevará consigo, en las condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado: (…) c) la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales;»

Pero se trataba de una norma programática que careció de virtualidad directa hasta décadas después, como tendremos ocasión de examinar. Los primeros pasos hacia la eliminación de los obstáculos para la circulación de personas en Europa se dieron sobre la base de los preceptos relativos a libre circulación de trabajadores (capítulo I del Título III del Tratado, arts. 48 a 51) y a la libertad de establecimiento (capítulo II del mismo Título, arts. 52 a 58). En estos dos capítulos se sentaban las bases para que tanto los trabajadores por cuenta ajena como propia beneficiarios de la libre circulación (los nacionales de los Estados miembros de la CEE) pudieran establecerse en países diferentes del de su nacionalidad y allí desarrollar actividades económicas en las mismas condiciones que los nacionales de tales Estados. Art. 48 TCEE: «1. La libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad quedará asegurada, a más tardar, al final de período transitorio. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad

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entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión. 4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública.» Art. 52 TCEE: «En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembros serán suprimidas de forma progresiva durante el período transitorio. Dicha supresión progresiva se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 58, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo relativo a los capitales».

La libertad de establecimiento de los trabajadores por cuenta ajena o propia no implicaba solamente la eliminación de los obstáculos meramente formales a tal establecimiento, sino que significaba que debían establecerse todas las condiciones para que efectivamente a un nacional de un Estado miembro no le fuera más gravoso trabajar en otro Estado miembro que en el de su propia nacionalidad. Como veremos esta idea resulta relevante para entender la forma en que se ha ido extendiendo progresivamente la libre circulación de personas en Europa y la forma en que ha afectado a materias que inicialmente podrían parecer escasamente vinculadas con el Derecho de extranjería. Se trata de un planteamiento que ya se encontraba presente en el Tratado constitutivo, como muestra el que se dedicara un artículo a la necesaria adaptación del régimen de la seguridad social a la movilidad de los trabajadores. Art. 51 TCEE: «El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.»

El mandato recogido en el Título III del TCEE fue cumplido mediante la elaboración de una serie de instrumentos (Reglamentos y Directivas) que dotaban de contenido a ese derecho de libre circulación. El primero de tales instrumentos fue el Reglamento 15/1961 del Consejo, relativo a las primeras medidas para la realización de la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad (DO nº 61 de 26 de agosto de 1961). Este Reglamento no permitía todavía la libre circulación de trabajadores toda vez que en su artículo 1 establecía que los trabajadores procedentes de otro Estado miembro solamente podrían ser contratados en otro Estado miembro si no existían trabajadores locales que pudieran ocupar el puesto de trabajo. Este Reglamento solamente resultaba apropiado durante el período transitorio y fue sustituido por el 27

Reglamento 38/64/CEE del Consejo, de 25 de marzo de 1964, relativo a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad (DO nº 64 de 17 de abril de 1964), pero que aún no establecía una liberación completa de la circulación de trabajadores. Fue, finalmente, el Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad (DO nº L 257, de 19 de octubre de 1968) el que estableció un régimen pleno de libre circulación de trabajadores en la CEE, régimen que sustancialmente se ha mantenido hasta el presente y que en la actualidad se recoge en la Directiva sobre el derecho de residencia del año 2004 (Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004). De acuerdo con el Reglamento 1612/68 todo nacional de los Estados miembros puede ejercer, con independencia de su lugar de residencia, actividades por cuenta ajena en cualquier Estados miembro. Art. 1 del Reglamento 1612/68: «1. Todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado. 2. En particular se beneficiarán en el territorio de otro Estado miembro de las mismas prioridades que los nacionales de dicho Estado en el acceso a los empleos disponibles.»

Este derecho implica la posibilidad tanto de salir del Estado en el que se encuentra el trabajador (usualmente, el de su nacionalidad) como de entrar en el territorio del Estado miembro en el que pretende desarrollar su trabajo. De esta forma, el derecho de los trabajadores a circular libremente por la Comunidad es esencial para la construcción del Mercado Común. Así se recoge en los Considerandos del Reglamento 1612/68: «considerando que la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad deberá quedar asegurada, a más tardar, al final del período transitorio; que la realización de este objetivo supone la abolición, entre los trabajadores de los Estados miembros de toda discriminación por razón de la nacionalidad con respecto al empleo, retribución y demás condiciones de trabajo, así como al derecho de estos trabajadores a desplazarse libremente dentro de la Comunidad para ejercer una actividad asalariada, sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas».

La Directiva del Consejo 68/360/CEE sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO nº L 257 de 19 de octubre de 1968) concretó los derechos que habían de ser reconocidos para dotar de eficacia plena a la libre circulación de los trabajadores y de sus familias. Así, en primer lugar, el beneficiario de la libre circulación (el trabajador y sus familiares) podría salir de su propio país: Art. 2.1 de la Directiva 68/360/CEE: «Los Estados miembros reconocerán a los trabajadores comprendidos en el artículo 1 el derecho de abandonar su territorio para acceder a una actividad asalariada y ejercerla en el territorio de otro Estado miembro. Este derecho será ejercitado mediante la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido. Para los miembros de la familia este derecho será igual que el del trabajador de quien dependan.»

En segundo lugar, tales beneficiarios tendrán el derecho a ser admitidos en el territorio de los Estados miembros a los que se desplacen en el ejercicio de la libre circulación de trabajadores: Art. 3.1 de la Directiva 68/360/CEE: «Los Estados miembros admitirán en su territorio a las personas a que se refiere el artículo 1, mediante la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pasaporte válido.»

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Finalmente, en tercer lugar, el trabajador y sus familiares gozarán del derecho a permanecer en el Estado al que se desplacen: Art. 4 de la Directiva 68/360/CEE: «1. Los Estados miembros reconocerán el derecho de estancia en su territorio a las personas a que se refiere el artículo 1 que puedan presentar los documentos enumerados en el apartado 3. 2. El derecho de estancia se acreditará mediante la expedición de un documento denominado “tarjeta de estancia de nacional de un Estado miembro de la CEE”. En este documento figurará una nota en la que se hará constar que ha sido expedido en aplicación del Reglamento (CEE) nº 1612/68 y de lo dispuesto por los Estados miembros para aplicar la presente Directiva. La redacción de dicha nota forma parte, como Anexo, de la presente Directiva. 3. Para expedir la tarjeta de estancia de nacional de un Estado miembro de la CEE los Estados miembros no podrán pedir más que la presentación de los documentos enumerados a continuación: - al trabajador: a) el documento al amparo del cual ha entrado en su territorio; b) una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo; - a los miembros de la familia: c) el documento al amparo del cual han entrado en su territorio; d) un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia probatorio de sus vínculos de parentesco; e) en los casos a que se refiere los apartados 1 y 2 del artículo 10 del Reglamento (CEE) nº 1612/68, un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia, en el que se acredite que están a cargo del trabajador o que conviven en ese país. 4. Cuando un miembro de la familia no posea la nacionalidad de un Estado miembro, se le expedirá un documento de estancia que habrá de tener la misma validez que el expedido al trabajador de quien dependa».

El trabajador nacional de un Estado miembro gozará, por tanto, del derecho a salir de su país, entrar en otro Estado miembro y permanecer allí siempre que desarrolle un trabajo por cuenta ajena o lo busque (art. 5 del Reglamento). Este derecho a la libre circulación solamente podrá ser limitado por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Estas medidas habían sido objeto de regulación ya en la Directiva del Consejo 64/221/CEE de 25 de febrero de 1964 para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DO, nº 64 de 4 de abril de 1964) estableciéndose allí que tales medidas no podían ser invocadas con fines económicos (art. 1.2), que debían basarse en el comportamiento personal del individuo a quien se apliquen (art. 3.1) y fijaba tanto límites en los motivos por los que podían ser adoptadas como el procedimiento de adopción. En cualquier caso se trata de supuestos excepcionales que deberían operar de forma restrictiva de tal forma que, como decimos, en principio todos los trabajadores nacionales de los Estados miembros podrían circular libremente por otros Estados miembros con el fin de trabajar por cuenta ajena o buscar trabajo. Además no podrían ser objeto de ninguna discriminación en lo que se refiere a la contratación o condiciones de trabajo, debiendo ser tratados como los trabajadores nacionales del Estado al que se desplazaran. Como puede apreciarse, el Tratado de Roma y las normas que desarrollaron lo relativo a la libre circulación de trabajadores ocasionaron una alteración de calado en la regulación de extranjería de los Estados miembros en lo que se refiere al tratamiento de los trabajadores nacionales de los Estados miembros. Además este régimen privilegiado se extendía también, como acabamos de ver, a los familiares de los trabajadores, tanto si eran nacionales de Estados miembros de la CEE como si lo eran de terceros Estados. El art. 10 del Reglamento 1612/68 era donde se concretaba quiénes eran los familiares beneficiarios del régimen comunitario: 29

Art. 10 del Reglamento 1612/68: «1. Con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro: a) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo; b) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo. 2. Los Estados miembros favorecerán la admisión de cualquier miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el apartado 1, si se encontrasen a cargo, o viviesen, en el país de origen, con el trabajador antes mencionado. 3. A los efectos de los apartados 1 y 2, el trabajador deberá disponer de una vivienda para su familia considerada como normal para los trabajadores nacionales en la región donde esté empleado, sin que esta disposición pueda ocasionar discriminación entre los trabajadores nacionales y los trabajadores provenientes de otros Estados miembros».

De acuerdo con lo establecido en los arts. 11 y 12 del Reglamento los hijos de un nacional de un Estado miembro empleado o que haya estado empleado en otro Estado miembro deberían ser admitidos en los cursos de enseñanza que se impartan en el Estado de residencia en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. Además el cónyuge del trabajador y sus hijos menores de 21 años podrían desempeñar actividades económicas por cuenta propia o ajena en el Estado de residencia. La extensión de la libre circulación a los familiares de los trabajadores nacionales de los Estados miembros, incluso en aquellos casos en los que dichos familiares fueran nacionales de terceros Estados se justificaba porque de no permitirse que los familiares acompañaran al trabajador la libre circulación de trabajadores podría convertirse en ilusoria o, dicho de otra forma, impedir que la familia del trabajador extranjero pudiera residir con él suponía en la práctica una restricción a la libre circulación de trabajadores, toda vez que aquellos trabajadores que no salieran de su país de origen podrían gozar de la compañía de los suyos mientras que aquellos que optaran por trabajar en otro Estado miembro se verían penalizados con la separación de su familia. Fueron más estas razones de efectividad de la libre circulación que motivos de justicia o respeto al derecho fundamental a la vida familiar los que justificaron la extensión de la libre circulación a los familiares de los trabajadores. Conviene señalarlo porque esta clave: la identificación de aquellos obstáculos que de facto limitan la libre circulación de personas es importante para interpretar tanto la normativa europea como la nacional en la materia. El resultado de lo anterior es que tras el Reglamento 1612/68 se consolida la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena en Europa; así como la de sus familiares; un primer paso en el camino a la libre circulación de los ciudadanos europeos que proseguiría en los años siguientes. La regulación de la libre circulación de los trabajadores por cuenta propia se produjo mediante la Directiva del Consejo 73/148/CEE de 21 de mayo de 1973 relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y libre prestación de servicios (DO nº L 172 de 28 de junio de 1973). La Directiva, además, extendía también la libre circulación a quienes pretendieran trasladarse a otro Estado miembro como destinatarios de una prestación de servicios y a los familiares de unos y otros (vid. Art. 1 de la Directiva). El contenido de la regulación era el mismo que ya habíamos visto en relación a la libre circulación de trabajadores: los beneficiarios gozaban del derecho a salir de su Estado, a entrar en el Estado al que quisieran desplazarse y a permanecer en dicho Estado, aunque en este caso tal derecho de estancia solamente se otorga a quienes pretendan desarrollar actividades económicas, no a quienes se hubieran desplazado para recibir un servicio. 30

Art. 4.1 de la Directiva 73/148/CEE: «Cada Estado miembro reconocerá un derecho de estancia permanente a los nacionales de los otros Estados miembros que se establezcan en su territorio para ejercer en él una actividad por cuenta propia cuando las restricciones correspondientes a dicha actividad hayan sido suprimidas en virtud del Tratado».

El Reglamento 1612/68 y las Directivas 68/360/CEE y 73/148/CEE configuran el primer estadio de la libre circulación de personas en la CEE. De acuerdo con estas normas los nacionales de los Estados miembros pueden desplazarse a otros Estados con el fin de realizar actividades económicas, por cuenta propia o ajena, y también para recibir una prestación de servicios. Estos beneficiarios de la libre circulación tienen derecho a salir de su país de origen, entrar en el de destino y obtener un permiso de estancia cuando realizan actividades económicas. El fundamento de este derecho a la libre circulación es económico y también beneficia a los familiares de los beneficiarios directos pues de otra forma la libre circulación no sería real, toda vez que existiría un fuerte desincentivo para la movilidad intracomunitaria si tal movilidad obligara a permanecer separado de la familia propia. Este es el punto de partida de la libre circulación de personas en la UE que, como veremos en el siguiente epígrafe, irá ampliándose a otras categorías de personas hasta llegar a la situación actual.

5.2. LA PROGRESIVA EXTENSIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN La libre circulación de los trabajadores y sus familias ha ido extendiéndose progresivamente desde su núcleo inicial a grupos de personas en los que la conexión con el objetivo económico inicial de la libre circulación es cada vez más tenue. Así, ya en el año 1970 el Reglamento (CEE) nº 1251/70 de la Comisión de 29 de junio de 1970 relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo (DO nº L 142 de 30 de junio de 1970) permitió que los trabajadores que hubieran desempeñado un trabajo asalariado en un Estado miembro diferente del de su nacionalidad pudieran permanecer en él una vez concluida ya su actividad laboral. Se daba cumplimiento así al mandato del art. 48.2.d) TCEE donde ya se preveía que el derecho a la libre circulación de los trabajadores incluyera el derecho de estancia en el Estado en el que se hubiera ejercido un empleo. El Reglamento 1251/70 concreta las condiciones para el ejercicio del derecho de estancia una vez concluido el trabajo por el que se había producido el desplazamiento (art. 2), así como la forma en que tal derecho se extiende a sus familiares (art. 3). La Directiva del Consejo 72/194/CEE de 18 de mayo de 1972 por la que se amplía a los trabajadores que ejercen el derecho a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, el campo de aplicación de la Directiva de 25 de febrero de 1964 sobre la coordinación de medidas especiales para extranjeros en materia de desplazamiento y estancia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (DO nº L 121 de 26 de mayo de 1972) extendió a los beneficiarios del Reglamento 1251/70 el régimen de la Directiva 64/221/CEE, a la que ya hemos hecho referencia y que se ocupaba de las condiciones para la adopción de medidas especiales en materia de desplazamiento y de residencia justificadas por razones de orden público, seguridad y salud público. Se trata de una extensión necesaria toda vez que, como hemos visto, los derechos de salida, entrada y residencia de los beneficiarios directos o indirectos del régimen comunitario, podían ser restringidos por razones de orden público, seguridad y salud públicas. La Directiva establece las condiciones y límites de tales medidas, lo que es una salvaguarda necesaria para evitar 31

que tales medidas puedan ser utilizadas de forma abusiva. La extensión del derecho de estancia a quienes en vez de haber desarrollado un trabajo por cuenta ajena habían ejercido una actividad económica por cuenta propia fue obra de la Directiva 75/34/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1974, relativa al derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio de otro Estado Miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia (DO nº L 14 de 20 de enero de 1975). A los beneficiarios del derecho de estancia de los que se ocupa esta Directiva se les extendió la aplicación de la Directiva 64/221/CEE sobre medidas justificadas por razones de orden público, seguridad o salud pública por medio de la Directiva 75/35/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1974 (DO nº L 14 de 20 de enero de 1975). El siguiente paso en la extensión de la libre circulación de personas es consecuencia de la profundización en la construcción europea que resultó del Acta Única Europea de 17 de febrero de 1986 (DO nº L 169 de 29 de junio de 1987). El art. 3 del TCEE en su redacción originaria ya establecía, como hemos visto, que la acción de la Comunidad debería conducir a la eliminación de los obstáculos para la libre circulación de personas. Ahora bien, se trataba de una norma programática que no imponía plazos ni resultados inmediatos y concretos. El Acta Única Europea (AUE) tuvo la virtualidad de concretar un plazo para la realización de esta libre circulación. El art. 8A del TCEE, introducido por el AUE, establecía que el 31 de diciembre de 1992 tendría que haberse completado un mercado interior sin fronteras interiores en el que se encontraran garantizadas la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales: Art. 8A: «La Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior en el transcurso de un período que terminará el 31 de diciembre de 1992, de conformidad con las disposiciones del presente artículo, de los artículos 8B, 8C y 28, del apartado 2 del artículo 57, del artículo 59, del apartado 1 del artículo 70 y de los artículos 84, 99, 100ª y 100B y sin perjuicio de lo establecido en las demás disposiciones del presente Tratado. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado».

Este precepto, unido al art. 235 TCEE, que regula la adopción de las medidas necesarias para el buen funcionamiento del mercado común, abría la puerta a desarrollos en materia de libre circulación de personas que superaran la estricta visión económica que había presidido las primeras décadas de vida de la CEE. El primer resultado de esta nueva aproximación fue la Directiva del Consejo 90/364/CEE relativa al derecho de residencia que ya no tiene como base jurídica la libre circulación de los trabajadores, sino los arts. 3, 8A y 235 del TCEE que acabamos de examinar. De acuerdo con lo previsto en esta Directiva, los Estados europeos deberán conceder el derecho de residencia a los ciudadanos europeos que no gocen de él de acuerdo con otras disposiciones del Derecho comunitario, pero tal derecho se encuentra condicionado a que el ciudadano europeo disponga de medios suficientes para él y su familia así como de un seguro médico, de tal forma que no se convierta en una carga para el Estado de acogida. Art. 1 de la Directiva 90/364/CEE: «1. Los Estados miembros concederán el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de su familia tal y como se definen en el apartado 2, siempre que dispongan para sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia

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social del Estado miembro de acogida. Los recursos contemplados en el párrafo primero se considerarán suficientes cuando sean superiores al nivel de recursos por debajo del cual el Estado miembro de acogida puede conceder una asistencia social a sus nacionales, habida cuenta de la situación personal del solicitante y, en su caso, de las personas admitidas en aplicación del apartado 2. Cuando no proceda aplicar el párrafo segundo, los recursos del solicitante se considerarán suficientes cuando superen el nivel de la pensión mínima de seguridad social pagada en el Estado miembro de acogida. 2. Sea cual fuere su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse en otro Estado miembro con el titular del derecho de residencia: a) su cónyuge y sus descendientes a cargo; b) los ascendientes del titular del derecho de residencia y de su cónyuge que estén a su cargo».

El régimen que establece la Directiva sigue, como puede comprobarse, lo que ya conocemos en relación a la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena o propia. El derecho de residencia se extiende a los familiares del beneficiario directo y, tal como establece el art. 2.2 de la Directiva, tal derecho solamente podrá ser limitado por razones de orden público, seguridad o salud públicas de acuerdo con lo previsto en la Directiva 64/221/CEE. También se prevé que el cónyuge e hijos a cargo del beneficiario directo de la libre circulación puedan desempeñar en el Estado de acogida cualquier actividad económica tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. Evidentemente, el beneficiario directo siempre podrá desempeñar tales actividades ya que como nacional de un Estado miembro goza de la libertad de establecimiento para la realización de actividades económicas y del derecho a la libre circulación de trabajadores, lo que le permite desempeñar trabajos por cuenta ajena en un Estado miembro diferente al de su nacionalidad. La Directiva del Consejo 90/365/CEE de 28 de junio de 1990 relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer una actividad profesional (DO nº L 180 de 13 de julio de 1990) extiende el derecho de libre circulación a quienes no lo habían ejercido durante su vida profesional, pero desean hacerlo una vez obtenida una pensión de invalidez, de jubilación anticipada o de vejez o un subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional. En realidad nos encontramos ante una especificación del derecho de residencia que reconoce la Directiva 90/364/CEE, puesto que los beneficiarios de la Directiva 90/365/CEE cumplirán necesariamente con los requisitos exigidos a los beneficiarios de la Directiva 90/364/CEE; sin que se pueda plantear ningún problema para el cobro de las pensiones de invalidez o vejez en un Estado miembro diferente de aquél en el que tiene su sede la institución que ha de abonar las mencionadas pensiones (vid. el Considerando Quinto de la Directiva 90/365/CEE). Finalmente, la Directiva del Consejo 93/96/CEE de 29 de octubre de 1993 relativa al derecho de residencia de los estudiantes (DO, nº L 317 de 18 de diciembre de 1993) se ocupó del derecho de residencia de los estudiantes. En este caso la base jurídica de la Directiva no son solamente los arts. 3, 8A y 235 del TCEE, que ya habíamos visto en relación a las Directivas sobre derecho de residencia del año 1990, sino también los arts. 7 y 128 del TCEE que prohíben toda discriminación por razón de nacionalidad en el acceso a la formación profesional. Es por esto que la Directiva pretende facilitar el derecho de residencia con objeto de garantizar el acceso a la formación profesional: Art. 1 de la Directiva 93/96/CEE: «A fin de precisar las condiciones destinadas a facilitar el ejercicio del derecho de residencia y con objeto de garantizar el acceso a la formación profesional sin discriminaciones a todo nacional de un Estado miembro que haya sido admitido para seguir una formación profesional en otro Estado miembro, los Estados miembros reconocerán el derecho de

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residencia a todo estudiante nacional de un Estado miembro que no disponga ya de ese derecho con arreglo a otra disposición de Derecho comunitario, así como a su cónyuge y a sus hijos a cargo, y que mediante declaración o, a elección del estudiante, por cualquier otro medio al menos equivalente, garantice a la autoridad nacional correspondiente que dispone de recursos para evitar que, durante su período de residencia, se conviertan en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, siempre que el estudiante esté matriculado en un centro de enseñanza reconocido para recibir, con carácter principal, una formación profesional y disponga de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida».

Como puede apreciarse el esquema que sigue esta Directiva es el ya conocido: se exige que el estudiante no se convierta en una carga para el Estado de acogida aunque aquí basta una simple declaración del estudiante para cumplir con este requisito, y el derecho de residencia se extiende a sus familiares, aunque con la significativa exclusión respecto a otras Directivas y al Reglamento 1612/68 de los ascendientes del estudiante y de su cónyuge. Al igual que en el resto de los supuestos de libre circulación la aplicación de medidas restrictivas sobre la base del orden público, la salud o la seguridad públicas ha de ajustarse a lo dispuesto en la Directiva 64/221/CEE (art. 2 de la Directiva 93/96/CEE). De acuerdo con lo visto hasta ahora resulta que el AUE de 1986 sirvió de base para una ampliación de la libre circulación de personas que, superando la exclusiva perspectiva económica con la que nace (construcción del mercado común) se amplía a supuestos en los que la base de la libre circulación es la consecución de un espacio sin fronteras interiores que permita a todos los nacionales de los Estados miembros circular libremente de unos Estados a otros. Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las previsiones sobre esta libre circulación contenidas en el TCEE, tanto en su redacción original como en la que resulta de la revisión operada por el AUE no tienen eficacia directa, sino que es preciso que por medio del Derecho derivado se regulen las concretas manifestaciones de esta libre circulación en función, fundamentalmente, de las categorías de personas beneficiadas. Esta situación no cambia tras el Tratado de Maastricht de 1992 (Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, DO nº C 191 de 29 de julio de 1992, en adelante TUE) por el que se crea la UE y se modifica el TCEE (a partir de entonces TCE ya que la Comunidad Económica Europea pasa a denominarse Comunidad Europea) no altera esta situación. Es cierto que el TUE instituye la ciudadanía europea: Art. B del TUE: «La Unión tendrá los siguientes objetivos: (…) - reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados miembros, mediante la creación de una ciudadanía de la Unión, (…).» Art. 8 TCE: «1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. 2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado».

Y también es cierto que en el nuevo art. 8A del TCE se establece que «Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». Ahora bien, pese a que en alguna ocasión se interpretó que este precepto otorgaba de forma directa el derecho a todos los ciudadanos de la UE a desplazarse y residir en el territorio de otro Estado miembro, lo cierto es que de la práctica, legislación y jurisprudencia posteriores se desprende que este derecho a la libre circulación dependerá de lo que establezca el Derecho derivado, 34

aunque es claro que la regulación del TUE pretende ser un incentivo para que el legislador europeo complete el espacio sin fronteras interiores donde se encuentre garantizada la libre circulación de personas a que se refiere el art. 3 TCE. De esta forma las disposiciones sobre libre circulación de personas del Tratado de Maastricht, al igual que el posterior Tratado de Amsterdam y el vigente Tratado de Lisboa han de ser vistos, en principio, como mandatos dirigidos al legislador, y no como preceptos que otorguen directamente derechos a los ciudadanos. Tendremos ocasión de ver, sin embargo, como el Tribunal de Luxemburgo los ha utilizado también como elementos interpretativos y, en ocasiones con valor y eficacia directa para aplicar el Derecho derivado o cuestionar la compatibilidad de ciertas normativas nacionales con las exigencias derivadas de la regulación europea de la ciudadanía europea (vid., por ejemplo, la STJUE (Gran Sala) de 8 de marzo de 2011, As. C-34/09, Ruiz Zambrano). Conviene apuntar aquí también, aunque su estudio se realizará más adelante, la importancia de las disposiciones del Tratado de Maastricht en lo que se refiere a la participación política de los ciudadanos de los Estados miembros con residencia en un Estado diferente al de su nacionalidad (art. 8B TCE), ya que se establece que todos los ciudadanos europeos tendrán derecho a ser electores y elegibles en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo en el Estado en el que residan, aunque no sean nacionales de dicho Estado. Prueba de que el derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, reconocida en el TUE y mantenida tras las sucesivas reformas de los tratados constitutivos hasta la actualidad no ha supuesto todavía la efectividad plena de la libre circulación de los ciudadanos de la Unión por los Estados miembros es que la norma actualmente vigente en la materia, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO nº L 158 de 30 de abril de 2004), no reconoce plenamente esta libertad de una forma total, y aunque supone un avance significativo en la libre circulación, no establece un derecho pleno e incondicionado de los ciudadanos de la Unión a residir en el territorio de otros Estados miembros. La Directiva regula tanto el derecho de salida y entrada del y en el territorio de los Estados miembros de los beneficiarios de la Directiva (ciudadanos de la Unión y sus familiares, en el epígrafe siguiente nos ocuparemos de la concreción de tales beneficiarios), como el derecho a permanecer en el territorio de un Estado miembro diferente del de la nacionalidad del ciudadano de la Unión que ha ejercido la libertad de circulación. En lo que se refiere a la libre circulación de los trabajadores hay que tener en cuenta también el Reglamento (UE) nº 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión (DO, nº L 141 de 27 de mayo de 2011). En lo que se refiere a la entrada y salida del territorio de los Estados miembros, los beneficiarios de la Directiva gozan de un derecho que solamente depende de la acreditación de su condición de tales beneficiarios. Art. 4.1 de la Directiva 2004/36/CE: «Sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido, tendrán derecho a salir del territorio de un Estado miembro para trasladarse a otro Estado miembro.»

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Art. 5.1 de la Directiva 2004/36/CE: «Sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido».

En cuanto a la permanencia en el Estado miembro de acogida es necesario diferenciar entre estancias de hasta tres meses de duración y las que superan este límite temporal. Hasta los tres meses la estancia es también incondicionada (aunque, como veremos, condicionada a las medidas que puedan adoptarse por razones de orden público, seguridad o sanidad públicas). A partir de los tres meses, en cambio, no basta la condición de ciudadano de la UE para tener derecho de residencia, sino que es preciso estar incluido en alguno de los grupos que gozan de tal derecho; grupos que, como veremos, coinciden con los que hemos considerado hasta ahora al examinar la progresiva extensión subjetiva del derecho a la libre circulación de personas primero en la CEE, luego en la CE y actualmente en la UE. Tal como se acaba de indicar, la permanencia de los ciudadanos de la Unión y de sus familiares en el territorio de otro Estado miembro hasta tres meses es un derecho no sometido a condiciones, salvo las de documentación. Art. 6 de la Directiva 2004/36/CE: «1. Los ciudadanos de la Unión tendrán derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período de hasta tres meses sin estar sometidos a otra condición o formalidad que la de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos. 2. Las disposiciones del apartado 1 se aplicarán asimismo a los miembros de la familia en posesión de un pasaporte válido que no sean nacionales de un Estado miembro y acompañen al ciudadano de la Unión, o se reúnan con él».

El derecho se pierde, sin embargo, en el momento en el que el ciudadano de la UE se convierte en una «carga excesiva» para los servicios sociales del Estado miembro de acogida: Art. 14.1 de la Directiva 2004/36/CE: «Los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia previsto en el artículo 6 mientras no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida».

Este artículo 14 introduce, por tanto, un límite relevante al derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la UE, aunque también hay que tener en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo «El recurso a la asistencia social del Estado miembro de acogida de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia no tendrá como consecuencia automática una medida de expulsión». La residencia por un período de más de tres meses exige que el beneficiario directo se encuentre incluido en alguna de las categorías de personas que gozan de tal derecho de acuerdo con lo previsto en el art. 7 de la Directiva: Art. 7 de la Directiva 2004/36/CE: «1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por período superior a tres meses sí: a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o c) - está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de cursas estudios, inclusive de formación profesional; y - cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por

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cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, o d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c). 2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1. 3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o propia en los siguientes casos: a) si sufre una incapacidad laboral temporal resultante de una enfermedad o accidente; b) si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo; c) si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses; d) si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo. 4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge, la pareja registrada a que se refiere la letra b) del punto 2 del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior. El apartado 2 del artículo 3 se aplicará a sus ascendientes directos a cargo y a los del cónyuge o pareja de hecho registrada».

Tal como adelantábamos, la Directiva 2004/36/CE limita el derecho de residencia en un Estado miembro diferente del de la nacionalidad por un período de más de tres meses a aquellas categorías de personas a las que se había extendido el derecho a la libre circulación de personas por medio de las normas de Derecho derivado que fueron promulgándose desde el año 1961. Así, gozan de este derecho los trabajadores por cuenta ajena y propia, y también las personas que tienen recursos suficientes para no convertirse en una carga para el Estado de acogida y los estudiantes. Entre las personas con recursos suficientes deberemos entender incluidas tanto aquellas a las que se les aplicaba la Directiva 90/364/CEE como las que eran objeto de la Directiva 90/365/CEE. Tal como habíamos visto, realidad los beneficiarios de esta última (personas que habían obtenido un seguro de vejez o invalidez en algún Estado miembro) también han de cumplir con los requisitos exigidos en la Directiva 90/364/CEE, por lo que no tiene sentido diferenciar su régimen. Merece también mención el régimen de las personas que desempeñaron una actividad por cuenta propia o ajena en un Estado miembro diferente del de su nacionalidad y ya no ejercen tal actividad. De acuerdo con el art. 7 de la Directiva 2004/36/CE continuarán gozando de tal derecho de residencia si sufre una incapacidad laboral o si cumple con determinadas condiciones en el caso de que se encuentre en paro involuntario [letras b), c) y d) del art. 7.3]. En otros supuestos el ciudadano pasará directamente a gozar del derecho de residencia permanente (arts. 16 y 17). Esto sucederá, de acuerdo con lo establecido en el art. 17 de la Directiva cuando se haya alcanzado la edad de jubilación e, incluso en algunos supuestos, cuando se beneficie de una jubilación anticipada; también cuando tras una residencia de más de dos años el cese de la actividad se deba a una incapacidad laboral permanente. En el caso de que la incapacidad se derive de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional no se 37

exigirá ninguna condición de duración de la residencia para obtener la residencia permanente. No se establece, sin embargo, un derecho general de residencia para quienes buscan empleo, pero en cualquier caso hay que tener presente que el art. 14.4 prevé que nunca podrán ser expulsados los ciudadanos de la Unión si son trabajadores por cuenta ajena o propia o si los ciudadanos de la Unión entraron en el territorio del Estado miembro de acogida para buscar trabajo, continúan haciéndolo (buscar trabajo) y tienen posibilidades reales de ser contratados. Además hay que tener en cuenta que tras cinco años de residencia se adquiere la residencia permanente a la que ya hemos hecho referencia (art. 16), tanto para los beneficiarios directos como los indirectos del régimen europeo, y que esta residencia ya no exige que se cumplan las condiciones del art. 7 para su mantenimiento. La Directiva sobre derecho de residencia se ocupa también de los requisitos de documentación de sus beneficiarios de la misma, distinguiendo entre los beneficiarios directos (los ciudadanos de la UE) y los beneficiarios indirectos (sus familiares). De acuerdo con lo establecido en el art. 8 de la Directiva los Estados miembros podrán exigir a los ciudadanos de la Unión que se registren si su residencia es superior a tres meses. Para proceder al registro los Estados pueden exigir la presentación de un documento de identidad o pasaporte válidos y, además, una declaración de contratación del empleador, un certificado de empleo o una prueba del trabajo por cuenta propia (si se trata de trabajadores por cuenta propia o ajena); una prueba de disponer de recursos suficientes y seguro médico [si se trata del supuesto de la letra b) del art. 7.1]; y una prueba de la matrícula, además de la del seguro médico y de la declaración de que se dispone de medios suficientes para el caso de los estudiantes. En el caso de los familiares de los beneficiarios directos, si tales familiares son también ciudadanos de la UE podrá exigirse un documento de identidad o pasaporte válidos, el documento que acredite el parentesco existente, el certificado del registro del ciudadano de la UE a quien acompañan y la prueba de que se reúnen los requisitos que los convierten en beneficiarios indirectos del régimen previsto en la Directiva (requisitos de edad, dependencia respecto al ciudadano de la UE o su cónyuge, la existencia de motivos graves de salud que obligan a que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia, etc.). Si el familiar del ciudadano de la UE que es beneficiario directo del derecho de circulación no tiene la nacionalidad de un Estado miembro ya no es optativo para el Estado exigir un registro, sino que deberá expedirse una tarjeta de residencia para dicho familiar (art. 9 de la Directiva 2004/36/CE). Esta tarjeta se denominará «tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión» (art. 10.1 de la Directiva) y para su expedición los Estados miembros solicitarán los siguientes documentos (art. 10.2 de la Directiva): - un pasaporte válido; - un documento que acredite la existencia de parentesco o de unión registrada o la prueba de la existencia de una relación estable del nacional de un tercer Estado con el ciudadano de la Unión; - el certificado de registro o, a falta de sistema de registro, cualquier otra prueba de residencia en el Estado miembro de acogida del ciudadano de la Unión al que acompañen o con el que vayan a reunirse posteriormente; 38

- la prueba de que se cumplen los requisitos que justifican la aplicación del régimen privilegiado (condiciones de edad, dependencia, motivos graves de salud que obligan a que el ciudadano de la UE se haga cargo de su familiar, etc.). La residencia permanente (art. 16 de la Directiva) también es objeto de documentación. Según lo establecido en el art. 19 de ésta los ciudadanos de la Unión interesados pueden solicitar al Estado miembro de acogida la expedición de un documento que certifique dicha residencia permanente. De igual forma, los nacionales de terceros Estados que hayan alcanzado la residencia permanente como familiares de un ciudadano de la UE podrán obtener una tarjeta de residencia permanente que se renovará automáticamente cada diez años (art. 20 de la Directiva). La Directiva 2004/36/CE deroga la Directiva 64/221/CEE del Consejo de 25 de febrero de 1964 para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública y sustituye las disposiciones de esta última Directiva por las contenidas en el capítulo VI de la primera («Limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública»). El contenido, sin embargo, se mantiene sustancialmente aunque explicitando algunos límites en las posibilidades del Estado, lo que sin duda favorece la seguridad jurídica. Así, en lo que se refiere a las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública (arts. 27. 2 y 3) se especifica que las medidas deben ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no puede ser el único motivo para adoptar esas medidas (lo que ya se establecía en la Directiva del año 1964) y se añade que «La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.» (art. 27.2, segundo párrafo). Se concretan, además, procedimientos de comunicación entre los Estados para la verificación de si realmente el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública. También se ocupa la Directiva de las garantías de las que gozarán sus beneficiarios que se encuentren afectados por una decisión de expulsión. El art. 28 de la Directiva prevé que la decisión deberá adoptarse teniendo en cuenta la duración de la residencia del interesado, su edad, su estado de salud, su situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. La interpretación de los motivos que justifican la expulsión deberá interpretarse, además, de forma restrictiva cuando afecten a quienes gozan de la residencia permanente Art. 28.2 de la Directiva 2004/36/CE: «El Estado miembro de acogida no podrá tomar una decisión de expulsión del territorio contra un ciudadano de la UE o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, que haya adquirido un derecho de residencia permanente en su territorio, excepto por motivos graves de orden público o seguridad pública».

O se trata de ciudadanos de la Unión menores o que hubieran residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores a la adopción de la decisión. Art. 28.3 de la Directiva: «No se podrá adoptar una decisión de expulsión contra un ciudadano de la Unión, excepto si a decisión se basa en motivos imperiosos de seguridad pública tal que definidos por los Estados miembros, cuando éste:

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a) haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, o b) sea menor de edad, salvo si la expulsión es necesaria en interés del niño, tal como establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989».

No solamente razones de orden público o seguridad pública pueden justificar una restricción a la libertad de circulación. Tales restricciones también puede basarse en razones de salud pública. El art. 29 concreta la forma en que la salud pública puede justificar medidas que limiten la libre circulación de las personas. En cualquier caso las enfermedades que sobrevengan pasados tres meses de la llegada al país de acogida no podrán justificar una orden de expulsión. Las enfermedades que pueden servir de justificación han de ser aquellas que tienen un potencial epidémico o enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, siempre que tales enfermedades sean objeto de disposiciones de protección para los nacionales del país de acogida. En cualquier caso, las medidas adoptadas que restrinjan la libre circulación han de ser notificadas al destinatario de las mismas y ha de ser posible interponer recursos judiciales contra tales decisiones. Los arts. 30 y 31 de la Directiva precisan los requisitos de notificación y las garantías procesales que habrán de guardarse en la adopción de medidas que restrinjan la libre circulación de personas. Si consideramos en su conjunto la evolución de la libre circulación de personas en la UE y su regulación actual se observa que, tal como adelantábamos, una libertad fundamentalmente económica que se encontraba centrada en la movilidad de los factores de producción se acerca a un derecho basado en la persona y en su condición de ciudadano de la UE. Este sería el resultado final al que se llegaría si fueran plenamente efectivas las declaraciones programáticas contenidas en el Derecho originario de la UE. La regulación vigente, sin embargo, aún no ha llegado a este resultado, si bien hay que tener en cuenta que los Estados pueden ir más allá de las exigencias europeas y acercar su propia regulación a ese ideal de libre circulación. En el último apartado de este epígrafe 5 veremos cómo el legislador español ha implementado la normativa europea. Antes, sin embargo, examinaremos con algo más de detalle la delimitación del ámbito de aplicación subjetivo del régimen privilegiado en materia de extranjería que resulta de las exigencias que se derivan de la libre circulación de personas.

5.3. LOS BENEFICIARIOS INDIRECTOS DE LA LIBRE CIRCULACIÓN

5.3.1. Régimen europeo Tal como habíamos visto, la libre circulación de personas precisa que los familiares del beneficiario directo puedan acompañar a éste en sus desplazamientos; de otra forma el derecho se convierte en meramente formal. En la CEE esta idea estuvo clara desde el principio y hemos visto cómo ya en la regulación de la libre circulación de trabajadores elaborada en los años 60 del siglo XX se previó que los familiares cercanos del trabajador gozarían del mismo derecho que éste a salir de su país de origen, entrar en el país de acogida y residir en este último. Las progresivas ampliaciones de las categorías de personas beneficiarias de la libre circulación (trabajadores por cuenta propia, personas con recursos suficientes, estudiantes, etc.) mantuvieron este mismo esquema de regulación y siempre se ha incluido en los familiares entre los beneficiarios, aunque indirectos, de la regulación europea sobre libre circulación de personas. Esta extensión a los familiares de las ventajas de la libre circulación beneficia incluso a 40

ciudadanos comunitarios familiares de los beneficiarios directos. Como hemos visto no se ha alcanzado aún la situación en la que todo ciudadano de la UE goce de manera incondicionada y completa del derecho a desplazarse y residir en el territorio de otro Estado miembro, por lo que podría ser que ciudadanos que carecen directamente de este derecho de libre circulación se convierten en beneficiarios del mismo en su condición de familiares de otro ciudadano de la UE que sí que es beneficiario directo del derecho a la libre circulación. Pese a lo anterior es, sin embargo, en los casos en los que el familiar del beneficiario directo es nacional de un tercer Estado cuando se manifiesta con más claridad en la práctica la transcendencia de la ampliación a los familiares del régimen europeo de libre circulación. En estos casos la persona beneficiada ve alterado sustancialmente el régimen de extranjería aplicable en función de su condición de familiar de un beneficiario directo. No solamente se facilita su entrada en el territorio de los Estados miembros de la UE, sino que los derechos de los que goza en tales Estados se ven también ampliados, tal como veremos a continuación. En lo que se refiere a la entrada en el territorio de los Estados miembros, el beneficiario indirecto goza del mismo régimen que el beneficiario directo, aunque en los casos en los que se trate de un nacional de un tercer Estado ha de disponer de un visado de entrada si así es preciso de acuerdo con el régimen de visados del que nos ocuparemos en el siguiente capítulo; aunque también se precisa que es obligación de los Estados miembros facilitar la obtención de dicho visado, pudiendo ser expedido incluso en la misma frontera. En cualquier caso, los familiares que dispongan de una tarjeta de residencia válida ya no precisarán visado. Art. 5.2 de la Directiva 2004/36/CE: «Los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional. A los efectos de la presente Directiva, la posesión de la tarjeta de residencia válida contemplada en el artículo 10 eximirá a dichos miembros de la familia de la obligación de obtener un visado. Los Estados miembros concederán a dichas personas todas las facilidades para obtener los visados que precisen. Estos visados se expedirán gratuitamente lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado».

El nacional de un tercer Estado que sea familiar de un beneficiario directo del derecho de residencia no solamente ve facilitada su entrada en el territorio de los Estados miembros, sino que, tal como vimos en un apartado anterior, gozarán del derecho de residencia y, en su caso, del derecho de residencia permanente. Cuando el nacional del tercer Estado alcance la condición de residente podrá trabajar por cuenta propia o ajena sin ningún límite. Art. 23 de la Directiva 2004/36/CE: «Los miembros de la familia del ciudadano de la Unión, independientemente de su nacionalidad, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente en un Estado miembro, tendrán derecho a trabajar por cuenta propia o ajena».

Además gozarán, al igual que los beneficiarios directos, del derecho a la igualdad de trato con los nacionales del Estado de acogida a partir del tercer mes de residencia. Art. 24 de la Directiva 2004/36/CE: «1. Con sujeción a las disposiciones específicas expresamente establecidas en el Tratado y el Derecho derivado, todos los ciudadanos de la Unión que residan en el Estado miembro de acogida en base a la presente Directiva gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales de dicho Estado en el ámbito de aplicación del Tratado. El beneficio de este derecho se extenderá a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, durante los primeros tres meses de residencia o, si

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procede, el período más largo establecido en la letra b) del apartado 4 del artículo 14, el Estado miembro de acogida no estará obligado a conceder el derecho a prestaciones de asistencia social, ni estará obligado, antes de la adquisición del derecho de residencia permanente, a conceder ayudas de manutención consistentes en becas o préstamos de estudios, incluidos los de formación profesional, a personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o propia, personas que mantengan dicho estatuto o miembros de sus familias».

El régimen del beneficiario indirecto se asimila, por tanto, al del beneficiario directo, manteniéndose tan solo algunas diferencias que en la práctica no resultan excesivamente significativas, tal como hemos tenido ocasión de ver al tratar el régimen de la expulsión de los beneficiarios de la Directiva 2004/36/CE (vid. supra el art. 28.3 de la Directiva). Tiene, por tanto, una gran importancia determinar quiénes son los beneficiarios indirectos de este régimen privilegiado. En la actualidad esto se hace en los arts. 2 y 3 de la Directiva 2004/36/CE, que recoge la regulación tradicional y a la que ya habíamos tenido ocasión de referirnos al tratar de la originaria libre circulación de trabajadores, añadiendo algunos elementos novedosos que responden a las nuevas formas de familia que han ido consolidándose en las últimas décadas. De acuerdo con lo previsto en el art. 2 de la Directiva se considerarán familiares de los ciudadanos de la Unión el cónyuge, la pareja en una unión registrada, los descendientes menores de 21 años o a cargo, tanto del ciudadano como de su cónyuge; los ascendientes a cargo del ciudadano y de su cónyuge. El art. 3 de la Directiva prevé que los miembros de la familia no incluidos en las categorías anteriores han de ver facilitada su entrada y residencia en los Estados miembros, así como la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable. Art. 2 de la Directiva 2004/36/CE: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (…) 2. “Miembro de la familia”: a) el cónyuge; b) la pareja con al que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida; c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b); d) los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b).» Art. 3.2 de la Directiva 2004/36/CE: «Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; b) la pareja con al que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas». La inclusión del cónyuge en la lista de familiares beneficiados por la extensión del derecho a la libre circulación del ciudadano de la UE no precisa justificación alguna. Los problemas que podrían plantearse en relación a tal extensión son los que se derivan del reconocimiento de la condición de cónyuge y de la verificación de la validez del matrimonio, especialmente en relación a los denominados matrimonios de 42

conveniencia. La UE ha mostrado su preocupación por este fenómeno e insta a los Estados a que verifiquen la realidad de los matrimonios que abren a los nacionales de terceros Estados las ventajas del régimen de extranjería privilegiado de los ciudadanos de la UE. En la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 (DO, nº C 382 de 16 de diciembre de 1997) establecía que las autoridades de los Estados miembros deberían no conceder o retirar los permisos o autorizaciones de residencia que se derivaran de matrimonios fraudulentos, entendiendo por matrimonio fraudulento «el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro». Curiosamente, en la práctica española este control de los matrimonios de conveniencia o blancos resulta más relevante en relación a un supuesto en el que, por lo general, no se aplica directamente la normativa europea: el de los matrimonios de los españoles con nacionales de terceros países, caso del que nos ocuparemos en el siguiente apartado donde volveremos sobre este problema. La Directiva del año 2004 amplió a la pareja registrada la condición de familiar del ciudadano de la UE a efectos de residencia. Se trata de una ampliación que es consecuencia de la extensión del fenómeno de las parejas registradas por los diferentes Estados europeos (vid. GONZÁLEZ BEILFUSS,, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea, Madrid, Marcial Pons, 2004) y que ya había sido adelantada de alguna forma por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (vid. la STJUE 17 abril 1986, Países Bajos/Ann Florence Reed, As. C-59/85). El reconocimiento de la equiparación de efectos de estas parejas al matrimonio no solamente permite dar respuesta a las situaciones que resultan de la unión entre personas que, por las razones que sean no desean contraer un matrimonio aunque sí establecer un vínculo equivalente, sino también aquellos casos en los que la celebración del matrimonio es imposible por tratarse de parejas integradas por personas del mismo sexo. Como es sabido, la mayoría de los Derechos exigen que el matrimonio sea heterosexual, lo que ha conducido en algunos ordenamientos a que el régimen de la unión registrada se convierta en un régimen alternativo al matrimonio especialmente relevante para las parejas homosexuales. La Directiva responde a este fenómeno mediante la equiparación de la unión registrada al matrimonio, ahora bien, hemos de tener en cuenta que no todos los supuestos de uniones equivalentes al matrimonio reciben la misma protección, ya que solamente se equipararán aquellas que sean registradas, no las que hayan surgido por la mera convivencia o por contrato o escritura (tal como prevé, por ejemplo, el Derecho catalán). En segundo lugar, la unión ha de haber sido registrada en un Estado miembro, sin que se admitan por tanto las uniones constituidas en terceros Estados. Deberemos interpretar, sin embargo, que aquellos Estados equiparados a los Estados miembros a efectos de libre circulación de personas en virtud de lo establecido en convenios internacionales (Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y Suiza) habrán de considerarse también como Estados miembros a los efectos del reconocimiento de las uniones registradas en tales países. En tercer lugar, el Derecho del Estado de origen tiene que otorgar a la unión un trato equivalente al matrimonio, lo que excluirá regulaciones como la PACs francesa que no puede ser considerada como equivalente a un matrimonio según lo que establece el Derecho francés (QUIÑONES ESCAMEZ,, Uniones conyugales o de pareja: formación, reconocimiento y eficacia 43

internacional, Barcelona, Atelier, 2007, p. 236). Finalmente, también han de considerarse las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida, lo que abriría la puerta a que la equiparación al matrimonio no se diera si en el Estado miembro de acogida la unión no puede ser reconocida. En definitiva, nos encontramos con una regulación que facilitará la residencia de las parejas registradas de los ciudadanos de la UE, pero tan solo cuando tanto el Derecho del Estado del registro (un Estado miembro) como el Derecho del Estado de acogida reconocen la figura y, al menos en el Estado de origen, es considerada como equivalente al matrimonio. El resto de beneficiarios (descendientes menores de 21 años o a cargo, tanto del beneficiario directo como de su cónyuge y ascendientes a cargo del beneficiario directo y de su cónyuge) se encuentran ya en las diferentes normas promulgadas para implementar la libre circulación de personas desde los años 60 del siglo XX. La Directiva de 2004 se limita a extender el beneficio a los descendientes y ascendientes de la pareja registrada. Los hijos adoptivos y sus descendientes deben entenderse incluidos en la regulación, aunque aquí será preciso resolver la cuestión previa del reconocimiento de la adopción si ha sido constituida fuera del Estado de acogida o, más generalmente, aquel frente al que quiere ejercerse la libre circulación. En la práctica lo que puede plantear mayores problemas es la prueba de que el descendiente mayor de 21 años o el ascendiente se encuentra a cargo del beneficiario directo o de su cónyuge. Es necesario señalar también que cuando el beneficiario directo es un estudiante ni sus ascendientes ni los de su cónyuge gozan del derecho de residencia previsto para los familiares de los ciudadanos de la Unión (vid. art. 7.4 de la Directiva 2004/36/CE). Estos ascendientes podrán entrar en el territorio del Estado miembro de acogida y permanecer allí hasta 3 meses, pero no gozarán del derecho de residencia del que disfrutarían si el beneficiario directo se integra en alguna otra de las categorías del art. 7.1 de la Directiva. Estos ascendientes serán considerados como familiares a los que se les ha de facilitar la residencia de acuerdo con lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva del que nos ocuparemos a continuación. Tal como ya se ha adelantado, el art. 3 prevé que otros familiares que no se encuentran incluidos en las categorías anteriores vean facilitada su entrada y residencia en el Estado de acogida. Se trata de la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable. Aquí se incluirán todos los supuestos de relaciones equivalentes a la matrimonial que no hayan sido registradas en un Estado miembro y también aquellas otras relaciones de pareja que no sean equivalentes a un matrimonio. En estos casos no se establece más que una obligación de «facilitación», concepto indeterminado que no impone la admisión del familiar ni la concesión de un permiso de residencia; pero en caso de que directamente se les aplicara el régimen general de extranjería nos encontraríamos ante una vulneración de la exigencia derivada de la Directiva. Esta misma obligación de facilitación existe respecto a cualquier otro miembro de la familia que en el país de procedencia esté a cargo o viva con el beneficiario directo; y también aquellos familiares de los que es preciso que el ciudadano de la Unión se haga cargo por motivos graves de salud. Tal como acabamos de ver, en la categoría de familiares a cargo del beneficiario directo deberemos incluir a los ascendientes del estudiante y de su cónyuge que, como acabamos de ver, no gozan del derecho de entrada y residencia del que disfrutan los ascendientes de otros beneficiarios directos y de sus cónyuges.

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5.3.2. Regulación española: el problema de los familiares de los españoles Acabamos de ver cómo el Derecho de la UE impone a los Estados miembros un determinado contenido mínimo en lo que se refiere a los derechos de los beneficiarios directos e indirectos de la libre circulación de personas. En lo que se refiere a los beneficiarios directos estos son los ciudadanos de la UE en las condiciones que hemos examinado y los beneficiarios indirectos son sus familiares. Ahora bien, dado que lo que se pretende es facilitar la libre circulación entre los Estados miembros de la UE, la regulación europea no se aplica en aquellos supuestos en los que esa libre circulación no se ha ejercido. Esto es, no se aplica a los supuestos puramente internos ni tampoco a aquellos que están exclusivamente conectados con un Estado miembro y un tercer Estado. La consecuencia práctica más relevante de esto es que no es obligado para cada Estado miembro aplicar la regulación de la Directiva a los nacionales de terceros Estados familiares de nacionales del Estado miembro de que se trate que no hayan ejercido el derecho a la libre circulación. El art. 3.1 de la Directiva es claro al respecto: Art. 3.1 de la Directiva 2004/36/CE: «La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él».

De este artículo se desprende que si el ciudadano de la Unión ni se ha desplazado a ni reside en un Estado diferente al de su nacionalidad la Directiva no se aplica y, por tanto, tampoco a sus familiares. A partir de aquí será una opción del Derecho de cada país extender a los familiares de los propios nacionales que no han ejercido la libre circulación los beneficios del régimen europeo o, por el contrario, someter estos familiares al régimen general de extranjería. El Reino Unido, por ejemplo, ha sido ejemplo de lo primero mientras que España había sido ejemplo de lo segundo; en los últimos años, sin embargo, en España se ha producido una cierta evolución que es necesario mencionar. Desde el año 1986 el legislador español había optado por incluir a los familiares de los españoles, incluso aunque no hubieran ejercido el derecho a la libre circulación, entre los beneficiarios del régimen europeo. Así había hecho en el RD 1099/1986 (RD 1099/1986, de 26 de mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas, BOE, 11 junio 1986): Art. 2.2. del RD 1099/1986: «También se aplicarán las normas de este Real Decreto a los familiares de españoles que sean ciudadanos de Estados Miembros de la CEE o de terceros países.»

Y también en el RD 766/1992 (RD 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas, BOE, 30 junio 1992): Art. 2 del RD 766/1992: «El presente Real Decreto se aplicará también, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge; siempre que no estén separados de hecho o de derecho. b) A sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de hecho o de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas. c) A sus ascendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de hecho o de derecho, que vivan a sus expensas, con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges, que no tendrán derecho de residencia».

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Y finalmente en el antecedente inmediato de la regulación actual, el RD 178/2003 (RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, BOE, 22 febrero 2003): Art. 2 del RD 178/2003: «El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que a continuación se relacionan y siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente con éstos: a) A su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho. b) A sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas. c) A sus ascendientes y a los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, que vivan a sus expensas, con la excepción de los ascendientes de los estudiantes y de sus cónyuges».

La norma actualmente vigente, el RD 240/2007 (RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, BOE, 28 febrero 2007) excluía, sin embargo, por primera vez a los familiares de los españoles de su ámbito de aplicación. Art. 2 del RD 240/2007: «El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan (…)» (negrita añadida).

Esta exclusión de la normativa europea no era, sin embargo, total, ya que mediante la Disposición final tercera del RD 240/2007 se introducía una Disposición adicional vigésima en el Reglamento de la LO de Extranjería que extendía la aplicación del RD 240/2007 a los familiares de los españoles, aunque excluyendo a los ascendientes del español y de su cónyuge que no dispusieran de una tarjeta de residencia en España en el momento de entrada en vigor del RD 240/2007. De esta forma, en la práctica la exclusión afectaba solamente a los ascendientes de los españoles y de su cónyuge, aunque formalmente todos los familiares de españoles quedaban excluidos de la aplicación directa del régimen privilegiado europeo. La exclusión de los familiares de los españoles del régimen de extranjería privilegiado derivado de la libre circulación de personas es, en principio, compatible con el Derecho de la UE, tal como se ha adelantado; pero en cualquier caso deberían incluirse aquellos supuestos en los que el nacional español hubiese ejercido la libertad de establecimiento. Esto es, si un nacional español que se ha desplazado a otro Estado miembro y desea regresar a España sus familiares sí que han de verse beneficiados por el régimen europeo en materia de libertad de establecimiento. Se excluyen, sin embargo, los casos en los que el desplazamiento hubiera tenido como único fin convertir artificialmente una situación interna en internacional con el propósito de defraudar las normas sobre extranjería de origen interno (vid. STJUE 07 julio 1992, As. C- 370/90, The Queen and Immigration Appeal Tribunal and Surinder Singh ex parte Secretary of State for the Home Department; STJUE 11 julio 2002, As. C-60/00. Mary Carpenter and Secretary of State for the Home Department; STJCE 23 septiembre 2003, As. C- 109/01, Secretary of State for the Home Department y Hacene Akrich). La exclusión, por tanto, de todos los familiares de españoles sin tener en cuenta aquellos casos en los que el español hubiera ejercido la libre circulación de personas suponía una contradicción con las exigencias derivadas del Derecho europeo. 46

Desde una perspectiva interna la diferencia de trato entre los ciudadanos de otros Estados miembros y los ciudadanos españoles podría también implicar algún problema, pues podría entenderse contrario al Derecho español tal discriminación inversa de los españoles; aunque la misma fuera perfectamente compatible con el Derecho de la UE (sobre esta perspectiva vid. la STS 10 junio 2004 Aranzadi Westlaw [RJ 2004, 3885]). Los problemas que podría plantear la exclusión de los familiares de los españoles del ámbito de aplicación personal del RD 240/2007 ya fueron puestos de relieve por el Consejo de Estado en su informe preceptivo sobre el texto en la fase de elaboración del mismo (vid. ARENAS GARCÍA, «Nota al Dictamen del Consejo de Estado de 2 de noviembre de 2006. Expediente 1829/2006. Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE», AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 1059-1061) y una vez publicado éste tal exclusión fue base, junto a otras alegaciones, de la impugnación del Real Decreto ante los tribunales. El TS acabó confirmando por medio de su Sentencia de 10 de junio de 2010 [STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) 10 junio 2010]. En esta decisión el TS interpretaba que la exclusión de los familiares de los españoles no se ajustaba a las exigencias del Derecho de la UE ya que podría implicar que beneficiarios de dicho régimen, los españoles que hubieran ejercido la libre circulación de personas, se vieran excluidos del mismo. Dado que el RD 240/2007 no matiza la exclusión para estos supuestos el TS elimina del RD la expresión «otro Estado miembro» del art. 2 del RD con lo que el RD pasa a aplicarse, como todos los que le precedieron, también a los familiares de los españoles. Hasta ahora el legislador no ha modificado el Real Decreto, que tiene por tanto la dicción que resulta de la STS 10 junio 2010; pero es necesario señalar que dado que el argumento de esta decisión fue la incompatibilidad con el Derecho de la UE de la exclusión de los familiares de españoles que hubieran ejercido el derecho a la libre circulación podría el legislador reformular el ámbito de aplicación personal del precepto para excluir su aplicación a los familiares de los españoles que no hubieran ejercido tal derecho a la libre circulación. En caso de que el argumento del TS hubiera sido la imposibilidad constitucional de dar un peor trato a los españoles que a los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE resultaría que la limitación que acaba de apuntarse sería posible, aunque tendríamos que esperar a ver lo que decidieran los tribunales en la más que probable impugnación de un tenor semejante de la norma que sucediera al RD 240/2007 (impugnación que podría evitarse si tal regulación tuviera rango de ley no de Real Decreto, como ha sido la tradición en nuestro Derecho). En su sentencia de junio de 2010 el TS también eliminó algunas otras limitaciones que incluía la versión original del RD. Actualmente el art. 2 del RD 240/2007, una vez incluidas las modificaciones que resultan de la STS 10 junio 2010 es del siguiente tenor: «El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o. b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o, o se haya

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cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o, o se haya cancelado la inscripción registral de la pareja».

En el texto se observan algunos errores de redacción que son resultado de la corrección realizada por el TS, que eliminó palabras o incisos pero sin alterar la redacción, con lo que el resultado final, aunque inteligible, no es correcto gramaticalmente en algún punto. Hasta hace unos meses la regulación española iba más allá de lo previsto en la Directiva y garantizaba del derecho de residencia en España por más de tres meses a todos los ciudadanos de la UE, lo que tenía como consecuencia indirecta que también los ascendientes de los estudiantes gozaran del derecho de residencia como beneficiarios indirectos; la modificación del RD 240/2007 operada en el mes de abril de 2012 a la que ya hemos tenido ocasión de referirnos ha alterado esta situación, de tal forma que en la actualidad los beneficiarios de tal derecho de residencia son únicamente los previstos en la Directiva de derecho de residencia. Así, en primer lugar, resulta posible que ciudadanos de la UE gocen del derecho de residencia como beneficiarios indirectos, ya que si no entran en alguna de las categorías que recoge el art. 7 de la Directiva 2004/38/CE resultará que solamente en el caso de que sean familiares de quienes sí entren en tales categorías podrán permanecer en España por más de tres meses. En la regulación anterior evidentemente esta situación no se daba, ya que todo ciudadano de la UE gozaba, por el solo hecho de serlo, del derecho de residencia en España. En segundo término, se ha limitado la posibilidad de que los ascendientes de los estudiantes sean beneficiarios indirectos del régimen europeo. En la actualidad tan solo el cónyuge o pareja registrada y los hijos a cargo del estudiante gozarán del derecho de residencia en España como familiar de un beneficiario directo: Art. 7.4 RD 240/2007: «No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior».

Finalmente, el catálogo de familiares que son considerados beneficiarios indirectos es el que ya viene fijado en la Directiva (cónyuge, pareja registrada, descendientes menores de veintiún años o a cargo tanto del beneficiario directo como de su cónyuge y ascendientes a cargo del beneficiario directo y de su cónyuge). La inclusión del cónyuge es evidente, y no añade nada sustancial la aclaración de que se excluyen los supuestos en los que se ha producido el divorcio o la declaración de nulidad, pues en tales casos y no es cónyuge. En su redacción original se excluía también al cónyuge separado legalmente, pero el TS anuló esta exclusión por no encontrar acomodo en la normativa europea que, como hemos visto, no excluye en la Directiva 2004/36/CE a los cónyuges separados. En lo que se refiere a la pareja registrada se aclara que el registro puede haberse realizado tanto en un Estado miembro de la UE como en un Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, es una aclaración conveniente que ya habíamos adelantado; pero que podría resultar insuficiente si tenemos en cuenta que el RD también se aplica a los ciudadanos suizos, con lo que resulta razonable interpretar que también las uniones registradas en Suiza se verían beneficiadas por el reconocimiento que prevé el art. 2.

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En lo que se refiere al matrimonio el problema que se presenta como más arduo en la práctica es el reconocimiento de los matrimonios celebrados ante autoridad extranjera y los controles que se establecen en los matrimonios celebrados ante autoridad española y que pretenden evitar que los matrimonios de conveniencia se conviertan en una vía para beneficiarse de forma ilegítima de las ventajas que ofrece el régimen de extranjería privilegiado para los familiares de los ciudadanos de la UE. Tal como ya hemos visto el control de estas situaciones es un imperativo europeo desde la Resolución del Consejo del año 1997 a las que nos referimos en el apartado anterior y las autoridades españolas han desarrollado una práctica relevante en esta materia, tal como veremos a continuación. La opción que ha seguido el ordenamiento español es la de remitir el control sobre estos matrimonios a la normativa civil, y, en concreto, al régimen de acceso al Registro Civil del matrimonio. Es una opción discutible que, como veremos, plantea algunos problemas. Debemos distinguir entre los matrimonios celebrados en España y los celebrados en el extranjero; y en estos últimos entre aquellos en los que uno de los contrayentes es español y los matrimonios en los que ninguno de los contrayentes es español. En el primer supuesto, matrimonios celebrados en España, el control del carácter no fraudulento del matrimonio se hace en el expediente previo a la celebración, donde se verificará que los contrayentes prestan un auténtico consentimiento matrimonial y no solamente un consentimiento aparente que encubre la mera voluntad de que el contrayente extranjero se beneficie del régimen de extranjería privilegiado que corresponde a los familiares de los ciudadanos de la UE. En un principio este control se realizaba solamente en los casos en los que uno de los contrayentes era español; sin embargo, se amplió a todos los supuestos en los que uno de los contrayentes fuera nacional de un Estado miembro de la UE (vid. RDGRN 07 julio 2005, BOE, 8 septiembre 2005). El control se basa en el análisis del contexto de la relación entre los contrayentes y en la realización de entrevistas que pretenden determinar el grado de conocimiento que cada uno de ellos tiene del otro. La Instrucción de la DGRN 31 enero 2006 (BOE, 17 febrero 2006) orienta sobre las indagaciones que deben realizarse a fin de determinar si el consentimiento matrimonial es simulado, lo que conduciría a negar la autorización para la celebración del matrimonio. En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en el extranjero y uno de los contrayentes sea español también es preciso el acceso al Registro, de tal forma que hasta que este no se produzca las autoridades españolas no considerarán el matrimonio como eficaz lo que impedirá que el cónyuge del nacional español se beneficie de lo previsto en el RD 240/2007. En el acceso al Registro Civil del matrimonio deberá verificarse la realidad del consentimiento, para lo que podrá procederse a los controles previstos en la Instrucción de la DGRN 31 enero 2006. Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero y ninguno de los contrayentes es español no tendrá acceso al Registro Civil, por lo que no se realizará ningún control específico sobre la realidad del matrimonio ya que, como hemos dicho, no está así previsto en la normativa de extranjería. Lo mismo sucede cuando en vez de tratarse de un matrimonio nos encontramos ante una unión registrada; aunque dado que solamente se admitirán aquellas registradas en un Estado miembro de la UE o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo serán las autoridades del Estado de registro las que resulten competentes para verificar que nos encontramos ante un supuesto fraudulento. En lo que se refiere a los descendientes y ascendientes el RD 240/2007 sigue a la 49

Directiva 2004/36/CE, aunque especificando que en el caso de los descendientes mayores de veintiún años no solamente los que estén a cargo del beneficiario directo o de su cónyuge se benefician del régimen privilegiado, sino también los incapaces; aunque es muy probable que en casi todos los supuestos esta inclusión no añada nada pues el incapaz se encontrará a cargo del beneficiario directo o de su cónyuge. En la redacción originaria del RD 240/2007 se excluía a los descendientes y ascendientes del cónyuge separado legalmente; pero esta exclusión fue eliminada por el TS en su Sentencia de 10 de junio de 2010 como consecuencia de la anulación de la exclusión del cónyuge separado legalmente como beneficiario indirecto de dicho Real Decreto. Habíamos visto que la Directiva 2004/36/CE exigía en su art. 3 que se facilitara la entrada y residencia de los familiares de los beneficiarios directos de la Directiva que no entraran en las categorías que les garantizaban una extensión automática de la aplicación del régimen privilegiado europeo. En el Derecho español esta facilitación está prevista en la disposición adicional vigésimo tercera del Reglamento de la LO de Extranjería (RD 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre de 2009, BOE, 30 abril 2011). El texto de la disposición se aparta en algo del de la Directiva. Así ésta exige que se facilite tanto la residencia como la entrada, mientras que en el Reglamento de la LO de Extranjería se prevé que se facilitará la obtención de un visado de residencia o una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, sin que se diga nada sobre la facilitación de la entrada. Esta exclusión podría plantear problemas en aquellos supuestos en los que el familiar no solicita un visado de residencia antes de la entrada en nuestro país o cuando ya se encuentra en él; sino que solicita la entrada en España por un período que no exige la solicitud de visado. En este caso ha de facilitársele la entrada según lo establecido en la Directiva; pero tal facilitación no está prevista en el Reglamento de Extranjería, por lo que no es descartable algún conflicto entre la exigencia del Derecho europeo y la estricta aplicación de la normativa de origen interno. Además se explicitan los tipos de parentesco que abren la vía de la facilitación en la obtención de una autorización de residencia y se aclara que se facilitará la residencia a la pareja estable que no sea nacional de un Estado miembro de la UE o del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esta última aclaración tenía sentido antes de la última reforma del RD 240/2007 ya que entonces todos los ciudadanos europeos y de Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo gozaban por derecho propio del régimen privilegiado previsto en el RD 240/2007. Actualmente ya puede darse el caso de que ciudadanos europeos no gocen de forma directa del régimen privilegiado de extranjería que regula el Derecho de la UE, por lo que deberemos interpretar la legislación española de forma acorde con la Directiva 2004/36/CE y extender la facilitación de la entrada y de la residencia de la pareja de un ciudadano de la Unión a los casos en los que tal pareja es ciudadano de la Unión, aunque no beneficiario directo del régimen previsto en el RD 240/2007. Disposición Adicional vigésimo tercera del Reglamento de Extranjería: «Las autoridades competentes facilitarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el presente Reglamento, la obtención del visado de residencia o, en su caso, de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a quien sin estar incluido en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,

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acompañe a un ciudadano de la Unión o se reúna con él, y se halle en una de las siguientes circunstancias: a) Sea otro familiar, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o cuando por motivos graves de saludo o discapacidad, sea estrictamente necesario que dicho ciudadano se haga cargo de su cuidado personal. b) Sea la pareja, ciudadano de un Estado no miembro de la Unión Europea ni parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable debidamente probada. Las autoridades exigirán la presentación de acreditación, por parte de la autoridad competente del país de origen o de procedencia, que certifique que está a cargo del ciudadano de la Unión o que vivía con él en ese país, o la prueba de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad que requieran estrictamente que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. Igualmente se exigirá prueba suficiente de la existencia de una relación estable con el ciudadano de la Unión. Las autoridades competentes estudiarán detenidamente las circunstancias personales en las solicitudes de entrada, visado o autorizaciones de residencia presentadas y justificarán toda denegación de las mismas».

5.4. EL DERECHO DE ORIGEN INTERNO EN MATERIA DE LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS El legislador español está obligado a transponer el contenido de la regulación europea en materia de libre circulación de personas y, en concreto, la Directiva 2004/36/CE. Esta transposición fue realizada mediante el RD 240/2007, tal como hemos visto, que en su redacción originaria iba más allá de lo exigido por la Directiva, ya que extendía a todos los ciudadanos de la UE el derecho de residencia por más de tres meses que en la Directiva se limita a quienes se encuadran en determinadas categorías. Además, extendía el derecho de residencia a los ascendientes de los estudiantes y a los familiares de los españoles, tal como hemos visto. A partir del mes de abril de 2012, sin embargo, se ha eliminado dicha extensión, reduciéndose los beneficiarios del régimen europeo a los previstos en la Directiva 2004/36/CE. En lo que se refiere a los beneficiarios directos, estos son los ciudadanos de la UE y también los de los Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (los de la UE más Islandia, Liechtenstein y Noruega) y Suiza (vid. la Disposición Adicional tercera del RD 240/2007). El Decreto se aplicará también a los nacionales de los Estados con los que la UE llegue a acuerdos que amplíen a dichos Estados el régimen de la libre circulación de personas. Disposición Adicional tercera del RD 240/2007: «1. En virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre libre circulación de personas, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999, a los ciudadanos suizos y a los miembros de su familia les es de aplicación lo previsto en el presente Real Decreto. 2. En virtud de acuerdos celebrados entre la Comunidad y sus Estados miembros, por una parte, y Estados no miembros de la Unión Europea ni Parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por otra, a los ciudadanos de dichos Estados terceros y a los miembros de su familia les será de aplicación lo previsto en el presente Real Decreto para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en España, cuando ello sea conforme con lo establecido en dichos acuerdos».

Una vez delimitado el ámbito de aplicación personal de la normativa el régimen que se establece en la actualidad es, tal como hemos adelantado, trasunto fiel de las previsiones de la Directiva; aunque hasta el mes de abril del año 2012 superaba lo establecido por 51

ésta, ya que preveía que todos los ciudadanos de la UE podrían permanecer en España por más de tres meses, sin necesidad de verificar que reuniesen algunas de las condiciones del art. 7 de la Directiva 2004/38/CE. La modificación operada en el RD 240/2007 por la Disposición Final Quinta del RDley 16/2012 de 20 de abril sobre medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones (BOE, 24 abril 2012) eliminó, sin embargo, la generalidad de este derecho a permanecer en España por más de tres meses de los ciudadanos de la UE. En la actualidad solamente tendrán derecho a residir en España por más de tres meses quienes se encuentren en alguno de los supuestos recogidos en el art. 7 del RD 240/2007. Art. 7 del RD 240/2007: «1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c). 2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. 3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos: a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente; b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo; c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competentes con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses; d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentren situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo. 4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior. 5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de

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Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero y la fecha de registro. 6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación. 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social».

En cualquier caso los beneficiarios (directos e indirectos) del régimen europeo gozan del derecho a entrar y residir en España así como a realizar actividades económicas por cuenta propia o ajena y estudiar en las mismas condiciones que los españoles (art. 3 del RD 240/2007). La versión original del RD 240/2007 no otorgaba el derecho a trabajar por cuenta propia o ajena a los descendientes mayores de veintiún años a cargo ni a los ascendientes; pero el TS anuló esta restricción por considerar que no se ajustaba a las exigencias del Derecho de la UE. En lo que se refiere a los requisitos de documentación la entrada en territorio español de los ciudadanos de la UE se hace con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor (art. 4.1 del RD 240/2007), lo que ha de interpretarse que se aplica también a los nacionales de Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza. Los miembros de la familia nacionales de terceros estados deberán disponer de un visado de acuerdo con lo que se desarrollará en el capítulo siguiente. Los beneficiarios tienen también el derecho de salir para desplazarse a otro Estado miembro de la UE bastando la presentación del pasaporte o documento de identidad en vigor (art. 5). Cuando la presencia en España del ciudadano de la UE se prolongue más allá de los tres meses está obligado a solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros, expidiéndole un certificado de inscripción. Para la solicitud de inscripción se requiere la presentación del pasaporte o documento de identidad en vigor y de los documentos que justifiquen el cumplimiento de las condiciones precisas para gozar del derecho de residencia por más de tres meses (art. 7.6 del RD 240/2007). En principio la documentación precisa no ha de plantear mayores problemas en lo que se refiere a su identificación y concreción (certificado de estar dado de alta en la Seguridad Social, por ejemplo, para probar la condición de trabajador por cuenta ajena o propia, certificado de inscripción en el servicio de empleo competente cuando proceda, prueba de contar con un seguro médico cuando así se requiera, etc.). El caso que podría resultar más problemático, el relativo a los medios económicos suficientes para los ciudadanos de la UE que opten por esta vía para fundamentar su derecho a permanecer en España por más de tres meses, viene resuelto por lo establecido en el art. 7.7 del RD 240/2007, donde se especifica qué se ha de entender por medios suficientes, partiendo de la base de que no se puede establecer una cantidad fija y que la exigencia ha de ajustarse al fin que persigue: impedir que obtengan el permiso de residencia ciudadanos de la UE que podrían convertirse en una carga para los servicios sociales españoles. Los familiares de los beneficiarios directos nacionales de terceros Estados deberán solicitar una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión si su residencia se extiende más allá de tres meses (art. 8). Los documentos que han de presentarse para la obtención de la tarjeta son el pasaporte válido y en vigor del solicitante, la 53

documentación acreditativa del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga el derecho a la tarjeta, el certificado de registro del familiar beneficiario directo al que acompañan o con el que van a reunirse; los documentos que prueben, en su caso, que el familiar vive a cargo del beneficiario directo y tres fotografías. La tarjeta tendrá una validez de cinco años o por el período de residencia previsto del beneficiario directo si fuera inferior a cinco años. Tanto los beneficiarios directos como los indirectos alcanzan la residencia permanente si residen legalmente en España por un período continuado de cinco años. No es preciso que transcurran cinco años si se trata de un trabajador por cuenta propia o ajena que haya alcanzado la edad de jubilación o, si se trata de una jubilación anticipada, ha residido en España durante tres años y ha desempeñado una actividad en España durante al menos los últimos doce meses. Si el cónyuge del trabajador es español o ha perdido su nacionalidad española tras su matrimonio o inscripción como pareja de registrada no es preciso cumplir con el requisito de residencia previa. Tampoco es preciso el transcurso del plazo de cinco años si se trata de un trabajador que ha cesado en su actividad como consecuencia de una incapacidad permanente. Si la incapacidad deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional de la que sea responsable total o parcialmente el Estado español la residencia permanente se concede sin necesidad de requisito alguno en relación al tiempo previo de residencia, si no es éste el caso entonces es precisa una residencia previa en España de dos años. Tampoco se exige ningún requisito de residencia si el cónyuge del trabajador es español o ha perdido la nacionalidad española tras el matrimonio o inscripción con el trabajador. Bastarán tres años de residencia y actividad en España para aquellos trabajadores que desempeñen su actividad en otro Estado miembro de la UE y regresen a España al menos una vez por semana (habrá que interpretar que también bastará el período de tres años de residencia y actividad si el desplazamiento es a otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o a Suiza). En estos supuestos de residencia permanente obtenida antes de los cinco años también los familiares del beneficiario directo tendrán derecho a la residencia permanente (art. 10.3 del RD 240/2007). El RD 240/2007 también se ocupa de los casos en los que los beneficiarios indirectos del derecho de residencia pueden mantener éste en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada en relación con el beneficiario directo del derecho de residencia (art. 9). En este punto el RD es transposición de los arts. 12 y 13 de la Directiva 2004/36/CE. De acuerdo con el art. 9.1 del RD 240/2007 ninguna circunstancia (fallecimiento, divorcio, etc.) afectará al familiar que es ciudadano de la UE. Se trata de una transposición del art. 12.1 de la Directiva 2004/36/CE; pero que no aporta nada a una regulación como la española en la que todos los ciudadanos de la UE (y de Noruega, Islandia, Liechtenstein y Suiza) gozan sin más condiciones del derecho de residencia. Presenta más interés la regulación del mantenimiento del derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados familiares de beneficiarios directos. En el caso del fallecimiento del beneficiario directo sus familiares seguirán gozando del derecho de residencia siempre que hubieran residido en España (art. 9.2 del RD 240/2007). Los hijos y el progenitor que tenga atribuida la custodia de los hijos mantendrán el derecho de residencia en tanto en cuanto residan en España y se encuentren matriculados en un centro de enseñanza, manteniéndose el derecho de residencia hasta la finalización de los estudios. Lo mismo se aplica a los supuestos en los que el beneficiario directo sale de España. 54

En el caso de nulidad del matrimonio, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja de hecho el derecho de residencia se mantiene si se da alguna de estas circunstancias (art. 9.4 del RD 240/2007): - Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, de los cuales uno al menos ha de haber transcurrido en España. - Otorgamiento por mutuo acuerdo o por decisión judicial de la custodia de los hijos del beneficiario directo al cónyuge o pareja nacional de un tercer Estado. - Existencia de circunstancias especialmente difíciles (violencia de género, que el nacional del tercer Estado haya sido objeto de trata de seres humanos por su cónyuge o pareja, resolución judicial en relación a los derechos de visita respecto al hijo menor que aconseje la permanencia en España del nacional de un tercer Estado). Finalmente, el capítulo VI del RD 240/2007 se ocupa de las limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública. Aquí se transponen los arts. 27 a 33 de la Directiva 2004/36/CE de los que ya nos ocupamos en un apartado anterior. La regulación española concreta las medidas que pueden adoptarse por razones de orden público, seguridad pública y salud pública (art. 15) y se aparta de la sistemática de la Directiva en este punto, aunque respetando los principios y exigencias que se derivan de ésta, en particular en lo que se refiere a que la adopción de las medidas tiene que responder a la conducta personal del afectado, las garantías de procedimiento y notificación y la previsión de que solamente podrán adoptarse por razones graves, especialmente en aquellos casos en los que afecten a quienes han alcanzado la residencia permanente en España. También, se prevé que las medidas que se adopten por razones de salud pública tienen que limitarse a aquellos casos en que se trate de enfermedades epidémicas de acuerdo con la definición de la OMS u otras enfermedades infecciosas y contagiosas, respetándose siempre el límite de los tres meses tras la entrada en España. Es decir, no podrá procederse a la expulsión del extranjero cuando la enfermedad sobrevenga una vez transcurridos tres meses desde la llegada del interesado. A las previsiones sobre garantías procesales previstas en la Directiva se añade, además, la obligación de que las resoluciones de expulsión estén previamente informadas por la Abogacía del Estado (art. 16.1 del RD 240/2007) salvo en los supuestos de urgencia. Además se establece que sin perjuicio de los recursos administrativos o judiciales, el interesado afectado por una orden de expulsión podrá solicitar el informe de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia (art. 16.2 del RD 240/2007). Finalmente, el art. 9 bis del RD 240/2007, introducido por la Disposición Final Segunda del RD 1192/2012, de 3 de agosto, que regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud establece que el recurso a la asistencia social en España de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de un miembro de su familia no puede acarrear automáticamente una medida de expulsión (art. 9 bis.2 del RD 240/2007). Además, tampoco podrá procederse a la expulsión de los beneficiarios del régimen europeo que sean trabajadores por cuenta ajena o propia o que hayan entrado en territorio español para buscar trabajo. La expulsión en este último caso no podrá producirse mientras puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen 55

posibilidades reales de ser contratados (art. 9 bis. 3 del RD 240/2007). Reproduce aquí la norma española lo que establece el art. 14.4 de la Directiva sobre derecho de residencia.

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