Presunciones judiciales. Críticas y puntos de partida para una concepción alternativa de las presunciones judiciales en el proceso civil y comercial bonaerense

PRESUNCIONES JUDICIALES CRÍTICAS Y PUNTOS DE PARTIDA PARA UNA CONCEPCIÓN ALTERNATIVA DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL

por

TOMÁS MARINO

9/03/2014

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ABSTRACT

En el presente trabajo nos proponemos analizar cómo funcionan las presunciones judiciales en el contexto del proceso civil y comercial. Esta tarea no será realizada desde la óptica del derecho probatorio sino desde la teoría general de la prueba; es decir, no se analizará cómo se regula o debiera regularse la presunción judicial en los ordenamientos procesales, sino que se indagará en qué es lo que efectivamente los jueces hacen cuando realizan una presunción en el proceso civil y comercial. A tal fin, en una primera parte del trabajo, estudiaremos el funcionamiento de las presunciones cotidianas como forma de razonamiento y su aplicación en el ámbito del proceso judicial. A su vez, recorreremos en clave crítica a las concepciones esbozadas por la más prestigiosa doctrina autoral (reparando en las fortalezas y debilidades de estas miradas). En una segunda parte del trabajo se esbozará el esquema explicativo de lo que creemos una posible concepción superadora que permita comprender qué es lo que los jueces hacen —y debieran hacer— cuando presumen un hecho al determinar la plataforma fáctica de un caso. Explicaremos además el funcionamiento de otras formas de razonamiento que usualmente son calificadas como "presunciones" (que denominaremos «presunciones impropias») y se marcarán las diferencias conceptuales y funcionales que existen entre las presunciones judiciales y las presunciones legales. Finalmente, en una tercera parte del trabajo pondremos a prueba los esquemas explicativos brindados analizando casos reales tomados de la jurisprudencia bonaerense.

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ÍNDICE

- Primera parte. PUNTOS DE PARTIDA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS CONCEPCIONES TRADICIONALES. 1. Presumir. 2. Presunción judicial. 3. La presunción judicial como razonamiento y argumentación. 4. Formas de razonar y argumentar. 4.1. Algunos modelos explicativos. 4.1.a. Concepciones deductivistas. 4.1.b. Concepciones inductivistas. 4.1.c. Concepciones mixtas. 4.1.d. Concepciones amplias. 4.2. Límites y críticas a las concepciones expuestas. 4.2.a. La deducción. 4.2.a.ii. La deducción y las presunciones judiciales. 4.2.b. La inducción y la idea de probabilidad. 4.2.c. La inducción y las presunciones judiciales. 5. Conclusiones.

- Segunda parte. APORTE DE LA LÓGICA INFORMAL Y LA TEORÍA DE LA ABDUCCIÓN. LAS PRESUNCIONES PROPIAS E IMPROPIAS. 7. Otra mirada posible. 8. ¿Qué es la abducción? 9. Las presunciones judiciales como una forma particular de razonamiento abductivo. Nuestra propuesta. a) Identificación del conflicto y la admisibilidad de la presunción. b) Los hechos acreditados y su aptitud indiciaria. c) Las máximas de la experiencia. d) Restricciones o condiciones legales interpretativas. e) La construcción y elección de la hipótesis. e.1. ¿Cómo elegir una de varias posibles hipótesis explicativas? e.2. Cómo evaluar la hipótesis explicativa. El fracaso de la presunción. f) La conclusión. 10. La abducción como argumento. 11. Diferencias entre las presunciones judiciales y otras figuras semejantes. 11.1. Las presunciones impropias. 11.2. Las presunciones legales. 11.2.a. ¿Qué son las presunciones legales? 11.2.b. ¿Para qué sirven las presunciones legales? 12. Conclusiones.

- Tercera parte. ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS REALES DE PRESUNCIONES JUDICIALES. 13. La teoría llevada a la práctica. (1) Primer caso: la explosión del sifón. (2) Segundo caso: las presunciones en materia alimentaria. (3) Tercer y último caso: el daño moral “in re ipsa”.

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PRESUNCIONES JUDICIALES CRÍTICAS Y PUNTOS DE PARTIDA PARA UNA CONCEPCIÓN ALTERNATIVA DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL.

por

TOMÁS MARINO

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I PRIMERA PARTE PUNTOS DE PARTIDA. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS CONCEPCIONES TRADICIONALES.

SUMARIO: 1. Presumir, 2. Presunción judicial, 3. La presunción judicial como razonamiento y argumentación, 4. Formas de razonar y argumentar, 4.1. Algunos modelos explicativos, 4.1.a. Concepciones deductivistas, 4.1.b. Concepciones inductivistas, 4.1.c. Concepciones mixtas, 4.1.d. Concepciones amplias, 4.2. Límites y críticas a las concepciones expuestas, 4.2.a. La deducción, 4.2.a.ii. La deducción y las presunciones judiciales, 4.2.b. La inducción y la idea de probabilidad, 4.2.c. La inducción y las presunciones judiciales, 5. Conclusiones.

«Debemos conquistar la verdad mediante conjeturas, o no la conquistaremos de ningún modo.» CHARLES S. PEIRCE2

«Taking facts seriously» WILLIAM TWINING

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1. Presumir. Cuando oímos hablar de una «presunción» —o de la acción de «presumir»— es muy probable que no pensemos inmediatamente en un concepto jurídico. Presumir es una palabra que pertenece al lenguaje natural, y que solemos utilizar como sinónimo de conjetura o sospecha que se funda en alguna suerte de indicio o elemento que la justifica4. Aun sin saber exactamente a qué tipo de actividad intelectual nos referimos cuando hablamos de las “presunciones”, podríamos decir sin

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Abogado, Diploma de Honor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (2006 - 2011). 2

SEBEOK, Thomas A. UMIKER-SEBEOK, Jean You Know My Method. A Juxtaposition of Sherlock Holmes and C.S. Peirce, Gaslight Publications, Bloomington, 1980, p. 5. 3 William TWINING, «Rethinking Evidence. Exploratory Essays» (2.a ed), Cambridge University Press, 2006, p. 14 y 417. La cita, en castellano, significa «tomando los hechos en serio». 4 Precisamente, la Real Academia Española define «presumir» (del latín praesumĕre) de la siguiente manera: (1). tr. Sospechar, juzgar o conjeturar algo por tener indicios o señales para ello. Confr. www.rae.es. 4

temor a equivocarnos que recurrimos a ellas en forma cotidiana, y que nos ayudan a comprender la realidad y a justificar nuestras acciones. Imaginemos que un día lluvioso llegamos a nuestra casa y advertimos: (a) la puerta que conduce al parque (que dejamos cerrada al salir) está ahora abierta y tiene algunos rayones en el picaporte, (b) hay huellas caninas húmedas y con restos de barro que se direccionan desde esa entrada hasta la cucha ubicada en la cocina y (c) en esa cucha, nuestra perrita yace tranquila moviendo la cola, con el hocico embarrado y un hueso (también húmedo y con restos de tierra) apoyado a unos pocos centímetros. Si frente a este escenario alguien nos preguntase qué es lo que ha ocurrido, inicialmente no podríamos saberlo porque no estuvimos en el lugar del hecho ni tenemos una evidencia directa de lo que pasó (por caso, una videograbación). Sin embargo, nos veríamos muy tentados a afirmar que nuestra mascota logró abrir la puerta, ir hasta el parque a buscar su hueso, desenterrarlo, regresar entrando por la misma puerta y dirigirse directamente hacia su lugar de reposo. ¿Cómo es que llegamos a esa conclusión? ¿Por qué nos resulta razonable y aceptable? Pues bien, si nos detenemos a analizar de qué forma arribamos a esa hipótesis, deberíamos aceptar que —aun sin saberlo— hemos hecho un razonamiento que puede estructurarse de la siguiente manera: En primer lugar, la puerta abierta nos indica que alguien la abrió, ya que al salir la dejamos cerrada; la posibilidad de que se haya abierto sola o por acción del viento es muy improbable. Los rayones en el picaporte nos persuaden de que la puerta no fue, ni suele ser, abierta de manera tradicional (una mano humana), sino a través de una acción agresiva y dañina, compatible con la que haría un animal con sus garras. Las huellas caninas están húmedas y con barro, lo que permite imaginar que el perro al que pertenecen ha estado no hace mucho en un ámbito húmedo y barroso; la dirección que evidencian nos lleva a pensar que el animal hizo un recorrido desde la puerta hasta cucha, sin dirigirse a otro lugar, y cuando salió, tenía sus patas secas dado que no hay huellas húmedas en dirección hacia el parque. A su vez, la ubicación actual de la perra permite pensar que las pisadas le pertenecen, no solo por sus dimensiones (que son compatibles en forma y tamaño), sino porque ningún otro rastro animal hay a su alrededor. No hay ninguna señal de ninguna otra presencia en la casa y el ánimo del animal tampoco refleja una alteración o signo de violencia reciente. La humedad y el barro del hueso que yace a un lado del perro refleja que ha sido extraído de la tierra mojada. El hocico embarrado confirma lo anterior, y nos permite concluir que el hueso estaba enterrado y fue el mismo perro quien lo extrajo; además, sabemos que es muy común que los perros entierren sus huesos para luego desenterrarlos y jugar con ellos. Es así que concluimos que la perrita logró abrir la puerta, ir hasta el parque a buscar su hueso, desterrarlo y finalmente regresar, entrando por la misma puerta y dirigiéndose directamente hacia su 5

lugar de reposo. No solo esa es la hipótesis que mejor explica todas las circunstancias observadas, sino que creemos también que no hay ningún otro elemento observable —rastro, huella, indicio, evidencia— que nos permita concluir que las cosas se sucedieron de una manera distinta.

Al desarrollar todo el razonamiento, vemos que la hipótesis esgrimida no es infundada, azarosa o ligada a la mera especulación. Por el contrario, se justifica en una especial relación entre premisas (que combinan conocimientos generales y hechos concretos) que se orientan a dar una explicación plausible de una pequeña parte de un pasado antes ignorado5. Cuando Sherlock Holmes —el maravilloso personaje de Arthur Conan Doyle— conoció al Dr. Watson, lo primero que le dijo fue «¿Cómo está? por lo que veo, estuvo en Afganistán». Ante la inquietud del sorprendido Watson, quien no lograba comprender cómo sabía sobre su pasado sin siquiera conocerlo, Holmes le dijo: «El curso de mi razonamiento fue el siguiente: he aquí a un caballero que responde al tipo del hombre de Medicina, pero que tiene un aire marcial. Es, por consiguiente, un médico militar con toda evidencia. Acaba de llegar de países tropicales, porque su cara es de un fuerte color oscuro, color que no es el natural de su cutis, porque sus muñecas son blancas. Ha pasado por sufrimiento y enfermedad, como lo pregona su cara macilenta. Ha sufrido una herida en el brazo izquierdo. Lo mantiene rígido y de una manera forzada...¿En qué país tropical ha podido un médico del ejército inglés pasar por duros sufrimientos y resultar herido en un brazo? Evidentemente en Afganistán» 6.

Lo interesante de estos ejemplos —tanto el de nuestra traviesa mascota, como el del ingenioso Sherlock Holmes— es que en ambos casos no es posible tener la certeza absoluta de que el hecho pasado haya ocurrido en la forma en que se lo detalla, ni se tienen razones suficientes para decir que la hipótesis esgrimida es verdadera. Ni nosotros estuvimos junto a nuestro perro, ni Holmes acompañó a Watson a la guerra. Empero, en ambos casos se cuenta con un conjunto de elementos comprobados que, combinados con una serie de conocimientos generales7, permi5

Este proceso de observación y análisis de ciertas circunstancias de naturaleza indiciaria pone en evidencia la histórica utilización del razonamiento presuncional como elemento de interés e intriga en la literatura policial y de investigación. 6 Véase CONAN DOYLE, Arthur, Estudio en escarlata. Buenos Aires: Libertador, 2008, p. 32. Este ejemplo es utilizado en numerosos trabajos sobre inferencias abductivas. Véase en especial, por su profundidad de análisis, BONORINO, Pablo R. «Sobre la abducción» en Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, Número 14, 1993, pp. 207- 241. 7 Sobre el tema volveremos más adelante. Aquí, provisoriamente, hablamos de «conocimientos generales» como todos aquellos datos que no forman parte del material indiciario (datos concretos del caso conflictivo) sino que forman parte de la cultura general —o técnica— de quien razona. En el caso de la mascota, se incluyen nuestros conocimientos sobre los perros, sobre meteorología, sobre 6

tieron considerar altamente probable que ese hecho pasado —antes desconocido— ha ocurrido de la forma en que fue finalmente narrado. Se advierte entonces que «presumir» supone una forma particular de razonar, de carácter procedimental, que nos permite partir de hechos conocidos y concluir un hecho novedoso del que no teníamos un conocimiento directo o inmediato y sobre el cual recaía nuestra incertidumbre y motivó la reflexión. O, dicho de otra forma, una presunción supone una serie de hechos particulares que pueden carecer de una significación relevante en su individualidad (datos que, de momento, podemos llamar “indicios”), y de los cuales se extrae —mediante una operación intelectual en particular— una hipótesis explicativa, sobre la que no podemos predicar verdad, pero sí argumentar y convencernos (y convencer a otros) de que es muy probable que sea cierta. Así, tenemos:

Presunción como proceso

Conjunto de hechos conocidos

configuran una evidencia insuficiente para acreditar el hecho sobre el cual recae la perplejidad

Hipótesis explicativa Operación intelectual

conocimiento novedoso

que supone una asignación de sentido

Presunción como resultado

Como exponemos en el esquema, la idea de «presunción» denota tanto el proceso o procedimiento (la actividad, el razonamiento propiamente dicho) como el resultado, que es la conclusión que por su intermedio se obtiene.

2. La presunción judicial. El proceso judicial arrastra muchas problemáticas de la vida cotidiana. De la misma manera que al llegar a nuestra casa y ver a nuestra perrita, las marcas en la física, etcétera; en el caso de Sherlock Holmes, y tal como apunta Watson en su diario personal, posee un desorganizado pero profundo conocimiento de diversas ciencias en general (anatomía, literatura, música, geología, leyes, boxeo, etcétera) (CONAN DOYLE, ob .cit., p. 25). 7

puerta y las huellas húmedas nos preguntamos naturalmente y aun sin prueba directa: «¿qué pasó?», el juez en el proceso es llamado también a realizarse la misma pregunta, y también en ocasiones en que la prueba directa peca en ausencia. En efecto, imaginemos un supuesto —por desgracia, no tan infrecuente— en el que una persona ingresa a un quirófano para ser sometida a una cirugía que no importa riesgos extraordinarios y que sin embargo sale de allí en un peor estado de salud que aquel que tenía cuando entró, o incluso fallece. Cualquier reclamo que esa persona —o su familia— realice en justicia para que le sean indemnizados los daños generados supondrá un caso de responsabilidad civil subjetiva8 —factor de atribución culpa— que tendrá como epicentro probatorio el saber qué es lo que ocurrió en ese quirófano y cuál fue la conducta de los médicos demandados. Claro que el problema aparece cuando se advierte que por fuera del paciente (anestesiado) los únicos que estuvieron allí, presenciaron y efectuaron la operación son las mismas personas que o bien son demandadas (cirujanos, por caso) o bien personas que tienen respecto de ellos y de la institución donde trabajan una relación —laboral, e incluso personal— que debilita sustancialmente los testimonios que puedan brindar. ¿Cómo puede el actor acreditar la culpa de los médicos si éstos niegan la impericia y los testigos, que estuvieron allí y trabajan para el establecimiento médico, confirman fielmente ese relato? ¿Cómo prueba el accionante la culpa del médico? Propongo otro caso que el lector también conocerá muy bien: un heredero forzoso inicia una acción de colación para que ciertas liberalidades realizadas en vida por el causante en beneficio de otro heredero sean debidamente imputadas a la parte que a éste último le corresponde, resguardando la igualdad que entre ellos debe mediar al dividir la legítima. La práctica nos enseña que es muy frecuente que el actor deba en tal caso acreditar la simulación en la que el causante y dicho heredero seguramente incurrieron para ocultar la liberalidad (v.gr., demostrar que la aparente compraventa entre el causante y el heredero favorecido fue en verdad una donación). La pregunta en tal caso es: ¿cómo puede el actor —tercero respecto de dicho acto y cuyos intereses han sido afectados— acreditar la insinceridad de un negocio en el que dos personas ha tenido la deliberada intención de esconder todo rastro o 8

Centro aquí la atención en los médicos, sin desconocer el factor de atribución objetivo —fundado en el deber de seguridad o garantía— con el que la jurisprudencia predominante evalúa los reclamos dirigidos también contra los establecimientos médicos en el que los galenos suelen desarrollar su actividad. 8

evidencia de una conducta o hecho que sabía podía ser objeto de prueba en un eventual reclamo judicial? ¿Cómo probar el hecho central que funda su pretensión si los contratantes han documentado su negocio de forma tal de proyectar una cierta apariencia que él sabe irreal? Se advierte que en este tipo de casos, en los que la prueba directa resulta de imposible producción, el juez es llamado a trabajar con la incertidumbre, con la falta de datos, con la ausencia de elementos probatorios que tengan un vínculo inmediato de los hechos. Debe reconstruir un pasado con un rompecabezas que siempre está incompleto, siempre le faltan piezas, aun cuando los litigantes hayan realizado su mayor esfuerzo en conseguirlas. TARUFFO bien dice que el gran problema de la prueba —incluyendo la prueba judicial y la noción de presunción judicial a que nos estamos refiriendo— ha sido siempre establecer el fundamento racional de conocimientos que, no perteneciendo al campo de la lógica demostrativa sino al de la experiencia empírica, son por definición «inciertos», no obstante lo cual están destinados a constituir la base para decisiones de diversa naturaleza9. El problema de la determinación judicial de los hechos no se plantea propiamente en términos de determinación de la verdad absoluta o de la certidumbre indudable acerca de los hechos y tampoco en términos de verosimilitud. El problema consiste, más bien, en la individualización de las condiciones y de las modalidades en cuya presencia está justificado considerar como verdadera una versión de los hechos para la que existen elementos de credibilidad, pero que no puede ser calificada como verdadera y cierta de forma indiscutible. En otros términos, se trata de establecer cómo pueden ser utilizados conocimientos que son inevitablemente inciertos, pero que sin embargo son los únicos que pueden constituir la base del juicio acerca de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa. O, todavía en otros términos, se trata de establecer cómo puede realizarse racionalmente una selección entre hipótesis distintas acerca de esos hechos en la situación problemática pero normal en que cada una de esas hipótesis tiene un cierto grado de aceptabilidad pero ninguna es cierta o absolutamente verdadera. Ante todo, es necesario recordar que el problema fundamental no es la fundamentación de juicios absolutos de verdad o falsedad acerca de nada, sino racionalizar la incertidumbre, es decir, establecer las condiciones de aceptabilidad de proposiciones descriptivas dotadas de «un cierto grado» de fundamentación10.

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TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2002, p. 327. TARUFFO, ob.cit. , p. 241.

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Es en este contexto que los jueces, en su tarea de analizar y decidir la plataforma fáctica de un caso, recurren a menudo a razonamientos como los que venimos exponiendo; en especial cuando sobre un hecho particular no se ha producido una prueba que refiera directa o inmediatamente a él y esa falta no le es completamente imputable a la actividad probatoria de la parte (lo que motivaría resolver el caso a través de las reglas de las cargas probatorias), sino a las especiales características del hecho controvertido. Por esta razón, cuando el razonamiento presuncional es desplegado por el juez en el contexto de un proceso judicial y en las condiciones que la ley determina, hablamos de «presunciones judiciales»11. Volvemos brevemente a nuestros ejemplos. Imaginemos para el caso de mala praxis una solución en la que el juez considera acreditada la culpa profesional al evaluar críticamente estos extremos: (a) la llamativa diferencia entre el estado de salud del paciente al ingresar a quirófano y al salir; (b) la desproporción entre la gravedad o complejidad de la patología cuya cura se pretendía a través de la intervención y el resultado —lesivo o directamente fatal— que se obtuvo en ella; (c) la escasa relevancia que el resultado lesivo obtenido tenía dentro de la estadística de probabilidades acreditadas por la ciencia con relación al tipo de intervención (es decir, el resultado lesivo ocurrido no era un riesgo, o lo era en una muy baja posibilidad); (d) una de las varias enfermeras que estuvo presente en la cirugía y que declararon como testigo, y que es la única que no trabaja más en el hospital en el que se realizó la operación, reconoció que los cirujanos actuaron en forma extraña en un momento de la operación (como si algo hubiese ocurrido) y que luego de terminar le dijeron que no hable con nadie sobre lo que allí había pasado, (e) uno de los cirujanos accionados visitó a la enfermera en oportunidad en que ésta ya no trabajaba más en el hospital, para anoticiarle de la existencia del proceso judicial y pedirle que testifique en su favor; (f) el establecimiento médico en el cual se realizó la operación se negó a entregar la historia clínica durante más de un año, y cuando finalmente fue obtenida por vía judicial (art. 323 del CPC), se corroboraron deficiencias en su confección, y (g) la conducta de los médicos accionados al contestar la demanda que se les formuló, al limitarse a insistir en 11

Véase a modo de ejemplo, el art. 163 inc. 5 párrafo segundo del CPC Nacional, de la provincias de Buenos Aires, Chaco y Corrientes; el art. 160 inc. 5 del CPC de Entre Ríos, 155 inc. 5 párr. seg. del CPC de La Pampa, 166 inc. 5 párr. seg. del CPC de Santiago del Estero, art. 316 del CPC de Córdoba, entre otros. En general, los códigos incluyen la regulación de las presunciones judiciales dentro del capítulo previsto para los recaudos estructurales que el juez debe observar al dictar la sentencia definitiva. Su regulación ha generado no pocos debates en torno a si se trata de un medio de prueba o un argumento de prueba; si el legislador utilizó bien o mal el término presunción, etcétera. Estos debates, que sin duda son relevantes, han sido dejados de lado en la medida en que no son relevantes para dar responde al interrogante planteado al inicio del trabajo. 10

que la carga de la prueba la tiene la actora y sin brindar ningún tipo de explicaciones que permitan comprender las razones por las que se produjo el daño en el paciente o cómo ese resultado era un riesgo normal o medianamente esperable de la intervención. En el caso de la colación, podemos pensar que el juez entiende simulado el negocio entre el causante y el heredero favorecido en razón de considerar: (a) el precio vil —irreal, alejado de los valores de mercado— por el cual se instrumentó la supuesta compraventa; (b) los escasos o nulos ahorros que al momento del negocio tenía el heredero comprador; (c) la ausencia de todo registro contable, bancario o documental con relación a la transferencia del precio desde el patrimonio del heredero al patrimonio del causante, (d) el hecho de que la supuesta compraventa se realizó en momentos en los que se sabía que la muerte del causante en razón de su enfermedad era inminente; y (e) el trato preferente que en forma pública el causante le otorgaba a ese heredero por sobre los restantes. Advertirá el lector que en estos ejemplos —basados en casos reales, importa aclarar— los extremos tenidos en cuenta por el juez no demuestran en forma directa la hipótesis controvertida. Vale decir, la relación entre el hecho acreditado y la hipótesis que por su intermedio se corrobora es mediata, indirecta, y en cierta forma distante. La única posibilidad de vincular un hecho con otro (el conocido, con el controvertido) es a través de una inferencia, una labor intelectual del juez. Lo que los ejemplos permiten graficar es que en las presunciones judiciales el juez decide que el hecho controvertido existió u ocurrió de una cierta manera porque lo infiere —ya veremos cómo— de una o más circunstancias fácticas debidamente acreditadas, aun cuando éstas últimas en su individualidad no se vinculen de forma directa al hecho investigado sino que tal “enlace” o “pasaje” (por así llamarlo provisoriamente) se genera y justifica en una actividad intelectual del juez12. El juez incorpora un hecho controvertido a la plataforma fáctica de su razonamiento decisional con fundamento en una cierta aptitud explicativa que ese enunciado de hecho tiene respecto de uno o varios enunciados fácticos que, a su vez, también fueron considerados acreditados por medios de prueba tradicionales.

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Si bien usamos el término “enlace” de forma provisoria, al mero efecto introductorio, la elección no es casual. El ahora derogado art. 1253 del Código Civil español, al regular la prueba de las obligaciones, decía: «Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Esta norma, de indudable naturaleza procesal, fue luego derogada por la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley 1/2000, en cuyo artículo 386 se ha redactado así: «A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». 11

Si bien sobre las características específicas de las presunciones nos detendremos más adelante, interesa destacar aquí que las presunciones judiciales cumplen una función vital dentro del proceso, y suponen una flexibilidad necesaria ante la investigación del pasado y la dificultad o imposibilidad que tienen las partes de representar en juicio ciertos hechos de los cuales —por su naturaleza— no se tiene un registro inmediato (v.gr. documental, testimonial). Por más avanzado que sea un ordenamiento procesal y por ingeniosos que sean los abogados en determinar su estrategia probatoria, es necesario reconocer que determinadas parcelas del pasado (en tanto hechos que ex post devienen en jurídicamente relevantes a la hora de fundar una pretensión o una defensa), pueden ser difíciles o imposibles de probar de forma directa o inmediata13. Ello en general ocurre por cuatro razones: (a) porque las personas viven sus vidas sin tomar recaudos ad probationem, dejando sus conductas o ciertos hechos (a la postre relevantes) huérfanos de todo registro o constancia de valor probatoria; (b) porque alguno de los sujetos intervinientes tuvo la deliberada intención de esconder todo rastro o evidencia de una conducta o hecho que sabía podía ser objeto de prueba en un eventual reclamo judicial (e.g., la simulación ilícita, ciertas causales fundantes de divorcio vincular), (c) porque en el hecho en cuestión han intervenido exclusivamente las personas a las que eventualmente les puede ser realizado un reclamo judicial en torno a sus consecuencias dañosas, y ellas mismas han tenido control de los rastros o huellas que sobre ese suceso pudieren haber resultado (v.gr., la ya referida mala praxis médica); y (d) porque del hecho controvertido solo tenía conocimiento el propio actor demandante (sobre quien recae, inicialmente, la carga de la prueba) y ningún dato podía tener quien luego resulta demandado o un tercero (v.gr. el robo de cajas de seguridad en los bancos, cuyo contenido no es documentado y es ignorado por la entidad financiera, accidentes por productos defectuosos ocurridos en la intimidad familiar, etcétera). Piénsese que si solo la prueba directa o inmediata fuese admisible para tener por existente un hecho que es fundamento de una pretensión o una defensa, muchas demandas verían frustradas ex ante sus chances de éxito y muchas defensas re13

El carácter de «directa» aquí lo utilizamos en un sentido amplio, para referirnos a aquellos medios de prueba cuyo resultado se enlaza sin más con el hecho objeto de prueba. La relación entre el resultado de la actividad probatoria y el hecho investigado es inmediata, sin intermedios (el juez aquí no debe realizar inferencias demasiado complejas puesto que la prueba demuestra sin más la existencia del hecho controvertido). Así, un testigo que habla del hecho “colisión”, o un instrumento público documenta el contrato cuyo alcance se discute. La prueba es indirecta, en cambio, cuando ella demuestra la existencia de un hecho distinto al suceso controvertido, y éste último solo puede llegar a ser considerado acreditado a través de la realización de alguna forma particular de inferencia por parte del juez. En definitiva, a medida en que existe un desfasaje entre lo señalado por el medio de prueba, y el hecho que por su intermedio es considerado acreditado, el carácter «directo» de la prueba en cuestión se debilita. 12

sultarían estériles frente a un pasado que escapa a cualquier forma de representación actual en juicio. En este sentido, las presunciones judiciales —así como la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la doctrina del res ipsa loquitur— son un elemento imprescindible para contrarrestar las dificultades apuntadas. 3. La presunción judicial como razonamiento y argumentación. Sabemos que la presunción es una actividad que realiza el juez con el material probatorio que se ha producido en el proceso y tiene que ver con la determinación de la plataforma fáctica del caso, es decir, decidir si un hecho controvertido ocurrió o no. Hemos dicho también que esa actividad supone un cierto material fáctico de naturaleza indiciaria, conocimientos generales que posee el juez, y como consecuencia de una forma particular de reflexionar sobre estos elementos, se arriba a una conclusión de naturaleza explicativa. Debemos preguntarnos ahora cuál es, o cuáles son, esas «actividades intelectuales» que el juez despliega al presumir. 14 En primer lugar, consideramos que las actividades intelectuales que despliega el juez al presumir son dos, sucesivas y complementarias: razonar y argumentar15. Nos detendremos un breve momento en estos dos conceptos. Sin adentrarnos en problemas filosóficos que pudieran desviarnos del objetivo central de este trabajo, podemos aceptar de momento que el razonamiento es la facultad del ser humano de resolver problemas a través de la reflexión. Las formas y usos de la razón son muy diversos, como diversas son las cuestiones que son objeto de reflexión para el hombre. Por un lado, suele hablarse de formas de razonamiento (v.gr. razonamiento deductivo, inductivo, abductivo, etc.) cuando se analizan modelos de inferencias según el tipo de conexión que se establezca entre las premisas o el material conocido o presupuesto y las consecuencias o conclusiones que de él se extraigan. Por otro lado, es posible distinguir el uso teórico y el uso práctico de la razón (razonamientos teóricos y razonamientos prácticos). Esto es, o bien podemos a través de la reflexión resolver preguntas sobre qué debemos hacer, o cómo debemos comportarnos (lo que supone un razonamiento de índole práctico), o bien podemos reflexionar 14

La doctrina procesal, en general, ha discutido si las presunciones judiciales —o los indicios de la que ella se vale— son un medio de prueba, o si son, en cambio, objeto o argumento de prueba. Estos debates no siempre tienen una repercusión práctica muy precisa; se vinculan antes bien con la determinación de la naturaleza jurídica del fenómeno en análisis, aspecto sobre el cual —siguiendo Genaro Carrió— entendemos que no hay necesidad de detenerse. 15 Luego veremos de qué forma lo hacen. 13

sobre cuestiones de naturaleza teórica, en base a interrogantes sobre explicaciones y predicciones. En éste último caso, nos referimos a mirar hacia el pasado respecto de eventos que ya ocurrieron o preguntarse si ocurrieron, o bien pensar el futuro y analizar qué va a ocurrir. Esta concepción teórica de la razón tiene que ver con los hechos y sus explicaciones16. El razonamiento jurídico, en este sentido, puede suponer una interacción entre ambas formas de reflexión: saber si A le disparó a B, tiene que ver con hechos del pasado (lo que supone una reflexión teórica), en tanto la justificación de la decisión de condenar o no condenar a A con fundamento en una norma jurídica, supone un razonamiento de naturaleza práctica17. La idea de argumento está muy emparentada con la de razonamiento; no llama la atención que sea utilizado en muchos casos en forma sinónima. Un argumento es un conjunto de enunciados, en el que un subconjunto de ellos constituye las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen18. A los enunciados que hacen las veces de razones se los llama “premisas” y el enunciado que se intenta defender, se denomina “conclusión” o “tesis”. Como explican REN

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EEME-

y GROOTENDORST, desde una perspectiva pragma-dialéctica, la argumentación

supone una actividad verbal —oral o escrita— de naturaleza social y racional, que apunta a convencer a un crítico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista, adelantando una constelación de una o más proposiciones para justificar este punto de vista19. Toda argumentación supone una actividad y un resultado racional, relativo a un lenguaje y que parte desde un problema, una cuestión20, lo que pone en evidencia la conexión intrínseca con la idea de razonamiento: ambas parten de un problema, una cuestión a resolver. En este trabajo habré de concebir a la argumentación como la exteriorización o manifestación social de un razonamiento; o dicho de otra forma, indagar la forma en la que razona una persona respecto de un problema determinado (v.gr. el juez, frente a un hecho sobre el que debe juzgar si ocurrió o no), supondrá indagar no solo cómo se despliega esa actividad intelectual (razonamiento), sino también cómo puede exteriorizar ese procedimiento y convencer(nos) de la aceptabilidad de su resultado (argumentación). En este sentido, conviene recordar una distinción usual en el ámbito de las teorías de la argumentación jurídica, las que suelen dividir el contexto de descubri16

WALLACE, R. Jay, "Practical Reason", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2009 Edition), ap. 1. 17 ATIENZA, ob.cit., p. 191. 18 BONORINO, ob.cit. p. 33 19 VAN EEMEREN, GROOTENDORST Y HENKEMANS, Argumentation: Analysis, Evaluation, Presentation, Lawrence Erlbaum Associates, 2002, p. 17. 20 ATIENZA, El derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, p. 75. 14

miento («context of discovery») y el contexto de justificación («context of justification») de las decisiones judiciales. Esta idea, originalmente proveniente del campo de la filosofía de la ciencia, marcaba que en el contexto de descubrimiento importa la producción de una hipótesis o de una teoría, una invención o idea novedosa que solo era estudiable en términos de circunstancias psicológicas, personales, sociológicas, políticas, y de otra índole que hubieran rodeado a su aparición; distinto del contexto de justificación, donde el científico se abocaba a validar y autenticar su descubrimiento o creencia, según las evidencias disponibles. Llevado ese distingo al ámbito jurídico —como explica Manuel ATIENZA, siguiendo la obra de WASSERSTROM— una cosa sería el proceso psicológico, sociológico, etc., mediante el cual el juez (o un conjunto de jueces: el tribunal) llega a tomar una decisión respecto a un determinado caso, y otra cosa la fundamentación que ofrece (de manera más o menos explícita) de la decisión21. Ello lleva a distinguir, además, entre explicar una decisión y justificarla. Explicar una decisión supone encontrar las razones que permitan qué llevó al juez a tomar una determinada decisión respecto a un caso: esto es, encontrar las razones explicativas (motivos de la acción). Así, por ejemplo, puede que haya tomado esa decisión por el convencimiento de que ésa es la decisión justa, su sentimiento de vinculación al sistema jurídico bajo el cual opera, su deseo de que su decisión no sea anulada por instancias superiores, su convicción de que con esa decisión se promueven objetivos a los que el juez adhiere, etc. Otra cosa será analizar las razones que puedan justificar tal decisión, que la hagan aparecer como correcta, aceptable o debida: por ejemplo, lo que justifica una decisión de condena sería el hecho de que alguien haya cometido una acción de tales y cuales características, unido a la circunstancia de que esa acción encaja en uno de los tipos delictivos previstos en una norma válida del sistema y la aceptación del sistema jurídico22. Esta distinción es muy frecuente en otros autores. Por caso, Chaim PERELMAN

solía dividir los motivos que el juez esboza en su decisión para dotarla de una

justificación, de los móviles que lo llevaron a ella, usualmente de naturaleza “extrajurídica”, y sobre los cuales guardará un celoso secreto23. ALEXY distingue entre el 21

ATIENZA, Manuel, ob.cit., p. 99 Ib.ídem. 23 Explica PERELMAN, en réplica a Sauvel: "Dice T. Sauvel que "motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la toma a tenerlas. Es alejar todo arbitrio (...) Los motivos bien redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las operaciones mentales que han conducido al juez al fallo adoptado (...)" Sin embargo, creo que estas últimas observaciones confunden el desarrollo psicológico de los móviles y de la función de los motivos. Éstos últimos deben persuadir a los litigantes, a las instancias superiores y a la opinión pública ilustrada de los motivos que justifican en derecho la parte dispositiva o fallo, pero no deben en modo alguno contener los móviles de 22

15

proceso de descubrimiento («process of discovery») y el proceso de justificación («process of justification»)24. TARUFFO, en la misma línea, divide el «razonamiento decisiorio» del «razonamiento jusitficativo», ámbitos que toma del «context of discovery» y el «context of justification» de la obra de WASSERSTROM (obra en la cual, al igual que ATIENZA, reconoce el primer traslado de la distinción de la epistemología al campo jurídico). Dice el autor italiano que una cosa es el procedimiento a través del cual el juez llega a formular la decisión final, mediante una concatenación de elecciones de hipótesis constatadas como falsas o bien confirmadas, de mutaciones que intervienen en el curso del proceso, de elaboraciones y valoraciones que desembocan en la decisión final, y otra cosa es el razonamiento con el cual el juez, luego de haber formulado la decisión final, organiza un razonamiento justificativo en el cual expone las «buenas razones» en función de las cuales su decisión debería ser aceptada como válida y compartible25. Pero entonces: ¿Qué conexión útil podemos extraer de la idea de «razonamiento» y «argumentación»? ¿En qué ámbito se ubica la presunción? ¿En el contexto de descubrimiento o en el de justificación? Hemos dicho que las presunciones judiciales, en tanto forma de razonamiento, tienen una doble dimensión: un procedimiento intelectual, y un resultado inferencial. Esto es, el juez razona de una determinada manera —lo que supone un camino, una serie de pasos a seguir conforme un material dado y conocimientos generales que posee— y de ello obtiene un resultado global: la presunción en tanto la sumatoria de sus elementos componentes y la hipótesis final resultante. Pero también dijimos que un razonamiento se exterioriza en forma de argumentación, y la presunción judicial no es la excepción. En efecto, decimos que la presunción nace en el contexto de descubrimiento, desplegada en forma de razonamiento abductivo26, y se despliega en análoga forma, con naturaleza argumentativa en el contexto de justificación. Expresémoslo con palabras más sencillas: lo que el juez reflexiona en su fuero más íntimo al realizar su razonamiento presuncional y concluyendo que tal o cual hecho efectivamente ocurrió o no (contexto de descubrimiento), debe luego argumentarlo —justificarlo— de

los motivos (...) Sauvel olvida o descuida los elementos extrajurídicos que pueden haber influenciado en la opinión del juez y de los que el juez se guardará muy bien de hacer mención." (PERELMAN, Ch. Logique Juridique: Nouvelle rhetorique, 1976, p. 85). 24 ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. 2da edición, Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2008, p. 291. Cabe apuntar que el autor también sigue la obra de Wasserstrom (“The judicial decision”, Stanford, 1961, p. 27). 25 TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil. Madrid: Trotta, 2011, p. 15. 26 Sobre la abducción volveremos más adelante. 16

forma tal de explicarle a las partes —y a la sociedad toda— la forma en que arribó a ese resultado (contexto de justificación). El legislador le otorga la posibilidad al juez de razonar presuntivamente con el material probatorio, pero con la condición de que argumente los resultados que por su intermedio ha obtenido27. Esto significa que la sentencia, como construcción discursiva, no contendrá un reflejo del razonamiento (que se manifiesta en la mente del juez), sino una argumentación sobre los pasos, elementos considerados y resultados obtenidos en ese razonamiento. No basta con decir “estimo que este hecho ocurrió”. Deberá explicar cómo considera que ese hecho ocurrió, dando cuenta de qué elementos fueron considerados de naturaleza indiciaria, adjudicándoles qué valor, qué conexiones causales (o de otra índole), qué conocimientos de su experiencia ha utilizado, y finalmente cómo arribó a la conclusión de que ese hecho — cualquiera sea— ocurrió. El deber de los jueces de motivar sus sentencias, recordémoslo aunque resulte obvio, alcanza también a la determinación de la plataforma fáctica de la decisión, y con más fuerza en las presunciones judiciales. Una presunción sin despliegue argumentativo, es una decisión arbitraria puesto que nada de lo que ocurrió en el fuero interno del juez se refleja en la sentencia y en consecuencia no puede ser objeto del control difuso y generalizado28 de su modo de administrar justicia. El deber de motivación de las decisiones judiciales es tanto un deber para el magistrado, cuanto una garantía para las partes y la sociedad de controlar un acto de poder. Si bien no queremos detenernos demasiado en esto, vale aquí una aclaración: no todas las razones que campean en el ámbito del descubrimiento —razones explicativas de la decisión— pueden ser volcadas por el juez en la motivación de la sentencia. Piénsese, a modo de ejemplo, en algún caso de derecho internacional privado en el cual de las diversas teorías reinantes en la materia el juez opta aquélla que le lleva aplicar en el conflicto el derecho de su país. Probablemente el juez argumente que esa teoría —y no otra—es la que entiende correcta, adecuada, aceptable; pero nunca reconocerá —ni lo incluirá como un motivo más de su decisión— que la eligió porque poca o ninguna gana tiene de sentarse a estudiar las normas de otro país y aplicarlas al caso que le toca resolver, lo que ocurriría si opta por aquella otra teoría —tal vez académicamente más aceptada— que así le indicaba actuar. La sociedad puede aceptar que considere a la primer teoría correcta (una razón con 27

La práctica judicial indica que no siempre se argumenta debidamente, y los jueces suelen recurrir a escuetas remisiones a la normativa procesal de forma de marcar de que a ese hecho —que estima acreditado— arribó a través de una vía presuncional. Tal sería el caso de que cite, entre paréntesis, el párrafo segundo del inciso quinto del art. 163 del Código de Procedimientos Civil y Comercial. 28 Sobre la noción de control difuso y el deber de motivación de las decisiones judiciales, véase TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil. Madrid: Trotta, 2011, p. 355 17

aptitud justificativa), pero no que opte por ella porque le da pereza estudiar el derecho extranjero (una razón sin aptitud justificativa). De allí que puede haber una discordancia entre el contenido del razonamiento y el despliegue argumentativo: no siempre se trata de un reflejo perfecto. Ello puede ocurrir por muy variadas razones y que, como se vio, pueden referir a elementos que el derecho probatorio —o nociones básicas de justicia y moralidad— le impide considerar (v.gr., hechos de naturaleza indiciaria que el juez está convencido que ocurrieron pero de los cuales ninguna prueba existe en el expediente, o bien esgrimir una característica personal de un sujeto -por caso, su clase social, su orientación sexual, su credo- y vincularlo causalmente con la ocurrencia más o menos probable de un hecho o conducta, etcétera). En suma, se advierte entonces la tercera dimensión de la presunción judicial: no solo supone un procedimiento intelectual de naturaleza inferencial (esto es: una forma particular de razonar) y un resultado concreto como consecuencia de esa actividad (una hipótesis explicativa de una serie de elementos indiciarios dados), sino también —y conforme el derecho probatorio— supone una dimensión argumentativa, ya que el juez tiene el deber de motivar29 y brindar razones que legitimen aquél procedimiento (y su resultado) por medio del cual un hecho ha sido considerado acreditado. Decimos entonces que cuando el juez realiza una presunción, es porque ha razonado con el material probatorio y los hechos a los que se refieren de una forma particular (razonamiento de naturaleza teórica), se ha convencido de la existencia de un hecho (hasta aquí, contexto de descubrimiento) y finalmente ha tenido el deber de motivar —con argumentos que justifiquen su decisión— la forma en que arribó a aquélla particular conclusión (lo que se ubica en el ámbito del contexto de justificación).

4. Formas de razonar y argumentar. Si el estudio de las presunciones judiciales fuese tan solo superficial o esquemático, bastarían las definiciones estipulativas expuestas en los párrafos anterio29

En este contexto, «motivar» significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo, debe convencer a los litigantes, a los profesionales del derecho y a la opinión pública en general, de que la sentencia no es una toma de posición arbitraria. El deber de motivar las sentencias no expresa una exigencia genérica de controlabilidad hacia las partes del conflicto, sino que permite un control difuso y generalizado del modo en que un juez administra justicia: una garantía de controlabilidad democrática sobre la administración de justicia (Confr. PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica. París, Dalloz, 1976, p. 55 y TARUFFO, M. La motivación de la sentencia civil. Madrid: Trotta, 2011, p. 355; en igual sentido FALCÓN, Enrique. Tratado de derecho procesal civil y comercial. Ed. Rubinzal Culzoni. T III, p. 571) 18

res para dar cuenta del fenómeno analizado. Así, la presunción es una forma de razonar y de argumentar por medio de la cual el juez incorpora un hecho controvertido a la plataforma fáctica de su razonamiento decisional con fundamento en una cierta aptitud explicativa que ese enunciado de hecho tiene respecto de uno o varios enunciados fácticos que, a su vez, también fueron considerados acreditados. Dijimos también que el magistrado decide que ese hecho existió porque lo infiere de una o más circunstancias fácticas debidamente acreditadas, aun cuando éstas últimas en su individualidad no se vinculen de forma directa al hecho investigado sino que tal “enlace” o “pasaje” se genera y justifica en una actividad intelectual en particular. Sin embargo, al hablar de “una forma de razonar”, o una “actividad intelectual” o de un “pasaje de un hecho conocido a uno desconocido”, no estamos arrojando ninguna luz sobre el tema, sino más bien lo contrario, utilizando categorías teóricas que generan mayores inquietudes: sabemos que se trata de razonar y argumentar, pero ¿qué se quiere decir, o qué se dice al referir a una “actividad intelectual”? ¿qué supone esa actividad y de qué forma se practica?; si hablamos de pasaje de de un hecho conocido a uno ignorado ¿cómo es ese pasaje, o cómo se produce y qué formas o modelos pueden teorizarse para entenderlo? y, por sobre todo, si decimos que presumir es una forma de razonar: ¿cómo se puede explicar este particular tipo de razonamiento? Al indagar qué hacen los jueces cuando presumen, entonces, tenemos que preguntarnos no sólo qué tipo de actividad realizan, sino también cómo se desarrolla esa actividad y de qué forma puede esquematizarse, representarse y explicarse. Debemos indagar en la forma en que se despliega ese razonamiento —en tanto reflexión teórica— y cómo argumentan o debieran argumentar sus conclusiones (en tanto discurso justificatorio que habilita el control difuso y democrático de esa decisión). 4.1. Algunos modelos explicativos. En general, es posible advertir cuatro corrientes explicativas en torno a los modelos de razonamiento que subyacen en la labor presuncional. Algunos autores entienden que las presunciones judiciales obedecen a un razonamiento de naturaleza deductiva, en tanto otros rechazan esa idea y consideran que el modelo inductivo es aquel que mejor explica el fenómeno. Luego, y como siempre ocurre en el derecho, tenemos una categoría intermedia, en la que podemos incluir autores que echan mano tanto al modelo deductivo cuanto al inductivo para concebir a las presunciones judiciales. Finalmente, ana19

lizaremos también una posible cuarta categoría, con visiones algo más amplias y abarcativas del fenómeno en estudio. 4.1.a. Concepciones deductivistas. Llamaremos «concepciones deductivistas» a aquellas que entienden que la estructura de razonamiento que subyace en la presunción judicial se condice con la de un razonamiento de naturaleza deductiva. En primer lugar, debemos mencionar la obra de Eduardo COUTURE. El profesor uruguayo planteaba una división triádica de la prueba en su vinculación con la forma en que el juez recibe y valora sus resultados. Así, distinguía la prueba por percepción (el caso del reconocimiento judicial), prueba por representación (sea mediante cosas o relatos) y una tercer categoría que llama “prueba por deducción", a la cual hay que acudir en el naufragio de toda prueba de percepción y de representación. Allí los hechos conocidos se infieren y deducen los desconocidos. La prueba histórica, nos dice el autor, se transforma en punto de partida de la prueba crítica. Si esta actividad “deductiva” ocurre por actividad propia del juez, se está en presencia de una prueba de presunciones judiciales, en oposición a la prueba pericial que ocurre cuando las operaciones mentales de deducción están a cargo de los terceros expertos, como son los peritos.30 En una similar línea explicativa, el profesor Roland ARAZI explica que las presunciones son la consecuencia de la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de los indicios a los que —con criticable claridad— reguló el legislador en el art. 163 inciso 5 del CPC, requiriendo que éstos sean precisos, graves y concordantes a los fines de producir convicción. Explica el autor que los indicios son fuentes de presunciones judiciales y le permiten al juez afirmar que es probable, según las reglas usuales de la vida práctica, que el hecho controvertido haya o no existido. En relación con el modo en que las presunciones funcionan, ARAZI entiende que la tarea del juez consiste en una labor intelectual, una forma de razonamiento de naturaleza deductiva con pie en los hechos fuentes de prueba y de los indicios existentes en el caso. A su entender, «las fuentes de prueba y las fuentes de presunciones (indicios) se traen al proceso mediante los diversos medios probatorios y las deducciones que hace el juez, partiendo de estas fuentes forman parte del fenómeno lógico e intelectual del juzgador para la creación de la sentencia» 31.

30

COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediar, 1949, Tomo II, p. 189 y ss. 31 ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil y comercial. 3ra. Ed. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2008 20

Igual sendero recorre el Dr. Lino PALACIO, para quien las presunciones judiciales no son un medio de prueba sino un argumento de prueba. Explica el autor que el proceso formativo de la presunción presenta de tal manera al juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos denominados indicios, seleccionando luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar32. Autores como Patricia ROCA DE ESTRADA33, Jordi NIEVA FENOLL34 y Alicia MOURADIAN35, también han concebido a las presunciones judiciales como un razonamiento primordialmente deductivo. 4.1.b. Concepciones inductivistas. Aquí los autores explican el funcionamiento de las presunciones judiciales en base a un modelo de razonamiento inductivo. La concepción de Enrique FALCÓN supone entender a la presunción como «la consecuencia de un silogismo, fundado en premisas, llamadas indicios, que se apoyan en hechos reales y probados, graves, precisos y concordantes, que nos llevan al convencimiento de que determinados hechos se produjeron de cierta manera, aunque no tengamos la totalidad de sus elemento constitutivos para dar fundamento completo a nuestra elaboración.» Esta explicación se funda en que «la mente puede reconstruir el hecho aunque tenga elementos parciales, si ellos reúnen una serie de requisitos (...) la reconstrucción de la mente se realiza por vía de inducción a partir de una serie de rastros huellas vestigios o circunstancias que sean numerosos, graves, precisos y concordantes».36 FALCÓN, defiende una mirada inductivista de la labor presuncional y entiende que las visiones deductivistas incurren en un error muy corriente al confundir un silogismo inductivo con uno deductivo. El esquema del autor se da de la siguiente manera: (1) Hechos probados: numerosos graves precisos y concordantes. 32

PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005. Ap.&665. Igual criterio en su obra La prueba en el proceso penal. (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001). 33 Confr. ROCA DE ESTRADA, Patricia, Los sistemas de enjuiciamiento penal y la prueba por indicios. El modelo acusatorio presidido por jurados y la prueba de indicios. DJ 1997-1, 731 34 Confr. NIEVA FENOLL, Jordi, Valoración y carga de la prueba. Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio) 35 Véase el minucioso y meditado estudio realizado por la Dra. Alicia V. MOURADIAN, en "La prueba de presunciones o indicios en materia penal”, publicado en La Ley, 1990-B, 862 36 Esta cita y el análisis de la concepción del Dr. Enrique Falcón se hará siguiendo alternativamente dos de sus obras principales: FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Segunda edición. Buenos Aires: Astrea, 2009, Tomo II, p. 745 y ss. y del mismo autor Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2011, Tomo III, p. 285 y siguientes. 21

(2) Una premisa o criterio general, apoyada en la ciencia, la experiencia o elemento que surge constante o común de las premisas anteriores (que considera la gravedad de esos indicios en función de lo que se quiere conocer o de lo que se apuntan o indican) y,

(3) Una conclusión, que es la presunción. La clave para diferenciar el silogismo categórico deductivo del inductivo, señala el autor, es advertir que mientras que el primero presenta una conclusión verdadera absoluta (desde el punto de vista lógico), la conclusión del segundo es relativa, por basarse en una probabilidad. Alberto TESSONE, en la línea de FALCÓN, entiende que el razonamiento deductivo es propio de las presunciones legales, pero que en las presunciones judiciales el razonamiento es preponderantemente inductivo. El juez entra en el terreno de las "inferencias probables". Parte de determinados hechos probados, que se denominan indicios, los confronta con una máxima de experiencia que les confiere sentido y extrae un argumento de prueba que le permite formar su convicción acerca del hecho objeto de prueba37.

4.1.c. Concepciones mixtas Otros autores explican, con mayor o menor grado de claridad, que las presunciones judiciales suponen un razonamiento tanto inductivo como deductivo. Carlos COLOMBO y Claudio KIPER nos dicen que la importancia de las presunciones se relaciona con la posibilidad de tener por probado un hecho en aquellos casos donde no hay prueba directa, por ser imposible o dificultosa, o cuando la ley no impone una prueba específica para acreditar determinada circunstancia. Estos autores diferencian el indicio, como hecho conocido y probado por medios directos, del que se puede argüir críticamente la certeza de otro hecho; así, la presunción es el resultado de un raciocinio, por medio del cual de aquel hecho conocido se llega lógicamente a otro no conocido o no probado directamente. Para los autores las presunciones son «conjeturas fundadas», en las que el indicio es el presupuesto lógico de la presunción. Una prueba que los autores entienden de naturaleza indirecta o mediata dado que versa sobre un hecho diferente del que se quiere probar. En cuanto al modelo de razonamiento, entienden «las presunciones se relacionan con las consecuencias que se deducen o inducen de hechos conocidos en razón de lo que probablemente debe acontecer»38.

37

TESSONE, Alberto J. La rebeldía y la determinación de los hechos. Publicado en JA 1993-I-790 COLOMBO, C. - KIPER, C. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y concordado. Buenos Aires: La ley, 2006, Tomo II, p. 172. 38

22

A su turno, PARRILLI enseña que las presunciones revisten el carácter de un medio indirecto de prueba cuyo basamento es el raciocinio, el cual, partiendo de hechos conocidos, busca establecer la verdad de otros hechos por conocer. Este raciocinio, que puede ser deductivo o inductivo, según lo requieran las circunstancias particulares del caso, tiene por fundamento tres grandes tipos de acontecimientos, a saber: los modos constantes de obrar de la naturaleza, la índole y esencia misma de las cosas y la forma constante y uniforme de conducirse los hombres en sociedad, en sus relaciones comunes y recíprocas39. Igual tesitura guarda Jorge KIELMANOVICH, para quien las presunciones judiciales son aquellas que el juez establece según su ciencia y conciencia, y que son un medio de prueba crítica que se sirve de la comprobación de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, a partir de los cuales se los deduce o induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica del magistrado. El autor refiere que el indicio es un dato que provoca mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza accidental y no esencial; la presunción, en cambio, es la actividad del juez que partiendo de un indicio afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero "causal o lógicamente"40. Hugo ALSINA distingue, como los restantes autores, entre el indicio (huellas, rastros o circunstancias conocidas y comprobadas que pueden llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido) y la presunción que es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes entre esos hechos o circunstancias. Lo interesante de la postura del autor, es que en su opinión las presunciones suponen una doble operación mental inductiva y deductiva: «la primera nos elevamos de los hechos a un principio general, y por la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular afirmando que en iguales circunstancias éstos se comportarán de la misma manera. Para ALSINA, en definitiva, la presunción es la operación mental en la que se interrelaciona indicios (hechos con cierta aptitud indicativa o vinculante con otras circunstancias desconocidas) y se extrae de esa relación un conocimiento de un hecho. El inicio es, en este esquema, el punto de partida de una presunción que funciona como un silogismo, en el cual la premisa mayor es el principio general, la premisa menor es el hecho conocido y la conclusión es el hecho que se desea conocer41.

39

PARRILLI, Antonio, La prueba de presunciones. La Ley 1987-B, 1003 KIELMANOVICH, Jorge L. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. Comentario al art. 163. 41 ALSINA, Hugo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediar, 1958, Tomo III, p. 683. 40

23

Debemos mencionar también el análisis de Hernando DEVIS ECHANDÍA, que se destaca junto al de FALCÓN —a nuestro humilde entender— como uno de los más profundos y meditados estudios de la presunción judicial. Para el profesor colombiano, un indicio es cualquier hecho o circunstancia conocida de la cual se infiere, por sí solo o juntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales42. En este esquema, los indicios son un medio de prueba y no un "argumento de prueba" (como afirman PALACIO, KIELMANOVICH y otros), tesis que a su entender es defendida como consecuencia de contemplar equivocadamente el hecho en sí mismo separado de la inferencia que de por él obtiene el juez y que constituye su fuerza probatoria. Al diferenciar indicio y presunción, DEVIS ECHANDÍA explica que «el indicio es una prueba que consiste en un hecho conocido y la presunción judicial o de hombre consiste en el argumento lógico, basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le permiten al juez darle valor probatorio a aquél al inferir de dicho hecho otro desconocido de cuya verificación se trata. La presunción judicial sirve de razón para calificar o valorar el mérito probatorio de los indicios y, por lo tanto, no puede confundirse con éstos»43. Si se contemplan los hechos indiciarios conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido, advierte DEVIS ECHANDÍA, se trata de una operación lógica de naturaleza inductiva; pero si se contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio como premisa mayor, se infiere que de la generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa. Así, explica el autor con cita de DELLEPIANE: «inducción y deducción se confunden en el juicio lógico-crítico»44. Héctor LEGUISAMÓN, de los pocos autores que ha dado forma a una obra integral sobre las presunciones judiciales, considera que es difícil arribar a un con-

42

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la Prueba Judiucial. Anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2003, tomo II, p. 269. En esta obra se reproduce el capítulo correspondiente a la prueba indiciaria publicado en DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Buenos Aires, Victor P. de Zavalía Editor, 2002, T. II, p. 601. Hemos seguido el texto citado en primer término por razones estrictamente prácticas. 43 Ib.ídem, p. 271 44 DEVIS ECHANDÍA, Ob.Cit, p. 275, con cita de DELLEPIANE, Antonio; La nueva teoría de la prueba. Bogotá: Temis, 1994, p. 69-71. 24

cepto preciso que no peque ni de exiguo ni de sobreabundante. Sin embargo, adhiere a la conceptualización de ALSINA y de DEVIS ECHANDÍA, reconociendo que las presunciones judiciales suponen una doble apreciación mental, tanto inductiva como deductiva45. 4.1.d. Concepciones amplias. En esta categoría —que reconocemos de naturaleza residual— pueden ubicarse aquellos autores que, o bien no le adjudican un nombre al esquema de razonamiento que entienden subyace a la presunción, o bien —como veremos— utilizan varios de ellos alternativamente. Para Gustavo CARMELO DÍAZ las presunciones judiciales son aquéllas que extrae el juez en base a indicios o hechos que no tienen relación directa con el hecho a probar; pero que, uniéndolos, tienen fuerza convictiva suficiente. Reconoce que la doctrina vacila entre considerarlos un medio de prueba o una forma particular de juicio lógico, lo que —a su entender— no obsta que el mecanismo con el que opera sea el mismo, esto es, partir de indicios que son evaluados de un modo lógico para establecer una determinada certeza referida a un hecho o circunstancia fáctica de la que se derivan efectos jurídicos46. En el caso de ALVARADO VELLOSO, la explicación sobre el funcionamiento del razonamiento presuncional es aun más amplia. El autor refiere como indicio al hecho conocido —indicador— a partir del cual se razona por “inducción o deducción o abducción crítica” a la existencia de un hecho desconocidos (hecho indicado). Es un medio de confirmación indirecto que le permite al juez obtener el resultado de una presunción, que a su turno, es el juicio lógico que le permite al juzgador tener como cierto o probable un hecho incierto después de razonar a partir de otro hecho cierto. La presunción es, en este sentido, la admisión de la certeza de una cosa sin que esté probada o sin que le conste a quien presume47. 4.2. Límites y críticas a las concepciones expuestas. Como hemos visto, los autores han explicado el funcionamiento de las presunciones judiciales echando mano a las nociones de inducción y deducción, o alguna suerte de combinación entre ambas. 45

LEGUISAMÓN, Héctor E. Las presunciones judiciales y los indicios. Buenos Aires: Depalma, 1991, p. 27 y ss. 46 CARMELO DÍAZ, Gustavo D. “Presunciones, res ipsa loquitur y cargas dinámicas” en TRIONFETTI, Victor R. (Comp.) Materiales de Derecho Procesal. Buenos Aires: Departamento de Publicaciones de la UBA, 2002, pág. 111. 47 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Temas procesales Conflictivos I - Prueba Judicial. Santa Fe, Juris, 2007, p. 97-101 25

Advertimos sin embargo que estas concepciones no siempre explicitan exactamente qué es lo que entienden por “deducción” o por “inducción”, o bien cómo se supone que éstas particulares formas de razonamiento funcionan o se manifiestan en el terreno de las presunciones judiciales. Seguidamente, analizaremos los conceptos de deducción e inducción, además de demostrar —con suerte— por qué son formas de razonamiento que, a nuestro entender, no permiten explicar el fenómeno presuncional. 4.2.a. La deducción. En general, se ha dicho —en parte siguiendo conceptualizaciones aristotélicas— que la inducción es el razonamiento en el cual se parte de lo particular y se llega a lo universal, y el razonamiento deductivo es aquel en el cual se pasa de lo universal a lo particular. Es necesario remarcar que estas idas han sido ya superadas48 y no se condicen con la idea de deducción y de inducción que se maneja en el terreno de la lógica, sea formal (en el primer caso) o informal, en el segundo. En rigor, la diferencia entre la deducción y la inducción yace en el carácter —necesario o meramente probable, respectivamente— que ostenta la conclusión del razonamiento en su relación con las premisas que lo componen. Adelantamos entonces el distingo: un razonamiento deductivo es aquél en el que la verdad de las premisas nos lleva a una conclusión necesariamente verdadera; un razonamiento inductivo es aquél en el que las premisas nos llevan a una conclusión probablemente verdadera. En efecto, en el razonamiento deductivo hablamos de un razonamiento formalmente válido, porque la verdad de las premisas garantiza que, de seguir alguna de las formas válidas que la lógica deductiva nos ofrece, arribamos a una conclusión que es necesariamente verdadera; o dicho de otra forma, no puede ser el caso de que, de ser verdaderas las premisas, la conclusión sea falsa. Esta relación de implicación tiene su epicentro en la relación de necesidad entre el material de las premisas y la conclusión del razonamiento. Pero he aquí una importante aclaración: a la lógica deductiva no le interesa el contenido de las premisas sino sus estructuras de relación entre ellas y la conclusión a la que por su intermedio se llega. Tampoco le interesa si las premisas son, en efecto, verdaderas o falsas, sino —de nuevo— la relación de validez que las vincula en tránsito hacia la conclusión. Bien puede un ra-

48

In extenso, véase BOWLES, George, The deductive/inductive Distinction, en "Informal Logic", Vol 16, No 3 (1994), p. 159-184 26

zonamiento deductivo ser formalmente válido, aun cuando cuente con todas sus premisas falsas y hasta inaceptables para el lector. Por caso, puedo afirmar que: «P1: Todos los hombres son delfines; P2: Sócrates es hombre; C: Sócrates es delfín», es un razonamiento válido —en términos de validez deductiva— puesto que respeta una forma lógica válida, aun cuando sus premisas son falsas (nadie estaría dispuesto a afirmar seriamente que todos los hombres, incluyendo a Sócrates, son delfines). ¿Por qué ocurre esto? Es simple: porque la lógica investiga la validez de los argumentos mediante el estudio de la validez de los esquemas de argumento. Esto en virtud de que los esquemas de argumento son abstracciones que eliminan de los argumentos concretos todos los elementos que no tengan relación con su validez49. El esquema en nuestro ejemplo, despejando información que no resulta lógicamente relevante, sería: «premisa 1: todos los P son Q; premisa 2: “a” es P; por lo tanto, concluyo que “a” es Q»; lo que explica por qué suele recurrirse a la simbolización de la información que no es relevante a la hora de analizar la estructura de las proposiciones, o las relaciones entre ellas. Resumiendo: la lógica deductiva estudia formas válidas de razonar (relaciones aceptables entre proposiciones)50. Si hacemos un correcto uso de ellas, y además contamos con premisas verdaderas, arribaremos no casual ni probablemente, sino necesariamente a una conclusión verdadera51. 49

GAMUT, L.T.F., Introducción a la lógica. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2006, p. 4. 50 Confr. GUIBOURG, ECHAVE y URQUIJO, Logica, proposición y norma. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 26.; en forma amplia, en crítica a la concepción inductivista de Sebastián Soler, véase ALCHOURRÓN, Carlos A., BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1975, p. 130; en igual sentido, COPI, Irving M. Introducción a la lógica, Eudeba, 2008, p. 167. 51 Los razonamientos deductivos han sido utilizados en ocasiones para explicar la estructura de la motivación de la sentencia judicial. Eugenio BULYGIN, entre nosotros, fue uno de los primeros que hace muchos años, dijo: “Justificar o fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento lógicamente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y cuya conclusión es la decisión. El fundamento de una decisión es una norma general de la que aquélla es un caso de aplicación. Entre el fundamento (norma general) y la decisión hay una relación lógica, no causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce lógicamente de una norma general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a veces, también analíticas).”(La cita original sería "ALCHOURRÓN C.E. y BULYGIN E. "Análisis lógico y Derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 365; pero se consigue más fácil en: "Sentencia Judicial y creación de Derecho" La Ley, Páginas de Ayer - 2004-11, 35). Esta idea —defendida no sólo por él— abrió muchos debates en torno a la estructura de la decisión judicial, la metodología que —se supone— siguen o debieran seguir los jueces al sentenciar e incluso al viejo debate sobre si los jueces 27

Fácil es advertir dónde comienzan las limitaciones de esta concepción deductiva de las presunciones judiciales. La lógica deductiva (tanto de predicados como de proposiciones) nunca brinda criterios de corrección material (relativo a las buenas razones para aceptar la conclusión) sino sólo criterios de corrección formal. La validez deductiva de los argumentos no parece ser una herramienta fundamental (no se descarta de naturaleza accesoria) si se tiene en cuenta que se puede argumentar válidamente a partir de premisas falsas, tanto como pueden realizarse inferencias inválidas nutrida de premisas verdaderas. Más aún, las relaciones aceptables entre proposiciones que nos da la lógica (prescindiendo de su contenido a tal punto de simbolizarlas) no son sistemas generadores de conocimiento; es decir, la necesaria verdad de la conclusión que nos asegura la lógica deviene en que ella nada agrega a la información que ya se encontraba en las premisas (dado que la conclusión nunca va más allá de ellas). Puede haber, en todo caso —y como dice ATIENZA52— una “novedad psicológica” o una forma distinta de organizar el conocimiento, pero la lógica deductiva como tal es improductiva en tanto no es un método para acceder a nuevos conocimientos. Además, debemos recordar que esta idea lógico-deductiva de las decisiones judiciales —aun aquéllas relacionadas con los hechos del caso— usualmente se debe a un motivo ideológico: pensar al acto decisorio judicial como un acto tal, implica dotarlo de una naturaleza racional, controlada, que permite proveer de seguridad a un sistema que procura estabilizar las expectativas53. También resulta discutible el modelo deductivo y la utilidad de la lógica — sea para el razonamiento probatorio, cuanto a la decisión judicial en su integridad— cuando se repara en que los modelos de análisis suelen escapar a la forma natural u ordinaria en que las personas razonan, sea en forma teórica o en forma práctica. Desde las teorías modernas de la argumentación jurídica —aunque con diferentes intensidades— rechazan a la lógica deductiva como herramienta útil de análisis argumentativo y plantean un dilema. Si la lógica quiere dar cuenta de cómo razonamos cotidianamente (aun en las sentencias) debe relajar los límites estrictacrean o no derecho en sus fallos. Propuestas como las de BULYGIN, que llevó a que se hable del ahora famoso “silogismo judicial”, se ha discutido mucho sobre su suficiencia, límites, beneficios y yerros. Al igual que las teorías de la argumentación, a Bulygin poco le importa cómo los jueces llegaron a la decisión de fallar como finalmente lo hicieron, todo lo cual le corresponde estudiarlo a la psicología o sociología jurídica (contexto de descubrimiento). No dice que el juez llega a la decisión mediante un proceso deductivo, sino que la sentencia (justificación) puede analizarse como la construcción de un silogismo deductivamente válido (una premisa normativa, una premisa fáctica, y una conclusión normativa que declara que el caso es o no es uno de los considerados en el conjunto comprendido como antecedente en la premisa normativa), que tiene ciertas características especiales. 52 ATIENZA, M. ob.cit., p. 123. 53 DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo. La decisión judicial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 78. 28

mente formales que la separan de disciplinas como la psicología o la lingüística; pero si quiere mantener sus señas características, hay que reconocer que es una herramienta sumamente limitada para analizar el razonamiento como se da en la realidad (con independencia de su éxito en modelos o reducciones creadas a los fines de su estudio).54 Tampoco parece que exista la posibilidad, salvo casos remotamente aislados, de que se traspapele una sentencia con un defecto en la inferencia entre la premisa normativa, la fáctica y la conclusión de forma tal de generar un silogismo formalmente inválido. Eso podría generar que alguien diga que la concepción silogística de la decisión judicial, o de alguna parcela del razonamiento probatorio, no aporta nada ni se configura como una herramienta útil para el juez. Si el juez consideró probado la premisa fáctica, y juzgó aplicable la premisa normativa, raro sería que no concluya que deba ser la consecuencia normativa de la norma aplicable al caso. De tan poco probable que sea ese yerro, poca utilidad podría predicarse de una estructura teórica que tiene como tarea advertirlo55. 4.2.a.ii. La deducción y las presunciones judiciales. La idea de deducción, al igual que lo que ocurre a la hora de explicar el fenómeno del razonamiento judicial en su integridad, tampoco resulta útil para explicar el funcionamiento de la presunción. La primer razón es fulminante: cuando presumimos, hemos dicho que estamos —de una forma u otra— creando una nueva proposición, una nueva hipótesis. Ese conocimiento novedoso, antes inexistente, hiere fatalmente toda posibilidad de mostrarse como la conclusión o resultado de un razonamiento deductivo, cualquiera sea la lógica de la que nos valgamos (proposicional o de predicados) o cualquiera sea la forma lógica que utilicemos. El razonamiento deductivo no tiene una dimensión heurística ni la capacidad de ofrecerse como un camino al descubrimiento de lo nuevo. La conclusión de la deducción nunca ofrece algo más de lo que ya estaba incluido en las premisas; no habrá allí novedad alguna. Hemos dicho que al presumir, las personas —y el juez en el ámbito del proceso— dan forma a una hipótesis explicativa sobre un hecho 54

ATIENZA, M. ob.cit., Cap. III. Estas limitaciones han motivado un sinnúmero de trabajos en los cuales se ha echado mano a la categoría de «justificación interna» y «justificación externa» (propuesta inicialmente por Jerzy Wróblewski) para intentar conciliar la utilización del esquema silogístico con la labor argumentativa que indudablemente debe desplegar el juez para justificar cómo se arribó a cada una de las premisas que forman parte de la deducción. Véase WROBLEWSKY, J. Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, en «Rechtstheorie» 5, (1974), p. 39 y ss.; MACCORMICK, Neil, La argumentación silogistica, una defensa matizada. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 30 (2007), pp. 321-334; ALEXY, Robert. Tratado de la argumentación jurídica, Madrid, 1989, p. 213. 55

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pasado, desconocido, partiendo de una serie de datos con aptitud indiciaria y conocimientos generales del autor de la presunción. Hay allí una novedad, un conocimiento antes ignorado. La deducción nunca podrá dar cuenta de este fenómeno. No parece atrevido afirmar que si el enunciado fáctico (es decir, el hecho investigado) es la conclusión de un razonamiento deductivo, y decimos que éstos no incluyen en su conclusión un contenido que no haya estado ya presente en las premisas, tenemos que las premisas ya contenían el hecho sobre el cual recaía la perplejidad, la que ahora pasa a ser meramente aparente. Más adelante explicaré cómo el juez no “presume” el daño moral de la madre que pierde a un hijo, sino que es un razonamiento deductivo (que parte de un enunciado socialmente aceptable de que toda madre que pierde a un hijo sufre un daño moral) el que lo lleva a quitar al hecho investigado del objeto de la prueba. No hay allí una presunción judicial puesto que respecto de ese hecho nunca pesó la carga de ser probado; nunca hubo actividad probatoria; no hubo indicios, vestigios, circunstancias, registros o rastros que valorar. La deducción no nos permitió conocer el hecho investigado, sino que solo nos permitió reconocerlo como un hecho sobre el que no recae controversia alguna que justifique una actividad probatoria tendiente formar convicción de su acaecimiento. Tampoco parece comulgar con la presunción la idea de necesidad en el tránsito de las premisas hacia la conclusión. Ello podría llevar a la peligrosa creencia de que si el juez cuenta con determinados materiales fácticos —digamos, indicios— debe necesariamente concluir tal o cual cosa. Dicho de otra manera: permitiría que el juez se vea en cierta forma obligado a concluir que un hecho existió porque así se lo indican las premisas y la estructura de razonamiento que está llamado a utilizar. Esto que parece inaceptable, no es ajeno a la práctica jurisdiccional. Así por ejemplo, en la causa "Navarro, Walter M." del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero se dijo que: "Los indicios valorados en la sentencia cuestionada, no sirven para probar aisladamente que el acusado sea el verdadero autor del ilícito. Se puede decir que se ha efectuado un razonamiento deductivo, que ha conducido al Juzgador arribar a una conclusión sobre un hecho particular —consumación del delito y autoría del imputado—, partiendo de hechos generales o universales —los diversos indicios analizados por el Tribunal—. Pero la relación de causalidad adecuada entre el hecho indicado y los hechos indiciarios (o indicadores) no alcanzan para arribar a un juicio de certeza

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sobre aquél, sino tan sólo crean una probabilidad, grado de convencimiento que no puede servir de apoyo a una sentencia de condena válida.."56 Se advierten por lo menos dos errores en este fragmento. Por un lado, definir a la lógica deductiva como “el paso de lo general a lo particular”, como refieren los magistrados. Ya vimos que esta es una concepción imprecisa de la deducción dado que hay muchos argumentos deductivos en los que sus premisas son enunciados particulares y su conclusión es un enunciado general o que incluso van de lo general a lo general, o de lo particular a lo particular (sobre todo ejemplos de silogismos categóricos). Pero además, yerran en creer que la deducción es el método que usan los jueces para valorar los hechos (encontrar la premisa fáctica, si se quiere), lo que en tal caso significaría que dado cierto número de hechos singulares acreditados, necesariamente el juez —para razonar válidamente— tiene que concluir de una determinada manera (v.gr. que el imputado es autor del hecho objeto del proceso), lo que estimamos inaceptable. Interesa además la última parte del fragmento. Los magistrados, al tratarse de un caso penal, explican que la relación de causalidad entre el hecho indicado y los indicios no es lo suficientemente fuerte como para arribar a un estado de certeza, sino a una probabilidad, que es un grado de convencimiento insuficiente para condenar al imputado. Tal vez sea necesario sincerar el sistema y reconocer que aun las condenas penales se fundan no en verdades y certidumbres absolutas o indudables, sino en condiciones que justifiquen considerar verdadera una versión de los hechos, cuando existen los elementos de credibilidad suficientes. El juez, aun en el ámbito penal, está llamado a racionalizar lo incierto, los desconocido: justificar la selección de una hipótesis que podrá ser aceptable, pero nunca cierta o absolutamente verdadera. En rigor, lo que el Superior Tribunal quiso decir es que los indicios de los que se cuenta pueden generar una hipótesis explicativa sobre el hecho indagado (pareciera que así lo hizo la sentencia del ad quem que el Superior critica), pero ésta no es lo suficientemente convincente. Se confunde allí un aspecto subjetivo (como es la certeza o el convencimiento) con un elemento objetivo de la presunción (como es la probabilidad que subyace a la hipótesis)57. De todas formas la idea de fondo es compartible: la presunción tiene que generar un convencimiento —en general liga-

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Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala Criminal, Laboral y Minas, in re “Navarro, Walter M.”, del 09/05/2007, LLNOA 2007 (setiembre), 825 57 Sigo en esta idea a TARUFFO, 2009: 102 y ss. 31

do, aunque no dependiente, al grado de probabilidad que ostenta— sobre que es esa y no otra la mejor explicación. Otro aspecto que puede generar confusión a la hora de indagar el tipo de razonamiento que subyace a la presunción judicial es el carácter necesario que algunos autores achacan a la relación entre el hecho conocido (indicio) y el desconocido, lo que puede llevar a creer que se trata de un razonamiento deductivo. Veamos la opinión de Cafferata Nores de la que se vale el Superior Tribunal en el fallo que venimos comentando: Los indicios que el Tribunal meritúa en su decisorio funcionan como indicadores conocidos de un hecho desconocido tal como la determinación de quién fue el autor del delito. "Indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro. [...] Su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro hecho desconocido (el indicado) cuya existencia se pretende demostrar. Para que la relación entre ambos sea necesaria, será preciso que el hecho "indiciario" no pueda relacionarse con otro hecho que no sea el "indicado": es lo que se llama la "univocidad" del indicio. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o por lo menos no es óbice para ella, la relación entre ambos será contingente. Es lo que se llama "indicio anfibológico". [...] Como el valor probatorio del indicio es más experimental que lógico, sólo el unívoco podrá producir certeza, mientras que el anfibológico tornará meramente verosímil o probable el hecho indicado. La sentencia condenatoria podrá fundarse solamente en aquél: este último permitirá, a lo sumo, basar en él un auto de procesamiento o la elevación de la causa a juicio" (Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal").

El autor habla de una “operación lógica” sin indicarnos cuál es o cómo funciona, y nos refiere luego al “grado de necesidad de la relación entre el hecho conocido y el desconocido, cuya existencia se pretende demostrar”, lo que pareciera indicar alguna suerte de pasaje de naturaleza deductiva. Sin embargo, creemos que la operación lógica, cualquiera ella sea, no será de naturaleza deductiva. Además de lo ya dicho, el “grado de necesidad” a que se refiere, da cuenta de que el autor habla de otro tipo de conexión entre el indicio y la hipótesis, puesto que la necesidad propia de la deducción no es susceptible de ser ponderada en “grados”: funciona a todo o nada. Recordemos que el razonamiento deductivo nos dice que si las premisas son verdaderas, la conclusión será indefecti32

blemente verdadera. Según surge del pasaje citado, el autor quiere referir a que la única presunción suficiente para justificar la existencia del hecho es aquella en la cual los indicios conduzcan inexorablemente a explicar un hecho, y no otro, lo cual es compartible, cuando se tienen en cuenta los principios que campean en el proceso penal (v.gr., el estado de inocencia) y las gravísimas consecuencias que supone dar por acreditado el hecho delictivo. Lo que aquí interesa marcar es que la “necesidad” a que refiere el prestigioso autor, y la “deducción” que en forma algo imprecisa refiere el Superior Tribunal, no son consecuencia de que en las presunciones judiciales campee el razonamiento deductivo, sino que se intenta marcar que las presunciones judiciales en el ámbito del derecho penal deben superar un umbral o estándar mínimo de convencimiento seguramente más alto al que campea en otros ámbitos del derecho (v.gr. comercial, o civil). Empero, ello no significa que el tránsito de los indicios a la conclusión presuncional sea de carácter necesario, lo que supone —insistimos— la peligrosa concepción de una labor pasiva del juez, quien es llamado a ordenar los indicios conforme una forma lógica válida y extraer de ella una conclusión que será indiscutiblemente verdadera (aunque de así ser, también insistimos en esto, no tendrá ninguna información que no esté incluida en las propias premisas). Dijimos más arriba que la presunción supone una serie de hechos particulares que carecen de una significación relevante en su individualidad, y de los cuales se extrae —mediante una operación intelectual en particular— una hipótesis explicativa, sobre la que no podemos predicar verdad, pero sí argumentar y convencernos (y convencer a otros) de que es muy probable que sea cierta. Pues bien, cabe entonces indicar que ese pasaje entre los hechos o datos de naturaleza indiciaria y la conclusión —a la que le asignamos naturaleza explicativa— no es de carácter necesario ni responde a una forma lógica válida, ni la lógica tradicional es capaz de aprehender y representar las proposiciones que componen el conjunto de elementos indiciarios con los que se construye una presunción. Las presunciones no se ubican en el terreno de la “verdad” o de la corrección formal, sino —como veremos— de las inferencias explicativas y la mera probabilidad. 4.2.b. La inducción y la idea de probabilidad. Hemos visto que autores como Enrique FALCÓN o Alberto TESSONE consideran que el funcionamiento de las presunciones se explica a partir del esquema de razonamiento inductivo. Analizaremos brevemente qué son los razonamientos inductivos. 33

Se ha dicho, con razón, que muchos razonamientos no aspiran a demostrar la verdad de sus conclusiones como derivación necesaria de sus premisas, sino que solamente afirman su probabilidad. Los razonamientos de este último tipo reciben generalmente el nombre de “inductivos” y son radicalmente distintos de los de la variedad deductiva58. Desde este punto de vista, todo argumento inductivo será siempre inválido (tomando aquí la noción de «validez» de la lógica deductiva) puesto que no responde a una forma lógica aceptable que permita arribar necesariamente a una conclusión verdadera partiendo de premisas que también lo son. La diferencia estriba en que mientras que la deducción las premisas hacen las veces de razones que pretenden demostrar la verdad de la conclusión, en la inducción, las premisas son razones para aceptar el carácter más o menos probable de la verdad de la conclusión59. La noción de probabilidad, admitimos, puede resultar confusa. Por un lado se ha dicho que la idea de probable puede verse, desde un sentido gnoseológico, como el grado en que una persona racional crea en la verdad de un enunciado. La probabilidad, de esa manera, es una noción subjetiva pero que puede ser expresada cualitativamente. Desde otro punto de vista, la probabilidad en términos de estadística, es concebida como la frecuencia relativa con que ciertos miembros de una clase manifiestan una propiedad específica (v.gr., cuántas chances hay de que un dado de seis caras muestre el número 2)60. Por cierto, excede las pretensiones del trabajo hacer un análisis del concepto de probabilidad61; sobre el tema hay bibliografía mucho más extensa a la cual consultar62. Sí es necesario reparar en que la probabilidad lógica a la que referimos es la primera de las enunciadas en el párrafo anterior. Es decir, y como explica TARUFFO

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, un enunciado es probable si se dispone de informaciones que justifican consi-

derarlo verdadero. La probabilidad es función de la justificación que se atribuye a un enunciado, sobre la base de los elementos cognoscitivos disponibles. En el ámbito del proceso, donde las informaciones disponibles son las que resultan de las pruebas, es posible que ellas proporcionen un cierto grado de confirmación a algún enunciado sobre un hecho relevante para la decisión. 58

COPI, ob.cit., p. 397. HANSON, S. Legal Method and Reasoning, Cavendish Publishing Limited, 1999, p. 217. 60 BONORINO, ob. cit., p. 135; HACKING, ob. cit, p. 127. 61 Para un estudio profundo de la noción de probabilidad y la valoración de la prueba, véase JORDI FERRER BELTRÁN, "La valoración racional de la prueba" (Marcial Pons, 2007). 62 Véase, HAWTHORNE, James, "Inductive Logic", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011 Edition), ap. 2.3. 63 TARUFFO, 2009: 106-107. 59

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Pensemos en el siguiente ejemplo, que tomamos de la obra de Pablo BONO64

RINO

: (P1) El 96% de las personas nacidas en Italia son amantes de la pasta; (P2) Sofía es una persona nacida en Italia, (C) Sofía es amante de la pasta. O en este otro, muy usual en los textos de lógica informal: (P1) El cuervo 1 es negro. (P2) El cuervo 2, es negro. (P3) El cuervo n.... es negro. (C) Todos los cuervos son negros. Se advierte rápidamente en estos ejemplos que no hay posibilidad de afirmar

la verdad de la conclusión aun considerando verdaderas las premisas. En rigor, las premisas vienen a dar un sustento de probabilidad a la conclusión, aportan evidencia de que ésta seguramente sea cierta, pero no garantizan su verdad, ni pretenden hacerlo. Por eso, cabe distinguir entre la validez deductiva y la fuerza inductiva. En tanto la primera refiere a una característica formal del esquema de razonamiento (el hecho de que, al respetar una forma aceptable de interrelación entre las premisas, se da el caso de que si fuesen ciertas las premisas, necesesariamente también lo será su conclusión), la segunda refiere a la evidencia que ofrecen las premisas con relación a la probabilidad —más alta, más baja— de que la conclusión sea cierta. BONORINO, siguiendo a GUSTASON, explica que un argumento es inductivamente fuerte si se dan las siguientes propiedades: (1) es un argumento inválido desde el punto de vista de la lógica deductiva; y (2) la evidencia que ofrecen sus premisas hace altamente improbable que todas sus premisas sean verdaderas y su conclusión sea falsa65. Los razonamientos inductivos son, por cierto, más usuales que los deductivos. Advertirá el lector que los modelos con los que trabaja la lógica deductiva al estilo “Todos los hombres son mortales; Sócrates es hombre, luego, Sócrates es mortal” no parecen representar en forma aceptable la manera en que las personas, incluyendo a los jueces, vienen a razonar en su vida diaria.

64

BONORINO, Pablo Introducción a la lógica jurídica. Mar del Plata: Ediciones Suárez, 2003, p. 131. BONORINO, ob. cit., p. 131; GUASTASON, William, Reasoning from evidence. Inductive logic. New York, Macmillan College Publishing Company, p. 10-11. 65

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La inducción, en cambio, tiene esta ventaja: piénsese en el razonamiento por analogía (en el cual se pretende aplicar igual solución a casos que se argumentan como similares66), o razonamientos a base de enumeraciones (v.gr.: el ejemplo de los cuervos) o en argumentos estadísticos (como el apuntado en el ejemplo, sobre Sofía y sus gustos por las pastas). Son mucho más usuales, en lo cotidiano, y en la argumentación judicial. Además, a diferencia de la deducción, la inducción sí se preocupa por algo más que el envase del razonamiento; esto es, se interesa por el contenido mismo de las premisas (recuérdese que en la deducción eso no ocurre, a punto tal de reemplazarlo por símbolos) y el contexto en el cual el argumento es desplegado. Los argumentos inductivos entonces, no se analizan tanto en términos formales sino más bien materiales. Interesa más el contenido intrínseco de las premisas, su aptitud de acreditar la probabilidad67 de que la conclusión sea cierta, antes que la particular forma de relación entre los diversos enunciados que componen el razonamiento.

4.2.c. La inducción y las presunciones judiciales Creemos que el aporte de Enrique FALCÓN al tópico es sumamente clarificador: descartar la aplicación de la deducción (por resultar inaplicable, como se vio, al ámbito de las presunciones judiciales), y echar mano a la inducción, con pie en el concepto de “probabilidad” que subyace a la conclusión a la que por su intermedio se arriba; son ambas dos, decisiones enteramente compartibles. Sin embargo, seguimos sin conocer cómo funciona el procedimiento inductivo propiamente dicho, y cómo interactúan los elementos que el distinguido jurista destaca como componentes de la presunción. FALCÓN habla de la materia prima del razonamiento presuncional, incluyendo hechos probados (que, como lo indica la ley, deben ser graves, precisos y concordantes), una premisa o criterio general (apoyada en la ciencia o experiencia), y una conclusión, que hace las veces de presunción (lo que importa concebir a la presunción en términos de resultado, una de 66

Explica COPI que la analogía la utilizamos a diario: por ejemplo, infiero que un par de zapatos nuevos me darán buen resultado sobre la base de que otros pares de zapatos comprados anteriormente en la misma tienda me dieron buen resultado. O si un libro de un autor determinado atrae mi atención, infiero que gozaré leyéndolo sobre la base de que he leído y gozado otros libros del mismo autor (COPI, ob. cit., p. 398). 67 Si bien la probabilidad es una herramienta fundamental de la lógica inductiva, no es ajena a la deducción. Dicho de otra forma, todo argumento inductivo supone una probabilidad, pero no todo argumento que se basa en la probabilidad es inductivo. La probabilidad es una idea también propia de la matemática —que se puede decir, es una ciencia formal y deductiva— y existen argumentos válidos (deductivos) basados en la probabilidad. Sobre el tema, y la noción de «risky arguments», confr. HACKING, Ian, Probability and inductive logic, Cambridge University Press, 2001, p. 14. 36

las tres dimensiones que advertimos en acápites anteriores), no obstante no explica cómo se interrelacionan estos elementos en la elaboración de la hipótesis presuncional o cuál es la forma en que ese razonamiento inductivo se despliega. Vale aquí aclarar que de la misma manera que existen numerosas formas válidas de argumentos deductivos (tanto en la lógica de predicados, como en la de proposiciones), también las hay de naturaleza inductiva. Con todo, compartimos la distinción que hace el autor sobre los elementos que componen a la presunción, con la salvedad de que por «presunción» nosotros entendemos otras dos dimensiones: no solo el resultado (la hipótesis), sino también el procedimiento propiamente dicho y la argumentación que el juez está llamado a desplegar para convencer a las partes y la sociedad sobre la corrección de su razonamiento. En cambio, no advertimos que el procedimiento inductivo sea, per se, suficiente para explicar el funcionamiento de las presunciones judiciales, sin perjuicio de que la noción de probabilidad y de evidencia, bien pueden resultar de utilidad en ese camino. Por lo demás, ni la analogía, ni el razonamiento por enumeración, ni los argumentos estadísticos, entre otras formas típicas de la inducción, logran dar cuenta de la presunción, como pasaje de una serie de datos de naturaleza indiciaria, a una hipótesis fáctica de naturaleza explicativa.

5. Conclusiones. Hemos visto que la presunción es una forma de razonar cotidiana que tiene un reflejo particular en el proceso, cuando el juez debe merituar la prueba producida e indagar si un hecho controvertido —que por sus características es de dificultosa acreditación directa— existió o no. Vimos también que la presunción es una actividad que se desarrolla en el contexto de una decisión judicial concreta: determinar la plataforma fáctica del caso, ámbito en el cual —dijimos siguiendo a TARUFFO—

el magistrado es llamado a racionalizar la incertidumbre, a establecer las con-

diciones de aceptabilidad de proposiciones descriptivas dotadas de un cierto grado de fundamentación, sobre todo cuando se da la ausencia de una evidencia suficiente que permite asegurar la certeza absoluta sobre el acaecimiento de un suceso. Por último, hemos analizado con detenimiento las concepciones inductivistas, deductivistas y eclécticas que han propuesto los autores, marcando en cada caso sus virtudes y debilidades. 37

En la segunda parte del trabajo, ahondaremos más en esta visión crítica, en parte a través de proponer los lineamientos generales —y con ello decimos: esquemáticos, preliminares— de una posible concepción alternativa sobre las presunciones judiciales y que con suerte permita comprender qué hacen los jueces cuando presumen. *

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* SEGUNDA PARTE APORTE DE LA LÓGICA INFORMAL Y LA TEORÍA DE LA ABDUCCIÓN. LAS PRESUNCIONES PROPIAS E IMPROPIAS.

SUMARIO: 7. Otra mirada posible, 8. ¿Qué es la abducción?, 9. Las presunciones judiciales como una forma particular de razonamiento abductivo. Nuestra propuesta, 10. La abducción como argumento, 11. Diferencias entre las presunciones judiciales y otras figuras semejantes, 11.1. Las presunciones impropias, 11.2. Las presunciones legales, 11.2.a. ¿Qué son las presunciones legales?, 11.2.b. ¿Para qué sirven las presunciones legales?, 12. Conclusiones.

7. Otra mirada posible. Explicar qué hacen los jueces cuando presumen supone indagar en alguna forma particular de razonamiento y argumentación. Hemos visto que los modelos deductivistas e inductivistas no logran llevar a cabo esa tarea en forma adecuada. Ello no significa que los jueces no puedan o no utilicen razonamientos de naturaleza deductiva e inductiva en su labor de analizar y valorar la prueba; nos interesa afirmar que esos modelos no permiten representar en forma satisfactoria la estructura general del razonamiento presuncional. Nuestra propuesta es que las limitaciones que ofrecen los modelos de razonamiento de tipo deductivo e inductivo pueden ser solucionados haciendo uso de la noción de «abducción». La aplicación de la abducción a los razonamientos judiciales no es nueva; ya se han hecho sustanciales avances en el tema68. Lo que interesa es aplicar los modelos abductivos existentes que se han desarrollado en el ámbito de la lógica informal y la teoría del razonamiento, y compatibilizarlos con las características propias de la presunción judicial realizada en el proceso civil y comercial.

68 A modo de ejemplo, véase BONORINO, Pablo R., La abducción en el derecho: un nuevo punto de partida, en Racionalidad, argumentación y decisión judicial” (Bonorino, Ed.), España 2011, p. 9-20; mismo autor en «Sobre la abducción» en Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, Número 14, 1993, pp. 207- 241. GONZÁLEZ SOLANO, Gustavo, La abducción en el campo jurídico, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nro. 9, 2005-2006, p.223-258.

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8. ¿Qué es la abducción? El origen de la idea de «abducción» puede encontrarse en la obra del filósofo y científico norteamericano Charles Sanders PEIRCE, publicada sobre finales del siglo XIX69. La abducción es una forma de razonamiento por medio de la cual se obtiene una hipótesis que explica una serie combinada de hechos y datos. En un sentido amplio, es un proceso de razonamiento que se utiliza para explicar una observación que genera perplejidad («pluzzling observation»); es de uso cotidiano, enlazado con el sentido común con que los hombres viven su día a día; tal como lo demostramos con el ejemplo de nuestra mascota al inicio del trabajo. La abducción es pensar desde la evidencia hacia la explicación; un tipo de razonamiento que se vincula con diferentes situaciones en las que se posee una información incompleta70, y entre cuyos ejemplos cabe incluir a las simples observaciones sobre hechos, enlazar causalmente dos sucesos, encontrar contradicciones, realizar diagnosis médicas a base de síntomas y conocimientos médicos71, esgrimir 69

Explica BONORINO que si bien la noción de abducción puede ser rastreada en Aristóteles, fue Peirce el primer autor que los analizó en detalle, afirmando que la abducción poseía una estructura lógica que la diferenciaba de las inferencias deductivas e inductivas (BONORINO, Pablo Raúl, La abducción como argumento. En “Razonamiento abductivo y argumentación judicial”, Universidad de Vigo, 2011.). En su concepción, el razonamiento deductivo significaba someter el caso a una regla, de lo que se obtenía un determinado resultado: así —aunque en una concepción lógica que ya vimos que se encuentra superada— Peirce veía en la deducción la aplicación de reglas generales a casos particulares. Luego, en el caso de la inducción, el autor entendía que se partía del caso, a la que se le sigue la observación de un determinado resultado, y se concluye una regla. O sea, que en la inducción si los enunciados que describen lo observado en el caso es veradero, entonces la misma cosa es verdad en la clase entera: si se observa algo en cierta proporción, es de esperar que esa proporción de casos también esté presente en el universo (BAR, Aníbal R., Abducción. La inferencia del descubrimiento. En Cinta de Moebio. Nro. 12, 2001. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile, p. 2.) La abducción, decía el autor, funciona de manera distinta. En una primera parte de su obra, muy ligada y limitada por la lógica aristotélica de la que partió en su análisis, el autor explica que la abducción tenía como punto de partida una regla, enfrentada a un resultado, de lo que se concluía las cualidades del caso. Así, la abducción funciona como una inferencia ampliativa que debe su fuerza lógica a la acumulación de evidencia que ofrecen sus premisas. Si aumentamos el número de premisas, la inducción o la abducción pueden aumentar el grado de probabilidad de sus respectivas conclusiones, pero mientras la inducción es un esquema en el que sus premisas ofrecen información sobre algunos individuos de una clase para apoyar como conclusión una afirmación general sobre toda la clase, en la abducción —en cambio— se examina las características de ciertos individuos para establecer como conclusión su pertenencia a una clase. Luego, emancipándose en parte de esta concepción lógica, concluye que la abducción es una inferencia que permite generar nuevas hipótesis (o mejore explicaciones), a diferencia de la inducción y deducción, que solo permiten verificarlas (BONORINO, ob.cit., p. 9). 70 ALISEDA, Atocha. Abductive Reasoning. Logical investigations into Discovery and Explanations. Springer, 2006, p. 28 71 A los amantes de las series de televisión: los invitamos a tener muy presentes en la lectura de este trabajo el procedimiento de diagnosis que se representa en la serie “House M.D.”, donde Gregory House, el genial y mal llevado médico del Hospital Princeton-Plainsboro trabaja junto a su equipo en la solución de los “casos difíciles”, en los cuales otros médicos no han podido resolver el interrogante sobre qué enfermedad aqueja al paciente. En ese derrotero, y a lo largo de cada capítulo, House y su equipo intentarán asignar una hipótesis explicativa a los diversos síntomas percibidos en el 40

una teoría sobre un determinado delito como lo haría un detective al indagar la escena del crimen, etcétera. Más puntualmente, decimos que la abducción es una inferencia que permite partir de un conjunto incompleto de evidencias y arribar a una «suposición inteligente» («inteliggent guess»72) basada en la mejor hipótesis explicativa73 que de aquella evidencia puede extraerse. Mientras que los hechos con los que se cuenta son considerados verdaderos (aquí hablamos de verdad en términos de ausencia de debate o necesidad de argumentar sobre su veracidad), la conclusión explicativa que se obtiene por medio de la inferencia nunca podrá ser verdadera ni verosímil, sino que se asegura —según la calidad del razonamiento y los elementos de los que se valió— su carácter más o menos probable. La abducción, como todo razonamiento y argumento, supone un problema sobre el cual se reflexiona. En los casos que aquí nos interesan —y más luego, refiriéndonos a las presunciones judiciales— hablamos de casos donde se reflexiona sobre si un determinado hecho, alegado por una parte y controvertido por la otra, ha de ser considerado “acreditado” e incluido en la plataforma fáctica del razonamiento decisional de la sentencia. La abducción es un razonamiento que permite reflexionar sobre un conjunto incompleto de evidencias cuando éstas no posibilitan, inicial e individualmente, dar cuenta si un hecho ocurrió, pero que indagados e interrelacionados en su conjunto posibilitan esbozar una hipótesis explicativa de la cual predicar un cierto grado de probabilidad de que sea cierta. Ya dijimos más arriba que la abducción tiene un triple rostro: proceso, resultado, argumento. Proceso, porque supone diversos pasos, concatenados e interrelacionados, en la construcción de una o varias hipótesis explicativas sobre las cuales habrá que elegir la mejor; resultado, como un enunciado fáctico coincidente o no con el propuesto por la parte y controvertido por la contraparte, que posee una cierta fuerza explicativa; y argumento, puesto que las explicaciones abductivas son —y

paciente. A medida que obtienen mayor información (incluyendo el fracaso de los tratamientos intentados) van derrotando y reconstruyendo más y mejores hipótesis explicativas, hasta dar finalmente con la adecuada (diagnóstico) y que les permite curar al paciente, asignándole el tratamiento correcto. El punto es que ese procedimiento de diagnosis, es perfectamente explicable a base del modelo de razonamiento por abducción. 72 El término lo tomamos de WALTON, Douglas. Abductive, presumptive and plausible arguments. En “Informal Lógic”, Vol. 21, No. 2 (2001): p. 145. 73 Algunos autores anglosajones hablan de inferencias a la mejor explicación («inference to the best explanation»). 41

deben ser— un objeto público de justificación74, controlable y testeable por las partes y la sociedad toda. Gergard PREYER y Dieter MANS75, diferencian con un interesante ejemplo, el funcionamiento de la inferencia abductiva, de la deductiva e inductiva: (1) Si una valija contiene solo canicas rojas y usted toma una, inferirá que la canica es roja. Esto es deducción. (2) Si usted no sabe el color de las canicas que hay en la valija, y toma una y es roja, usted inferirá que todas las canicas son rojas. Esto es inducción. (3) Si hay una valija con canicas rojas y una canija roja yace a escasos centímetros de ella, usted inferirá que la canica pertenece a la valija. Esto es abducción.

En una inferencia deductiva válida, ya hemos visto que es imposible («impossible») que las premisas sean verdaderas y la conclusión sea falsa; en el caso de la inducción, es hasta cierto punto improbable («improbable to some degree») que la conclusión sea falsa, dadas determinadas premisas verdaderas. En cambio, en la abducción, es implausible que las premisas sean verdaderas y la conclusión sea falsa76. En el ejemplo de las canicas, se advierte que de las premisas “hay una valija con canicas rojas” y “una canica roja yace a escasos centímetros de ella”, se concluye que “la canica pertenece a la valija”. La hipótesis “la canica pertenece a la valija” puede servir como parte de la explicación del hecho de que una canica yace a escasos centímetros de ella. Ello porque la abducción es una forma especial de razonamiento presuntivo («presumptive reasoning»); es una inferencia hacia una posible explicación. WALTON, con pie en el ejemplo de las canicas, se hace aquella misma pregunta que nos planteamos en el caso de nuestra mascota y la puerta abierta con el que iniciamos este trabajo: ¿Cómo llegamos a la conclusión de que la canica que está cerca de la valija pertenecía a ella si carecemos de toda evidencia? En rigor, — dice el autor— la canica no apareció de la nada allí; vino de algún lugar. No hay otra fuente evidente que no sea esa valija, podemos decir. Sin perjuicio de que no 74

La idea de «public objects of justification» la tomo de Alisea, ob. cit. p. 32. PREYER, GERHARD, DIETER MANS, On contemporary developments in the Theory of Argumentation. Protosociology, 13: 3 y siguientes. 76 WALTON, Douglas. Abductive, presumptive and plausible arguments. En “Informal Lógic”, Vol. 21, No. 2 (2001): p. 141-169. Explica el autor que, en ese contexto, la abducción es el razonamiento más débil de todos. 75

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hay una evidencia directa y fuerte que provino de la valija, la hipótesis se muestra como la única probable explicación que se ofrece; no hay otras hipótesis más posibles.

9. Las presunciones judiciales como una forma particular de razonamiento abductivo. Nuestra propuesta. Dijimos que la abducción es un razonamiento que, partiendo de cierto conjunto incompleto de evidencias (datos, hechos, etc.), se conforma una hipótesis explicativa (la mejor de todas las posibles), que configura un enunciado del que no podemos predicar verdad, sino solo probabilidad. Vimos también que la abducción supone siempre un problema; ya se dijo que en el proceso suele ocurrir que ciertos hechos del pasado se muestran renuentes a ser pasibles de representación actual en juicio. Es decir, la abducción funciona ante un interrogante para cuya respuesta contamos con material siempre insuficiente. A nuestro entender la presunción judicial como forma particular de abducción puede explicarse a través del siguiente esquema77:

Conflicto que habilita el uso del razonamiento presuncional: Existe un conflicto (controversia) en torno a la veracidad de un enunciado de hecho alegado como fundamento de una pretensión o de una defensa, y subyace en ese hecho una dificultad probatoria que no es imputable a la parte ni susceptible de ser resuelta por intermedio de las cargas probatorias. Razonamiento propiamente dicho: •

D es un conjunto de datos fácticos acreditados (o no controvertidos) que no refieren (ni acreditan) en forma directa un hecho sobre el cual recae la controversia.

•

Teniendo en cuenta las máximas de la experiencia (ME) y limitado por ciertas restricciones legales interpretativas (RLI), es posible utilizar esos datos (D) y corroborar una hipótesis que los explique satisfactoriamente, y que se aprecie con un grado de probabilidad sufi-

77

Seguimos aquí, con algunas modificaciones, el esquema propuesto por JOSEPHSON, John R. y JOSusan G., en “Abductive Inference: computation, philosophy, technology. New York: Cambridge University Press, 1996, página 14 y siguiente. SEPHSON,

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ciente como para considerarla aceptable. La llamamos hipótesis explicativa (HE). •

No hay otra hipótesis alternativa que explique el conjunto de datos D mejor que como lo hace HE.

•

Por lo tanto, se concluye que HE es probablemente cierta.

En forma esquemática, tenemos lo siguiente:

D

HE

(conjunto de datos)

(Hipótesis explicativa)

En ausencia de una mejor hipótesis alternativa

HE probablemente es cierta

teniendo en cuenta

ME

(máximas de la experiencia)

RLI

(restricciones legales interpretarivas)

Para interrogarnos sobre el funcionamiento del proceso abductivo y llevar a la práctica el esquema que acabamos de esbozar, vamos a pensar primero en un ejemplo muy frecuente en el derecho civil y al cual nos iremos refiriendo constantemente en la conceptualización de manera de facilitar la comprensión de la propuesta. Imaginemos un caso en el que el actor, llamado Juan, inició demanda judicial por nulidad de contrato, alegando que el negocio celebrado entre los demandados Diego y la hermana de Diego es simulado, y con ello nulo. Se tramita el proceso normalmente y llega al momento de dictar la sentencia con estos hechos que o bien no son objeto de discusión, o bien han sido debidamente acreditados: 1. Juan le prestó dinero a Diego. 2. Diego no ha devuelto el dinero el día pactado y se resistió a hacerlo cada vez que Juan le insistió para que cumpla con lo acordado. 3. Luego de estos reclamos (que incluyeron advertencias de llevar el caso a la justicia), Diego firmó un contrato de compraventa con su pequeña hermana (quien acababa de arribar a su mayoría de edad), vendiéndole su casa (único bien registrable de su patrimonio) a un precio que representa un tercio del valor de mercado. 4. La hermana de Diego nunca tuvo trabajo, ni posee ahorros. 44

5. Diego, aun después de la firma del contrato, sigue viviendo en la casa, y su hermana continua viviendo con sus padres. 6. La hermana de Diego no quiso o no pudo explicar en el juicio de dónde sacó el dinero para comprar la vivienda78.

Analizaremos el razonamiento presuncional el caso conforme el esquema apuntado arriba; separando cada una de las etapas componentes.

(a) Identificación del conflicto y la admisibilidad de la presunción: Primero hay que identificar en qué consiste el conflicto para el juez. Es decir, cuál es la pregunta que genera perplejidad o sobre la cual se funda el razonamiento, y cuya respuesta será la tesis sobre la que deberá desplegar su argumentación. En el caso planteado, y como ocurre usualmente en la interpretación judicial de la prueba, el conflicto se puede resumir a saber si el hecho invocado por Juan es cierto o no; esto es: saber si Diego y su hermana efectivamente simularon un acto jurídico, dándole una apariencia que no es tal a los fines de perjudicarlo. En las presunciones judiciales desplegadas en el proceso civil y comercial — presunciones que, como dijimos, son formas particulares de abducción— el conflicto que motiva la reflexión y el razonamiento siempre estará vinculado a un enunciado fáctico esgrimido como fundamento de una pretensión o una defensa y que, salvo casos particulares en los que ahora no podemos detenernos, cabe a cada parte que lo invoca acercar al proceso las pruebas de su verdad (diría TARUFFO: no la verdad del hecho sino la verdad del enunciado fáctico invocado por la parte). El conflicto se agrava en casos como el de nuestro ejemplo — paradigmáticos, por cierto— ya que no hay, ni suele haber, prueba directa de la que pueda valerse Juan para demostrar la insinceridad del negocio entre su deudor y su hermana. Ya vimos que la presunción judicial, de naturaleza abductiva, aparece ante la insuficiencia de información. No hay una evidencia directa —por caso, un contradocumento que voluntariamente las partes acercaron al proceso, o cualquier otro registro documental donde los contratantes hayan reconocido el ardid— y que simplifique la labor interpretativa de la evidencia. 78 Sobre la aplicación de las cargas probatorias dinámicas a procesos de simulación, véase Suprema Corte provincial, Ac. C. 90.342, del 21 de diciembre de 2011, en autos “Rossi y Vilapreño S.A. contra Savini, Ángel y otros. Nulidad de donación y venta inmueble”, voto del Dr. Pettigiani

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Podemos tomar una histórica clasificación entre casos fáciles y casos difíciles79, y adaptarla a las decisiones judiciales con relación a los hechos del caso: la escasa evidencia sobre un hecho controvertido que es per se complejo de acreditar, supone un “caso difícil” en los que las presunciones judiciales —dadas ciertas condiciones— pueden ser utilizadas con éxito. Piénsese en el ejemplo que estamos trabajando: mal puede requerirle a la parte —en una muy torpe aplicación de las reglas de la carga probatoria— que acredite un estado subjetivo de dos personas ajenas a él consistente en que voluntaria e intencionalmente decidieron instrumentar un negocio dando cuenta de una voluntad distinta a la real. Es decir, que el juez imponga la carga a la parte de acreditar en forma directa e indubitada la conciencia de Diego y su hermana sobre la insinceridad de un negocio. Por eso es importante que el juez repare si resulta admisible acudir a una presunción. Creemos que los conflictos sobre los que campea la presunción judicial son aquellos en los que se conjugan dos circunstancias de admisibilidad específicas que encuentran reflejo en el derecho probatorio (Art. 163 inc. 5 párrafo segundo del CPC nacional y provincial): (1) La primera, tiene que ver la naturaleza del hecho controvertido80. El hecho sobre el

cual recae la perplejidad (hecho justificante de una consecuencia legal deseada por la parte que lo invoca) debe estar afectado por una falta de información que no le es imputable al sujeto procesal de que se trate. Ya vimos en párrafos precedentes que ello ocurre por varias razones, dentro de las cuales incluimos la falta de registros probatorios que hay en torno al quehacer cotidiano de las personas (es decir, la gente vive su vida sin tomar recaudos ad probationem), o bien porque en el caso hubo una intención específica de que tales rastros no se evidencien (v.gr. un acto jurídico simulado). Así entonces, en la medida en que el juez advierta que la falta de información y la perplejidad respecto de un hecho no deriva de tales circunstancias, sino que es consecuencia de una actividad probatoria deficitaria de la parte que invocó el hecho — es decir, se advierte que la parte pudo y debió haber realizado una actividad probatoria más intensa— el caso se regirá con las reglas tradicionales de las cargas probatorias, que harán pesar en él —en tanto sujeto procesal que invocó el hecho— las consecuencias de sus omisiones. 79

DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984, IV Creemos que tal es la manda del legislador al referir en el art. 163 inc. 5 párrafo segundo a la idea “según la naturaleza del juicio”, palabra ésta última que deben ser entendido en un sentido laxo; es decir, según el tipo de conflicto de que se trate, y los hechos que sustentan el reclamo. 80

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(2) Luego, la labor presuncional del juez tiene un condicionamiento de origen legal. El art. 163 inc. 5 segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial Provincial y Nacional (en una regla reflejada en numerosos ordenamientos provinciales) establece pautas que tienen que ver con la naturaleza, cantidad y calidad de hechos de naturaleza indiciaria con los que debe contar el juez para poder presumir el presupuesto de hecho sobre el cual recae la perplejidad, todo lo cual será analizado en el acápite siguiente.

(b) Los hechos acreditados y su aptitud indiciaria. La abducción es un razonamiento que actúa en la perplejidad, en la falta de información; por eso, para no ahondar en el problema que justifica la abducción (es decir, la falta de evidencia), es indispensable recabar y clasificar prudentemente toda la información con la que sí se cuenta de forma de no desperdiciar su potencial indiciario. Por ello, una vez delimitado el conflicto (que supone un hecho sobre el que recae una perplejidad), el juez debe analizar aquellos hechos81 en los que considera puede encontrar un indicio del hecho investigado. En nuestro ejemplo, el listado de hechos configura el conjunto de datos con los que se cuenta. Para que la abducción funcione de manera adecuada, y su resultado sea aceptable (aun en términos de probabilidad), debe partir de enunciados fácticos sobre los que no exista debate en torno a su ocurrencia. ¿Qué se quiere decir con esto? que sea porque la contraparte voluntariamente los admitió, o sea porque aun controvertidos han sido debidamente acreditados82, esos hechos pueden ser considerados como efectivamente ocurridos. Puede que el juez esté convencido de ello por la

81

Hemos hecho en este trabajo una licencia terminológica y, en cierta forma, filosófica. Coincidimos con FALCÓN que los hechos como tales no existen sino en la medida en que afectan objetos como fenómenos registrables; es decir, que los llamados “hechos” son fenómenos que se registran en los objetos, sean “reales” o “personales” (objetos propiamente dichos y la mente, respectivamente). En este sentido, los hechos no están en el proceso, sino que —en todo caso— habrá objetos que representen ciertos hechos. Los hechos pasados y aun los hechos presentes se manifiestan mediante representaciones realizadas en las alegaciones y en discursos procesales (En un insuperable tratamiento del tema, véase Falcón, Enrique M. Tratado de la prueba. Buenos Aires: Astrea, 2003. p. 100. En igual sentido, sobre el hecho como objeto de prueba —y su individualización—, véase TARUFFO, en el ya citado “La prueba de los hechos”, página 89 y siguientes.). 82 Por “debidamente acreditados”, nos referimos a que el juez hace uso de un enunciado de hecho sobre el cual no guarda duda alguna en torno a su veracidad. Pensemos en el caso de la simulación que dimos como ejemplo. El juez pudo haberse visto convencido de que la hermana de Diego no tenía trabajo ni ahorros por el testimonio concordante y convincente de tres testigos que así lo indicaban, con más constancias de entidades de recaudación fiscal que probaban la ausencia de aporte alguno por hechos imponibles que hubieran motivado a creer que realizaba algún tipo de actividad lucrativa. Con todo ese material, el juez toma al enunciado “La hermana de Diego no tenía trabajo” como un elemento a considerar en su razonamiento presuntivo. 47

prueba producida, o bien que existan circunstancias que le habiliten a decidir como si fuesen ciertos83. En el contexto de una presunción judicial, los hechos relevantes son los denominados “indicios”. Un indicio84, en sentido lato, es un fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. En el contexto de las presunciones, un indicio es un hecho al cual se le asigna una metasignificación, esto es, se le adjudica un sentido que va más allá de aquel que le corresponde en su individualidad, y que deriva de su interpretación interrelacionada, contextual, vinculada con otros hechos también de naturaleza indiciaria, y con el que se corrobora —o no— un enunciado fáctico, o hipótesis, de naturaleza explicativa. En forma gráfica, imaginando un supuesto donde hay cuatro indicios:

asignación global de sentido (hipótesis explicativa)

Hecho uno

Hecho dos

Hecho tres

Hecho cuatro

Significación individual (indicio)

Significación individual (indicio)

Significación individual (indicio)

Significación individual (indicio)

posible subconjunto de indicios vinculados (significación conjunta)

Llevémoslo a un ejemplo: el enunciado «la hermana de Diego no tiene trabajo» no indica absolutamente nada: o —peor aún— si forzamos nuestra imaginación, puede indicar muchas cosas. En cambio, cuando se contextualiza ese mismo enunciado, con el resto de los anotados en el ejemplo de la simulación, vemos que ese hecho que en su individualidad carecía de una significación propia (por fuera de su literalidad), pasa a tener una relevancia superlativa, y que coadyuva a una metasignificación: se le da sentido a una suma de significaciones. Ahora la ausencia de trabajo pasa a indicar —con ayuda de las garantías que veremos más adelante— que seguramente no tenía dinero para hacer el negocio que se supone que hizo, lo 83

Solo muy excepcionalmente puede considerarse que uno de ellos ha de tenerse por acreditado, si se diese un supuesto más débil de acreditación, como el caso de que impere sobre él una presunción judicial por incumplimiento de una carga. Tal sería el caso de que una vez invocado el hecho por el actor, el demandado no lo hubiese negado en forma categórica (o lo hizo con respuestas evasivas), en cuyo caso el legislador habilita al juez a que pueda tenerlos por reconocidos y considerarlos “verdaderos” (Art. 354 inc. 1 del CPC). 84 Sobre la definición de indicio, y la posibilidad clasificarlos, véase MUÑOZ SABATÉ, Luis, “Taxonomía indiciaria”, publicado en Diario La Ley, No 7564, Sección Tribuna”, Año XXXII, Editorial LA LEY. 48

que motiva a pensar también que es probablemente falso que haya pagado con su dinero el precio que el instrumento dice que se pagó, etcétera. De la misma manera, si en un juicio de divorcio se probó que la tarjeta de crédito de titularidad del cónyuge demandado pasó a tener un gasto sumamente más elevado que el promedio para los meses anteriores, tenemos un hecho que en su individualidad no permite asignar ningún sentido especial. En cambio, le sumamos que (a) también fue probado que en el mes en que esos gastos comenzaron a aumentar, fue también el mes en el que la “tercera en discordia” comenzó a trabajar como secretaria del cónyuge demandado, (b) fue acreditado que éste dejó de volver al hogar conyugal a la hora que era de costumbre y (c) fue probado que el cónyuge demandado a los pocos días de la llegada de su nueva secretaria, adquirió una nueva línea de telefonía celular de la que su mujer y sus hijos ningún conocimiento tenían. Aquí el panorama cambia. No hay prueba directa de la relación sentimental paralela del marido (no hay videos, fotos, testigos), pero tenemos una serie de presupuestos fácticos que permiten una asignación de sentido global que puede suponer que la plataforma fáctica invocada en la pretensión de divorcio es probablemente cierta: el hecho de que el marido comenzó una relación sentimental paralela con su secretaria explica el súbito aumento de los gastos en la tarjeta de crédito, explica el cambio repentino de horarios del marido, explica la necesidad de contratar una línea de telefonía celular paralela, etcétera. Algunos indicios pueden ser hechos que se encuentran vinculados en unidades significantes menores, en tanto que otros se muestran como independientes y su significación no se vincula en lo inmediato con la de otros hechos indiciarios (este posible subconjunto lo hemos incluido en el gráfico anterior). Nos gusta la analogía —muy gráfica por cierto— que utiliza Enrique FALCÓN, cuando habla de los indicios como islas que están próximas que posibilitan representar mentalmente el continente sumergido. Pues bien, siguiendo la analogía en la idea que veníamos tratando, aquí agregamos que algunas islas se encuentran muy cerca entre ellas y los habitantes hablan un mismo idioma, en tanto otras se mantienen independientes, sin que siquiera unas sepan de la existencia de la otra. Es importante advertir además que los hechos de un caso dado, en tanto no sea debatido su acaecimiento, tienen todos una aptitud indiciaria; latente, potencial. Cada indicio es un pequeño elemento de un sistema de asignación de sentido; una parte que se conjuga con las restantes en el entendimiento del todo. Es el juez quien debe en cada supuesto, y frente a la totalidad de la prueba, adjudicarles ese valor y 49

esa particular funcionalidad. Probablemente no todos los hechos acreditados en el expediente sean relevantes para una determinada presunción judicial que refiera a un hecho en particular. La aptitud indiciaria de un hecho se encuentra también ligada a la vinculación del sentido que se le asigna al hecho en su individualidad, en el contexto del conjunto y en punto a su relación con el hecho investigado. El juez no puede desoír sin más un hecho probado que se encuentra vinculado con el hecho investigado por la sola razón de que no "cuaja" con el esquema explicativo que tiene en mente; piénsese, volviendo a nuestro ejemplo, el caso de que haya sido acreditado que la hermana de Diego había ganado un concurso que le supuso un ingreso muy alto de dinero en su patrimonio. El juez no puede eliminar este hecho sino que debe hacerlo interactuar en su razonamiento, conjuntamente con el resto de los hechos porque si bien su aptitud indiciaria puede ser baja, es innegable que afecta la aptitud indiciaria del resto, puesto que la explicación que el juez pueda llegar a construir ha de tener que concebir ese otro hecho, que pareciera "salirse" del esquema que le proponen el resto de los indicios. El juez debe trabajar con todos los hechos probados y que se vinculen con aquel sobre el que recae la perplejidad; luego, la significación conjunta supondrá también explicar por qué ese hecho que parece alterar la explicación que el juez se ve motivado a construir, no solo no tiene aptitud indiciaria de hipótesis alternativas, sino que tampoco altera la asignación de sentido que se hace del resto del conjunto. El derecho probatorio, en general, establece ciertos condicionamientos para la utilización de las presunciones judiciales a partir de la necesidad de que se cumplan ciertos recaudos cualitativos y cuantitativos en términos indiciarios. El art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial bonaerense, en el párrafo segundo de su quinto inciso, establece que: «Las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica». El legislador establece una doble directiva para el magistrado. En primer lugar, que la presunción judicial ha ser utilizada «según la naturaleza del juicio», lo que significa tener presente algo sobre lo que mencionamos al inicio del trabajo: la presunción es propia del ámbito donde escasea la información; 50

el ámbito de los hechos con evidencia insuficiente, siempre que esa insuficiencia no le sea imputable a la parte y a su actividad probatoria deficitaria, sino a las particularidades del hecho investigado. Piénsese aquí, tal como ya dijimos, en procesos de simulación (donde hay sujetos que dolosamente han eliminado todo rastro o vestigio de su ardid), de divorcio (en donde la causal invocada puede suponer un hecho sobre el cual el cónyuge ha intentado eliminar todo registro), de filiación85, robos de cajas de seguridad (donde por la naturaleza del contrato el banco no tuvo conocimiento del valor de los bienes que debe indemnizar y no quedan registros sobre su existencia y cantidad), etcétera86. En segundo lugar, el legislador ha condicionado la efectividad del razonamiento presuncional a que el juez se valga de hechos reales y probados, y que por su número, precisión, gravedad y concordancia lo convenzan del acaecimiento del hecho investigado. Con relación al tipo de hechos con los que el juez puede fundar una presunción (hechos reales y probados), queda claro que el legislador excluye la posibilidad de construir presunciones fundadas en hechos que, a su vez, derivan de otras inferencias fundadas en hechos secundarios (fenómeno similar a la llamada cascaded evidence87). Esta es una decisión de política legislativa que viene a establecer un piso mínimo de justificación probatoria, vedándole al juez la posibilidad de construir cadenas de inferencias cuya solidez —y aceptabilidad en orden a acreditar el hecho controvertido— puede resultar demasiado débil en ausencia de pruebas directa que acredite con suficiencia cada uno de los eslabones que la componen. Por otra parte, los requisitos vinculados al número y precisión de los hechos indiciarios son impor85

Somos de la opinión de que el art. 4 de la Ley 23.511 no establece una presunción legal, sino una manda al juez de que considere que una negativa a realizarse un examen de ADN (o cualquier otro que el estado de la ciencia lo recomiende) es un indicio que deben analizar como tal. En otras palabras, debe indagar si esa conducta, contrapesada con el resto de los hechos del caso, tiene aptitud indiciaria como para motivar una hipótesis explicativa coincidente con la planteada en la pretensión de filiación. Vale decir, que el hecho de que el demandado por filiación sea realmente el padre, explicaría que no hubo de su parte un reconocimiento voluntario cuando extrajudicialmente se le hubiere requerido; explica que una vez demandado, negó la filiación alegada y explica que, una vez que le fue requerido un examen de ADN, se ha negado a realizarlo (lo que deja en evidencia que a sabiendas de la paternidad, no quiere afrontar las consecuencias legales de la filiación). 86 En materia de simulación es frecuente acudir a tipos de indicios cuya presencia se corrobora con frecuencia en los casos que son llevados a los estrados judiciales. Nos referimos aquí a la causa simulandi, la necessitas, la omnia bona, la affectio, la habitus character, la subfortuna, el pretium bilis, la rettentio possessionis, la preconstitutio, el tempus, el locus y la conducta procesal de las partes (Véase, MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios" Buenos Aires: Ediar, 1974 p. 268 y siguientes). 87 La denominada cascaded evidence ocurre cuando el elemento de confirmación de la hipótesis principal deriva de una cadena de pasos inferenciales del tipo X-A-B-C-...-N, donde A, B, C y N son «hechos secundarios» cada uno de los cuales es idóneo para fundar inferencias sobre el hecho «sucesivo»: el orden de la concatenación es el indicado por las flechas y la conclusión es la inferencia que versa sobre la hipótesis relativa al factum probandum X. (TARUFFO, M. “La prueba de los hechos”, p. 273). 51

tantes no obstante no pueden concebirse en su individualidad sino que interactúan en forma tal en que la mayor presencia de uno de ellos puede derivar en la menor necesidad de los restantes. Por caso, a mayor gravedad y precisión tengan una serie de indicios, tal vez haga necesario un menor número; a la vez, en otro caso puede que existan indicios no tan precisos y graves en su individualidad, pero numerosos en cantidad, motivando una asignación de sentido suficiente para formar la convicción. Todas estas características, preferimos concebirlas en la noción de “aptitud indiciaria” que un hecho tiene en el contexto de una presunción. Es decir, su significación individual se separa de su significación en el conjunto. Lo que el hecho significa en su individualidad sirve en tanto ayuda a asignar sentido a la totalidad. Solo en el análisis del conjunto de los hechos se podrá saber si el juez está en condiciones de asignarles un sentido explicativo, o carece de elementos suficientes para ello. En suma, los hechos de los que parte la presunción judicial son aquellos enunciados fácticos esgrimidos por las partes que no refieren directamente al hecho controvertido, sino a aspectos o circunstancias más o menos relacionadas con él, y que a los efectos de la solidez y legitimidad de la presunción judicial han de ser considerados (como si fuesen) verdaderos. Su aptitud indiciaria emergerá en cada caso, según cómo cada hecho se interrelacione con los restantes y cuál sea su relevancia en la construcción de la hipótesis explicativa.

(c) Las máximas de la experiencia. Cuando analizamos en la primera parte de este trabajo el razonamiento por medio del cual concluimos que nuestra perrita había ido al parque a desterrar su hueso, vimos que nos habíamos valido —aun sin saberlo— de conocimientos, enunciados, y pasajes que no formaban parte del material empírico indiciario. Incluimos ciertos conocimientos básicos de física (sobre si una puerta puede o no abrirse sola; y qué posibilidades hay de que esto último ocurra), conocimientos básicos del clima (sobre los efectos de la humedad, la relación con el paso del tiempo y la posibilidad de que el agua se hubiere secado), conocimientos sobre el comportamiento de animales (que nos permite ir descartando conductas erráticas que consideramos improbables) y un enorme etcétera. Sherlock Holmes también hacía lo suyo en el ejemplo que dimos sobre el momento en que conoció al Dr. Watson. La clave del éxito de Holmes no solo era su afilada capacidad de observación, sino que 52

en sus abducciones se valía de sus amplísimos conocimientos en botánica, química y otras ciencias; lo mismo un médico, aplicando sus conocimientos sobre medicina para intentar explicar tal o cual conjunto de síntomas al momento de dar el diagnóstico. Vemos entonces que en el pasaje de los indicios a la hipótesis, evidentemente, se da el núcleo central del razonamiento del juez y hay allí una participación especial de una serie de conocimientos o informaciones que el juez utiliza cuando relaciona un indicio con otro y le asigna una significación a la hora de construir la hipótesis. En nuestro esquema, estos conocimientos serán las máximas de la experiencia. Por máximas de la experiencia, nos referimos al conocimiento general, en parte caótico, indeterminado, extenso, en ocasiones inconsciente, que una persona (aquí: el juez) tiene sobre la conducta humana en su faz individual y en su despliegue social, en los diversos aspectos de la vida (negocios, relaciones sentimentales, relaciones familiares, actos jurídicos civiles, etcétera) y sobre el comportamiento de la naturaleza en condiciones normales u ordinarias (asignando, sin necesidad de una prueba judicial, ciertas relaciones de causalidad, vinculaciones de probabilidad que conectan unos hechos con otros, o valoraciones en torno a fenómenos físicos básicos para cuyo convencimiento no requiere el asesoramiento de un perito profesional)88. Como refiere TARUFFO, las máximas de la experiencia es el sentido común o la cultura del hombre medio en una determinada situación espacio-temporal89. Estas nociones básicas de conductas humanas y fenómenos de la naturaleza en condiciones normales o usuales, permiten asignar sentido a cada hecho e interrelacionarlo con los demás indicios en punto a la construcción de una significación

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Los ejemplos son tantos y tan variados como el contenido mismo de experiencia. Piénsese en un juez penal que vincula el hecho de que el imputado compró un arma unos días antes del homicidio, con la existencia de una lima hallada en su casa y restos de metal esparcidos en el piso de su cocina. Allí el juez, aun sin decirlo, sabrá por su experiencia que es usual que se borren las señales identificatorias del arma; tendrá presente también que para ello se suele utilizar limas o instrumentos similares, y es consciente de que el metal cuando es raspado con un instrumento de superficie áspera como lo es una lima, genera pequeñas partículas residuales que se esparcen en las cercanías del lugar donde el limado fue realizado, lo que a la vez, permite pensar que quien realizó esa acción tenía de suficiente tiempo y se consideraba fuera de observación (lo que da a entender que era el imputado, en su propia casa, con su lima). 89 TARUFFO, M. “La prueba de los hechos”, p. 273. 53

conjunta. Podemos decir que configuran una garantía90 que legitima y justifica una determinada asignación de sentido. Se advierte con el ejemplo que las máximas de la experiencia no cumplen en el argumento la función de brindar más datos que den soporte a nuestra hipótesis sino que tienen una función incidental y explicativa, debiendo registrar la legitimidad del paso dado entre los datos y la conclusión que por su intermedio se obtiene (aquí: nuestra hipótesis). En este contexto, las máximas de la experiencia funcionan ayudando y legitimando a la asignación de sentido que subyace a la hipótesis; justifican el pasaje de los hechos que componen el conjunto de datos a la hipótesis explicativa que les asigna sentido: son las garantías que dan soporte a las inferencias que vinculan a los indicios con la hipótesis explicativa. Como explica TOULMIN, son enunciados del estilo de “Es usual que en la circunstancia C, un sujeto o categoría de sujetos A realice la conducta D”. Cuánto más compartible sea la garantía, mayor valor legitimante tendrá en el esquema general del razonamiento. En nuestro ejemplo de la simulación (Juan, Diego y su hermana), el juez puede pensar que no es poco frecuente que un deudor que ya mostró intenciones de no cumplir su deuda quiera insolventarse para no ser demandado judicialmente a pagarla, o que aun demandado no pueda serle liquidado ningún bien. Y también es usual que se acuda a algún artificio jurídico para quitar de su patrimonio (prenda

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La noción de garantía la hemos tomado, y adaptado, del modelo de Stephen TOULMIN, filósofo inglés, quien en 1958 publicó The uses of argument (Los usos de la argumentación) y aun sin proponérselo, dio forma a una obra clásica en la lógica informal y en las teorías de la argumentación. Sus nociones nos resultarán sumamente útiles. La extensión del trabajo impide analizar la obra del autor en su totalidad (aun si tuviésemos espacio, probablemente dudaríamos en asumir semejante empresa), no obstante interesa poner de resalto que Toulmin dio cuenta en aquélla obra que las argumentaciones, como se presentan en lo cotidiano, no pueden ajustarse al modelo de "premisa menor, premisa mayor, por lo tanto conclusión" propuesta por la lógica clásica, sino que era menester buscar una explicación algo más amplia para comprender cómo funcionan los argumentos en los distintos “campos argumentativos” (sea moral, estético, jurídico). Toulmin decía que algunos elementos de la argumentación varían de un campo a otro, en tanto otros se mantienen iguales. Explicado muy resumidamente: una afirmación cualquiera que realizamos («claim») era la conclusión cuyo valor estamos tratando de establecer y defender; los elementos justificatorios que alegamos para ello serán los datos («data» o «grounds»). Luego, es posible que necesitemos no agregar más datos para reforzar nuestra aserción, sino demostrar cómo a partir de estos datos hemos pasado a la afirmación original y que el paso de los primeros a la segunda es apropiado y legítimo. Estos enunciados son, precisamente, las garantías («warrants»), que tienen una forma hipotética al estilo "datos tales como D permiten extraer conclusiones o realizar afirmaciones tales como C". Si éstas no fuesen aceptables o se sometieran a debate, se les asigna un respaldo («backing») que son enunciados distintos, no hipotéticos sino categóricos sobre hechos. Finalmente, se agrega un moralizador («qualifier») por medio del cual se asigna el grado de fuerza que los datos confieren a la afirmación realizada en virtud de la garantía (así, por ejemplo: «probablemente», «presumiblemente», «necesariamente», etc.) y una serie de condiciones de refutación («rebuttal»), o situaciones excepcionales donde la autoridad general de la garantía se deja a un lado (TOULMIN, Stephen. Los usos de la argumentación. Península, 2003. p. 137 y ss.). 54

común de respuesta a sus obligaciones) al bien más valioso y ejecutable con el que cuenta (su casa). O incluso puede pensar que es común que en ese escenario, el deudor acuda a una persona de su confianza e instrumente un negocio completamente simulado para obtener ese fin. Todas estas cosas las sabe mientras razona con la prueba y no necesariamente las exteriorizará a nivel consciente al momento de asignar sentido a los indicios, o incluso puede que considere que no es necesario siquiera volcarlo en su argumentación en la sentencia. En el caso del marido infiel, el juez sabe que no es usual que una persona — salvo que sus negocios así lo justifiquen— tenga dos celulares paralelos uno de los cuales su familia ignora su existencia (hecho este último que también lo lleva a considerar que el marido tenía algo que esconder, algo de lo que necesitaba guardar secreto). En el caso del padre que no quiere reconocer a su hijo, sabe que si una persona está segura de la verdad de su posición (es decir, que no es el padre de la criatura) no tiene razones para resistirse a una prueba científica que le asegurará con altísimo nivel de certeza la verdad de su relato; o a la inversa, el juez sabe que la conducta de una persona que se niega a realizarse un examen de tales características es porque está seguro de que su resultado dejará completamente desnuda de fundamento a su defensa. En la medida en que las máximas de la experiencia conforman un conocimiento caótico y general de sentido común que es dable considerar que tiene toda persona (incluyendo a las partes y al auditorio general del acto jurisdiccional), muchas las inferencias que ellas se fundan no se vuelcan en la argumentación de la sentencia: son premisas tácitas que subyacen al paso de los indicios a la hipótesis explicativa. En suma, las máximas de la experiencia cumplen una función muy semejante a la que planteaba TOULMIN en su famoso modelo: legitiman y justifican una inferencia. Aquí no tanto en sentido argumental (repárese en que alguien podrá decir que la garantía de TOULMIN es una simple premisa tácita de un argumento), sino en función de significación. Las máximas de la experiencia son premisas usualmente implícitas con las que el juez evalúa la prueba de los hechos y sobre las cuales fundamenta una hipótesis que viene a explicar una serie de hechos que incluyen conductas humanas y fenómenos de la naturaleza.

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(d) Restricciones o condiciones legales interpretativas: Hablamos de «restricciones o condiciones legales interpretativas» como todas aquellas circunstancias en los cuales la ley, por diversas razones, altera el cauce regular y libre del razonamiento probatorio del juez. Es decir, la determinación de la hipótesis presuncional se ve condicionada por diversas circunstancias que “vedan” caminos interpretativos o de asignación de sentido por los que el juez hubiera podido transitar. En general, estas restricciones se dan en el ámbito de la prueba, de los hechos que las partes instituyen como objeto de prueba (narrativas) y en las categorías normativas con las que el juez interpreta los hechos. En cuanto a las restricciones legales interpretativas relacionadas con la prueba, diremos primero que no queremos discutir aquí si el proceso civil y comercial es un método de debate que asegura, o al menos facilita, alcanzar alguna forma de verdad91. De lo que sí estamos seguros, es que el derecho probatorio civil y comercial tiene diversas reglas que limitan el conocimiento del juez respecto de ciertas circunstancias de hecho, y condicionan la valoración de la prueba, aun a sabiendas y a riesgo de que la aplicación de tales reglas impida conocer lo que suele llamarse “la verdad objetiva”. Piénsese en un caso donde el juez no puede omitir el tenor de un instrumento público que las partes no han redargüido de falso, aun cuando tiene elementos en la causa que lo llevan a estar completamente seguro de la insinceridad de los hechos que el oficial público dice haber cumplido o pasado ante su presencia; o bien una audiencia en la cual el confesante cometió el descuido de admitir expresamente un hecho, cuando su estrategia probatoria se dirigía a negarlo y la prueba es contundente en cuanto a que el hecho no existió. En ambos casos, el juez no podrá invocar la insinceridad del instrumento público no impugnado (véase que el valor de la fe pública se impone por sobre la búsqueda de la verdad en un caso particular), ni hacer “como si” el hecho que la parte confesó expresamente no existiera, cuando hay normas que le asignan a esa confesión un valor muy relevante92. Esos caminos interpretativos estarán vedados, aun cuando de las constancias del expediente y del resto de la prueba producida emerjan sobrados elementos para convencerse de lo contrario. Véase que en esos casos el razonamiento del juez entra en un juego de 91

Sobre el tema, inmejorable tratamiento en “Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos” de Michele TARUFFO (Madrid: Marcial Pons, 2010). 92 Art. 421 del CPC de la Provincia de Buenos Aires. 56

ficciones y suposiciones. Hablo de ficciones porque, tal como ocurre al leer una novela, debe “jugar” a asignar verdad a algo que él está seguro de que no lo es; y suposiciones, porque en su razonamiento deberá reparar en que ciertos hechos los considera acreditados, en tanto otros debe imaginarlos “como si” fuesen ciertos. Los relatos de las partes también pueden significar una limitación para la libertad del juez en la lectura de la prueba al momento de desplegar un razonamiento presuncional. La presunción, en cierta forma, supone un pequeño rompecabezas: hay una suma de elementos que individualmente deben ser comprendidos como partes de un todo al cual algún sentido hay que asignarle. Pero al igual que en el rompecabezas, donde el sentido viene dado por una imagen global que debe resultar del orden buscado, en la presunción hay un sentido y una explicación que ha sido previamente propuesto por las partes (un hecho alegado), y que el juez intentará corroborar. Aquí aparece, nuevamente, una discusión filosófica y política sobre la concepción que se tenga sobre el proceso y su posible dimensión epistémica93 (es decir, el proceso como camino para descubrir la verdad o alguna forma de verdad respecto de los hechos). Baste aquí apuntar que los relatos de las partes son condicionantes de la asignación de sentido que sus diversos hechos componentes (es decir, pequeñas parcelas acreditadas de esos relatos) posibiliten. Así, en nuestro ejemplo de Juan, Diego y su hermana, el juez se acerca a la valoración de la prueba condicionado por una estructura narrativa que ya le fue propuesta. No quita que él, sin ningún tipo de condicionamiento, y en abstracto, hubiera concluido igualmente que todos esos hechos daban cuenta de una simulación, ni supone que se sumerge en la prueba “a buscar la simulación invocada por el actor”. No es ni un extremo ni el otro: la idea es que la valoración de la prueba en un proceso se hace en función de ciertas narrativas, porque son precisamente de allí donde emergen los hechos que son objeto de la actividad probatoria. Esa vinculación, entonces, es una forma sutil — aunque destacable— de condicionar el razonamiento y la construcción de sentido. Finalmente, nos referimos a los «enunciados normativos» como disposiciones legales y ciertas reglas jurisprudenciales que se pueden aplicar al caso y que también afectan la valoración de la prueba y, en especial, el razonamiento presuncional. Condicionan y orientan su interpretación a base de categorías teóricas que aprehenden antecedentes fácticos de los que depende la consecuencia jurídica prevista en una norma determinada; ello con independencia de que el conflicto fáctico

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TARUFFO, M. Simplemente la verdad. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 155. 57

que motiva la presunción refiera al hecho central y fundante de la pretensión (como en nuestro ejemplo), o bien que se trate de una cuestión accesoria (v.gr., el daño moral sufrido por la imposibilidad de cobrar su acreencia). El juez al valorar la prueba —y razonar con ella— intenta tipificar la narración que le es ofrecida según categorías teórico-normativas que son aplicables al caso y que, se supone, son las que justifican la aplicación de una norma jurídica. Va de suyo que en la realidad no existe el homicidio, la simulación, el fraude, el daño, el adulterio. Solo hay conductas humanas y hechos naturales. Los enunciados normativos son las categorías teóricas con las que el juez ordena y asigna sentido a los hechos indiciarios; ello supone, aunque no lo advierta, un condicionamiento natural en la valoración y asignación de sentido de los hechos. Es que, tal como advierte en forma magistral Jorge Douglas Price, «el hecho es que los “hechos” que el Derecho reconoce son los hechos que el mismo Derecho define y es el Derecho el que decide cómo se considera que los hechos se consideran probados, alejándose en numerosas oportunidades del criterio que podríamos llamar del sentido común (common sense) o, aun más, del científico».94

(e) La construcción y elección de la hipótesis. En una abducción se afirma como conclusión el enunciado que permite explicar mejor todos los hechos que se mencionan en las premisas y que brinda nueva información sobre el fenómeno que se pretende conocer95. Iniciamos este trabajo dando cuenta de que a diferencia de la lógica deductiva (donde la conclusión no viene a ofrecernos nada que no esté ya incluido en las premisas), la abducción permitía introducir —o al menos justificar— un nuevo conocimiento sobre un hecho antes desconocido. Así entonces, la hipótesis explicativa (HE), es un enunciado fáctico (v.gr. «Diego y su hermana simularon una compraventa para perjudicar a Juan», «el cónyuge demandado mantuvo una relación sentimental paralela», etcétera) que tiene la particularidad de explicar todos los hechos que conforman el conjunto de datos, de forma tal que de considerar cierta esa hipótesis, cada indicio —frente al hecho controvertido sobre el que recae la perplejidad, y frente a los restantes indicios con los que interactúa— cobra una significación integral y razonablemente aceptable.

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DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo. La decisión judicial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 115. BONORINO, Pablo R., La abducción en el derecho: un nuevo punto de partida, en Racionalidad, argumentación y decisión judicial” (Bonorino, Ed.), España 2011, p. 9-20. 95

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No es posible decir que los indicios llevan al juez a construir la hipótesis, tanto como no es posible decir que el juez busca desde cero una hipótesis e indaga si logran explicar los indicios. Es una actividad conjunta, interrelacionada y que dependerá de la forma particular de cada juez de analizar la prueba y evaluarla a la luz de las máximas de su experiencia (ME) y de las restricciones legales interpretativas (RLI) que en cada caso sean aplicables. En nuestra concepción, la presunción judicial funciona como una abducción que no se reduce a una simple explicación de hechos96, sino una asignación conjunta e interrelacionada (y ya vimos: en cierta forma limitada) de sentido. Se trata de entrelazar un conjunto de datos, con una serie de enunciados que garantizan la legitimidad y solidez de una explicación que les otorga a esos datos una significación global de la que carecían en su individualidad. La hipótesis explicativa configurará la presunción judicial en la medida en que se cumplan dos recaudos. Primero, esa hipótesis debe mostrarse aceptable. Es decir, el magistrado debe asegurarse de que la hipótesis puede considerarse cierta, lo que equivale a estar seguro de que tiene un grado de probabilidad lógica suficiente para sumirla como una descripción aceptable del hecho controvertido97. En segundo lugar, la hipótesis explicativa (HE) es un enunciado de hecho que debe coincidir con aquél que invocó la parte que lo alegó. No porque el juez no pueda concluir que ocurrió otra cosa distinta a la invocada por la parte, sino porque ello no es de relevancia al proceso (a lo sumo será un argumento más para explicar a las partes por qué la prueba no lo convenció del acaecimiento del hecho). En el proceso civil y comercial, la presunción supone una abducción corroborativa de una narrativa en particular, puesto que ya vimos que los relatos de las partes son una restricción que legalmente es impuesta por el derecho probatorio. La cosa juzgada ha de recaer, indefectiblemente y como una consecuencia derivada del principio de congruencia, sobre la existencia o inexistencia de un hecho postulado por una de las partes. La presunción judicial, así entonces, no escapa a esas limitaciones: es un razonamiento que permite considerar acreditado no cualquier hecho, sino aquél que las partes invocaron y sobre el que recae la perplejidad.

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Sobre el tema, véase la prudente crítica que Bonorino hace a la obra de Douglas Walton, en BOPablo R., La abducción en la concepción de Walton, en “Modelos argumentativos en la aplicación judicial del Derecho” (Bonorino, Ed., España, 2011. p. 151). 97 Sobre la noción de «aceptabilidad», confr. TARUFFO, “La prueba...”, p. 295. NORINO,

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De todas formas, tampoco puede reducirse la función del juez a ver si los relatos de las partes “encajan” o “explican” los hechos a los cuales se les hubiera asignado valor indiciario. Primero porque el indicio es tal respecto de una hipótesis que le asigna un sentido, razón por la cual es posible decir que la determinación de la naturaleza indiciaria y la construcción de la hipótesis explicativa es una tarea en cierta forma simultánea e interrelacionada; y luego, porque el relato de las partes cobra importancia sobre el final del razonamiento abductivo, en tanto corrobora o no una hipótesis en punto a los efectos procesales que de allí emergen, pero no anula per se el procedimiento en su integridad. El juez analiza los indicios y construye la hipótesis que mejor los explica, con independencia de que luego verifique que esa hipótesis (la mejor, la más probable) es distinta a la ofrecida por las partes (v.gr., la hermana de Diego le compró la casa porque realmente tenía dinero y podía hacerlo) o bien que es insuficiente para mostrarse como la mejor o la más probable (v.gr. el juez duda sobre si la hermana, aun pudiendo comprarla, realmente la adquirió, o simuló el negocio). El juez razona abductivamente en la construcción de la hipótesis como forma particular de asignar sentido a una serie de hechos con el fin inmediato de convencerse de que un hecho controvertido ocurrió (si la hipótesis es finalmente construida) o no (si los hechos indiciarios son insuficientes o inconexos como para permitir otorgarles significación conjunta). Pero ello tiene también un fin mediato sumamente relevante: el juez ha de demostrar —y más, luego, argumentar— de que existen condiciones de aceptabilidad para considerar que ese conjunto de indicios puede verse razonablemente explicado por la hipótesis, y que ésta hipótesis —por su alto valor explicativo y en ausencia de otras alternativas posibles— es probablemente cierta. En tales casos, y aun ante la incertidumbre que trae consigo la ausencia de prueba directa sobre el suceso controvertido, la probabilidad es acompañada de un razonamiento que la legitima y ofrece condiciones de aceptabilidad suficientes para un crítico racional. El juez garantiza y legitima de esa forma que la probabilidad que subyace a la verdad de un enunciado de hecho es suficiente —es aceptable— como para incorporarlo a la plataforma fáctica del caso en estudio. He allí el valor central de la presunción como razonamiento que permite justificar una certeza que hace pie no en la verdad absoluta, sino en la mera probabilidad.

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e.1. ¿Cómo elegir una de varias posibles hipótesis explicativas? El conjunto de hechos a los cuales se les asigna un valor indiciario pueden motivar no una, sino varias hipótesis explicativas. La abducción, recordemos, no es un camino para la construcción de una única hipótesis, sino hacia la construcción y elección de una, que es la mejor de varias posibles. Por ello vimos algunos autores hablan de una inferencia hacia la mejor explicación. En el caso de la canica, no es posible descartar la hipótesis de que alguien — no sabemos quién— haya puesto voluntariamente la canica roja cerca del bolso repleto de canicas rojas. En el caso del origen del Dr. Watson, era posible que Sherlock Holmes baraje otras posibles explicaciones sobre el origen de su compañero de aventuras. Sin embargo, en uno y otro caso se han descartado todas las alternativas y se eligió la mejor. El juez puede pasar la mañana completa leyendo el expediente, haber correctamente identificado el hecho conflictivo (sobre el que recae la perplejidad y la ausencia de evidencia directa), concluir cuáles son los hechos que indirectamente se refieren a él y sobre los cuales ninguna duda tiene en torno a su acaecimiento. Y no obstante todo ello, bien puede concluir que con todo ese material existe la posibilidad de que haya pasado HE1, como también HE2. Vemos que la abducción aquí se separa en dos fases: la construcción de hipótesis, y la selección de una de ellas. La elección de la “mejor” explicación dependerá de circunstancias contextuales que varían de caso en caso98. Con todo, supondrá que el juez pondere las posibles explicaciones indagando en cada caso las razones para considerar una y otra como probablemente cierta o no99. No se trata de buscar la hipótesis verdadera, sino aquella que ostenta mayor posibilidad de ser cierta y mayor aptitud explicativa. Por ejemplo, dado un conjunto de cinco hechos (H1...a H5), la hipótesis A ofrece una explicación satisfactoria de H1 a H4, pero deja sin explicar el H5. En cambio, la hipótesis B, ofrece una explicación igualmente satisfactoria de H1 a H4, pero también incluye y asigna sentido a H5. Ésta última explicación deberá ser preferida a aquella otra.

98

ALISEDA, ob. cit, p. 33 JOSEPHSON& JOSEPHSON, ob. cit, p.15. Dicen los autores: «Having no independent access to which explanatory hypothesis is true, the reasoner can only assert judgments of best based on considerations such as plausibility and explanatory power. The reasoner is, in effect, presuming that the best explanation based on these considerations is the one most likely to be true. If be challenge an abductive justification by askin what the grounds are for judging that a particular hypothesis is best, then we properly get an answer in terms of what is wrong with alternative explanations and what is the evidence that all plausible explanations have been considered (all those with a significant chance of being true). 99

61

Alguien puede alegar que la solidez de una abducción se hace depender, en última instancia, de un argumento por la ignorancia (ad ignorantiam), considerado en lógica informal como una falacia con la cual se pretende argüir la verdad de una proposición por el solo hecho de que no se ha probado su falsedad. En rigor, esto no tiene que ver con la construcción de la hipótesis, sino con el tránsito de ésta a la conclusión. Una condición necesaria para que la conclusión adopte el carácter “probablemente cierto” de la hipótesis explicativa a la que se ha arribado, es que no exista “otra” explicación posible (y mejor) que motive descartar la elegida. No se asigna verdad ni corrección a la hipótesis elegida (ya vimos que ello depende de toda otra serie de circunstancias), pero sí se le asigna un valor y efecto procesal con una última razón complementaria, cuya estructura sería la indicada en cursiva en el esquema siguiente: “Dado un conjunto limitado e insuficiente de datos (H1, H2, H3), y teniendo en cuenta los enunciados las máximas de la experiencia (ME) y considerando también las restricciones legales interpretativas (RLI), es posible afirmar una hipótesis (HE) que tiene la aptitud de explicar aquél conjunto de datos. Luego, y teniendo en cuenta que de este conjunto limitado de datos no es posible construir otra hipótesis alternativa que sea mejor a la elegida, se concluye que HE es probablemente cierta”. JOSEPHSON& JOSEPHSON explican que, en cierta manera, encontrar la mejor explicación es encontrar la verdadera. Pero, sin tener acceso autónomo al conocimiento de cuál es las explicaciones es efectivamente cierta, quien razona solo puede hacer su juicio sobre "la mejor" con base en consideraciones como la plausibilidad y la aptitud explicativa. Quien razona está, en efecto, presumiendo que la mejor explicaciones basada en esas consideraciones es la que seguramente sea verdadera; si desafiamos una justificación abductiva preguntando cuáles son los fundamentos para esa elección de la "mejor" hipótesis, seguramente terminemos escuchando una respuesta en términos de lo malo que tenían las hipótesis alternativas y cuál ha sido la evidencia que se ha considerado en todos los casos100.

e.2. Cómo evaluar la hipótesis explicativa. El fracaso de la presunción Las presunciones son ensayos; no son caminos que garantizan el éxito. O dicho de otra manera, el razonamiento presuncional —al cual aquí le asignamos una naturaleza abductiva— no asegura un resultado favorable o útil sino el mejor camino para indagar si existen condiciones razonables para justificar un enunciado 100

JOSEPHSON, John R. y JOSEPHSON, Susan G., ob. cit., p. 15 62

de hecho (es decir, incluirlo en la plataforma fáctica de un caso) en razón de la asignación de sentido global que le ha sido dada a una serie de hechos individuales debidamente acreditados. Ello puede ocurrir o no. Así por ejemplo, puede ocurrir que el en un caso controvertido el juez no contó con hechos suficientes a los cuales adjudicarles valor indiciario y sobre el cual esbozar una u otra hipótesis. Recordemos, a riesgo de insistir en exceso en esta idea, de que no es suficiente que el juez esté convencido de que el hecho existió, sino que tiene que encontrar elementos que justifiquen objetivamente su convencimiento. O dicho de otra manera: no se trata de que si el juez no construye la hipótesis, es porque no está “persuadido” de que ocurrió el suceso controvertido o no logra comprender exactamente qué pasó en ese pasado en el que la parte funda su pretensión o defensa, sino porque aun estando totalmente seguro de que el hecho ocurrió, no encuentra elementos indiciarios que puedan justificar y tornar socialmente aceptable su estado subjetivo de persuasión. Sin ésta última justificación, su “convencimiento” ostenta una naturaleza casi intuitiva que es inidónea para fundar una decisión sobre el acaecimiento de un hecho. La persuasión debe ser un razonamiento que pueda transformarse en una argumentación racional y no un relato en el que explica meras conjeturas, sospechas o intuiciones infundadas. Así entonces o bien puede ocurrir que el juez, contando con hechos con cierto valor indiciario, no pudo construir una hipótesis explicativa satisfactoria, ni corroborar las planteadas por las partes, o bien que de los indicios extrajo dos o más hipótesis explicativas sin que una de ellas se muestre razonablemente más aceptable y probable que las demás, generado un nivel de incertidumbre que obsta a considerar aceptable la conclusión de que una de ellas ha de ser considerada cierta. Es prudente que el magistrado analice su hipótesis planteándose las siguientes cuestiones: (1) si la hipótesis permite explicar todos los hechos del caso a los cuales les asignó una relevancia indiciaria en relación al hecho investigado, (2) si la hipótesis explicativa elegida supera satisfactoriamente las hipótesis alternativas.

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(3) si más allá de su convencimiento personal sobre el acaecimiento del hecho (es decir, el estado subjetivo donde él cree que el hecho ocurrió), existe la posibilidad de presentar a los hechos indiciarios como elementos susceptibles de justificar razonablemente una hipótesis sobre un hecho incierto, y ello lograrlo con un cierto grado de aceptabilidad.

(f) La conclusión. La conclusión en el razonamiento abductivo será que “es probable que la hipótesis HE sea cierta”. La consecuencia procesal de ello, en tanto el juez considere que el grado de probabilidad que subyace a esa hipótesis es aceptable, será que el enunciado fáctico a que refiera —coincidente con aquél que la parte esgrimiera en su pretensión o defensa— será incluido en la plataforma fáctica con la cual el juez decidirá el caso, asignándole a ese hecho las consecuencias jurídicas que la normativa aplicable al caso así disponga. En la página siguiente exponemos el esquema completo de nuestro modelo.

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¿Qué hacen los jueces cuando presumen?

Conjunto de hechos conocidos (datos)

esquema general del razonamiento presuncional

Hecho uno

Significación individual (indicio)

Hecho dos

Significación individual (indicio)

y que en

Hipótesis explicativa

motiva una

(HE) teniendo en cuenta

supone una

Hecho tres

Significación individual (indicio)

permite Ausencia de una hipótesis alternativa mejor concluir que

Asignación global de sentido con un grado de probabilidad aceptable

No obtenida por el juez o no aportada por la parte que tenía la carga de hacerlo

Hecho n...

Deben cumplir ciertos recaudos legales para habilitar la labor presuntiva

Consecuencia en el proceso

Inclusión del hecho en la plataforma fáctica de la decisión judicial

Significación individual (indicio)

Evidencia insuficiente para acreditar el hecho investigado

HE es probablemente cierta

(ME) Máximas de la experiencia

permiten interrelacionar indicios y asignarles un sentido global

(RLI) Restricciones legales imperativas

condicionan el razonamiento

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(1) Derecho probatorio (2) Narraciones de las partes. (3) Categorías teórico-normativas

10. La abducción como argumento. La premisa fáctica, esto es, aquella parte del razonamiento decisional en la cual el juez construye un relato sobre lo ocurrido, no siempre es acompañada de la debida argumentación que le otorga legitimidad. O dicho mejor: no suele considerarse que el deber de motivar las decisiones judiciales alcanza con igual intensidad a las decisiones normativas o de consecuencia101, antes que a las que tienen que ver con la decisión sobre los hechos del caso. En algunos casos ello no es objeto de mayores complicaciones puesto que las consecuencias relativas a la acreditación o no de un hecho vienen dadas por el derecho de fondo y el derecho probatorio (v.gr. el valor convictivo de un instrumento público no redargüido de falso; el valor de una confesión realizada en una absolución de posiciones; el valor probatorio de un dictamen pericial sobre el cual no recaen defectos de fundamentación ni solidez científica, etcétera). Pero en otros, en aquellos casos difíciles en términos de prueba, esta habilidad de aplicar el derecho probatorio y el derecho sustancial de relevancia probatoria, no tiene su correlato en el despliegue argumental relativo a la decisión sobre los hechos del caso. Se ha dicho que la prueba es una actividad que tiende a formar convicción en el juez sobre el acaecimiento de un cierto hecho que es relevante para la solución del caso102. Es cierto: la parte debe convencer al juez de que lo que ella dice que ocurrió, efectivamente ocurrió, o al menos hay elementos suficientes para considerar altamente probable la veracidad del relato. Allí las partes direccionan su actividad hacia un fenómeno subjetivo: un convencimiento, una persuasión del juez. Empero, creemos que el juez no puede contentarse con verse “convencido” o “persuadido” (ya hemos visto que puede convencerse por razones que no tienen aptitud justificativa103), sino que debe racionalizar su convencimiento y presentar en forma ordenada las razones objetivas que permitan considerar socialmente acepta-

101

Por «decisiones normativas o de consecuencia» aquí nos referimos a todo tipo de conflictos que emerjan con relación a las normas aplicables al caso, los alcances que corresponde otorgarle, la interpretación que cabe asignarle a sus términos, y la forma e intensidad con la que se materializan las consecuencias jurídicas allí regladas. 102 Véase, como ejemplo de esta tesitura, la obra de Lino E. Palacio, quien afirma que "(…) sin llegar al extremo de calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación formal de los hechos controvertidos, resulta adecuado circunscribir la finalidad de la actividad probatoria a producir en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. En otras palabras, es la producción del convencimiento psicológico del órgano judicial sobre este último extremo la finalidad a a cual en definitiva tiende la actividad probatoria" (Aut. cit., "Derecho Procesal Civil". Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, t. IV. ap. 518). 103 Véase la primera parte del trabajo, punto 3, donde nos referimos al contexto de descubrimiento y contexto de justificación. 66

ble ese estado de persuasión104. Dicho de otra manera: no solo el juez debe estar convencido de que un hecho ocurrió, sino que debe ser capaz de demostrar que existen condiciones y modalidades que justifican estar convencido de la ocurrencia de un hecho. No es necesario que convenza efectivamente a las partes y a la sociedad, sino que los elementos tenidos en cuenta —y el razonamiento que hubiera desplegado respecto de ellos— sean aptos para justificar y tornar aceptable su convencimiento sobre la veracidad (o alta probabilidad) de un relato por sobre otro. En este contexto ubicamos a la argumentación presuncional: el juez debe dar las razones que permitan considerar aceptable y justificada la opción por la hipótesis explicativa. Así por ejemplo, si solo hay un indicio, y se han desoído todos los restantes elementos del caso (que fácilmente permiten dar por cierto otro de los relatos), y aun así el juez se convence de que ocurrió un hecho de tal o cual manera, es probable que su convencimiento —en tanto estado subjetivo— sea real, sin embargo es muy discutible que su decisión de traducir ese estado en una decisión legal sea legítima y aceptable. El estado subjetivo de convencimiento del juez es independiente y no siempre correlativo a la existencia de condiciones probatorias que justifiquen y tornen aceptable considerar cierto —o altamente probable— el hecho sobre el cual recae esa certeza o persuasión. La labor del argumento probatorio es precisamente marcar esa transición. En el caso de la argumentación relativa a las presunciones, el juez debe esbozar los elementos que configuraron la estructura general de su razonamiento. En síntesis, podríamos decir los siguientes: (1) Por qué ha tenido que recurrir a un razonamiento presuncional. Marcar las condiciones de admisibilidad del razonamiento presuncional (véase ut supra, punto 3.a) (2) Cuáles son los hechos que, acreditados y fuera de discusión, han sido considerados indicios. (3) Cuál es el relato que mejor explica esos indicios y de qué forma se desarrolla esa explicación. (4) Por qué ha descartado otras hipótesis explicativas, si éstas existiesen.

104

Tal como expusimos en la primera parte del trabajo, punto 2, seguimos en este sentido las ideas de Michele Taruffo. 67

Estos cuatro elementos configuran un estándar mínimo sobre el cual existe la posibilidad no solo de saber qué es lo que tuvo en cuenta el juez para verse persuadido sobre el acaecimiento de un determinado hecho, sino que supone la exteriorización de un razonamiento que habilita el control difuso de la legitimidad de su decisión. Así, si el juez se vio convencido por razones extraprocesales sin aptitud justificativa (v.gr., sabe, por sus medios, que el actor es una mala persona y se dedica a las estafas) o bien contrarias a las restricciones legales interpretativas (v.gr., no consideró el contenido de un instrumento público que da cuenta de un hecho que desarticula la hipótesis elegida), todo ello se verá reflejado en la debilidad general del argumento presuncional. En tal caso, podrá criticarse su decisión en cuanto a que se carecen de elementos para forjar la hipótesis adoptada, o bien que ésta no es la mejor entre otras posibles. La argumentación presuncional es un medio por el cual el juez debe tender a que un auditorio racional acepte y comparta su elección hipotética. Esta tarea, por sobre lo técnico, lo jurídico, tiene sin duda una dimensión retórica: el juez ya se convenció y ahora debe convencer a los demás de que el material indiciario no puede sino llevar a aceptar la hipótesis explicativa que viene a coincidir con el hecho cuestionado.

11. Diferencias entre las presunciones judiciales y otras figuras semejantes. 11.1. Las presunciones impropias. Pensemos en los siguientes ejemplos en los que usualmente se habla de “presunción”: i.

El tiempo que ha transcurrido desde que quedara determinada la cuota alimentaria a favor del menor y el consecuente aumento de su edad, constituye un hecho objetivo que, aún ante la ausencia de prueba, hace presumir un aumento de gastos de educación, vestido, alimentación, esparcimiento, vida de relación, etc., que justifican redimensionar la originaria prestación alimentaria fijada en su momento105.

ii. En la obligación alimentaria paterno filial no procede la acreditación de carencia de medios en el solicitante, presumiéndose la falta de capacidad del hijo menor para allegarse por sí mismo lo que requiere para satisfacer sus necesida-

105

Cam.Civ.Com. de La Plata, P.,E. c/ G.,E. s/ Alimentos, RSI-206-5 I 27-9-2005 68

des, correspondiéndole en consecuencia al progenitor traer los elementos probatorios que destruyen tal presunción106. iii. El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérsele por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba "in re ipsa"y es el responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluyera la posibilidad de un dolor moral107.

Estos casos tienen un elemento en común: el hecho que se dice “presumido” no tiene la particularidad de “explicar” el hecho –o los hechos— de los cuales “se infiere” (es decir, los que harían las veces de indicios). Esto funcionaría como una interesante refutación a la aplicación del modelo abductivo a las presunciones judiciales. Podrá decirse: el aumento de los gastos de educación, vestido y alimentación (hecho presumido) no “explica” que el tiempo ha transcurrido desde que se determinara la cuota alimentaria y su aumento de edad (indicios), como ocurre en el primer ejemplo; o bien que las necesidades del menor (hecho presumido) “no explican” su falta de capacidad para satisfacerlas en forma autónoma (indicio), como ocurre en el segundo; ni el daño moral (hecho presumido) explica el hecho dañoso (indicio), como se ve en el tercer caso. Entonces: ¿es correcto hablar de «presunciones» en estos supuestos? Como todo conflicto denominativo: depende de qué entendamos por presunción. En general, vimos que los autores son coincidentes en que las presunciones judiciales ocurren cuando el juez extrae o infiere de uno o más hechos conocidos (indicios) un hecho ignorado o discutido. Esa inferencia, ha sido analizada tradicionalmente o bien desde un modelo de razonamiento inductivo, o bien deductivo, o incluso desde una combinación de ambos. Nuestra propuesta no solo parte de mostrar una alternativa a la concepción tradicional del modelo de razonamiento con el que se explica qué es lo que hacen o debieran hacer los jueces cuando realizan presunciones judiciales (haciendo uso de la abducción, por sobre la inducción y la deducción), sino también advertir que no toda inferencia que realiza el juez a partir de un enunciado de hecho configura una presunción judicial. No explicaremos nuevamente el funcionamiento de la presunción judicial; baste aquí recordar que las presunciones judiciales configuran un modo particular 106 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II, C. de L., E. c. L., J. J., 31/08/1979. 107 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Costa, Edgardo R. c. Municipalidad de Lomas de Zamora”, del 27/02/1979. Publicado en: La Ley. AR/JUR/6295/1979

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de razonar con la prueba producida en el proceso, e interrelacionarla de una forma especial a los fines de corroborar la existencia de un hecho invocado por alguna de las partes y que, por sus especiales características, no se cuenta con una prueba directa e inmediata. La presunción parte siempre de un hecho que no está exento de prueba. Más aún: el conflicto que todo razonamiento presuncional supone es, precisamente, un hecho que es objeto de prueba pero respecto del cual el juez puede convencerse de su acaecimiento por una vía alternativa, que el legislador le habilita a tomar siempre que se cumplan ciertos recaudos (art. 163 inc. 5, seg. párr. del CPC). Sin hecho objeto de prueba, no hay presunción propiamente dicha, y con ello, no hay necesidad de que los “indicios” se apoyen en hechos reales, probados, graves, precisos y concordantes (todos recaudos que no se cumplen en los ejemplos enlistados). Los ejemplos apuntados dan cuenta no de una “presunción judicial” (o al menos no de las que podemos llamar propias), sino de simples hechos que por su naturaleza son directamente excluidos de la actividad probatoria108. No hay necesidad de que la madre pruebe su dolor frente a la muerte de su hijo; no hay necesidad de que el niño acredite que conforme crece sus gastos aumentan, pero sí hay necesidad de que el actor pruebe la simulación con la que fundamenta el pedido de nulidad de un acto jurídico. Adviértase que los ejemplos apuntados más arriba tampoco campea el imperativo del legislador de que el material indiciario tiene que cumplir ciertos recaudos de cantidad y calidad, por cuanto un hecho es suficiente para tener por existente otro (que, de esta forma, nunca se configuró como objeto de prueba). La presunción judicial propia siempre es parte de la prueba, entendida ésta como una actividad sistémica y compleja que supone las fuentes, su recolección y ordenación, su incorporación al proceso a través de los medios probatorios y su valoración en punto a convencer objetivamente sobre la ocurrencia y dirección de los hechos. Esta lógica de “fuentes-recolección-medios-valoración”109 es ajena a los casos apuntados, en donde no hay presunción en sentido estricto, sino una inferencia particular respecto de un hecho cuya demostración no interesa al proceso, y por tanto, no forma parte de la actividad probatoria. 108

Hay otras circunstancias de hechos que están excluidos del objeto de prueba: el caso de los hechos no afirmados, los admitidos, los confesados, presumidos por la ley, los notorios, los evidentes, los normales, son hechos que no se configuran como objeto de actividad probatoria. Sobre el tema, in extenso, véase FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Buenos Aires: Astrea, 2003. t. 1, p. 125. 109 FALCÓN, ob.cit., p. 748. 70

En resumidas cuentas: la presunción judicial supone un hecho que es objeto de prueba; si se habla de hechos exentos de prueba, no corresponde hablar de presunciones judiciales. Podemos hablar, en todo caso, de presunciones impropias. Cabe preguntarse entonces qué tipo de inferencia suponen los ejemplos marcados al inicio del acápite y a las que llamamos “presunciones impropias”. Tomemos para ello el caso número tres. Se trata allí el usualmente llamado “daño in re ipsa”. Si bien sobre este tema nos abocaremos en la última parte del trabajo con mayor detalle, cabe decir aquí que el daño moral derivado de ciertas circunstancias traumáticas (por caso, la pérdida de un hijo) suele considerarse que es un hecho sobre el cual no es necesario aportar prueba. Se dice, es un daño "in res ipsa loquitur"110 (los hechos “hablan” por sí mismos), lo que motiva a que usualmente se diga que son daños “presuntos” que “pueden presumirse por las circunstancias de hecho”. En lugar de una presunción judicial de naturaleza abductiva, hay allí más bien un vínculo causal sobre el que no es dable abrir debate alguno (puesto que, como se verá, parte de una premisa socialmente aceptada) y que se funda en un simple entimema deductivo: • Premisa 1 (tácita): Si una madre pierde a un hijo, sufre un daño moral. (Si P entonces Q) • Premisa 2: En el caso, la madre perdió a su hijo. (P) • Conclusión: la madre sufrió un daño moral. (Q) 110

Es interesante advertir que la doctrina del res ipsa loquitur, si bien es usualmente utilizada por los operadores jurídicos para demarcar un hecho sobre el cual no es dable requerir prueba alguna, lo cierto es que en el ámbito anglosajón funciona no tanto en el ámbito de la prueba, sino en la causalidad de la responsabilidad civil en ciertos supuestos particulares (en especial, la responsabilidad médica). Según esta doctrina, cuando una persona sufre un daño en determinadas circunstancias o contextos especiales, la culpabilidad médica tiende a presumirse. El ejemplo de manual es el caso de una persona que entra al quirófano para realizarse una simple operación en sus pies y muere de tétanos a los pocos días en el hospital; o el caso se que una mujer ingresa a una guardia hospitalaria y durante la atención allí recibida padece una lesión en el nervio radial. En fin, en todos estos casos parece injusto requerirle a la víctima que pruebe y descubra qué es lo que ha ocurrido, por lo que la doctrina propone que si se ha acreditado de que (a) el daño sufrido no es usual según el curso natural y ordinario de las cosas, (b) que el dominio del contexto en el que se produce el daño estaba en exclusivas manos del médico demandado, (c) se ha descartado toda otra posible causa del daño y (d) la negligencia del demandado se muestra como la causa más probable del hecho dañoso, entonces es posible presumir la culpa del médico accionado5. En este caso, a diferencia de los mal llamados “daños presuntos”, sí es posible advertir una presunción judicial —motivada por una doctrina que lo sustenta— porque el juez encuentra en el actuar culposo del médico, la mejor hipótesis explicativa de todas las circunstancias, en general misteriosas, que rodean a los hechos del caso. O dicho de otra forma, todas esas circunstancias inexplicables y dañosas que sufrió la víctima, se explican en un actuar negligente del médico, por lo que es dable considerar que es altamente probable que el médico haya sido negligente. (He tomado los ejemplos del artículo ya citado de Gonzalo Carmelo Díaz, (ob.cit. p. 117).; sobre los requisitos en la doctrina "in re ipsa loquitur", véase a SHAPO, Marshall S. Principles of Tort Law, Third Edition. West,1999, p. 294) 71

La premisa 1, regla a partir del cual se analiza el caso particular, es una premisa que puede no necesitar mayores razones para convencernos de su aceptabilidad, pues se trata de una tesis que en general es aceptable por cualquier interlocutor. De hecho, está indicada en un cursiva porque se encuentra tácita en el razonamiento, lo que hace del esquema propuesto, un típico entimema (nombre técnico de la razonamiento deductivo en el cual una de las premisas se encuentra tácita). Entendemos que esa premisa tácita es, en rigor, la “presunción” impropia; el resto, una simple deducción de sus consecuencias lógicas. En efecto, en las presunciones impropias, el juez realiza razonamientos deductivos partiendo de premisas socialmente aceptadas y que, por tal razón, se dice que son “presumidas” (presunción en sentido impropio) porque no tiene que realizar respecto de ellas ninguna labor justificativa. David GODDEN y Douglas WALTON111 explican que mientras que en una situación argumentativa normal, quien manifiesta un punto de vista (digamos, una afirmación, una idea o tesis) tiene la carga de probar o acercar razones que la justifique o la torne aceptable frente a su interlocutor (o auditorio), en las presunciones, en cambio, hablamos de enunciados o tesis que por su especial estado (el hecho de ser presumido) desplaza esa carga de la prueba hacia aquella persona que quiera refutarlo o negarlo. En este contexto, presumir significa exponer un enunciado que no necesita ser justificado, ya que la justificación tiene que provenir de aquella persona que desea desvirtuarlo. O dicho de otra forma, hablamos de presunción como un operador modal112 de un enunciado, que tiene la aptitud de desplazar la carga de la prueba en aquella persona que quiera refutarlo: “el hecho A, es presumido, por lo que es usted, que lo niega, y no yo, que lo afirmo, quien debe probar sus dichos”. Así entonces, las presunciones impropias son en verdad entimemas deductivos que parten de una premisa tácita, presumida en razón de su aceptabilidad social, y que por tal razón desplaza la carga de la prueba en aquella parte que niega su veracidad. El juez no presume un daño, sino que extrae la consecuencia lógica de un 111

GODDEN, David M. y Douglas WALTON. 2007. ‘A theory of presumption for everyday argumentation,’ Pragmatics & Cognition, 15(2), pp. 313-346. Un paper de autoría conjunta en el que han intentado explicar el funcionamiento de las presunciones («presumtions») en el contexto de la argumentación cotidiana y su intrínseca vinculación con la noción de carga de la prueba («burden of proof»). En todos los modelos analizados (autores como SIDGWICK, KAUFFELD, CRONKHITE, RESCHER, FREEMAN, ULLMANN-MARGALIT, y HANSEN) subyace un análisis de lo que aquí llamamos presunciones impropias, que hacen de sus reflexiones un material de suma utilidad. 112 GODDEN-WALTON, ob. cit., p. 19. 72

enunciado cuya verdad es socialmente aceptable y prácticamente indiscutida (a tal punto, que presupone su verdad y relega la carga de la prueba en quien lo niegue). Volvamos al ejemplo: cuando un juez afirma (sin dar razones) que toda madre que pierde a su hijo sufre un daño moral (y por tal razón concluye que en el caso el daño moral existe), aquél enunciado está siendo “presumido” (insistimos: términos que usamos en forma impropia), por cuanto si en el caso concreto una de las partes desea desvirtuar o negar ese enunciado, es él —y no el juez proponente— quien debe probar y justificar su oposición (por caso, demostrando por qué en el caso concreto la madre no sufrió un daño moral por la pérdida de su hijo). Si se trasladan estas observaciones al resto de los casos (necesidad de mayores gastos para alimentos conforme crece el niño, la presunción de sus necesidades cuando es menor), se observará que en todos ellos siempre existen premisas que son consideradas también “presuntas” en el sentido de que desplaza la carga de la prueba del proponente, al oponente. De hecho, advertirá el lector que las presunciones impropias (las «presumptions» a que refieren GODDEN y WALTON) funcionan en una forma más parecida a las presunciones legales (de tipo iuris tantum), que a las presunciones judiciales en la forma en que las hemos concebido en este trabajo. Ahora, ¿por qué se generan estos enunciados “presuntos” de los cuales las personas —y en lo que aquí nos interesa: los jueces— extraen determinadas consecuencias? En las argumentaciones cotidianas este tipo de enunciados presuntos son tales por razones que dependen del campo argumentativo, del objeto del debate entre los sujetos, y del contexto en el que se ha desarrollado la disputa113. En el ámbito jurídico, las presunciones de ciertos enunciados pueden derivar de criterios jurisprudenciales asentados con el tiempo basados en la experiencia, la observación crítica de las conductas humanas y su bajo nivel de refutación en torno a su veracidad. Esto puede representarse por una inferencia inductiva. Así, puede decirse que “dado que en la mayoría de los casos observados se advierte que la madre que pierde a un hijo, sufre un daño moral, es posible afirmar entonces que toda madre que pierde a un hijo, sufre un daño moral”. Se trata de un argumento inductivo (puesto que no podemos afirmar la verdad del enunciado pero sí su carácter altamente probable basado en registros empíricos), tendiente a justificar la premisa mayor de lo que luego es un razonamiento deductivo. Así, la aceptabilidad social que subyace a la presunción impropia puede explicarse en términos de probabilidad inductiva: presumo este enun-

113

GODDEN-WALTON, ob. cit. p. 20. 73

ciado porque las numerosas experiencias en las que ha resultado verdadero me llevan a considerarlo siempre verdadero, salvo que en algún caso se pruebe que no lo es. Para no complejizar en extremo la idea expuesta, nos interesa remarcar la diferencia muy importante que existe entre el funcionamiento de las presunciones judiciales propias, como razonamiento y argumento que realiza el juez por medio del cual indaga la relación entre hechos indiciarios y concluye una hipótesis explicativa que les asigna un sentido, y las simples conclusiones que extrae de enunciados que la jurisprudencia, a lo largo del tiempo, ha considerado presuntamente verdaderos (presunciones impropias). En uno, el juez trabaja con la incertidumbre, concluyendo un hecho sobre el que no hay registro probatorio directo; en el otro, extrae una simple consecuencia lógica de un enunciado (premisa tácita) que los operadores jurídicos no discuten (y que, de hacerlo, deben probar su oposición) y que por tal razón no forma parte del objeto de la prueba114.

11.2. Las presunciones legales. Además de las presunciones judiciales (u hominis, como se las denomina) existen las llamadas presunciones legales115, las cuales también cumplen un papel importante en el proceso y en el razonamiento judicial. Si bien las presunciones legales merecen un estudio individual y profundo que escapa a los límites de este trabajo, debemos detenernos brevemente en ellas para destacar cuáles son sus principales características y de qué forma se asemejan —y se diferencian— de las presunciones judiciales. 114

En este sentido, tenemos una diferencia y una similitud con la concepción del profesor colombiano DEVIS ECHANDÍA, quien decía que si se contemplan los hechos indiciarios conocidos y la conclusión que de ellos se obtiene para dar por cierto el hecho desconocido se trata de una operación lógica de naturaleza inductiva; pero si se contempla la máxima general de la experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio como premisa mayor, se infiere que de la generalidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa. En nuestra opinión, la primera de las operaciones es de naturaleza abductiva y supone un razonamiento que parte de un conflicto en torno a un hecho objeto de prueba; en el segundo —coincidimos con el autor— se trata de una deducción con pie en una premisa presunta defendible por argumentos de naturaleza inductiva (como lo expusimos en el ejemplo del daño moral de la madre). Sin embargo, no creemos que en éste último supuesto haya una presunción judicial propiamente dicha (a lo sumo, dijimos, una de naturaleza impropia) ya que no se trata de un hecho objeto de prueba sino de un hecho que, por un razonamiento particular que le precede (de naturaleza deductiva), ha sido excluido de la actividad probatoria, y en consecuencia, de la necesidad de valorar críticamente los elementos probatorios que esa actividad genere 115 Este trabajo no analizará in extenso las presunciones legales (las que, claro está, merecen un estudio mucho más profundo), sino que se mencionarán sus características más importantes al solo fin de distinguirlas con las presunciones judiciales. 74

11.2.a. ¿Qué son las presunciones legales? Las presunciones legales son mandatos legislativos (son normas jurídicas) en virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho siempre que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobada suficientemente. Son reglas que imponen el deber del juez de aceptar una proposición siempre que otra proposición se encuentre debidamente probada116. Las presunciones pueden o no ser derrotables, lo que depende de que admitan o no prueba en contrario. De allí que se diferencien las presunciones legales “iure et de iure” (sobre las cuales no es posible producir prueba en contrario), de las “iuris tantum” (que sí admiten prueba en contrario). La forma general de la presunción legal iuris et de iure puede presentarse de la siguiente manera: “Si en el caso C ha quedado acreditado que P, es obligatorio para el juez aceptar el hecho Q, y ello así aun cuando se pruebe que en C se da P pero no Q”. La presunción legal iuris tantum, en cambio, podemos presentarla así: “Si en el caso C ha quedado acreditado que P, es obligatorio para el juez aceptar el hecho Q , salvo que se haya probado que en el caso C —aun estando acreditado P — no se da Q”. Veamos con un ejemplo el primer modelo: si en un caso judicial («C») se demanda a un arzobispo (funcionario eclesiástico; el hecho base «P»), el juez está obligado a aceptar que esa persona —a todos los efectos jurídicos que corresponda— reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones en el lugar donde cumple sus funciones (hecho presumido «Q»), y ello así aun cuando se acredite que en el caso «C» el arzobispo (hecho base «P») no reside en forma permanente en el lugar donde cumple sus funciones (es decir, aun cuando se pruebe en «C», que «P» pero que no «Q»).117 Ahora tomemos otro ejemplo para explicar las presunciones iuris tantum: si en un caso en el que se invoca un vicio de lesión en un acto jurídico (el caso «C») el juez corrobora una notable desproporción de las prestaciones acordadas (hecho base «P»), está obligado a aceptar que existió una explotación de la necesidad, ligereza 116 117

MENDONCA, Daniel, Presunciones, Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21, vol. I (1998) Artículo 90 inc. 1º del Código Civil Argentino. 75

o inexperiencia de la actora en orden a procurarse una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada e injustificada (hecho presumido «Q»), todo ello en tanto no haya sido acreditado que en ese caso «C» se da la notable desproporción (hecho «P») pero ella no fue consecuencia de una explotación de la ligereza, inexperiencia o necesidad de la contraria (es decir, se pruebe en «C» que «P», pero no «Q») 118. Podemos exponer entonces a la presunción legal en forma esquemática:

Presunción legal

Hecho base (P)

obliga al juez a la

Aceptación del hecho presumido (Q)

salvo que

Se pruebe no Q

supone un

Enunciado fáctico acreditado o no controvertido

por lo tanto

Es decir, que aun siendo P, se da el caso de que Q es falso

El juez está obligado a aceptar Q, incluyéndolo en la plataforma fáctica de su decisión.

Condición positiva (presente en toda presunción legal)

Condición negativa (presente solo en las presunciones legales iuris tantum)

Tal como lo muestra el esquema, en las presunciones legales la consecuencia normativa propuesta por el legislador cuando ha sido acreditado el hecho base (el hecho P) no es que el juez deba “presumir” o “razonar” de una cierta manera (es decir, no hay una imposición de una presunción como usualmente se afirma119), sino que el juez está obligado a considerar cierto el hecho presumido: debe «aceptar» una proposición fáctica e incorporarla a su razonamiento judicial.

118

Artículo 954 del Código Civil Argentino. Compúlsese además los artículos 75, 77, 86, 90, 109 a 125, 234, 243, 244, 255, 257, 258, 264, 283, 500, 570, 746, 812, 874, 878, 887, 920, 954, 962, 969, 1044, 1146, 1190, 1336, 1354, 1514, 1616, 1628, 1716, 1818, 1877, 2206, 2221, 2271, 2353, 2362, 2403, 2412, 2414, 2519, 2521, 2523, 2565, 2708, 2718, 2743, 2745, 2770, 2790, 2792, 2819, 3003, 3363, 3616, 3631, 3804, 3835, 4003 y 4008 del Código Civil en los cuales se incluyen también presunciones legales. 119 Existe un lugar común en la doctrina procesal que dice que las presunciones judiciales son las realizadas por el juez y que las legales son las impuestas por el legislador. Creemos, a la luz de lo expuesto, que esta premisa debe ser revisada. 76

La consecuencia lógica de las presunciones, bien explica Daniel Mendonca, es la prescripción de un estado mental, una aceptación de un hecho, un deber del juez de considerar un hecho “como si” fuese verdadero, pasando a ser ese enunciado una premisa más del razonamiento judicial según el cual ese hecho tendrá una determinada consecuencia jurídica en el proceso. El autor expone con precisión: «me interesará la aceptación como actitud proposicional desde un punto de vista estrictamente lógico, lo que quiere decir que me interesará la aceptación como operación de incorporación de proposiciones a razonamientos»120. Así entonces, la vinculación —o parecido— entre las presunciones judiciales y las legales no viene de la mano de la dimensión conjetural que caracteriza a aquellas (vale decir: no estamos frente a un “razonamiento legal” o una “conjetura normativa”, ni una orden para el juez de razonar de una determinada manera), sino que en ambos casos la consecuencia procesal es la aceptación de un enunciado de hecho, entendiéndose por «aceptación» a la incorporación de ese enunciado en el razonamiento decisional del juez, y ello aun en ausencia de prueba directa lo corrobore. La aceptación en un caso es de origen legal y deónticamente “obligatoria” para el juez, en el otro es procedimental y valorativa, y se configura como un razonamiento del juez. Mientras que en las presunciones judiciales el juez acepta e incorpora un hecho discutido a la plataforma fáctica de su razonamiento decisional con fundamento en una cierta aptitud explicativa que ese enunciado de hecho tiene respecto de uno o varios enunciados fácticos acreditados (lo que lo hace altamente probable y con ello aceptable), en las presunciones legales el juez acepta e incorpora ese hecho presumido a la plataforma fáctica como consecuencia de un deber legal impuesto por una norma jurídica que se aplica frente a la existencia de condiciones positivas (la acreditación del hecho base P) y la ausencia de elementos negativos que nieguen la proposición presumida (el hecho presumido Q, esto último solo en el caso de las presunciones iuris tantum)121. Véase que el juez puede aceptar un hecho —considerarlo como si fuese verdadero— porque una presunción legal así se lo manda a hacer aun a sabiendas de que está completamente seguro de que ese hecho es falso (es decir, que no se corresponde con la realidad). Esto último no ocurre en las presunciones judiciales.

120 121

MENDONCA, ob.cit. MENDONCA, ob.cit. 77

11.2.b. ¿Para qué sirven las presunciones legales? La función de las presunciones legales y su utilidad práctica en el ordenamiento jurídico puede ser muy variada. En algunos casos las presunciones legales posibilitan la superación de situaciones de impasse del proceso decisorio, en razón de la ausencia de elementos de juicio a favor o en contra de determinada proposición, resolviendo en un sentido determinado (por ello son parciales) aquellos casos en que existe cierta incertidumbre acerca de si se han producido determinadas circunstancias122. El legislador puede en tal supuesto, de darse la situación base que activa la presunción, obligar a que el juez acepte (considere como verdadero) un determinado hecho en tanto es éste el que —a criterio del legislador— ocurre con mayor frecuencia o que es más probable que sea cierto de acuerdo a la categoría de situaciones que la norma comprende (v.gr. la presunción del máximo tiempo del embarazo del art. 77 del Código Civil, la presunción de paternidad del art. 243, la presunción de explotación del segundo párrafo del art. 954 en el vicio de lesión, la presunción de entrega voluntaria del documento en el que consta una deuda (remisión) prevista en el art. 878, etcétera). En estos supuestos, sí es posible reconocer la dimensión conjetural que debiera caracterizar a toda presunción como tal, ya que el legislador creó la norma de la mano del análisis crítico de la realidad, de la experiencia, de la consideración de lo que es más probable, admitiendo —en la mayoría de los casos, de ser iuris tantum— la posibilidad de que se pruebe una hipótesis distinta en el caso concreto. Sin embargo, cierto es también que otra gran cantidad de presunciones legales funcionan como verdaderas reglas procesales de distribución de cargas probatorias, lo que impide advertir un dimensión conjetural en su creación, ni relación alguna entre el hecho presumido y lo que el legislador ha considerado —ex ante— como cierto o probablemente cierto en la categoría de situaciones que comprende la norma. Esta determinación de las cargas probatorias —presente solo en las presunciones iuris tantum— prescriben la aceptación de un hipótesis fáctica en relación a un conflicto particular (buena o mala fe; negocio oneroso o gratuito; nacimiento con o sin vida, hijo matrimonial o extramatrimonial, etc.) tomando como hecho 122

MENDONCA, Daniel, Presunciones, Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21, vol. I (1998), pp. 83-98. Si bien seguimos en general la propuesta del autor, habremos de distinguir —siguiendo las críticas de AGUILÓ REGLA— la justificación de algunas presunciones iure et de iure y cómo éstas pueden no cumplir las funciones enunciadas por Mendonca, sino simplemente determinar resultados institucionales deseados por el legislador (con independencia de lo probable, lo real, lo verdadero o lo que puede ser objeto de prueba). Sobre este tema volveremos más adelante. 78

presumido aquél que se estime más justo, equilibrado, o eventualmente menos gravoso o conflictivo para el supuesto regulado (v.gr., la presunción de que el inmueble fue recibido por el locatario en buen estado regulada en art. 1616, la presunción de que el depositante concedió al depositario el uso del depósito normada en el art. 2221, entre otros ejemplos: 1716 in fine, 2176, 2271, 2362, 2708, 2743, 3363, 3696 in fine “a contrario” y 4008 del Código Civil). Y aun así, en otros casos ni la dimensión probabilística ni la determinación de cargas probatorias que justifica la presunción como tal están presentes. En efecto, hay casos en que las presunciones legales —en especial las iure et de iure— funcionan como normas jurídicas por medio de las cuales se prescriben directamente resultados institucionales123 concretos, aun a sabiendas de que el hecho “presumido” (digamos mejor: el enunciado fáctico que el juez está obligado a aceptar) es falso o muy probablemente falso (el juez sabe que el funcionario público no reside en el lugar de su trabajo; sabe que las personas —él mismo inclusive— no conocen todo el derecho vigente, sabe que en los supuestos de conmoriencia es altísimamente improbable que las personas hayan muerto en el mismo instante, e igualmente está obligado a aceptar “como si fuesen verdaderas” tales circunstancias124). E incluso en estas presunciones se veda cualquier tipo de prueba en contra, lo cual es en cierta forma previsible, ya que el resultado prescripto no se relaciona ni con la realidad, ni con los hechos ni con la verdad, y por lo tanto no se relaciona con la prueba judicial.125 En definitiva, más allá del elemento en común antes reseñado (la aceptación del enunciado), estructural y funcionalmente las presunciones legales y las judiciales funcionan de forma muy distinta. Las presunciones judiciales se vinculan con una manera especial de razonar del juez, vinculada con la evaluación del material probatorio en orden a corroborar una narrativa que versa sobre una porción del pasado en el cual una de las partes funda una pretensión o una defensa. Las presunciones judiciales configuran un razonamiento probatorio; se relacionan con la verdad de un relato y con la probabilidad de que una hipótesis pueda ser considerada cierta en razón de su aptitud explicativa de 123

Tomo la noción de «resultado institucional» propuesta por AGUILÓ REGLA (ob.cit.). Artículos 20 “a contrario”, 80, 109, entre otros, del Código Civil 125 De hecho, este tipo de presunciones en las que el legislador obliga al juez a considerar cierto aquello que sabe fehacientemente que no lo es ha motivado a muchos autores a investigar los vínculos —lógicos, normativos, funcionales— que existen entre las presunciones legales y las ficciones. Véase, en profundidad, MARÍ, Enrique “La Teoría de las Ficciones”, Buenos Aires: Eudeba, 2002, p. 361. 124

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otros hechos no controvertidos. Las presunciones legales, en cambio, no son una forma de razonar sino que son normas jurídicas que imponen la aceptación obligatoria de enunciados fácticos en el contexto de un razonamiento judicial. Su vinculación con el análisis de la prueba se da en un plano sumamente reducido: o bien el análisis de la prueba funciona como forma de concluir que no está acreditado el hecho base (P) y que por lo tanto no resulta de aplicación la presunción legal (cualquiera ella sea), o bien como forma de concluir que está acreditada la negación del hecho presumido (Q, en el supuesto de las presunciones iuris tantum, también llamada “prueba en contrario”). Dicho en otros términos, presunciones legales, al igual que las presunciones judiciales, suponen que el juez acepta un enunciado fáctico, incorporándolo a su razonamiento decisional. Esa aceptación, en el caso de las presunciones judiciales, es la consecuencia final y voluntaria de la evaluación crítica del material probatorio en orden a juzgar si ha sido acreditado un determinado hecho controvertido. En el caso de las presunciones legales, y por muy diferentes razones de política legislativa, la aceptación le viene impuesta al juez como una obligación legal regulada en una norma jurídica. El estudio de las presunciones judiciales y legales como especies dentro de un género común (la “presunción”), creemos, es una de las causas por las que el derecho procesal todavía no se ha abocado en profundidad a explicar su funcionamiento o ha incurrido en explicaciones excesivamente amplias o simplistas. Vale decir, más allá de la identidad semántica (el hecho de que ambas se llaman presunciones) es menester reconocer que son fenómenos muy distintos y merecen una explicación y estudio teórico individual. Ello sin perjuicio de reconocer los puntos de contacto y las semejanzas.

12. Conclusiones. Somos de la idea de que el estudio de la prueba de los hechos no puede quedar reducido a la sistematización e interpretación del derecho probatorio. De la misma forma, estudiar las presunciones judiciales no puede reducirse a estudiar qué dice el código procesal sobre ellas o cómo la jurisprudencia ha interpretado el alcance que a tales reglas cabe asignarles. Presumir, en nuestra concepción, es razonar y argumentar. Se sigue de ello que entender cómo un juez razona y argumenta supone buscar modelos explicativos que intenten dar cuenta de estos fenómenos tal como ocurren en la realidad, 80

con independencia de las reglas probatorias que regulan el fenómeno. Se trata entonces de una mirada crítica no desde el derecho probatorio, sino desde la teoría general de la prueba126. Hemos visto que las presunciones judiciales permiten al juez incorporar un hecho controvertido a la plataforma fáctica de su razonamiento decisional con fundamento en una cierta aptitud explicativa que ese enunciado de hecho tiene respecto de uno o varios enunciados fácticos que, a su vez, también fueron considerados acreditados. Así, el juez decide que un determinado hecho existió porque lo infiere —dijimos: abduce— de una o más circunstancias fácticas debidamente acreditadas, aun cuando éstas últimas en su individualidad no se vinculen de forma directa al hecho investigado sino que tal “enlace” o “pasaje” se genera y justifica en un razonamiento y una argumentación que el magistrado realiza. Vimos que los modelos explicativos deductivistas e inductivistas no demostraban satisfactoriamente la funcionalidad de la presunción judicial. Por ello, podemos sintetizar algunas de las ideas expuestas en este trabajo de la siguiente manera: (1) Los jueces recurren a la presunción judicial cuando se enfrentan a un problema fáctico que consiste en indagar si un determinado hecho, alegado y controvertido, efectivamente existió. (2) Una presunción supone un conflicto, una incertidumbre o perplejidad, generada por la insuficiencia de evidencia que acredite en forma directa la ocurrencia de ese hecho, cuando tal ausencia de prueba inmediata no le es imputable a las partes o no puede ser resuelta acudiendo lisa y llanamente a la distribución de las cargas probatorias. La presunción tiene una triple dimensión: un razonamiento (inferencia), un resultado (hecho presumido incorporado a la plataforma fáctica decisional) y un argumento (exteriorización y justificación de la aceptabilidad de la elección hipotética). (3) El modelo de razonamiento abductivo permite explicar el funcionamiento de las presunciones judiciales. La presunción, como forma particular de abducción, supone que el juez analiza los hechos del caso que han sido objeto de prueba —y que si bien en su individualidad no refieren directamente al hecho sobre el que recae la incertidumbre, sí poseen una aptitud indiciaria— y construye una hipótesis explicativa que les asigna un sentido global e interrelacionado. 126

Sobre la división entre derecho probatorio y principios o lógica de la prueba, véase TWINING, ob. cit., p. 422. 81

(4) En ese razonamiento abductivo interactúan las máximas de la experiencia —como conjunto de conocimientos generales sobre conductas humanas y hechos de la naturaleza ocurridos en condiciones normales— y ciertas restricciones interpretativas (narrativas de las partes, categorías normativas y el derecho probatorio) que conjugan en la configuración de una hipótesis explicativa. La hipótesis explicativa debe ser la mejor de otras que eventualmente se hayan construido a partir de los indicios analizados, deben ser indagadas todas las razones por las cuales una es preferible por sobre otra, haciendo una comparación final con la narrativa en la que la parte ha fundado su pretensión o su defensa. La hipótesis resultante, que contiene un enunciado sobre un hecho coincidente con el esbozado por una de las partes, no podrá esgrimirse como «verdadera», sino tan solo altamente probable. La consecuencia de ello será que el juez la considere cierta y la incorpore dentro de la o las premisas fácticas de su razonamiento decisional. (5) El juez debe argumentar en su sentencia la corrección de su razonamiento. No solo debe estar convencido del acaecimiento de un hecho porque los indicios así lo llevan a considerarlo, sino que tiene debe ser capaz de demostrar que existen condiciones y modalidades que justifican estar convencido de la ocurrencia de ese hecho; debe poder explicar que esos indicios son un material fáctico suficiente como para justificar objetivamente su estado de certidumbre. Tiene que argumentar de forma tal de convencer a un auditorio racional indeterminado (las partes, la sociedad, los juristas) de que existen elementos suficientes que tornan aceptable, razonable y compartible considerar existente el hecho presumido. (6) Las presunciones judiciales deben ser diferenciadas de las presunciones impropias. Hablamos de presunciones impropias cuando el juez extrae una consecuencia lógica (v.gr. un enunciado de hecho: «la madre sufrió un daño moral por la pérdida de su hijo») de un enunciado cuya verdad es presunta (siguiendo el ejemplo: «toda madre que pierde a un hijo, sufre daño moral»). En estos contexto, se habla de “presunción” como operador modal que supone la verdad presupuesta de una proposición en un contexto jurídico determinado, desplazando la carga de la prueba a aquel sujeto procesal que pretende desvirtuarlo. (7) Las presunciones judiciales tienen un funcionamiento radicalmente distinto al de las presunciones legales. Mientras que aquellas son una forma particular de razonar y argumentar con relación a la prueba producida en un proceso judicial en orden a determinar si un hecho controvertido ha quedado acreditado, las presunciones legales son normas jurídicas mediante las cuales se configura un deber 82

para el juez de tener por establecido un hecho en tanto la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero, haya sido corroborado suficientemente, ello aun sabiendo que la proposición cuya aceptación es ordenada es falsa o muy probablemente falsa. Las presunciones judiciales son eficaces herramientas para evaluar racionalmente la prueba y evitar la frustración ex ante aquellos reclamos o defensas que se fundan en hechos sobre los cuales resulta imposible o dificultoso producir prueba directa. Las presunciones legales, en cambio, tienen una pluralidad de finalidades: o bien superar dificultades decisorias proponiendo un resultado concreto que el juez debe considerar frente a cierta categoría de incertidumbres (obligándolo a optar por una solución frente a otra posible), o bien imponen reglas procesales de distribución de cargas probatorias, o bien prescriben resultados institucionales concretos. Estas ideas, que son solo bocetos de estudios que deberán profundizarse en un futuro, tienen la humilde intención de arrojar alguna luz en la reflexión teórica, necesaria —y no siempre frecuente en la doctrina procesal—, en torno al razonamiento judicial y la argumentación de los enunciados de hecho que componen las decisiones judiciales. A fin de cuentas, se trata simplemente de comprender qué hacen los jueces cuando deciden los casos que llegan a su entendimiento, y con suerte, sacar algunas conclusiones sobre lo que consideramos debieran realizar en la tarea de valorar la prueba y justificar sus decisiones en torno a los hechos del caso.

*

83

* TERCERA PARTE ANÁLISIS PRÁCTICO DE CASOS REALES DE PRESUNCIONES JUDICIALES.

SUMARIO: 13. La teoría llevada a la práctica, (1) Primer caso: la explosión del sifón; (2) Segundo caso: las presunciones en materia alimentaria, (3) Tercer y último caso: el daño moral “in re ipsa”.

13. La teoría llevada a la práctica. El estudio de la jurisprudencia permite confirmar aquello que fuera expuesto al inicio de nuestro trabajo: los jueces acuden a las presunciones judiciales en forma cotidiana al resolver los casos que son llevados a su entendimiento. En razón de las dificultades probatorias derivadas de la naturaleza del hecho controvertido, cierta categoría de procesos se vinculan ex ante con las presunciones judiciales propias, tal como ocurre con los ya referidos casos de mala praxis médica, simulación, procesos de alimentos -en lo tocante, en particular, a la capacidad económica del demandado-, los reclamos vinculados a los robos en las cajas fuertes, etcétera. Frente a este tipo de casos, las partes saben que deben orientar su estrategia probatoria no tanto a la hipótesis fáctica central en la que fundan su reclamo (la culpa del galeno; el ardid simulatorio, el contenido de la caja fuerte), sino antes bien a acreditar los elementos que harán las veces de indicios por medio de los cuales el juez corroborará el hecho controvertido. En estos procesos el juez también sabe que la parte actora tiene una severa desventaja probatoria, y por lo tanto analizará con prudencia la prueba producida e indagará la aptitud indiciaria de cada elemento recogido en orden a construir —y eventualmente corroborar o no— una hipótesis de hecho determinada. Éste es el ámbito en el cual se desarrollan la mayor 84

cantidad de presunciones judiciales de aquellas que denominamos “propias”, que configuran una forma particular de valorar la prueba en orden a corroborar una hipótesis controvertida sobre la que no ha sido posible producir prueba directa. En paralelo, indagar en la jurisprudencia de nuestros tribunales permite también dar cuenta que las presunciones impropias juegan un papel fundamental en la construcción de soluciones a los casos concretos que los jueces resuelven a diario. Las presunciones impropias han conformado a lo largo de los años un enorme catálogo de lugares comunes (si se quiere, tópicos), basados en enunciados socialmente aceptados, en puntos de vista generalmente compartidos y cuya verdad no es necesario justificar. Así por ejemplo, los jueces tienden a presumir gastos médicos posteriores al accidente aun sin prueba directa127, a presumir las necesidades del niño que reclama alimentos128, a presumir el daño moral frente a ciertos hechos traumáticos graves129, a presumir el perjuicio económico derivado de la privación de un medio de transporte130, entre muchas otras. Las presunciones impropias, como hemos visto, no son una forma de evaluar la prueba producida en orden a considerar o no acreditado un hecho controvertido, sino que supone la derivación de una consecuencia lógica de un enunciado cuya verdad es presupuesta y que procesalmente dispensa a la parte de acreditar ese hecho. En los párrafos siguientes analizaremos tres casos (o categoría de casos) en los que se han utilizado presunciones judiciales, tanto de las llamadas propias como 127

Se ha dicho que “la atención de las lesiones de la salud, permite presumir gastos en honorarios médicos, farmacia, traslados, etc., por lo que no es necesario que toda erogación cuente con un respaldo contable concreto para generar un derecho a su reembolso; también resulta indiferente que la atención de la víctima lo haya sido en un establecimiento público, pues de ordinario ellos generan gastos que están al margen de la gratitud del servicio. Dicha amplitud de criterio está sujeta a que los gastos hayan sido presumiblemente efectuados y que sean coherentes por haber sido ellos necesarios dada la entidad y magnitud de las lesiones sufridas” (Cám.Civ.Com. de San Isidro, Sala II, "Roca de Cabot, Margarita D. c/ Jara, Ramón Audón s/ Daños y perjuicios", del 20-4-1995; idéntico sentido en Cám.1ra.Civ.Com. de La Plata, Sala II, "Sati, Pablo Gabriel c/ Fisco Provincial y ot. s/ Daños y perjuicios" del 7-3-2002, íd. Cám.Civ.Com. de Pergamino, "Rudelli, Norberto c/ Trento, María L. s/ Daños y Perjuicios" del 13-9-1995). 128 Ver fallos citados infra. 129 “La privación de la presencia existencial del padre por el resto de su vida configura daño moral tanto ese vacío en que ha sido colocada por el hecho ilícito importa quitarle los afectos, la compañía los consejos y el apoyo espiritual que son esperables de todo padre según el orden ordinario y natural de las cosas (prueba "in re ipsa"), y al que la niña tenía derecho ahora y cuando grande, durante toda la vida presumible de su progenitor.” (Cám.Civ.Com. de San Martín, Sala II, "Mamani, Liliana Beatriz c/ Schenone, Carlos Agustín y otro s/ Daños y perjuicios", del 5-12-1996). 130 “La sola privación del uso de un automóvil representa para el dueño un perjuicio indemnizable, no siendo impedimento para ello la falta de recibos o documentos probatorios ya que se presume, en principio, que quien tiene y usa un automotor lo hace para llenar una necesidad, presunción que es harto fundada si se trata de un profesional o de un comerciante.” (Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala II, “Olmos Metalúrgica S.C.A. c/ Ortiz, Hipólito y otro s/ Daños y perjuicios”, del 12-12-1989; íd. Cám.Civ.Com. de Trenque Lauquen, "Bavaud, José M. y otro c/ López, Sol y otra s/ Indemnización daños y perjuicios", del 16-10-1986, Cám.Civ.Com. de Lomas de Zamora, "Villarino Carlos Roman c/ Miron Faustino Jesus s/ Daños y Perjuicios" del 28-4-1994, entre muchos otros). 85

las impropias. A tal fin, pondremos en práctica los modelos explicativos propuestos en la segunda parte de nuestro trabajo.

1. Primer caso: la explosión del sifón. El 23 de octubre de 2003, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación del departamento judicial de Morón dictó sentencia en el caso “Robledo, José Luis c/ Bonsal Soc. Colectiva s/ Daños y Perjuicios”131. El conflicto que motivó la litis puede resumirse muy sintéticamente así: el actor alega —y la accionada controvierte— que en horas del mediodía, en ocasión de encontrarse almorzando junto a su esposa y sus dos hijos en su domicilio, estalló en la mesa un sifón de vidrio. Dentro de las consecuencias dañosas producidas la más relevante —en lo que al caso resulta de interés— es la profunda herida que el estallido le generó en el rostro a una de las hijas del accionante, lo que motivó que deba ser llevada de urgencia a un centro médico. El actor, por su propio derecho y en representación de su hija menor, demandó a la firma propietaria de los sifones. El juez de primera instancia consideró acreditado el hecho dañoso y condenó a la demandada a pagar al padre la suma de $500 y a la menor la suma de $25.000 con más intereses. En la Alzada, la demandada —entre otras cosas— se agravió de la valoración de la prueba en orden a tener por acreditado el hecho dañoso (la explosión del sifón propiedad de la demandada en ocasión del almuerzo familiar). La diferencia fundamental entre la decisión del Dr. Gallo (minoría) y la del Dr. Calosso —a la cual adhirió la Dra. Ludueña— (mayoría) radica en la acreditación del accidente: el voto minoritario entendió que el hecho no fue probado. Para la mayoría, el accidente quedó acreditado. Veamos cuáles fueron las pruebas y cómo fueron evaluadas por los magistrados.

1.a. La prueba a valorar. A continuación transcribimos brevemente los elementos de prueba con los que ambos magistrados contaron a la hora de evaluar la acreditación del hecho controvertido132. Veamos:

131

Cám.Civ.Com. de Morón, Sala Segunda, Expte. 46.700, de fecha 23/10/2003. 86

1. El testigo A relató que el día del hecho al medio día vio pasar por la vereda de su casa al actor con la nena en brazos ensangrentada. Si bien él presenció ese hecho, aclaró en su testimonio que no presenció la explosión propiamente dicha y que tomó conocimiento de ella porque se lo contó el actor. 2. El testigo B —vecino del actor en el mismo piso del edificio— aclaró que no sabe que los actores hayan sufrido un accidente, no obstante reconoció que le consta que el accionante al igual que él es usuario de los sifones propiedad de la demandada y que éstos son de vidrio. Para así decirlo comentó que él mismo es también usuario de los sifones y que ve a los repartidores que le llevan sifones al actor. 3. El testigo C —vecino del edificio— relató que salió de su casa y vio al actor con la nena a upa que iba corriendo en dirección hacia una sala de auxilio, y que cuando le preguntó qué había ocurrido éste le afirmó que se había cortado la cara porque sacó el sifón de la heladera y al apoyarlo en la mesa explotó. Este testigo era además médico y relató que acompañó al actor a la salita donde la nena recibió las primeras curaciones de una herida que se probó ser muy profunda. 4. La testigo D —vecina del edificio— relató que en el momento del hecho controvertido escuchó una explosión muy fuerte, similar al de una garrafa, y que se asomó al pasillo y fue allí que vio que corría el actor con su hija envuelta la cara en un trapo o toalla toda ensangrentada, y que cerró su casa y se fueron a una sala de primeros auxilios. Sobre el accidente en particular, relató que se enteró en oportunidad de salir al pasillo y preguntar qué había pasado, además de ver a la abuela de la nena barrer los vidrios. 5. El testigo E relató que escuchó una explosión y que en un primer momento creyó que había sido la garrafa del señor que le estaba colocando en ese momento una membrana, pero que al salir al pasillo escuchó gritos y vio a la esposa del actor corriendo y a éste con la nena ensangrentada a upa, y que al ser preguntada sobre qué ocurrió respondió que el sifón había explotado y le había lastimado la cara a su hija. Al mirar dentro del departamento vio a la abuela de la nena barriendo con una escoba los restos de vidrio. 6. Los testigos B y E explicaron también, en forma concordante, que el actor era usuario de los sifones, y éstos eran propiedad de la firma demandada. El testigo B dijo ser también cliente de la firma demandada y que además sabe que le llevaban sifones al actor, y que éstos eran de vidrio. El testigo E explicó además que sabe que los sifones usados por el actor son de la firma demandada y que son de vi132 El resumen tiene la finalidad no solo de hacer ameno el análisis del fallo sino también que el lector pueda ir razonando esos elementos y evaluando si a su entender considera que con ellos puede tenerse por probado el accidente que motivó el reclamo judicial.

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drio, porque frecuentemente le abre la puerta al repartidor que llega en camiones de esa empresa. 7. El representante legal de la parte demandada se negó a contestar la primera posición al momento de absolver. Dicha posición se vinculaba con el hecho de que el sifón en cuestión pertenecía a la empresa demandada.

Resumida la prueba, analicemos qué dijeron los jueces. El Dr. Gallo —cuyo voto conformó la minoría— entendió que con este material probatorio no es posible considerar acreditado el hecho fundante de la demanda; es decir, no fue probado que los daños producidos hubiesen sido consecuencia de un estallido de un sifón propiedad de la demanda en ocasión de un almuerzo familiar. Las razones que brindó pueden sintetizarse de esta manera: (1) de la prueba rendida solo surge que el actor era usuario de sifones de vidrio cuya propiedad eran de la empresa accionada; (2) sin embargo, los testigos A y B reconocieron que tomaron conocimiento de la explosión por los dichos del actor; (3) el testigo C tampoco vio el hecho y que sabe del accidente porque se lo dijo el propio actor; (4) la testigo D tampoco presenció el hecho y por lo tanto nada sabe sobre su ocurrencia; (5) lo mismo ocurre con el testigo E, quien se anotició de la ocurrencia del hecho porque se lo dijo la abuela, pero nada vio en forma directa; (6) nada aporta el hecho de que el representante se haya negado a responder una posición al momento de absolver: además la posición era improcedente porque el hecho ya había sido negado en la contestación de demanda y versaba sobre un suceso en el que el absolvente o la empresa que representa no tuvo participación personal. (7) Conclusión: el hecho no fue acreditado. La mayoría, en cambio, entendió que la prueba era suficiente para considerar probado el hecho en cuestión. Para así decirlo, argumentaron lo siguiente: (1) no todo medio de prueba es directo, sino que hay medios también indirectos y éstos a su vez pueden ser históricos o críticos, según que el dato percibido por el juez revista o no carácter representativo. En ésta última categoría se incluyen las presunciones judiciales; (2) el hecho invocado en sustento de la demanda es de imposible acreditación por medios probatorios directos, porque las características del suceso así lo determinan: si la explosión se produjo en un almuerzo familiar (de suyo, íntimo), nadie más que la familia presenció el hecho. El padre no puede declarar como testigo por ser parte, tampoco 88

puede hacerlo la propia víctima, su madre, su hermano o su abuela (3) al igual que el Dr. Gallo, consideró se consideró acreditado que el actor era usuario de sifones de vidrio cuya propiedad eran de la empresa accionada; (4) por el lugar en el que se produjo el accidente (casa de familia), ninguno de los testigos iba a poder presenciar el accidente, no obstante sus testimonios arrojan importantes elementos de convicción: (4.a) Los testigos D y E coinciden en haber escuchado una fuerte explosión, en haber salido al pasillo y haber visto al actor con su hija ensangrentada en brazos y en haber visto a la abuela en el departamento barriendo restos de vidrio, (4.b.) Los testigos B y C son coincidentes en haber visto al actor en la vereda con su hija en brazos ensangrentada en dirección a una sala de auxilios médicos, donde el testigo C además realizó las primeras curaciones personalmente; (5) la posición que se negó a responder el representante de la accionada no era impertinente, sino que se refería a hechos discutidos en el proceso. Su negativa fue infundada y corresponde tenerlo por confeso; (6) todos estos elementos son indicios que permiten concluir que es veraz el relato del actor, además de que no existe en el expediente elemento probatorio alguno que deje entrever que los hechos ocurrieron de una manera distinta; (7) Conclusión: el hecho invocado por el actor ha sido acreditado.

1.b. ¿Qué diferencia media entre el voto mayoritario y la minoría? Los votos transcriptos muestran de una manera muy gráfica la complejidad y la subjetividad que subyace en la actividad de la valoración racional de la prueba. Los mismos elementos probatorios fueron premisas que llevaron a dos magistrados a decisiones diametralmente opuestas. El voto minoritario parte de otorgar valor primordial a los medios de prueba directos (aquellos que versan en forma inmediata sobre el hecho controvertido). Se descarta de esa manera —aunque sin decirlo expresamente— la posibilidad de considerar cierta una hipótesis a partir de la consideración de otros hechos —indicios— aportados por los propios testigos. Ello se trasluce con claridad en la orientación que el magistrado ha dado a su argumentación: frente a cada testimonio citado, el juez solo se encargó de resaltar —por sobre el contenido específico de cada relato— que el conocimiento del accidente fue obtenido en razón de los dichos de personas del núcleo familiar (el actor, su esposa, su abuela, etc.). Bajo esta óptica, queda claro que el magistrado descartó ex ante la posibilidad de que, más allá de no haber visto o presenciado el hecho, los testigos pudieron haber percibido con sus sentidos 89

elementos indiciarios del suceso (v.gr. una explosión, una herida, restos materiales del objeto dañado, etcétera), y que de tales elementos era posible representarse mentalmente el evento y considerarlo como una hipótesis altamente probable. La otra cara de la moneda se aprecia en el voto mayoritario. La decisión del Dr. Calosso comienza con dos reflexiones teóricas muy relevantes, cuales son destacar que no todo de medio de prueba es directo sino que también existen medios de pruebas indirectos, como son las presunciones, y que la especial naturaleza del hecho invocado en la demanda torna imposible la producción de prueba directa (puesto que era un almuerzo íntimo en una casa de familia con personas que no pueden dar su testimonio). Con ello el Dr. Calosso expone algo que hemos analizado en la introducción de este trabajo: si el magistrado parte de la premisa — expresa o tácita— de que toda prueba debe ser directa a los fines de acreditar un hecho (descartando la indirecta o indiciaria) se frustra ex ante la posibilidad de representar en juicio todo un universo de hechos o circunstancias fácticas con las que eventualmente puede fundarse un reclamo judicial (tal el caso de un accidente casero derivado de un producto defectuoso). Con esa base, el magistrado toma los mismos testimonios descartados por la minoría pero repara ahora en los indicios que de ellos surgen acreditados: la explosión, las corridas con la nena en brazos ensangrentadas, las curaciones realizadas en la sala de primeros auxilios, la abuela barriendo el vidrio, etcétera. Y más importante aún, tal como lo expusimos en nuestra propuesta, el magistrado deja expresamente sentado en su argumentación que no hay en la causa otro elemento probatorio que deje entrever que los hechos ocurrieron de un modo diferente. Es decir, que con la prueba producida no existe la posibilidad de considerar una hipótesis alternativa útil, lo cual refuerza notablemente el carácter altamente probable del relato del actor. Podemos esquematizar el razonamiento de la mayoría siguiendo las pautas expuestas en nuestro trabajo y utilizando las categorías teóricas propuestas (conflicto, datos, hipótesis explicativa, máximas de la experiencia, restricciones legales interpretativas, descarte de hipótesis alternativas y conclusión):

•

Conflicto y admisibilidad de la presunción: el actor alega —y el demandado

niega— que un sifón propiedad de la accionada explotó en su casa mientras almorzaba con su familia y le produjo lesiones a su hija. La imposibilidad o 90

alta dificultad de producir prueba directa sobre lo ocurrido es consecuencia de las características del hecho invocado, y no de la actividad procesal de la parte accionante. En este contexto, acudir al razonamiento presuncional resulta admisible. •

Datos colectados: o

Indicio 1: El actor es usuario de los sifones.

o

Indicio 2: Los sifones son de vidrio y son propiedad de la empresa demandada.

o

Indicio 3: Ese mediodía los vecinos del actor escucharon una fuerte explosión.

o

Indicio 4: Inmediatamente después de la explosión, y al salir a ver qué ocurría, los vecinos vieron al actor llevando a su hija en brazos ensangrentada.

o

Indicio 5: Al ser interrogado por los testigos sobre lo ocurrido, el actor les dijo —con su nena ensangrentada en brazos— que el sifón explotó en la mesa mientras se disponían a almorzar.

o

Indicio 6: Vecinos vieron a la abuela barrer vidrios rotos en la casa del actor mientras este último salió en busca de ayuda médica para su hija.

o

Indicio 7: Uno de los vecinos, de profesión médico, acompañó al padre y a la niña a la sala de auxilios médicos donde le otorgó las primeras curaciones.

•

Posibles aportes de las máximas de la experiencia133: 

Es usual que las explosiones de elementos de uso casero (garrafas, sifones, electrodomésticos en general) tengan como consecuencia la eyección veloz y eventualmente dañina de sus partes componentes.



El vidrio, en trozos irregulares, es un material altamente cortante. Más aun cuando impacta sobre la piel humana a gran velocidad.



La íntima relación que se percibe entre la explosión, la lesión de la niña y el relato que los padres dieron a sus vecinos instantes después del hecho permite descartar otras posibles causas de la herida (v.gr. algún otro tipo de accidente casero).

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Recuérdese aquí que las máximas de la experiencia garantizan las inferencias que vinculan a los indicios con la hipótesis y no siempre se exteriorizan en la argumentación de la sentencia. De allí que los aportes de las máximas de la experiencia que aquí incluimos son meramente ejemplificativos. Es decir, nos animamos a pensar qué elementos de la experiencia pudo haber tenido en cuenta el magistrado al analizar la prueba como finalmente lo hizo. Ello no significa que necesariamente tales premisas hayan sido efectivamente consideradas al momento de decidir, ni tampoco descartar la posibilidad de que otros elementos hayan sido tenidos en cuenta. 91



Acreditado el hecho de que el actor es usuario de los sifones de la demandada, es altamente improbable que el sifón que explotó haya sido excepcionalmente contratado a otra empresa.



Es sumamente improbable que en una situación de extremo nerviosismo como es aquella en la que súbitamente una niña sufre una profunda herida en el rostro, el padre, su madre y el resto de su entorno familiar hubieran acordado brindar a los vecinos una hipótesis falsa sobre lo ocurrido. El hecho de que la herida de la niña pueda tener un origen distinto (llegado el caso, imputable a los padres a título de dolo o culpa) supondría aceptar la hipótesis de que todo el núcleo familiar diseñó —con tiempo y predisposición— un complejo ardid para engañar a vecinos o eventuales testigos de lo ocurrido. Ésta hipótesis también se muestra como altamente improbable.



El mediodía es el momento en el que culturalmente los argentinos suelen almorzar. El almuerzo suele conllevar la concurrencia de toda la familia en la mesa —incluyendo a hijos y padres— y es la ocasión en la que suelen utilizarse los sifones de bebidas. La hipótesis de la situación narrada por el actor —explosión en el contexto de un almuerzo familiar— se aprecia como altamente probable en tanto permite explicar el resto de los indicios: que era el mediodía, que todos estaban presentes en la mesa, que se predisponían a utilizar un sifón para beber su contenido.

o

Restricciones legales interpretativas: 

El representante legal de la demandada se negó a absolver con relación a una posición vinculada a un hecho controvertido (si los sifones eran de su propiedad), lo que supone tenerlo por confeso en los términos del art. 415 del CPC.

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Hipótesis explicativa: La mejor hipótesis que explica y brinda sentido a la totalidad de los datos compilados (hechos, indicios) es aquella que sostiene que el sifón —propiedad de la demandada— explotó en la casa del actor produciendo un fuerte ruido (que se proyectó en inmuebles vecinos, llamando la atención de sus moradores y motivándolos a apersonarse en el pasillo) y desparramando vidrios por el suelo. La explosión del sifón de vidrio le generó a su hija una herida sangrante en el rostro, lo que llevó al padre a tomarla en sus brazos y dirigirse con urgencia a una sala médica acompañado por un vecino médico, todo ello mientras la abuela se quedó en el inmueble barriendo los restos de vidrio.

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Descarte de hipótesis alternativas: No hay ninguna otra hipótesis alternativa posible que explique los datos emergentes de la prueba producida como lo hace la hipótesis antes mencionada.

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Conclusión: de acuerdo a los datos con los que se cuenta, la hipótesis explicativa —coincidente con el relato expuesto por el actor en sustento de su pretensión indemnizatoria— es altamente probable. Por lo tanto, y en ausencia de otra hipótesis igual o mayormente aceptable, debe ser considerada cierta.

El voto mayoritario tiene una doble virtud. Por un lado, muestra una muy prudente evaluación de la prueba producida, extrayendo de cada uno de los testimonios los diversos hechos —aun secundarios, indiciarios— que resultaron acreditados y a los cuales les fue adecuadamente asignada una función indiciaria (lo que supuso previamente admitir que en el caso, y habida cuenta la naturaleza del hecho, era menester prestar atención a la prueba indirecta, y no buscar la convicción exclusivamente de la mano de la prueba directa). Luego, el voto demuestra una correcta lectura conjunta de los indicios, llegando a la conclusión de que la única hipótesis que permite explicar ese conjunto de fenómenos (explosión, corridas, heridas, vidrios rotos, personas barriendo, etcétera) es aquella que fuera sostenida por el accionante en sustento de su reclamo, lo que lleva a considerarla cierta e incluirla en la premisa fáctica del decisorio. Esta decisión fue además sustentada en el hecho de que no había ninguna otra hipótesis alternativa posible que pudiese explicar razonablemente los indicios que la causa ofrecía, lo que expresamente —y con acierto, a nuestro entender— el juez dejó asentado en su voto.

2. Segundo caso: las presunciones en materia alimentaria. El proceso de alimentos134 es otro ámbito en el cual la jurisprudencia ha utilizado muy a menudo las presunciones judiciales; en particular en aquellos en los que la pretensión se funda en un régimen alimentario derivado del derecho de familia (patria potestad, el matrimonio y el parentesco). 134

Como es sabido, en este tipo de procesos se reclama el cumplimiento de una obligación alimentaria que puede tener origen en: (1) el derecho de familia: matrimonio (Art. 198, 207, 217 y 231 del Código Civil), patria potestad (Art. 265, 267, 270, 271 del Código Civil.) y parentesco (Art. 367 a 376 bis del Código Civil); (2) en vínculos contractuales: la donación (Art. 1837, 1858 inc. 2 y 1862 del Código Civil) o la renta vitalicia (Art. 2070 y 2076 del Código Civil); y (3) en disposiciones testamentarias, como el caso del legado de alimentos (Art. 3790 del Código Civil). Cada régimen alimentario particular supone diferencias sustanciales y procesales, no solo en cuanto al fundamento de la obligación alimentaria, sino también en torno a los legitimados activos y pasivos, el alcance y contenido de la prestación debida, el juez competente para entender en el reclamo, las cargas que pesan sobre actor al interponer su demanda, las defensas que puede esgrimir el accionado, etcétera. 93

Un estudio detenido de la jurisprudencia bonaerense nos permite advertir un uso predominante de las presunciones judiciales en dos cuestiones en particular: (1) las necesidades que sustentan el reclamo alimentario del menor de edad fundado en el régimen de la patria potestad, y su aumento conforme el transcurso del tiempo y el desarrollo del niño y (2) la determinación de la capacidad económica del alimentante. Veamos cada caso por separado. 2.1. Las necesidades del niño. Dentro del conjunto de deberes que la ley impone a los padres titulares de la patria potestad —orientados, como dice el art. 264 del Código Civil, a la protección y formación integral de sus hijos— se incluye al deber alimentario. El art. 265 del Código Civil establece que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres, quienes tienen—ambos por igual— el derecho y la obligación de criar a sus hijos, de alimentarlos, y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. La prestación alimentaria que los padres deben a sus hijos es la más amplia de todos los regímenes alimentarios, y que conforme a lo establecido en el art. 267 del Código Civil, comprende la satisfacción de las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, asistencia y gastos de enfermedad, conforme a la condición y fortuna de los padres. A diferencia de los restantes créditos alimentarios, los deberes emergentes de la patria potestad (en el caso que aquí nos interesa: el de alimentos) no requieren del solicitante la acreditación de la necesidad. Bastará su pedido para la procedencia del reclamo, sin perjuicio de la determinación de la amplitud de la cuota, según las circunstancias de cada caso. Esta dispensa de la carga de acreditar la necesidad que motiva la pretensión alimentaria ha sido resuelta en forma prácticamente unánime por los tribunales, calificándola como una presunción. Tomemos, por ejemplo, los siguientes fallos provinciales: •

“Las necesidades de los menores se presumen por su propia condición y cuya satisfacción resulta propia de las obligaciones emanadas de la patria potestad, debe proveerse lo necesario para una asistencia material y espiritual adecuada”. (Cám.Civ.Com. de Morón, Sala II, "R., C. c/ D., M.A. s/ Alimentos" sentencia del 14-3-1996).

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•

“En cuanto a las necesidades de los menores, las mismas no deben ser acreditadas ya que se presumen por su propia condición” (Cám.Civ.Com. de Morón, Sala II, "E.A.M.G. c/ R.T.H.L. s/ Alimentos", sentencia del 9-5-1995).

•

“A diferencia de la obligación alimentaria entre parientes, el derecho alimentario del hijo menor deriva de los deberes que impone la patria potestad; no está sujeta entonces, como en el caso de los restantes parientes a la prueba de la necesidad por parte del reclamante. Basta el pedido para la procedencia del reclamo, sin perjuicio de que la cuota se establezca en relación a las posibilidades del demandado” (Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, en autos “L., F. A. c/ L., R. H. s/ Alimentos”, sentencia del 22-4-1994; idéntico sentido Cám.Civ.Com. de San Nicolás, "R. R. E. c/ G. R. R. s/ Incidente de aumento de cuota alimentaria", del 17-7-2007)

¿Qué tipo de presunciones configuran los ejemplos transcriptos? Pues bien, lo primero que debe llamar la atención es que en los fragmentos transcriptos las presunciones no funcionan como una forma de razonar y argumentar la prueba sino, antes bien, como una manera de excluir una determinada categoría de hechos de las cargas probatorias que pesan sobre el actor (el menor que reclama frente a su progenitor). Vale decir, estamos ante presunciones impropias que directamente excluyen del objeto de la prueba a un tipo particular de hechos. Recordemos aquí que las presunciones impropias, a diferencia de las propias, se dan cuando el juez extrae una consecuencia lógica de un enunciado cuya verdad es presunta en razón de su alta aceptabilidad social. Es decir, toma una consecuencia lógica de un enunciado que la jurisprudencia —en una observación crítica de la realidad— presume (presupone, considera) verdadero sin necesidad de aportar ningún tipo de justificación, desplazando la carga de la argumentación en aquella persona —o parte— que alegue que el enunciado presunto es falso en el caso analizado. Cuando los jueces presumen las necesidades de un niño que reclama una prestación alimentaria a su progenitor están presuponiendo la verdad de un enunciado general que es socialmente compartible y sobre el cual se consideran dispensados de justificar y argumentar en su favor, y que puede pensarse en estos términos: todos los niños, por su sola condición de tales, tienen necesidades que no pueden satisfacérselas en forma autónoma y que precisan de la asistencia —especialmente económica— de otro para que sean adecuadamente cubiertas. 95

El razonamiento que conforma la presunción impropia que subyace a los ejemplos jurisprudenciales transcriptos, siguiendo el modelo desarrollado en nuestro trabajo, lo podemos exponer así: • Premisa 1 (tácita, criterio general): todos los niños, por su sola condición de tales, tienen necesidades que no pueden satisfacérselas en forma autónoma y que precisan de la asistencia —especialmente económica— de otro para que sean adecuadamente cubiertas. • Premisa 2: en el caso, el actor es un niño. • Premisa 3: no hay ninguna razón para considerar que el niño no tiene necesidades de ninguna especie que necesiten de la asistencia económica de otro para su satisfacción. • Conclusión: en el caso, el niño tiene necesidades que precisan de la asistencia económica de otro para que puedan ser satisfechas. Como explicamos en nuestro trabajo, “presumir” estos enunciados —y derivar de ellos las consecuencias lógicas en el caso concreto— significa presuponer su aceptación, sin necesidad de justificación probatoria o argumentativa de ninguna especie. Presumir significa, en este contexto, que los jueces dan por cierto y por aceptado que todo niño tiene necesidades, desplazando la carga de la prueba en aquella persona que quisiere refutar o derrotar ese enunciado (v.gr. y más allá de la eficacia procesal del argumento, probando que un cierto niño, en un caso especial, no tiene ningún tipo de necesidades, tal como lo exponemos en la premisa 3). Algo similar ocurre con las mayores necesidades del menor conforme el paso del tiempo y el ingreso en las distintas etapas de su desarrollo (adolescencia, cambio de colegio, etc.). Veamos estos precedentes tomados de la jurisprudencia bonaerense: • "La mayor edad del hijo que aún continúa siendo menor hace presumir un aumento de todo orden respecto a las necesidades que deban ser atendidas". (Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala I, autos "Bravo, Oscar Guillermo y ot. s/ Divorcio vincular", del 19-2-2009; Sumario Juba B257217 • “Es admisible el pedido de aumento de la cuota alimentaria fijada a favor de los hijos menores, pues el poder adquisitivo de ese dinero se ha visto reducido en los años que han transcurrido desde su ofrecimiento y la mayor edad de los 96

hijos hace presumir mayores erogaciones” (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala II • P. A. Karen c. P., J. F. • 29/04/2008 • La Ley Online • AR/JUR/1356/2008). • “Como pauta interpretativa a la hora de decidir el incremento de la cuota alimentaria, no puede soslayarse un indicador irrefutable cual es que la menor (13 años) se sitúa en las puertas de ingreso a la adolescencia y esta circunstancia autoriza a presumir un incremento de los gastos de educación, esparcimiento, vestimenta y relación social en esa etapa peculiar de la vida”. (Cám.Civ.Com. de San Nicolás, "M.E.B. c/ G., C.F. s/ Incidente de aumento de cuota alimentaria" del 9-9-2010, Sumario Juba B858817 • “Es sabido que la mayor edad de los menores cuando se ponderan lapsos prolongados que implican muy distintas etapas de su desarrollo, necesariamente hacen presumir un aumento de los gastos. Repárese nada más en que se trata de un menor que ha de concurrir a la escuela y ello conlleva gastos antes no contemplados”. (Cám.Civ.Com. de San Isidro, Sala I, "F.de R.C. c/ R. s/ Inc. de aumento cuota alimentaria", del 24-4-1990, Sumario Juba B1700281). En estos casos —muy comunes en incidentes de aumento de cuota alimentaria— también vemos ejemplos claros de presunciones impropias. No hay aquí evaluación crítica de la prueba producida sino un razonamiento que extrae conclusiones lógicas derivadas de una premisa central cuya aceptación social es presupuesta y que procesalmente conlleva excluir a cierto tipo de hechos del objeto de la prueba (en llano: se dispensa al reclamante de acreditar el aumento de sus necesidades conforme se desarrolla y crece). En estos ejemplos, la premisa central que es presumida es aquella que dice que el crecimiento del niño y el ingreso en las distintas etapas de su desarrollo conlleva mayores necesidades cuyo costo debe ser solventado para que puedan verse efectivamente satisfechas. Recordemos que la razón por la que éste enunciado es presumido (al igual que el que versa sobre las necesidades del niño) no es jurídica sino antes bien cultural: son las personas (jueces incluidos) quienes por su experiencia de vida y por su observación crítica de la realidad han considerado que ello es cierto en la mayoría —o en todos— los casos percibidos. Y en la medida en que esa premisa es socialmente aceptada, no es necesario persuadir a nadie sobre su veracidad y puede construirse un argumento a partir de ella sin ahondar en mayores justificaciones. Es car97

ga de quien desee refutar esa premisa (y argumentar en base a ello) quien tiene la carga de brindar motivos para considerarla falsa. Así entonces, volviendo al ejemplo, partiendo de la premisa tácita antes enunciada —derivada, insistimos, de una observación crítica de la realidad y la experiencia cotidiana— es posible concluir que en un caso puntual donde se corrobora que el reclamante es un niño o adolescente y que ha pasado el tiempo desde que fue fijada la cuota inicial, no será ya necesario acreditar frente al juez que las necesidades del reclamante han aumentado. Esa mayor necesidad que funda la pretensión de aumento, diremos, es presumida y por lo tanto no es necesario acreditarla. 2.2. La dificultad de conocer la capacidad económica del alimentante. Por último, tomemos algunos ejemplos vinculados con la capacidad económica del demandado en el proceso de alimentos. •

“Para la apreciación de la capacidad económica de la alimentante puede recurrirse incluso a presunciones que permitan obtener una estimación aproximada, valorándose la prueba con amplitud de criterio, favorable a la pretensión perseguida”. (Cám.Civ.Com. de San Nicolás, "S. S. F. c/ A. A. E. s/ Alimentos", del 28-8-1997; íd. "R.J.M. c/ M.R.E s/ Fijación de cuota alimentaria" del 15-9-2009, sumario juba B854898).

•

“Con respecto al caudal del alimentante, no se requiere la producción de una prueba concluyente acerca de los ingresos del demandado, tanto menos en el supuesto de que, por trabajar aquél en forma independiente, resulte dificultoso el exacto control de su capacidad económica; de allí que, frente a la inexistencia de haberes fijos o fácilmente verificables, a los efectos de la fijación de la cuota alimentaria es admisible hacer mérito de presunciones resultantes de indicios que demuestren la situación patrimonial del alimentante, computándose la índole de sus actividades, la posesión de bienes y su nivel de vida” (Cám.1ra.Civ.Com. de La Plata, Sala Primera, "S., G. E. y otra s/ Divorcio vincular por presentación conjunta" del 31-7-1999, Sumario Juba B101236).

•

“Cabe considerar adecuada a fin de determinar, aunque fuere aproximadamente y en forma indiciaria, el caudal económico del obligado, la circunstancia de que haya solicitado autorización a la madre para viajar con los hijos menores a las repúblicas de Paraguay y Federativa del Brasil. Es dable presumir que un viaje al exterior evidencia una situación de pudiencia económica, siendo estéril argüir que realizó el mismo porque compartió los gastos con su actual pareja o que le re98

sultaba ventajosa la relación cambiaria en la fecha en que lo llevó a cabo” (Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala Primera, "S.,S.P. c/ F., C. R. s/ Alimentos-Incidente de Apelación" del 16-6-2007; Sumario Juba B256574). ¿Estamos aquí también frente a presunciones impropias? La respuesta negativa se impone. Aquí las presunciones sí funcionan de una manera completamente distinta a los ejemplos anteriores. Estamos frente a presunciones propias. En primer lugar, estas presunciones se vinculan con un hecho que sí es objeto de prueba, cual es la capacidad económica del alimentante. Ésta tiene un papel fundamental dentro del elenco de elementos que el juez tiene que justipreciar a la hora de tomar la [muy difícil] decisión de fijar una cuota alimentaria135. La utilización de las presunciones propias en este tipo de circunstancias tiene una explicación que legitima esta forma de razonar con la prueba producida: quien reclama los alimentos no siempre tiene elementos de prueba directa para justificar en forma precisa la capacidad económica del alimentante, ya porque éste no posee un trabajo formal, o bien porque intencionalmente oculta sus ingresos para que no puedan ser judicialmente cuantificados, o por cualquier otra razón. Esta dificultad probatoria, no imputable al reclamante, se soluciona acudiendo a las presunciones judiciales. Para ello, y tal como lo reflejan los fallos transcriptos, los jueces quitan su mirada del hecho a acreditar (la capacidad económica, el monto de ingreso mensual) y ponen primero su atención en los indicios que pueden llevarlos a estimar en forma aproximada ese valor. Véanse los interesantes elementos que los magistrados han considerado con valor indiciario en los ejemplos transcriptos: las actividades del alimentante, sus bienes, su nivel de vida, los viajes que realiza y las personas a quienes les satisfizo los gastos de la travesía, etcétera. Esta categoría de indicios, que dependerá en cada caso puntual cuál de ellos se ha acreditado, permiten formar hipótesis explicativas que permitan concluir —estimar, inferir— una cierta capacidad económica del alimentante que posibilite definir en forma motivada la cuota alimentaria.

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Según cuál sea el régimen alimentario que subyace al reclamo, se evaluará en forma más o menos estricta la capacidad económica del alimentante. Por caso, en reclamos alimentarios fundados en los deberes emergentes de la patria potestad, la falta de trabajo del progenitor y su escasa capacidad no obsta la procedencia del reclamo (se entiende que el accionado debe realizar su máximo esfuerzo para procurarse un ingreso económico que permita satisfacer las necesidades de su hijo), en tanto que esa misma circunstancia puede tener otra relevancia en un reclamo fundado en el deber alimentario del pariente (en el cual tal esfuerzo no le es exigible en la misma intensidad). 99

Las máximas de la experiencia jugarán un papel superlativo en estas formas de razonamiento: se parte de la premisa tácita de que una persona medianamente diligente en la administración de su patrimonio adquiere bienes suntuosos solo cuando su costo representa una porción razonablemente pequeña de sus ingresos mensuales; o que si realiza viajes de vacaciones es porque los altos gastos que suponen no afectan su sustentabilidad económica, etcétera. Es decir, el juez interpreta —de la mano de la experiencia de vida y la mirada crítica de la realidad y de las conductas humanas— que quien adquiere ciertos bienes, o mantiene cierto nivel de vida, es porque tiene una capacidad económica detrás que se lo permite (lo que en general supone un ingreso mensual o periódico proporcionalmente muy mayor al costo de cada uno de esos bienes). Es decir, la capacidad económica o el ingreso mensual que el juez presume es la hipótesis que viene a explicar los indicios que el actor pudo acreditar. O incluso dicho de otra manera, el juez presume una capacidad económica determinada en la medida en que es ella la única que permitiría explicar razonablemente los gastos, el nivel de vida y los bienes cuya existencia se acreditó en el proceso. Así, el juez considera acreditado un hecho controvertido sobre el cual no hay prueba directa (capacidad económica del alimentante demandado) a partir de la evaluación crítica de una serie de hechos particulares de naturaleza indiciaria de cuya apreciación conjunta se extrae una hipótesis explicativa aceptable y altamente probable. 3. Tercer y último caso: el daño moral “in re ipsa”. El daño moral existe cuando una persona sufre una lesión a sus intereses extrapatrimoniales, lo que generalmente se traduce en un modo de ser distinto, diferente y peor a aquél en el que se encontraba antes del acto antijurídico. La persona sufre una alteración en su estado de ánimo, en su capacidad de disfrutar, de sentir, de querer y de vivir su vida en la forma en que lo hacía antes del hecho lesivo. Por su propia naturaleza, el daño moral es sumamente difícil de acreditar en forma directa. Existe una gran controversia entre los autores sobre la temática, tanto en lo que refiere a la aplicación de las cargas probatorias, los medios de prueba a través de los cuales es posible acreditarlo, el papel de las pruebas indirectas, la distinción que cabe o no hacer según el tipo de responsabilidad de que se trate o los bienes que se invocan afectados, etcétera.

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Mientras que para algunos el daño moral debe directamente considerarse presumido cuando es acreditada la acción antijurídica, otros afirman en cambio que la prueba del daño moral depende de distinguir la fuente contractual o extracontractual de la obligación infringida, siendo en la primera de ellas carga del actor acreditar el daño, en tanto que en la aquilina es posible presumirlo. Desde otra óptica, hay quienes no distinguen la órbita de la responsabilidad —contractual o extracontractual— sino antes bien la naturaleza de los bienes afectados, siendo carga del actor acreditar el daño cuando se trata de intereses patrimoniales, y siendo posible presumirlo cuando se trata de intereses extrapatrimoniales. Finalmente, otros afirman que la carga de la prueba del daño moral, en todos los casos y en forma invariable, le corresponde al actor, aunque resultará de vital importancia la prueba indirecta (lo que no deja de ser una actividad probatoria propiamente dicha).136 Así todo, y sin perjuicio de que estos debates se han visto efectivamente reflejados en una vacilante jurisprudencia, lo cierto es que es posible advertir algún consenso con relación a la prueba del daño moral en casos especiales en los que el evento lesivo que motiva el reclamo indemnizatorio tiene características particulares y de cierta gravedad. Nos referimos puntualmente a los casos en los que los jueces afirman que el daño moral surge “in re ipsa”; o sea, supuestos en los que se desprende de los hechos mismos que han sido acreditados. En efecto, la jurisprudencia suele hablar de daños “in re ipsa” (daños que “surgen de los hechos mismos”)137 cuando ellos se infieren de los propios hechos que resultaron acreditados en el proceso; es decir, cuando el perjuicio es considerado existente —aun sin prueba directa— por el solo hecho de encontrarse acreditado un evento lesivo de cierta entidad. Esta forma de razonamiento, hemos visto en el punto 11.1, se ha utilizado asiduamente en el caso particular del daño moral. Así por ejemplo, es usual considerar que el daño moral surge “in re ipsa” cuando se trata de una madre que reclama por la muerte de un hijo, o la víctima del accidente con relación a la existencia 136

MEZA, Jorge A. – BORAGINA, Juan Carlos, "Carga de la prueba del daño moral", Publicado en La Ley DJ 21/11/2012 , 11 137 Lo que la jurisprudencia ha dado en llamar “daños in re ipsa” no debe confundirse con la doctrina del «res ipsa loquitur», regla probatoria propia de la responsabilidad civil según la cual la negligencia de un agente se infiere de un daño inexplicable del tipo que no ocurre normalmente en ausencia de culpa (Confr. CARAMELO DÍAZ, G. “Presunciones, res ipsa loquitur y cargas dinámicas”, publicado en “Materiales de derecho Procesal” –Víctor Trionfetti, ed.- Buenos Aires, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA, 2002, p. 118). 101

de una incapacidad física sobreviniente, o el paciente que sufrió daño estético generado por una desafortunada cirugía plástica, o por el niño ante la falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario del progenitor, etcétera. Algunos ejemplos jurisprudenciales de daños “in re ipsa” ilustran lo expuesto: •

«Cuando se trata de la muerte de un hijo, el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba in re ipsa- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral». (SCBA, Ac 67843, autos "Carcacia, Alicia c/ Barroso, Eugenio y otros s/ Daños y perjuicios", del 510-1999).

•

«La falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario causa un daño moral que no requiere de especial prueba, desde que se trata de un daño "in re ipsa", que surge de los hechos mismos. La falta de determinación del estado de familia perturba a la víctima en el goce de sus derechos a conocer su origen, a tener un nombre, a tener un padre, no ser hijo de un desconocido». (Cám.2da.Civ.Com. de La Plata, Sala III, "H., S. M. c/ C., J. s/ Daños y Perjuicios", del 15-5-2012).

•

«El daño moral surge in re ipsa de las propias circunstancias de haber protagonizado un accidente; sufrir lesiones en el mismo, que dejaron secuelas incapacitantes físicas y estéticas de carácter permanente, sumiendo a la víctima en un estado emocional y espiritual que lo afecta en sus valores precípuos: la libertad, la seguridad, la autoestima, etc. (Cám.Civ.Com. de Morón, Sala II, "Boga Ochoa, José c/ Vazquez García, Jesús José s/ Daños y perjuicios" del 15-7-1996).

Ahora bien, ¿qué significa afirmar que un daño “surge in re ipsa”? ¿Hay allí alguna forma de presunción?. Tal como afirmamos en nuestro trabajo, los denominados daños in re ipsa son presunciones impropias que exceptúan al reclamante de acreditar el hecho en el cual 102

funda su pretensión. Insistimos: no es una forma de evaluar la prueba producida en el expediente, sino un criterio de exclusión de un hecho del objeto de prueba y que sirve para dispensar al reclamante de acreditar el presupuesto fáctico central en el cual funda esa parcela de su reclamo indemnizatorio. Es decir, el juez presume — infiere— el daño por la sola existencia del hecho lesivo, sin que sea necesario producir prueba sobre su efectiva existencia. No se trata de una presunción propia porque el daño moral no explica la existencia del evento lesivo, ni tampoco éste hace las veces de indicio que permite inferir aquél. Por el contrario, y como ocurre en toda presunción impropia, el juez parte de un enunciado presunto (cuya verdad es presupuesta por su aceptación socialmente generalizada) y extrae de él en el caso concreto una consecuencia fáctica determinada: un enunciado que contiene el hecho controvertido. Podemos decir que la premisa tácita de la que se extrae esa consecuencia lógica en los casos de daños “in re ipsa” (incluido el moral) es aquella que enuncia que «toda persona, en las condiciones o circunstancias vividas por el agente en el caso concreto, sufre un daño (en nuestro caso, moral).» En el caso de la muerte del hijo el enunciado o criterio general será aquel que dice que “si una madre pierde a un hijo, sufre un daño moral” (ver supra, punto 11.1); y en los restantes casos será “si una persona sufre un daño estético derivado de una cirugía plástica mal realizada, sufre daño moral”, o “ si una persona sufre una incapacidad física sobreviniente como consecuencia de un accidente, sufre daño moral”, etcétera. A partir de esa premisa que versa sobre la generalidad de los casos, se extrae por vía de un simple entimema la consecuencia lógica que deriva en considerar acreditado el daño en el caso concreto. Esquemáticamente, la presunción impropia que subyace al daño moral considerado “in re ipsa” puede presentarse como un argumento que tiene la siguiente estructura: •

Premisa 1 (tácita; criterio general): Si una persona se ve expuesta a una circunstancia del tipo X, sufre un daño moral.

• Premisa 2 (circunstancia lesiva, caso puntual): en el caso, la reclamante se vio expuesta a una circunstancia del tipo X. • Premisa 3: (negación de la excepción): no hay razones para considerar que en el caso la reclamante se vio expuesta a una circunstancia del tipo X y no sufrió un daño moral. • Conclusión: la reclamante sufrió un daño moral. 103

Tomando el ejemplo del daño estético: • Premisa 1 (tácita; criterio general): Si una persona sufre un daño estético derivado de una cirugía plástica mal realizada, sufre daño moral • Premisa 2 (circunstancia lesiva, caso puntual): en el caso, la reclamante sufrió un daño estético derivado de una cirugía plástica mal realizada. • Premisa 3 (negación de la excepción): en el caso, no hay razones para considerar que el reclamante sufrió un daño estético derivado de una cirugía plástica mal realizada y no sufrió daño moral. • Conclusión: la reclamante sufrió un daño moral. El carácter deductivo de la inferencia transcripta no garantiza su verdad ni lo transforma automáticamente en un buen argumento, o un argumento sólido. Advertirá el lector que el sustento del razonamiento que da vida a estas presunciones depende, en última instancia, del carácter más o menos aceptable del criterio o premisa general que sea utilizado y cuya veracidad se presume o presupone. Es decir, de las premisas iniciales expuestas en los esquemas transcriptos. En este contexto, decir que un daño moral “surge de los propios hechos” o “in re ipsa” significa que el magistrado parte de considerar —en el sentido de que presume como cierto— que cualquier persona, en la misma circunstancia vivida por el actor, sufriría normalmente un daño moral y que no es razonable aceptar que en ese caso puntual, y acreditadas esas circunstancias, el actor no padeció semejante perjuicio (este último punto lo hemos esquematizado como premisa 3, que niega la existencia de la excepción a la regla). La aceptación generalizada que deben tener las premisas o criterios generales que subyacen a este tipo de razonamientos (la premisa presunta, cuya verdad se presupone) explica las tres consecuencias procesales derivadas de las presunciones impropias: (a) se dispensa al actor de la carga de acreditar un daño; (b) se dispensa al juez de explicar por qué debe considerarse existente el daño moral que motiva la indemnización pretendida y (c) se hace cargar al demandado las consecuencias procesales de no presentar razones para considerar que el caso era una excepción a la regla o criterio que motiva la presunción. 104

La importancia de la premisa o criterio general permite explicar además las distintas visiones jurisprudenciales en torno a considerar qué categoría de hechos permiten inferir daños morales, discusión que se presenta con mucha frecuencia en los tribunales. Vale decir, si existen opiniones encontradas entre magistrados sobre si en un caso es posible hablar de daño moral “in re ipsa”, ello se deberá muy probablemente a una divergente opinión sobre el carácter aceptable de la premisa general. Si bien en el caso de la muerte del hijo ello pareciera improbable (puesto que esa premisa parece difícil de refutar), es posible que un juez diga a su colega “yo no estoy tan seguro de que en todos los casos en los que no hubo reconocimiento voluntario del progenitor, el hijo sufre daño moral” o que un magistrado afirme que “no creo que toda persona que es ilegítimamente cesanteada por el municipio sufre un daño moral”. Este tipo de debates puede verse usualmente en la sentencias de la Suprema Corte bonaerense. A modo de ejemplo, es interesante contrastar las opiniones volcadas por los Ministros Kogan y de Lázarri en el caso "D.L.,O.N. c/ M.d.V.G. s/ Demanda contencioso administrativa" (SCBA, 59999, del 21-12-2011) en el cual se discutía el daño moral sufrido por un médico de un hospital público que fue cesanteado por un acto administrativo declarado nulo: El Dr. de Lázzari, siguiendo la doctrina tradicional de la Suprema Corte, afirmó que: •

"Cabe presumir la existencia del daño moral y, por ende, su procedencia en los casos en que se ha llegado a la conclusión de que el accionante ha sido dado de baja ilegítimamente, pues en tales supuestos no cabe duda acerca de que la separación provoca en el damnificado intranquilidad y sufrimientos. Tal circunstancia ha de tenerse por demostrada por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- y es al responsable de ésta a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral."

En cambio, en ese mismo fallo la Dra. Kogan, adhiriendo al criterio del Dr. Soria, votó lo siguiente: • «Si bien la obligación de resarcir en modo integral el perjuicio causado (v. gr. por un acto administrativo nulo) comprende -in abstracto o en potenciala indemnización del daño moral, ello no implica erigir la dispensa probatoria en regla aplicable a todos los casos en que se reclaman perjuicios derivados de actos ilícitos. Así, ante una resolución administrativa ilegítima 105

por arbitraria o irrazonable, el hecho de no partir de la presunción de daño moral significa que el perjuicio a esa esfera personal del agente no ha de reputarse como un efecto necesario de la puesta en práctica del acto referido. (...) Es decir que no siempre ha de tenerse por configurado res ipsa loquitur el agravio moral . Es posible que, en razón de las especificidades de cada litis a tal resultado se arribe merced al uso correcto de la presunción hominis. Pero, en general, la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación que del perjuicio formule el reclamante como de la prueba que lo corrobore, sumado a ello la prudente valoración judicial fundada en las particulares circunstancias de la controversia y en la sana crítica. Es que, más allá de la innegable dinamicidad con que en el proceso se distribuyen las cargas probatorias, estimo subsistente el criterio orientador que exige la prueba del daño -en el que se comprende al daño moral, dado su carácter resarcitorio y no punitivo- a quien lo alega.»

En suma, el daño moral “in re ipsa” es un típico caso de presunción impropia que supone la aplicación práctica de una premisa o criterio general cuya veracidad es presupuesta (por su alta aceptabilidad social) y a partir de la cual se extrae una consecuencia lógica de relevancia en el caso concreto. No es un daño que “surge de los hechos”, sino que es un perjuicio que los jueces consideran existente en razón de que estiman que cualquier persona, en las circunstancias vividas por el actor, sufriría normalmente un daño moral y el demandado no ha logrado aportar razones que permitan acreditar que el caso analizado es una excepción a la regla. Los denominados daños «in re ipsa», son presunciones impropias que descansan exclusivamente en el carácter más o menos compartible de la premisa central a partir de la cual se construyen, dispensando no solo al actor de acreditar el suceso, sino también al juez de brindar motivos para justificar o legitimar su inferencia. El quid de este tipo de presunciones, insistimos, está en la aceptabilidad de la premisa central a partir de la cual se construye la inferencia. *

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