Presentación del libro de Sergio Raúl Castaño \"El poder constituyente entre mito y realidad\"

Presentación del libro de Sergio Raúl Castaño, El poder constituyente entre mito y realidad* El caso del autor del opúsculo del cual nos ocuparemos hoy es peculiar. De manera notable —y a pesar de ser filósofo— Sergio Castaño ha desarrollado una labor fecunda en materia constitucional, valiéndose incluso para sus investigaciones de sentencias de tribunales locales —como la Corte Suprema de Justicia de la Nación— e internacionales —como la Corte Internacional de Justicia—. Es que el profesor de Bariloche no ha incurrido en el defecto de mirarnos a los juristas con aires sobradores, desde una “superioridad epistemológica”, despreciando los desarrollos teóricos de los que tenemos la dicha o el infortunio de ser abogados. En toda su obra, y a pesar de haber leído a muchos de los más importantes filósofos de la política, Castaño ha mantenido un diálogo con los juristas y un contacto con la experiencia jurídicoconstitucional que, lejos de quitarle “altura” a esa obra, la ha enriquecido. De hecho, ha tenido la suerte de frecuentar a grandes maestros que han sido abogados, y gracias a la formación recibida, y a un trabajo intelectual posterior que supo valerse de esa formación, se ha convertido en un auténtico científico de la Política y de la Teoría constitucional, áreas que viene cultivando desde hace ya muchos años como Investigador del CONICET, Profesor Titular en la Universidad FASTA (San Carlos de Bariloche), ex Profesor de Teoría del Estado en la Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA) y docente invitado en diversos países del Viejo Continente. Graduado como Profesor y Licenciado en Filosofía por la UBA, es Doctor por esta última Universidad en el área de Derecho Político y Doctor en Filosofía por la Universidad Abat Oliba. Es autor de varios libros, entre los cuales cabe destacar La racionalidad de la ley, Orden político y globalización, Defensa de la política, El Estado como realidad permanente, Principios políticos para una teoría de la constitución, La interpretación del poder en Vitoria y Suárez, Lecturas críticas sobre el poder político y editor —junto al prestigioso administrativista chileno Eduardo Soto Kloss— del monumental compendio El derecho natural en la realidad social y jurídica. Además de ello, también tiene un blog personal (http://sergiorcastano.blogspot.com/) en el cual publica fragmentos de sus libros, artículos, trabajos breves inéditos, y demás aportes y anuncia la próxima publicación de un libro sobre el tema de la legitimidad en el llamado Estado constitucional. En esta oportunidad, Castaño nos ofrece una obra que contiene el fruto de sus investigaciones sobre el poder constituyente, la naturaleza del poder político y el concepto de constitución, en un aporte a aquello que —impropiamente— quizás podríamos llamar “parte general” del Derecho constitucional, muchas veces tratada demasiado velozmente en los textos de la materia. La importancia de este libro radica en que el poder constituyente es una cuestión focal para el constitucionalismo y la Teoría constitucional contemporánea y en que la era del neoconstitucionalismo impone — quizás más que nunca— la necesidad de efectuar una revisión crítica de los presupuestos doctrinales, axiológicos, e incluso ideológicos del Derecho constitucional y la Teoría Política. *Buenos Aires, Instituto de Filosofía del Derecho y Ciencias Afines, Universidad Católica de Cuyo – Sede San Luis, 2012, 112 páginas. La presentación fue realizada el 3 de julio de 2013 en el marco de las actividades del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”. Posteriormente fue publicada en la revista Ius Publicum Nº 31/2013, Santiago de Chile, pp. 295-302.

¿Acaso es el poder constituyente una facultad que permite a una determinada asamblea crear ex nihilo una constitución para un pueblo que desea organizarse políticamente? ¿Es válida la distinción canónica entre poder constituyente y poder constituido? Estas son algunas de las cuestiones que el libro que resumiremos nos ayudará a pensar. El opúsculo comienza con un prólogo del profesor Orlando J. Gallo —titular ordinario de Derecho Constitucional y Director del Centro de Derecho Constitucional y de la carrera de Especialización en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica Argentina— y un segundo y relativamente extenso prólogo del prestigioso jurista italiano Pietro Giuseppe Grasso. Posteriormente, y después de una breve introducción del autor, se desarrollan los capítulos que conforman la obra. El primero de ellos tiene como título “La naturaleza del poder político”. Castaño explica que trata este tema porque “[l]a locución poder constituyente significa una forma o modo del poder político, dado que su término especificante se refiere a una propiedad del orden político (a saber, la constitución). De allí que toda posible inteligencia del concepto del poder constituyente implique necesariamente una aproximación a la esencia del poder político” (pág. 21).

Durante este capítulo inicial, el autor desarrolla una serie de tesis, respecto de cada una de las cuales usa el mismo método: en el examen dialéctico de estas cuestiones planteadas se exponen muy brevemente las posturas de prestigiosos pensadores — contemporáneos o no tanto—, y luego las de al menos un exponente distinto del aristotelismo, para terminar con sus propias consideraciones críticas. Primera tesis: “La autoridad política consiste en una función (racional) directiva”. Aquí Castaño niega la reducción del poder político a “coacción organizada al servicio de los fines particulares” (pág. 23) que hace el individualismo y afirma la dirección (racional) como función primordial del poder político. Segunda tesis: “La potestad política supone ontológicamente la realidad de la comunidad política —y, asimismo, se halla investida de supremacía normativa en el ámbito de la comunidad sobre todo otro poder mundanal”. En este punto el autor afirma lo que ha llamado la “secuencia ontológica del orden político-jurídico”: porque hay un fin común político hay comunidad política, porque existe ésta, hay necesidad de una autoridad política (y de su jurisdictio). Tercera tesis: “La potestad política es intrínsecamente (por esencia) bipolar”. Castaño destaca las particularidades de la relación mando – obediencia, refutando la mítica idea de la identificación entre quienes mandan y quienes obedecen, y señalando —entre otras cosas— que “se da una unidad compleja pero orgánica en la relación de mando y obediencia, que invalida la posibilidad de explicar la existencia de tal relación si se desestima el concurso necesario del acuerdo voluntario por parte del subordinado” (pág. 33). Cuarta tesis: “La potestad política recae sobre titulares particulares que la ejercen”. El autor muestra la gran aporía del constitucionalismo respecto de la titularidad del poder, ya que según él, si el ciudadano no puede ni debe ejercer la potestad política es porque este poder “no tiene como sujeto al supuesto titular” (pág. 38), de modo tal que los titulares de la mentada potestad política serían en realidad “solo quienes ejercen el poder político”.

Quinta tesis: “La potestad política constituye una propiedad (en el primer analogado del término “propiedad”) de la comunidad política, es decir, dada una comunidad política, la existencia de la potestad es necesaria e inderogable (indefectible)”. Castaño rechaza la posibilidad de eliminar las relaciones de subordinación en la vida política, afirmando tanto el derecho de autogobierno de los Estados como la necesidad de la potestad política como una propiedad de la pólis. Sexta tesis: “La potestad política no puede ser ejercida sin el concurso de quienes obedecen, el cual concurre asimismo en la determinación de los títulos de quienes mandan”. El autor sostiene que existe “la necesidad de algún grado de anuencia voluntaria para la vigencia de las relaciones de mando y obediencia” (pág. 45), culminando el tratamiento de esta tesis con el estudio del problema del consenso, tanto en su relación con la legitimidad de origen de las autoridades como en su papel en cuanto pretendida causa eficiente del orden constitucional. Las precisiones del filósofo argentino clarifican el papel del pueblo en asuntos constitucionales fundamentales como la designación de las autoridades políticas. Entramos al capítulo II (La naturaleza de la constitución). Habiendo ya estudiado el sentido de la palabra “poder”, el profesor Castaño se dedica al estudio de la palabra “constitución”. La elección del tema de este segundo capítulo se entiende perfectamente justificada, ya que si se está tratando el poder constituyente es menester dilucidar qué se entiende por constitución. En la primera aproximación por la definición nominal, el investigador del CONICET acude a los orígenes y al uso histórico de la palabra en cuestión, haciendo uso de la tipología de García Pelayo en su Derecho constitucional comparado, concluyendo con una síntesis crítica. Posteriormente, en la búsqueda de la definición real, Castaño examina a la constitución entendida como: Orden político, afirmando que se trata de “la acepción que más se aproxima a un sentido plenario de constitución comunitaria” (pág. 65). 1)

2) Composición nacional, racial y religiosa. En este punto, el autor explica que “[s]i entre sus sentidos principales “constitución” mienta las cualidades de una cosa que la constituyen como es, entonces puede decirse que el conjunto de elementos nacionales y religiosos reviste un carácter constitutivo de primer orden” (pág. 65). El filósofo de la Política trae los ejemplos de Suiza, Israel, Hispanoamérica, los Estados Unidos y de Inglaterra, respecto de la influencia constitucional de los factores nacionales, raciales y religiosos.

Tradición política. El autor refiere a la tradición política como factor de importancia para explicar “la cristalización de la voluntad o consenso integrativo” que determina tanto la existencia de la sociedad política como su “concreto modo de la convivencia” (pág. 67). 3)

4) Orden de distribución territorial del poder (formas de Estado). Castaño precisa que respecto de la mayor o menor centralización política “el dato territorial no es determinante”, y entre otras consideraciones pasa a sostener que “la realidad constitucional posee lo que podría denominarse “estratos indisponibles” para el legislador constituyente, y que “los preceptos del derecho natural conforman – axiológicamente– el núcleo rígido de la constitución de la comunidad política”. Además afirma que “existen dimensiones históricas, que adquieren normatividad bajo la forma de derecho positivo, a las cuales es lícito también llamar indisponibles…” (págs. 70-71).

Dentro de éstas ubica “el contenido de la tradición política fundamental”, y a su vez coloca allí al plano de las “formas de Estado”. Acerca de estas dimensiones indisponibles, cabría preguntarse si el autor está asumiendo la doctrina de las “cláusulas pétreas” de Bidart Campos1, impresión que nos ha dejado la lectura de esta parte del opúsculo. Otra interesante afirmación de Castaño en este apartado es la siguiente: “el concreto e inveterado modo de la integración de regiones y grupos nacionales dentro de la comunidad política representa no pocas veces el eje arquitectónico del derecho constitucional consuetudinario, en el cual eje, por su parte, radica el fundamento de la legitimidad de origen de los ordenamientos constitucionales originados en decisiones políticas circunstanciales” (pág. 71), poniendo como ejemplo el caso de Alemania, que –salvo durante el período nacionalsocialista– mantuvo el federalismo. Orden de la subordinación (formas de gobierno). En este punto, el autor explica, entre otras cosas que, “también en la cuestión de las “formas de gobierno”, hay un elemento atribuible al singular talante histórico de cada comunidad que subyace a la posibilidad de cristalización jurídica de las relaciones de mando, y que resulta determinante para la vigencia de éstas”. Castaño sostiene que “la viabilidad misma de la estructura de la subordinación política puede verse comprometida en la medida en que se desconozca la peculiar y constitutiva idiosincrasia de la sociedad” (pág. 73). Y pone como ejemplo de esto el contraste entre la vigencia del Código Civil actual de la República Argentina, que ha superado a la de la Constitución Nacional. 5)

La presencia y acción de los factores de poder social. El autor menciona la concepción de Lasalle, para quien la constitución consiste “en las fuerzas fácticamente efectivas, que determinan toda ley y disposición jurídica a no poder ser, en esencia, diferente de cómo en realidad son” (pág. 74). 6)

7) La dinámica política en sus principios culturales e ideológicos. El investigador del CONICET se refiere a las “dinámicas culturales, filosóficas, ideológicas, que progresivamente van dirigiendo en un determinado sentido la vida política y jurídica, aunque permanezcan inalterados la constitución jurídica formal, el régimen, las formas de Estado y de gobierno” (pág. 75), poniendo como ejemplo el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo. 8) El “sistema político” en relación a los partidos. En este apartado, el Doctor en Derecho Político alude a “una parte de la estructura política del Estado (...) que se refiere, en particular en nuestros días, al sistema de fuerzas políticas organizadas que buscan y ejercen el poder” (pág. 77).

La constitución jurídica —a la cual divide en constitución jurídica total (la que solemos denominar “real” o “material”) y jurídico-formal—. Esta última establece –según el autor– en primer lugar de “un sistema de garantías de la libertad burguesa”, en segundo lugar, “distinción de los poderes y de sus funciones de legislación, administración y justicia, que se convierte en garantía contra el abuso del poder del Estado”, y en tercer lugar, “la necesidad de que se halle escrita”. En efecto, estos tres parecen ser los pilares más visibles del llamado “constitucionalismo clásico” o “constitucionalismo” sin más. 9)

Seguidamente, y luego de esta exploración, Castaño refiere a un “sentido plenario de constitución” que se identifica con “la complexión u orden total de la 10)

1 Germán Bidart Campos trata esta cuestión en numerosos trabajos. En relación con este punto resulta particularmente interesante su nota “Constitución, tradición e historia” (Universitas, Año 2 – N° 5, Buenos Aires, Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”, Junio de 1968, págs. 46-52).

comunidad política”, asumiendo así las diversas acepciones de la palabra anteriormente expuestas. Afirma el investigador del CONICET: “La constitución de la comunidad política, en su dimensión más concreta (en el sentido de “total”), consistente en un todo potestativo, compuesto por partes potenciales. Cada una de ellas participa análogamente de la noción, y realiza en un cierto sentido, con mayor o menor plenitud, el papel de elemento estructurante de la comunidad. Pero sólo el todo puede llamarse “constitución” en sentido plenario” (pág. 80).

El tercer capítulo se llama “El poder constituyente como función del poder político. Algunas conclusiones”. Allí Castaño sostiene que no puede identificarse al poder constituyente con la adhesión ciudadana, a la vez que estudia la relación de un supuesto poder constituyente con los sentidos de “constitución” estudiados en el capítulo precedente. Para finalizar, el autor asevera que “[a]unque se aceptaran las categorías constitucionalistas de “poder constituyente” y “poder constituido”, sólo resultaría lícito entenderlas como una dualidad de funciones en el seno del mismo poder político (correspondiente al ejercicio de las funciones constituyente y constituida), mas no como una distinción real entre dos poderes político-jurídicos” (pág. 84).

Castaño también concluye negando fundamento real al principio del poder constituyente en sentido amplio, si bien lo admite “entendido como una de las funciones de la potestad política” (pág. 87). Como cierre del libro el autor reproduce oportunamente su valioso trabajo “A propósito de un libro de Bidart Campos: el “mito” de la soberanía del pueblo”, que remite al lector a un lúcido si bien relativamente breve ensayo del maestro Germán Bidart Campos, El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de representación (Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960), respecto del cual este libro comparte el estudio crítico de ciertos pseudo-principios del constitucionalismo. Al comenzar esta exposición he mencionado al neoconstitucionalismo, respecto del cual Castaño no ha dejado de efectuar una severa crítica al escribir: “...son principios, pre, supra y extrajurídicos los que crean y reforman las normas; o incluso, sin necesidad de derogación o reforma alguna, los que pueden llegar a interpretarlas de modos sorprendentemente contrarios. Tales principios legislan y hasta constituyen, social, política y jurídicamente” (pág. 75).

Y seguidamente: “Hoy estos principios culturales de directa atingencia en la interpretación de las normas se denominan “valores”. Ellos -que aparecen a menudo impregnados por ideologías relativistas y abstractamente igualitaristas- adquieren carta de ciudadanía jurídico-positiva en no pequeña medida a través de las lecturas que de la constitución y las leyes hacen los Tribunales Constitucionales y las Cortes Supremas de Justicia. En efecto, tales instancias jurisdiccionales deciden a veces lo justo y lo injusto en materias gravísimas a partir de los valores que se pretenden ínsitos en la constitución (como, por ejemplo, el valor del “pluralismo” entendido en clave agnóstico-nominalista). Con tan cuestionable fundamento axionormativo, los tribunales supremos, lejos de conjurar el peligro del legalismo positivista -sindicado por Schmitt como tiranía de la voluntad general (bajo la forma de una mayoría circunstancial)–, no hacen sino extremarlo hasta el límite mismo de lo irracional. En efecto, si el cambio de paradigma del Estado de derecho actual implica abandonar el normativismo, no por eso deja de disolverse el fundamento

de validez axiológico en las vigencias epocales: se trata de un nuevo “derecho natural”, resuelto en la cultura dominante” (págs. 75-76).

Muchos han planteado al neoconstitucionalismo y al Estado Constitucional de Derecho como un movimiento y una realidad, respectivamente, superadoras del llamado “constitucionalismo clásico”, de factura racionalista y normativista. Ciertamente, el neoconstitucionalismo responde al agotamiento del viejo modelo, realidad ineludible, pero no es la única respuesta posible. Hay otra respuesta, y es la vuelta a una concepción constitucional de base platónico-aristotélica. Es este el camino que se encuentra recorriendo el Dr. Castaño desde hace muchos años y que nos invita a recorrer junto con él. Se trata de la búsqueda de soluciones a los problemas constitucionales contemporáneos buceando en el marco de una rica tradición jurídicopolítica que lamentablemente ha sido dejada de lado –al menos parcialmente– por el constitucionalismo, y que ante la notoria crisis de éste, debemos rescatar. En numerosas oportunidades los lectores nos cruzamos con libros extensos pero poco profundos. En este caso, la impresión es exactamente la inversa. Por ello, no es posible dejar de celebrar este nuevo aporte de Sergio Castaño a la Teoría constitucional —y al diálogo académico que debe nutrir a ésta— desde una perspectiva jurídicopolítica clásica. Carlos Gabriel Arnossi