PREFERENCIA APARENTE COMO SUPUESTO DE DISCRIMINACIÓN A PERSONAS DISCAPACITADAS Y VIOLACIÓN AL DEBER DE INFORMACIÓN, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 223-Abril, 2017, p. 224 y ss.

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Jurisprudencia Registral y Mercantil

CINE QUE IMPIDE A DISCAPACITADO IR A SU BUTACA Y LO HACE VER LA PELÍCULA INCÓMODO AFECTA EL DERECHO A LA IGUALDAD CRÍTERIO DEL TRIBUNAL

Si bien la Ley General de la Persona con Discapacidad y la Norma A.120 –al referirse a las edificaciones con fines recreativos y deportivos– no obligaban expresamente a Cineplex a colocar una rampa para personas con discapacidad al interior de su establecimiento; lo cierto es que de una interpretación sistemática y teleológica de dichas normas se desprende que la obligación del proveedor no se agotaba con implementar espacios –en sus locales– para personas que acudían en sillas de ruedas, sino que implicaba también garantizar que tales espacios le permitirían a ese tipo de consumidores acceder, en iguales condiciones a las del público en general, al servicio ofrecido.

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BASE LEGAL

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: arts. 2 y 5. Constitución Política: art. 2 num. 2. Código de Protección y Defensa del Consumidor: arts. 1 num. 1 lit. b), 18, 19, 41 num. 2 lit. b), 104, 110, 112, 114 y 119. Ley General de la Persona con Discapacidad: arts. 2, 15 y 17 num. 1.

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legal y, por ende, no puede ser calificada como razonable” (Res. Nº 854-2014/SPC-INDECOPI, del 13/03/2014).

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PALABRAS CLAVE

Deber de idoneidad / Derecho al trato preferente / Deber de información / Personas con discapacidad / Exhibición de películas / Medida correctiva / Graduación de la sanción

FALLO DE REFERENCIA

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala especializada en protección al Consumidor RESOLUCIÓN Nº 3167-2016/SPC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 131-2015/CPC-INDECOPI-PIU

Procedencia : Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura Denunciante : Óscar Richard Calderón Chiroque Denunciado : Cineplex S.A.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA / Nº 223 / ABRIL 2017 / ISSN: 1812-9587

REGISTRAL

“Si bien resulta razonable que el proveedor adopte medidas de accesibilidad para los pasajeros con discapacidad –es más, ello resultaría acorde a lo establecido en la normatividad nacional y supranacional– la norma es clara al establecer que los explotadores aéreos únicamente podrán exigir que la persona con discapacidad viaje con un acompañante, cuando fuera evidente que dicha persona no es autosuficiente o cuente con un certificado médico que contenga la recomendación de que fuera acompañado por otra persona, de allí que la política implementada de Peruvian y analizada en el presente procedimiento, carece de sustento

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Materias : Deber de idoneidad

SANCIÓN:

Derecho al trato preferente

- 20 UIT: Por infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, respecto a la falta de idoneidad y vulneración del derecho al trato preferente; y,

Deber de información Actividad : Actividades de exhibición de películas cinematográficas y cintas de video SUMILLA

Se revoca la resolución venida en grado, en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta contra Cineplex S.A., por presunta infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor; y, reformándola, se declara fundada la misma, al haberse acreditado que el denunciado impidió al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. Asimismo, se confirma la resolución venida en grado, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta contra Cineplex S.A., por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas y, en concreto, que no podría desplazarse, por su propios medios, hacia el lugar en donde se encontraban dichas butacas en tanto la sala N° 4 no contaba con una rampa de acceso para ello, y que la zona habilitada para personas con discapacidad se encontraba delante de la primera fila de butacas.

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- 10 UIT: Por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 del Código, respecto a la falta de información sobre las condiciones de acceso a su establecimiento. Lima, 29 de agosto de 2016 I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito del 3 de julio de 2015, el señor Óscar Richard Calderón Chiroque (en adelante, el señor Calderón) denunció a Cineplex S.A.1 (en adelante, Cineplex), ante la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura (en adelante, la Comisión), por presunta infracción de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), manifestando que: i) El día 2 de julio de 2015, a las 20:59 horas, acudió, acompañado de dos (2) amigas, al establecimiento de Cineplex (denominado Cineplanet)2, adquiriendo tres (3) tickets para ingresar a la sala N° 4 del mencionado local (butacas H17, H18 y H19); ii) Al ingresar a la mencionada sala, advirtió que no existía ningún tipo de rampa que lo condujera hacia su asiento, toda vez que era una persona con discapacidad que se desplazaba con ayuda de una silla de ruedas;

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iii) Ante el reclamo efectuado, dos (2) dependientes de Cineplex se acercaron y le ofrecieron cargarlo hasta el lugar en donde se encontraba su butaca; sin embargo, se negó a ello; iv) No se retiró del establecimiento del denunciado y, por el contrario, vio la película proyectada por Cineplex desde la parte baja de la sala N° 4 (aproximadamente a un metro y medio de la pantalla), sintiéndose incómodo; y, v) Posteriormente, se acercó otro dependiente de Cineplex (quien indicó ser el administrador del local) y le manifestó que la situación descrita se había ocasionado en tanto la persona que le vendió los tickets de entrada no cumplió con informarle cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas H17, H18 y H19 de la sala N° 4 del establecimiento del denunciado. 2. Mediante Resolución 1 del 20 de julio de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia interpuesta por el señor Calderón, imputándole a Cineplex, a título de cargo, lo siguiente:

“PRIMERO: Admitir a trámite la denuncia de fecha 3 de julio de 2015 presentada por el señor Óscar Richard Calderón Chiroque contra Cineplex S.A. (…), en tanto: i) El hecho que Cineplex no cuente con rampas de acceso para personas con discapacidad en el interior de sus salas,

Identificado con RUC Nº 20429683581 y con domicilio fiscal en av. Paseo de la República 144, interior 1044, distrito, provincia y departamento de Lima. Información obtenida del enlace: . Ubicado en jr. Huancavelica 537, interior P-2, 2° piso, Centro Comercial Plaza del Sol, distrito, provincia y departamento de Piura.

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(debidamente señalizado) para ubicar a las personas que asistían en sillas de ruedas; (b) brindaba facilidades a sus clientes con discapacidad a fin de poder asistirlos, toda vez que era técnicamente inviable que pudiera construir rampas de acceso hasta la última gradería de sus salas, dada la inclinación de las mismas;

que permita el traslado y ubicación a sus respectivas butacas; podría constituir (…) un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 18, 19 y 41 numeral 2 literal b) del Código; ii) El hecho que Cineplex haya vendido al señor Calderón el ticket de entrada para la proyección de la película (…) el día 2 de julio de 2015 en las butacas H17, H18 y H19, sin haberle informado previamente las condiciones de acceso a las citadas butacas; podría constituir (…) un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 1 numeral 1.1 literal b), 18 y 19 del Código”.

iv) Implementó medidas que garantizaban el acceso de las personas que merecían un trato preferente a su establecimiento, cumpliendo con el objetivo buscado por la norma;

3. El 3 de setiembre de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó una diligencia de inspección en el establecimiento de Cineplex en donde habrían ocurrido los hechos denunciados por el señor Calderón, constatando que la sala N° 4 del local del denunciado sí contaba con una zona habilitada para que las personas que acudían con sillas de ruedas pudieran ubicarse y ver la proyección de la película.

vi) El denunciante no aportó medio probatorio alguno que evidencie que Cineplex haya incumplido con informarle las condiciones de acceso a sus butacas H17, H18 y H19;

4. En sus descargos, Cineplex manifestó lo siguiente: i) El día 2 de julio de 2015, el señor Calderón acudió al establecimiento de Cineplex, ubicado en el Centro Comercial “Plaza del Sol”; ii) En el momento en el que el señor Calderón adquirió sus entradas, personal de su representada le informó cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas que escogió; iii) Se debía tener en cuenta que Cineplex: (a) contaba con salas en las que se habilitó un espacio

v) Le ofreció ayuda al señor Calderón a fin de que llegara hasta su butaca elegida y disfrutara una excelente experiencia en sus instalaciones; sin embargo, el denunciante no aceptó tal ofrecimiento;

vii) De la revisión del video ofrecido como medio probatorio, se advertía que su personal cumplió con informarle al señor Calderón cuáles eran las condiciones de las butacas que había adquirido; y, viii) La señora María Guadalupe Briceño Labán (en adelante, la señora Briceño) –dependiente de Cineplex– manifestó durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015 que, al momento de venderle las entradas al denunciante, le informó que la sala de cine contaba con un espacio para

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El Tribunal del Indecopi dice: Se ha reconocido que el derecho a la igualdad, en su faz material, también implica la exigencia de ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se encuentra en una situación igual a la de los demás.

ubicar a las personas que acudían en sillas de ruedas. 5. Mediante Resolución Nº 796-2015/ INDECOPI-PIU del 29 de diciembre de 2015, la Comisión emitió el siguiente pronunciamiento: i) Declaró infundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por presunta infracción de los artículos 18, 19 y 41 numeral 2 literal b) del Código, al haberse acreditado que el denunciado no se encontraba obligado a implementar rampas de acceso para personas con discapacidad al interior de sus salas, que permitan el traslado y ubicación de sus consumidores en sus respectivas butacas; ii) Declaró fundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por infracción de los artículos 1 numeral 1.1 literal b), 18 y 19 del Código, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas; sancionándolo con una multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT)3 y,

Al respecto, cabe precisar que la Comisión no ordenó medida correctiva alguna a favor del señor Calderón en este extremo.

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El Tribunal del Indecopi dice: Uno de los problemas de la igualdad sustancial o material es determinar qué tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento de un trato desigual, siendo que “las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas”.

iii) Condenó a Cineplex al pago de las costas y los costos del presente procedimiento. 6. El 2 de febrero de 2016, el señor Calderón apeló la Resolución Nº 7962015/INDECOPI-PIU, en los extremos resolutivos que le resultaron desfavorables, manifestando lo siguiente: i) Cineplex no contaba con instalaciones apropiadas para facilitar el acceso y desplazamiento de las personas con discapacidad; ii) Si bien la sala N° 4 contaba con un espacio señalizado para que las personas con discapacidad pudieran ubicarse; lo cierto es que, desde dicho lugar, no se podía ver adecuadamente la película proyectada; iii) La Comisión no había interpretado correctamente la normativa de protección de los derechos de las personas con discapacidad; y, iv) La Comisión no motivó debidamente su pronunciamiento, razón por la que la resolución venida en grado debería ser declarada nula. 7. El 2 de febrero de 2016, Cineplex apeló la Resolución Nº 796-2015/ INDECOPI-PIU, en los extremos resolutivos que le resultaron desfavorables, manifestando lo siguiente:

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i) No cometió los hechos objeto de imputación y sanción, relacionados con presuntas infracciones al deber de información, idoneidad y trato preferente; ii) La multa impuesta era irrazonable y desproporcional, toda vez que, en el caso concreto, no se había producido ninguna defraudación a las expectativas del señor Calderón ni de sus demás consumidores; y, iii) No correspondía ordenarle el cumplimiento de medida correctiva alguna, condenarlo al pago de las costas y los costos del procedimiento ni disponer su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi (en adelante, RIS). 8. Mediante escrito del 16 de agosto de 2016, Cineplex absolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Calderón, reiterando los argumentos formulados en su escrito de descargos. 9. Finalmente, teniendo en cuenta que el señor Calderón no cuestionó la resolución venida en grado en el extremo que no ordenó medida correctiva alguna a favor suyo, respecto a la infracción referida a la falta de información, este extremo ha quedado consentido, no correspondiendo a esta Sala pronunciarse sobre el mismo. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

10. A efectos de emitir un pronunciamiento respecto a los recursos de apelación interpuestos por el señor Calderón y Cineplex, esta Sala

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considera que corresponde determinar lo siguiente: i) Si Cineplex infringió los artículos 18, 19 y 41 numeral 2 literal b) del Código, al haber impedido al señor Calderón desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general; ii) Si Cineplex infringió los artículos 1 numeral 1.1 literal b), 18 y 19 del Código, al haber omitido informar al señor Calderón, de manera oportuna, sobre las condiciones de acceso a la butaca adquirida por su persona; y, iii) Las medidas correctivas a ordenar; iv) La Graduación de la sanción que correspondería imponer; y, v) La Presunta condena al pago de las costas y los costos del procedimiento. III. ANÁLISIS 3.1. Sobre el deber de idoneidad y el derecho al trato preferente

3.1.1. Marco legal 11. El artículo 2 de la “Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad”4 (en adelante, la Convención), señala que se entenderá como “discriminación por motivos de discapacidad5 a cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga

El Perú firmó la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo el 30 de marzo de 2007 y la ratificó el 30 de enero de 2008. Ambos documentos entraron en vigor el 3 de mayo de 2008. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Artículo 2. Definiciones. A los fines de la presente Convención: (…)

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el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. El tipo de discriminación antes mencionado incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” (resaltado agregado).

jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). Respecto de la dimensión material del derecho a la igualdad, el máximo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente:

12. El artículo 2 de la Convención también señala que, por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales6 (resaltado agregado). 13. En la misma línea de lo anterior, el artículo 5 de la Convención señala que, con la finalidad de eliminar la discriminación, los Estados partes (entre ellos, el Perú) adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de “ajustes razonables”7 (resaltado agregado). 14. El artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política del Perú establece que toda persona tiene, entre otros, el derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole8. 15. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad consagrado por esta norma tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone al legislador una exigencia para que este no realice diferencias injustificadas, pero también a la Administración Pública y aun a los órganos de la

“En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios, sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues,

no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual9. 16. Así, se ha reconocido que el derecho a la igualdad, en su faz material, también implica la exigencia de ser tratado en forma distinta, cuando un sujeto no se encuentra en una situación igual a la de los demás, teniendo en cuenta las circunstancias de aquel. A mayor abundamiento, a nivel doctrinario se ha señalado que uno de los problemas de la igualdad sustancial o material es determinar qué tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento de un trato



Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundam entales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables; (…). 6 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Artículo 2.- Definiciones. A los fines de la presente Convención: (…) Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; Por “diseño universal” se entenderá el diseño de productos, entornos, program as y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El “diseño universal” no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten. 7 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Artículo 5.- Igualdad y no discriminación. 1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna. 2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. 3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. 8 Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idiom a, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 9 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0606-2004-AA/TC publicada el 15 de agosto de 2015. Ver: .

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desigual, siendo que “las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas”10. 17. De otro lado, el Tribunal Constitucional ha recordado en varios pronunciamientos que los derechos fundamentales (entre ellos, el derecho a la igualdad) vinculan no solo a los poderes públicos, sino también a los privados, reconociendo lo que en doctrina se denomina “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”. En efecto, dicho órgano colegiado ha señalado que:

“Conforme al artículo 38 de la Constitución, ‘Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir y defender la Constitución’, norma que impone el deber de respetar los derechos de todos, sea que desarrollen sus actividades en la esfera privada o pública”11.

18. Lo antes señalado, constituye precisamente el fundamento del artículo 41 del Código, el cual establece de manera expresa la obligación del proveedor de garantizar la atención preferente de las madres gestantes, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atención con que cuente. Asimismo, señala, en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Convención –citados precedentemente–, que el proveedor está obligado a adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando el acceso y seguridad de las personas que merecen un trato preferente12. 19. En virtud de lo expuesto, en el presente caso debe considerarse la especial condición del denunciante; es decir, el ser una persona con discapacidad13 y efectuar el análisis en atención a las disposiciones normativas –como el Código y la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad14– que predisponen una especial protección en

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su actuación en el mercado y en las relaciones de consumo.

idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado16.

20. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el artículo 18 del Código define a la idoneidad de los productos y servicios como la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso15. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. A su vez, el artículo 19 del Código indica que los proveedores son responsables por la calidad e

21. En ese sentido, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza y circunstancias que rodean la adquisición del producto o la prestación del servicio, así como a la normatividad que rige su prestación. 22. En esa misma línea, es oportuno mencionar que el artículo 15 de la Ley General de la Persona con Discapacidad señala, respecto del derecho a la accesibilidad, que la persona con discapacidad tiene derecho a

10 PIETRO SANCHIS, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nº 22. Madrid, setiembre-diciembre-1995, p. 31-37. 11 Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 1848-2004-AA/TC publicada el 15 de marzo de 2005. Ver: . 12 Ley Nº 29571.- Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 41.- Trato preferente de gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad 41.1 El proveedor está en la obligación de garantizar la atención preferente de gestantes, niñas, niños, adultos mayores y personas con discapacidad, en todos los sistemas de atención con que cuente, debiendo facilitar al consumidor todos los mecanismos necesarios para denunciar el incumplimiento de esta norma bajo responsabilidad. 41.2 Respecto de los beneficiarios del trato preferente, el proveedor debe: a) Consignar en un lugar visible, de fácil acceso y con caracteres legibles su derecho a la atención preferente. b) Adecuar su infraestructura en lo que corresponda e implementar medidas garantizando su acceso y seguridad. c) Exonerarlos de turnos o cualquier otro mecanismo de espera. d) Implementar un mecanismo de presentación de quejas contra quienes incumplan con esta disposición. 41.3 El proveedor que incumple con lo establecido en esta norma y otras disposiciones sobre la materia es sancionado conforme a los procedimientos establecidos en las leyes, normas y reglamentos especiales. 13 Conforme lo han reconocido ambas partes, y conforme se desprende de la revisión del Carné de Inscripción 07735-2010, emitido el 30 de septiembre de 2010 por el Consejo Nacional para la Integración de las Personas con Discapacidad (Conadis), que obra a fojas 9 del expediente. 14 Ley Nº 29973. Ley General de la Persona con Discapacidad Artículo 2.- Definición de persona con discapacidad. La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás. 15 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 18.- Idoneidad. Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor. 16 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 19.- Obligación de los proveedores. El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

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acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible17 (resaltado nuestro). 23. Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 numeral 1 de la ley mencionada en el párrafo precedente, señala que las edificaciones públicas y privadas que brinden u ofrezcan servicios al público deben contar con ambientes y rutas accesibles para permitir el libre desplazamiento y atención de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, de conformidad con las normas técnicas de accesibilidad para personas con discapacidad18 (resaltado nuestro). 24. En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que en el caso concreto será de aplicación también lo señalado por la Norma Técnica Peruana A.120, “Accesibilidad para Personas con Discapacidad y de las Personas Adultas Mayores” (en adelante, la Norma A.120). 25. Así, el artículo 1 de la Norma A.120 señala que la misma establece las condiciones y especificaciones técnicas de diseño para la elaboración de proyectos y ejecución de obras de ejecución, y para la adecuación de las existentes, con el fin de hacerlas accesibles a las personas con discapacidad19 (resaltado agregado). 26. Adicionalmente, el artículo 2 de la Norma A.120 establece que la misma, será de aplicación obligatoria, para todas las edificaciones donde se presten servicios de atención al público, de propiedad pública o privada20 (resaltado agregado). 27. Además, el artículo 4 de la Norma A.120 señala –en evidente concordancia con el artículo 41 del Código

y los artículos 15 y 17 numeral 1 de la Ley General de la Persona con Discapacidad– que los sujetos a los que se encuentra dirigida la norma, deberán crear ambientes y rutas accesibles que permitan el desplazamiento y la atención de las personas con discapacidad, en las mismas condiciones a las del público en general21 (resaltado agregado). 28. De la revisión de todas las normas citadas, este Colegiado advierte que el proveedor no solo tiene la obligación de crear ambientes y rutas accesibles que permitan el desplazamiento, en su establecimiento, de las personas con discapacidad, en las mismas condiciones a las del público en general, sino que también tiene el deber de garantizar que tales personas con discapacidad accedan, en igualdad de condiciones que las demás, al servicio ofrecido, de la manera más autónoma y segura posible.

29. Finalmente, esta Sala estima pertinente precisar –conforme lo señaló en un anterior pronunciamiento22– que la potestad sancionadora atribuida al Consejo Nacional para la Integración de las Personas con Discapacidad (Conadis) y a las municipalidades ha sido reservada para acciones de supervisión, fiscalización y sanción de conductas ajenas a las investigadas en el presente procedimiento. Por tanto, el Indecopi es la entidad competente para conocer y, de ser el caso, sancionar las afectaciones a los derechos de los consumidores que se puedan verificar en el caso de autos, referidas a la presunta vulneración al derecho de trato preferente de las personas con discapacidad, en el marco de lo establecido por el artículo 41 del Código. 3.1.2. Aplicación del caso concreto 30. Sobre el particular, el señor Calderón señaló en su denuncia que el día 2 de julio de 2015 acudió, acompañado

17 Ley Nº 29973. Ley General de la Persona con Discapacidad Artículo 15.- Derecho a la accesibilidad. La persona con discapacidad tiene derecho a acceder, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, de la manera más autónoma y segura posible. El Estado, a través de los distintos niveles de gobierno, establece las condiciones necesarias para garantizar este derecho sobre la base del principio de diseño universal. Asimismo tiene derecho a gozar de ambientes sin ruidos y de entornos adecuados. 18 Ley Nº 29973. Ley General de la Persona con Discapacidad Artículo 17.- Condiciones de las edificaciones públicas y privadas. 17.1 Las edificaciones públicas y privadas que brinden u ofrezcan servicios al público deben contar con ambientes y rutas accesibles para permitir el libre desplazamiento y atención de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, de conformidad con las normas técnicas de accesibilidad para personas con discapacidad. 19 Norma A.120. Accesibilidad para personas con discapacidad y de las personas adultas mayores Artículo 1.- La presente Norma establece las condiciones y especificaciones técnicas de diseño para la elaboración de proyectos y ejecución de obras de edificación, y para la adecuación de las existentes donde sea posible, con el fin de hacerlas accesibles a las personas con discapacidad y/o adultas mayores. 20 Norma A.120. Accesibilidad para personas con discapacidad y de las personas adultas mayores Artículo 2.- La presente Norma será de aplicación obligatoria, para todas las edificaciones donde se presten servicios de atención al público, de propiedad pública o privada. 2. a.- Para las edificaciones de servicios públicos. 2. b.- Las áreas de uso común de los Conjuntos Residenciales y Quintas, así como los vestíbulos de ingreso de los Edificios Multifamiliares para los que se exija ascensor. 21 Norma A.120. Accesibilidad para personas con discapacidad y de las personas adultas mayores Artículo 4.-. Se deberán crear ambientes y rutas accesibles que permitan el desplazamiento y la atención de las personas con discapacidad, en las mismas condiciones que el público en general. 22 Ver Resolución Nº 2724-2013/SPC-INDECOPI del 11 de octubre de 2013, en los seguidos por el señor Gabriel Martín Márquez Pérez contra Los Portales S.A. y Open Plaza S.A.

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El Tribunal del Indecopi dice: Se constató que el señor Calderón no pudo desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona.

de dos (2) amigas, al establecimiento de Cineplex (denominado Cineplanet)23, adquiriendo tres (3) tickets para ingresar a una de las salas del mencionado local. No obstante, el consumidor agregó que no pudo acceder a la butaca escogida en tanto el establecimiento del denunciado (sala Nº 4) no contaba con una rampa que le permitiera trasladarse y ubicarse en su asiento. 31. La Comisión declaró infundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por presunta infracción de los artículos 18, 19 y 41 numeral 2 literal b) del Código, al haberse acreditado que el denunciado no se encontraba obligado a implementar rampas de acceso para personas con discapacidad al interior de sus salas, que permitan el traslado y ubicación de sus consumidores en sus respectivas butacas.

julio de 2015, el señor Calderón haya acudido –acompañado de dos (2) amigas– al establecimiento de Cineplex (denominado Cineplanet), ubicado en el Centro Comercial Plaza del Sol de la provincia de Piura. Así lo acredita la Boleta de Venta Electrónica Nº B008-00555200 que obra en el expediente 24, la cual evidenciaba, además, que el denunciante adquirió las butacas H17, H18 y H19 de la sala Nº 4 del local de Cineplex. 34. Tampoco se encuentra en discusión el que el señor Calderón no haya podido desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona. En efecto, fue el propio denunciado quien señaló en su escrito de descargos, en referencia a lo constatado durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015, que el denunciante fue ubicado en la parte delantera de la sala Nº 4 y no en la butaca que adquirió: “Asimismo, es importante tener en cuenta la inspección realizada el 3 de setiembre de 2015, en tanto se acredita indubitablemente que Cineplanet sí posee una zona designada dentro de la sala de cine para las personas con algún tipo de discapacidad, lugar que no se encuentra elevado y que además se encuentra debidamente señalizado para que las personas que acudan en silla de ruedas puedan situarse”.

32. En su apelación, el señor Calderón alegó que Cineplex no contaba con instalaciones apropiadas para facilitar el acceso y desplazamiento de las personas con discapacidad. Asimismo, agregó que si bien la sala Nº 4 contaba con un espacio señalizado para que las personas con discapacidad pudieran ubicarse; lo cierto era que, desde dicho lugar, no se podía ver adecuadamente la película proyectada. 33. Al respecto, cabe precisar que no es una cuestión controvertida en el presente caso el hecho que el día 2 de

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En adición a ello, debemos indicar que dicha inspección también demuestra que Cineplanet (…) ha implementado mecanismos que permiten alcanzar el objetivo buscado por la norma: implementar

medidas que garanticen el acceso de personas que merecen un trato preferente, como el señor Calderón. Así pues, dichos mecanismos consisten en ofrecer y ayudar a las personas con discapacidad a llegar a sus butacas elegidas; situación que lamentamos haya sido tomada de mala manera por el señor Calderón, pues únicamente se le ofreció ayuda en el esfuerzo por intentar que tenga una excelente experiencia en nuestras instalaciones; (…)”. (resaltado agregado). 35. En concordancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que, durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015, se constató el hecho denunciado por el señor Calderón; esto es, que no pudo desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona. Por el contrario, el propio dependiente de Cineplex alegó que, a efectos de que el denunciante pudiera disfrutar cómodamente de la película, se le ofreció ayuda para trasladarlo hacia la butaca escogida: “Se deja constancia que el señor Ortiz manifestó que en ningún momento tuvieron la intención de hacer sentir mal al señor Calderón, sino, por el contrario, se buscó brindarle la solución a su malestar para que pueda disfrutar cómodamente de la película, por ello se le ofreció ayuda para poder trasladarlo a la butaca que había tomado dándole amablemente esta posibilidad. (…) Asimismo, se deja constancia que el señor Ortiz manifestó que sí tienen en plan un proyecto para adecuar

23

Ubicado en Jr. Huancavelica 537, interior P-2, 2° piso, Centro Comercial “Plaza del Sol”, distrito, provincia y departamento de Piura. 24 Ver a fojas 10 del expediente.

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las salas de tal forma que haya más lugares e infraestructura para que las personas que merecen un trato preferente puedan disfrutar de la película en otras zonas de las salas (…)” (resaltado agregado).

de Cineplex contaba con una zona señalizada para que las personas con discapacidad puedan ubicarse, y que el señor Calderón se estacionó con su silla de ruedas en dicha zona a fin de poder ver, desde allí, la película proyectada por el denunciado.

36. Además, es oportuno mencionar que, durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015, el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión constató –conforme señaló el proveedor en su escrito de descargos y en su escrito de fecha 16 de agosto de 2016– que el establecimiento de Cineplex contaba con un lugar señalizado para que las personas que acudían en sillas de ruedas puedan situarse, el mismo que no se encontraba elevado:

38. De la revisión de los medios probatorios antes expuestos, se puede concluir lo siguiente:

“Se deja constancia que junto al señor Ortiz verifiqué las instalaciones de la sala N° 4, observando que cuenta con un lugar señalizado para que las personas que acuden en silla de ruedas puedan situarse, lugar que no se encuentra elevado. Asimismo, se verificó que las butacas de la fila ‘H’ se encuentran en la parte superior de la sala. Se deja constancia que el señor Ortiz nos manifestó que las personas que acompañaban al señor Calderón finalmente se ubicaron en la fila ‘A’ la que se ubica en la primera fila de butacas de la sala N° 4, sin embargo, se encuentra a cierta distancia de la zona especialmente habilitada para las personas en silla de ruedas (…)” (resaltado agregado). 37. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las fotografías presentadas como medios probatorios por el propio denunciante25, evidencian –conforme se consignó en el Acta de Inspección del 3 de setiembre de 2015– que, en efecto, la sala N° 4 del establecimiento

i) El señor Calderón acudió el día 2 de julio de 2015 al establecimiento de Cineplex y adquirió una (1) entrada (en la fila “H” de butacas de la sala N° 4) para ver la película que proyectaría el denunciado; ii) El señor Calderón pudo ingresar con su silla de ruedas, y por sus propios medios, a la sala Nº 4 del establecimiento de Cineplex, pero no pudo sentarse en la butaca adquirida (ubicada en la fila “H”). Ello, en la medida que no existía ninguna rampa que le permitiera llegar –de manera autónoma, y sin necesidad de ser cargado por algún dependiente del denunciado– hasta la butaca que adquirió; iii) La sala Nº 4 del establecimiento de Cineplex contaba con una zona o espacio –debidamente señalizado– para que las personas con discapacidad puedan ubicarse. Dicha zona se encontraba delante de la primera fila de butacas (fila “A”), y a mayor proximidad de la pantalla de la mencionada sala; y, iv) El Señor Calderón se vio obligado a ubicarse en la zona señalizada para personas con discapacidad que Cineplex habilitó en la sala N° 4 de su establecimiento,

25

El Tribunal del Indecopi dice: Se evidencia que se ubicó al denunciante en una zona alejada de las demás butacas de la sala, impidiéndole disfrutar, en iguales condiciones que las del público en general.

y a ver desde allí, la película proyectada por el denunciado. 39. En ese sentido, si bien este Colegiado no desconoce que la sala Nº 4 del establecimiento de Cineplex cuente con una zona habilitada para que las personas que acuden en sillas de ruedas puedan ubicarse, debe tenerse en cuenta que, conforme se señaló en la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015, dicha zona se encuentra alejada –incluso– de la primera fila de butacas de la mencionada sala. 40. Lo antes expuesto, no solo evidencia que la sala Nº 4 no tenía una rampa que le permitiera al señor Calderón desplazarse, por sus propios medios y de la manera más autónoma posible, hacia el lugar en donde se encontraba la butaca adquirida por su persona, sino también que se ubicó al denunciante en una zona alejada de las demás butacas de la sala, impidiéndole disfrutar, en iguales condiciones que las del público en general, de la película ofrecida por el denunciado, conforme lo señala la normativa citada a lo largo de la presente resolución. 41. Lo mencionado en el párrafo precedente cobra relevancia sobre todo si se tiene presente que la primera

Ver a fojas 5 y 6 del expediente.

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fila de butacas de la sala N° 4 fue implementada, precisamente, porque se advirtió que esa era la distancia mínima que permitiría a un consumidor promedio disfrutar cómodamente la película proyectada. En ese sentido, haber implementado una zona para personas con discapacidad delante, e incluso por debajo, de la primera fila de butacas, y haber pretendido que el señor Calderón vea la película desde allí, implicaba prestarle un servicio en condiciones no idóneas. 42. Por otro lado, es preciso mencionar que, si bien la Ley General de la Persona con Discapacidad (en su artículo 17 numeral 226) y la Norma A.120 (en su artículo 1827) –al referirse a las edificaciones con fines recreativos y deportivos– no obligaban expresamente a Cineplex a colocar una rampa para personas con discapacidad al interior de su establecimiento; lo cierto es que, de una interpretación sistemática y teleológica de dichas normas se desprende que la obligación del proveedor no se agotaba en implementar espacios –en sus locales– para personas que acudían en sillas de ruedas, sino que implicaba también garantizar que tales espacios le permitirían a ese tipo de consumidores, acceder, en iguales condiciones a las del público en general, al servicio ofrecido. 43. Sin embargo, tal y como se desarrolló a lo largo de la presente resolución, en el caso concreto ello no ha ocurrido, pues al señor Calderón se le impidió desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a disfrutar la película proyectada de una manera inadecuada, vulnerando, además, su derecho a la igualdad. 44. Por las consideraciones antes expuestas, corresponde revocar la resolución venida en grado, en el extremo que declaró infundada la

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denuncia interpuesta contra Cineplex por presunta infracción de los artículos 18, 19 y 41 numeral 2 literal b) del Código; y, reformándola, declarar fundada la misma, al haberse acreditado que el denunciado impidió al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general.

efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios28.

3.2. Sobre el deber de información

46. Por otra parte, en el artículo 2 numeral 2.1 del Código se desarrolla la obligación que tienen los proveedores de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo29. En esta misma línea, el artículo 2 numeral 2.2 del Código establece que dicha información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible30.

3.2.1. Marco legal

3.2.2. Aplicación al caso concreto

45. En el artículo 1 numeral 1.1 literal b) del Código se recoge el derecho de los consumidores de acceder a información oportuna, suficiente, veraz, fácilmente accesible y relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para

47. En su denuncia, el señor Calderón señaló que Cineplex no había cumplido con informarle, en el momento en que le vendió los tickets de entrada, cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas H17, H18 y H19 de la sala Nº 4 del establecimiento del denunciado.

26 Ley Nº 29973. Ley general de la persona con discapacidad Artículo 17.- Condiciones de las edificaciones públicas y privadas. (…) 17.2 Los propietarios, administradores, promotores u organizadores que realizan actividades y espectáculos públicos habilitan y acondicionan ingresos, áreas, ambientes y servicios higiénicos para el uso de la persona con discapacidad, así como la señalización correspondiente. 27 Norma A.120. Accesibilidad para personas con discapacidad y de las personas adultas mayores Artículo Nº 18.- Las edificaciones para recreación y deportes deberán cumplir con los siguientes requisitos adicionales: a) En las salas con asientos fijos al piso se deberá disponer de espacios para personas en sillas de ruedas, a razón de 1 por los primeros 50 asientos, y el 1% del número total, a partir de 51. Las fracciones ser redondean al entero más cercano. b) El espacio mínimo para un espectador en silla de ruedas será de 0.90 m de ancho y de 1.20 mts de profundidad. Los espacios para sillas de ruedas deberán ser accesibles. 28 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 1.- Derechos de los consumidores 1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) b) Derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 29 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 2.- Información relevante. 2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. (…) 30 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 2.- Información relevante. (…) 2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano.

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48. La Comisión declaró fundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por infracción de los artículos 1° numeral 1.1 literal b), 18 y 19 del Código, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas. 49. En su apelación, Cineplex alegó que el denunciante no aportó medio probatorio alguno que evidencie que Cineplex haya incumplido con informarle las condiciones de acceso a sus butacas H17, H18 y H19. Asimismo, que, de la revisión del video ofrecido como medio probatorio, se advertía que su personal cumplió con informarle al señor Calderón cuáles eran las condiciones de las butacas que había adquirido, tal y como lo mencionó la señora Briceño durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015. 50. Teniendo en cuenta que no es una cuestión controvertida en el presente caso el hecho que el señor Calderón haya adquirido de Cineplex un (1) ticket de entrada para ingresar a las butacas H17, H18 y H19 de la sala Nº 4 de su establecimiento, y que el consumidor no pudo acceder a ellas en tanto el proveedor no implementó en su local rampas de acceso para ello, corresponderá determinar a continuación si el denunciado habría informado de dicha situación al denunciante en el momento oportuno, esto es, durante la compra de sus entradas. 51. En otras palabras, habiéndose verificado –según se desarrolló en el acápite anterior– que Cineplex impidió al señor Calderón desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general; esta Sala estima pertinente analizar a continuación si

el denunciado habría cumplido con informar oportunamente al consumidor respecto a dicha situación, esto es, respecto a cuáles eran las reales condiciones de acceso y desplazamiento en su establecimiento. 52. En concreto, este Colegido considera que, sin perjuicio de la infracción cometida por Cineplex, referida a no haber permitido al señor Calderón desplazarse por su establecimiento y disfrutar del servicio ofrecido en forma idónea (teniendo en cuenta su condición de persona con discapacidad), debió cumplir con informar oportunamente al consumidor que no podría desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar donde se encontraba la butaca adquirida y que la zona habilitada para personas con discapacidad se encontraba delante de la primera fila de butacas. Ello, a fin de que el denunciante pudiera contar, a tiempo, con toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo. 53. Así, cabe precisar que el artículo 196 del Código Procesal Civil señala que quien alega un hecho asume la carga de probarlo, lo cual guarda relación con lo establecido en el artículo

162 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto de la carga de los administrados de aportar pruebas31. 54. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 104 del Código32 señala que el proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en dicho cuerpo normativo. En ese sentido, para acreditar la infracción administrativa el consumidor, o la autoridad administrativa, debe probar la existencia del defecto, y será el proveedor el que tendrá que demostrar que dicho defecto no le es imputable para ser eximido de responsabilidad. 55. En consecuencia, en el presente caso, era el denunciado quien se encontraba en mejor posición de demostrar que, el día 2 de julio de 2015, habría cumplido con informar oportunamente al señor Calderón cuáles eran las condiciones de acceso –en su condición de persona con discapacidad– a las butacas que se encontraban en las graderías de la sala Nº 4 de su establecimiento (butacas H17, H18 y H19)33.

31 Codigo Procesal Civil Artículo Nº 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Ley Nº 27444.- Ley del Procedimiento Adminsitrativo General Artículo 162.- Carga de la prueba. (…) 162.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones. 32 Ley Nº 29571. Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor. El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado. El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado. (…) 33 Sin perjuicio de lo expuesto, esta Sala estima pertinente precisar, conforme lo señaló este Colegiado en un anterior pronunciamiento, que podrían existir situaciones excepcionales en los que no es posible para el consumidor acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio contratado (ver Resolución Nº 1934-2009/SC2, emitida el 29 de octubre de 2009 por la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del Tribunal del Indecopi –hoy Sala Especializada en Protección al Consumidor–):

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56. Para tal efecto, Cineplex ofreció como medio probatorio el video grabado por una de las cámaras de su establecimiento comercial el día 2 de julio de 2015. En dicha grabación –sin audio– se apreciaba al señor Calderón adquiriendo las entradas para ingresar a las butacas H17, H18 y H19 de la sala N° 4, transacción que tardó –conforme alegó el denunciado– aproximadamente cuatro (4) minutos.

oportunamente al denunciante acerca de las condiciones de acceso a las butacas adquiridas y, concretamente, que la sala Nº 4 no contaba con una rampa de acceso para personas con discapacidad que le permitiera al señor Calderón desplazarse por sus propios medios hacia tales butacas, y que la zona habilitada para personas con discapacidad se encontraba delante de la primera fila de butacas.

57. Sin embargo, y siguiendo la misma línea de lo resuelto por la Comisión, este Colegiado considera que tal medio probatorio no evidenciaba que el personal de Cineplex haya informado oportunamente al denunciante cuáles eran las condiciones de acceso –en su condición de persona con discapacidad– a las butacas que se encontraban en las graderías de la sala Nº 4 de su establecimiento (butacas H17, H18 y H19). Así, el hecho que el consumidor se haya tardado aproximadamente cuatro (4) minutos en adquirir sus entradas y haya permanecido durante todo ese tiempo en ventanilla, no constituye un indicio razonable para concluir que el denunciado habría cumplido con su deber de información.

60. Por las consideraciones antes expuestas, corresponde confirmar la resolución venida en grado, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 del Código, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada

58. Por otro lado, cabe precisar que, si bien durante la diligencia de inspección del 3 de setiembre de 2015, se recabó la manifestación de la señora Briceño34, quien señaló que cumplió con informar al consumidor cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas adquiridas; lo cierto es que, en opinión de este Colegiado, tal manifestación únicamente podría ser considerada una declaración de parte, que carece de suficiencia probatoria. 59. En consecuencia, lo dicho por la señora Briceño durante la diligencia del 3 de setiembre de 2015 no acredita lo alegado por Cineplex; esto es, que su personal informó

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para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas y, en concreto, que no podría desplazarse, por su propios medios, hacia el lugar en donde se encontraban dichas butacas en tanto la sala Nº 4 no contaba con una rampa de acceso para ello, y que la zona habilitada para personas con discapacidad se encontraba delante de la primera fila de butacas. 3.3. Sobre la medida correctiva respecto a la falta de idoneidad y vulneración del derecho al trato preferente

61. El artículo 114 del Código establece que, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor, el Indecopi puede dictar a pedido de parte o de oficio, medidas correctivas reparadoras o complementarias35.

“(…) Sin embargo, se verifican situaciones excepcionales en las que no es posible para el consumidor acreditar la existencia del defecto alegado en el bien o servicio contratado, atendiendo a circunstancias particulares que pueden presentarse durante la ejecución del acto de consumo y que deben ser apreciadas por la autoridad administrativa caso por caso. En tales supuestos, es un imperativo flexibilizar la regla de la carga de la prueba, a fin de asegurar el cumplimiento del deber especial de protección de los derechos de los consumidores y usuarios conforme a lo estipulado en la Constitución Política del Perú, de modo que dicha carga recaiga en aquel sujeto de la relación de consumo que se encuentra en mejor posición o condición para satisfacerla. El tratamiento de la carga de la prueba bajo ese criterio ha sido desarrollado a través de la teoría de las cargas probatorias dinámicas o favor probationis, mediante la cual se flexibiliza la carga de la prueba, trasladándola a quien posee mayores posibilidades de producirla. La teoría de las cargas probatorias dinámicas tiene como base los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria. El principio de solidaridad establece que la carga de la prueba debe recaer sobre quien está en mejores condiciones de suministrarla; y, el principio de colaboración dispone que corresponde a ambas partes del conflicto producir las pruebas que estén en su poder o deban estarlo. (…) 15. En el Perú, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la carga probatoria dinámica mediante sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el Expediente Nº 01776-2007-AA/TC, señalando que “si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”. (…)”. 34 Dependiente de Cineplex que el día 2 de julio de 2015 asistió al señor Calderón durante el proceso de compra de sus entradas. 35 Ley Nº 29571.- Código de protección al consumidor Artículo 114.- Medidas correctivas. Sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al proveedor por una infracción al presente Código, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas reparadoras y complementarias. Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la notificación de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento. Las medidas correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte.

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62. La finalidad de las medidas correctivas reparadoras es revertir a su estado anterior las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa36, mientras que las complementarias tienen por objeto revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que, en el futuro, esta se produzca nuevamente37. 63. En su denuncia, el señor Calderón solicitó como medida correctiva que Cineplex cumpla con adoptar las medidas necesarias a fin de mejorar las condiciones de accesibilidad de las personas con discapacidad. 64. En la presente instancia, se ha verificado que Cineplex infringió lo establecido en los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, toda vez que el denunciado no contaba con rampas de acceso para personas con discapacidad en el interior de sus salas, que permitieran su traslado y ubicación a sus respectivas butacas; lo cual impidió al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. 65. Por ello, esta Sala considera que corresponde ordenar al denunciado en calidad de medida correctiva que, en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, cumpla con implementar en su establecimiento comercial, ubicado en el Centro Comercial Plaza del Sol de la provincia de Piura, los mecanismos necesarios para garantizar que sus consumidores que presenten alguna discapacidad puedan desplazarse, por sus propios medios y con la mayor autonomía posible, hacia un ambiente de sus salas que les permita ver las películas que proyectan en iguales condiciones a las del público en general.

66. Finalmente, es oportuno mencionar que, si bien Cineplex, al apelar la resolución venida en grado, alegó que no correspondía ordenarle medida correctiva alguna, de la revisión de los actuados se advierte que la Comisión no le ordenó al denunciado ninguna medida correctiva. Por tal motivo, corresponde desestimar el alegato planteado por Cineplex en este extremo. 3.4. Graduación de la sanción

67. El artículo 110 del Código establece que el Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT, las cuales son calificadas en leves, graves y muy graves.

68. Igualmente, el artículo 112 del Código establece que, al momento de aplicar y graduar la sanción, la autoridad administrativa podrá considerar el beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción, su probabilidad de detección, el daño resultante de la infracción y los efectos que la misma pudiese ocasionar en el mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la autoridad administrativa38. 69. Cuando la autoridad administrativa imponga sanciones, debe considerar la proporción entre los medios utilizados y los fines públicos que debe tutelar. De esta manera, el

36 Ley Nº 29571.- Código de Protección al Consumidor Artículo 115.- Medidas correctivas reparadoras. 115.1 Las medidas correctivas reparadoras tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior y pueden consistir en ordenar al proveedor infractor lo siguiente: (…) 37 Ley Nº 29571.- Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 116.- Medidas correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro (...). 38 Ley Nº 29571.- Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas. Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de imputación de cargos. 2. La presentación del proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi.

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mencionado principio implica que el acto administrativo debe tener justificación, estableciéndose una relación lógica entre el hecho que motiva la sanción, el objetivo que se busca conseguir y el medio utilizado a tal efecto. 70. Asimismo, a efectos de graduar la sanción a imponer, la Ley del Procedimiento Administrativo General recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora, el de razonabilidad39, según el cual la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. 71. En cumplimiento de las normas citadas, corresponde analizar la sanción que corresponderá imponer a Cineplex por cada una de las infracciones cometidas. a) Sobre la sanción impuesta por infringir el deber de idoneidad y el derecho al trato preferente 72. Atendiendo a que en el presente procedimiento se ha revocado la resolución venida en grado en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta contra Cineplex por presunta infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, en el extremo referido a haber impedido al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. 73. Al respecto, esta Sala considera que los siguientes criterios deben ser analizados a fin de graduar la sanción: i) Beneficio ilícito obtenido por el proveedor: Consistente en el ahorro por no implementar en su establecimiento comercial, ubicado en el Centro Comercial Plaza del Sol

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de la provincia de Piura, los mecanismos necesarios que le permitan al señor Calderón desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona; ii) El daño ocasionado al denunciante: Se configuró al impedirle al señor Calderón desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general y iii) Los efectos negativos al mercado: Este tipo de conductas generan desconfianza en los consumidores respecto del trato preferente que los proveedores deben otorgar a las personas con discapacidad; y, iv) Naturaleza del perjuicio: La conducta infractora detectada ocasionó un daño de naturaleza

no económica en el denunciante, en tanto la infracción cometida por Cineplex vulneró sus legítimas expectativas de disfrutar un servicio en condiciones idóneas y sin ningún tipo de desigualdad, en comparación con el servicio que recibe el público en general. 74. Así, resulta evidente que el señor Calderón no pudo hacer uso del servicio ofrecido por Cineplex en condiciones idóneas, vulnerándose su derecho al trato preferente en su condición de persona con discapacidad, situación que pone en evidencia que sus expectativas respecto a las condiciones del servicio –en función a la garantía legal vigente– fueron defraudadas. 75. Sancionar la existencia de una infracción por falta de idoneidad relacionada a los obstáculos generados al libre tránsito y accesibilidad de personas que merecen un trato preferente, resulta de especial importancia toda vez que permite crear incentivos para

3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 4. Cuando el proveedor acredite que cuente con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a) El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b) Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c) Que existan mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d) Que el programa cuente con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e) Que cuente con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos del Código. f) Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. 39 Ley Nº 27444.- Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las norm as infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) El perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) El beneficio ¡legalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

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que los establecimientos abiertos al público desarrollen una labor diligente en la adecuación de su infraestructura acorde con las normas sectoriales sobre la materia. Ello, con el objeto de garantizar el derecho a la igualdad y al trato preferente de las personas con discapacidad. 76. Finalmente, debe tenerse presente que, en atención de los principios de predictibilidad40 y razonabilidad que orientan el procedimiento administrativo, el monto de la multa a ser impuesta debe ser congruente con otras sanciones establecidas en procedimientos relacionados. Así, es importante destacar que, en procedimientos anteriores, iniciados contra aquellos proveedores que no implementaron en su establecimiento los mecanismos necesarios para asegurar el acceso de las personas con discapacidad41, la Sala ha impuesto multas en base a veinte (20) UIT. 77. Así, en virtud de los factores analizados, corresponde imponer a Cineplex una multa de veinte (20) UIT, por la infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, en el extremo referido a haber impedido al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. b) Sobre la infracción al deber de información 78. En el presente caso, la Comisión sancionó a Cineplex con una multa de diez (10) UIT por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 del Código, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas y, en concreto, que no

podría desplazarse, por su propios medios, hacia el lugar en donde se encontraban dichas butacas en tanto la sala N° 4 no contaba con una rampa de acceso para ello. 79. En su apelación, Cineplex alegó la multa impuesta en este extremo era irrazonable y desproporcional, toda vez que, en el caso concreto, no se había producido ninguna defraudación a las expectativas del señor Calderón ni de sus demás consumidores. 80. Sobre el particular, se aprecia que la Comisión determinó la multa impuesta a Cineplex por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 del Código sobre la base de los siguientes criterios, recogidos en el artículo 112 del Código: (i) la probabilidad de detección de la infracción; (ii) el daño que la misma ocasionó; (iii) la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores; y, (iv) los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 81. Al respecto, si bien Cineplex señaló que la conducta infractora no le generó ningún daño al señor Calderón, este Colegiado considera –siguiendo la misma línea de lo resuelto por la Comisión– que en el caso concreto sí se produjo un daño o perjuicio en el consumidor. Dicho daño, pese a no ser netamente económico, consistió en la defraudación de las expectativas legítimas del denunciante de poder contar con información oportuna,

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El Tribunal del Indecopi dice: En el caso concreto sí se produjo un daño o perjuicio en el consumidor. Dicho daño, pese a no ser netamente económico, consistió en la defraudación de las expectativas legítimas del denunciante de poder contar con información oportuna, suficiente y veraz respecto de cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas adquiridas.

suficiente y veraz respecto de cuáles eran las condiciones de acceso a las butacas adquiridas (H17, H18 y H19), a fin de poder conocer si podría desplazarse o no, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraban las mismas. Por ello, corresponde desestimar el alegato de Cineplex al respecto. 82. En consecuencia, se verifica que la Comisión realizó la graduación de la sanción observando la normatividad vigente, atendiendo además a los principios de razonabilidad y proporcionalidad recogidos por ley. Por ello, corresponde desestimar los alegatos planteados por el denunciado en este extremo. 83. Por ello, esta Sala estima que corresponde confirmar la resolución venida en grado, en el extremo que sancionó a Cineplex con una multa

Ley Nº 27444.- Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.15. Principio de predictibilidad. La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. Al respecto, véase la Resolución N º 1005-2015/SPC-INDECOPI, 24 de marzo de 2015, emitida en el procedimiento iniciado por la señora Inés Jaqueline Koch Soto contra Cineplex S.A.

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de diez (10) UIT, por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 del Código, respecto al hecho de no haber informado al denunciante, al adquirir un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sobre las condiciones de acceso a las mismas.

El Tribunal del Indecopi dice: Cineplex incurrió en infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, al impedir al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general.

3.5. Sobre la condena al pago de las costas y los costos del procedimiento

84. Al respecto debe tenerse en cuenta que, en la medida que Cineplex no ha fundamentado su apelación respecto a la condena al pago de las costas y los costos del presente procedimiento, más allá de la alegada ausencia de infracción desvirtuada precedentemente, este Colegiado, en virtud de la facultad establecida en el artículo 6 de la Ley del Procedimiento Administrativo General42, asume como propias las consideraciones de la recurrida en dicho extremo. 85. En consecuencia, se confirma la resolución venida en grado en el extremo que condenó a Cineplex al pago de las costas y los costos del presente procedimiento. 3.6 De la inscripción del denunciado en el RIS en el extremo referido a la falta de idoneidad y vulneración del derecho al trato preferente

86. De acuerdo a lo establecido en el artículo 119 del Código43, los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados en el RIS del Indecopi por el lapso de cuatro (4) años, contado a partir de la fecha de dicha resolución. 87. Por lo tanto, al haberse acreditado, ante esta instancia, que Cineplex incurrió en infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 del Código, al impedir al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio

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contratado en condiciones distintas a las del público en general, corresponde a esta Sala disponer la inscripción de dicho proveedor en el RIS al que se refiere el artículo 119 del Código. 3.7. Publicación de la presente resolución

88. De conformidad con el artículo 43 del Decreto Legislativo 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, el Consejo Directivo del Indecopi podrá ordenar la publicación de resoluciones

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en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por ser de importancia para proteger los derechos de los consumidores44. 89. Dada la trascendencia jurídica y social de la temática enfocada en el presente caso, esta Sala considera necesario solicitar al Consejo Directivo del Indecopi, la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano para su conocimiento y difusión. RESUELVE:

Primero: Revocar la Resolución Nº 796-2015/INDECOPI-PIU del 29 de diciembre de 2015, emitida por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Piura, en el extremo que declaró infundada la denuncia interpuesta por el señor Óscar Richard Calderón Chiroque contra Cineplex S.A., por presunta infracción de los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor; y, reformándola, declarar fundada la misma, al haberse acreditado que el denunciado impidió al denunciante desplazarse, por sus propios medios,

Ley Nº 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 6.- Motivación del acto administrativo. (…) 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. Ley Nº 29571.- Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 119.- Registro de infracciones y sanciones El Indecopi lleva un registro de infracciones y sanciones a las disposiciones del presente Código con la finalidad de contribuir a la transparencia de las transacciones entre proveedores y consumidores y orientar a estos en la toma de sus decisiones de consumo. Los proveedores que sean sancionados mediante resolución firme en sede administrativa quedan automáticamente registrados por el lapso de cuatro (4) años contados a partir de la fecha de dicha resolución. La información del registro es de acceso público y gratuito. Decreto Legislativo Nº 807. Ley sobre Facultades, Normas y Organización Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. Segundo: Confirmar la Resolución 796-2015/INDECOPI-PIU, en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por el señor Óscar Richard Calderón Chiroque contra Cineplex S.A., por infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el día 2 de julio de 2015, el denunciado vendió al denunciante un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sin informar previamente las condiciones de acceso a las mismas y, en concreto, que no podría desplazarse, por su propios medios, hacia el lugar en donde se encontraban dichas butacas en tanto la sala Nº 4 no contaba con una rampa de acceso para ello, y que la zona habilitada para personas con discapacidad se encontraba delante de la primera fila de butacas. Tercero: Ordenar a Cineplex S.A. en calidad de medida correctiva que, en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles contados a partir del día siguiente de notificada la presente

resolución, cumpla con implementar en su establecimiento comercial, ubicado en el Centro Comercial Plaza del Sol de la provincia de Piura, los mecanismos necesarios para garantizar que sus consumidores que presenten alguna discapacidad puedan desplazarse, por sus propios medios y con la mayor autonomía posible, hacia un ambiente de sus salas que les permita ver las películas que proyectan en iguales condiciones a las del público en general. Cuarto: Sancionar a Cineplex S.A. con una multa de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias por haber incurrido en infracción a lo establecido en los artículos 41 numeral 2 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en el extremo referido a haber impedido al denunciante desplazarse, por sus propios medios, hacia el lugar en donde se encontraba ubicada la butaca adquirida por su persona, obligándolo a acceder al servicio contratado en condiciones distintas a las del público en general. Quinto: Confirmar la Resolución Nº 796-2015/INDECOPI-PIU, en el extremo que sancionó a Cineplex S.A. con una multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias, por

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infracción de los artículos 1 numeral 1 literal b), 18 y 19 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto al hecho de no haber informado al denunciante, al adquirir un ticket de entrada para las butacas H17, H18 y H19, sobre las condiciones de acceso a las mismas. Sexto: Confirmar la Resolución Nº 796-2015/INDECOPI-PIU, en el extremo que condenó a Cineplex al pago de las costas y los costos del presente procedimiento. Sétimo: Disponer que la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Protección al Consumidor registre a Cineplex S.A. en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi. Octavo: Solicitar al Consejo Directivo del Indecopi la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano para su conocimiento y difusión. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega, Ana Asunción Ampuero Miranda y Sergio Alejandro León Martínez. JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente

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COMENTARIO

Preferencia aparente como supuesto de discriminación a personas discapacitadas y violación al deber de información Luis Alejandro LUJÁN SANDOVAL*

información en torno a la ubicación de la butaca al En el presente caso concurren tres cuestiones fundainterior de la sala del cine configura un agravante, mentales: la falta de información en el extremo de pues conforme lo establece la Sala describir, por parte del personal del Especialidad en Protección al Concine, la ubicación de las butacas; la sumidor (Sala Especializada) del aparente preferencia generada a traLa apariencia creada por Tribunal del Indecopi en su fundavés del acondicionamiento de una parte del cine, consistente mentación, habría quedado comzona “especial” para personas con en haber acondicionado un probado que la persona discapacidiscapacidad, la cual, a todas luces, lugar al interior de la sala tada adquirió los tres tickets para ver termina por traducirse en un trato para uso exclusivo de personas en sillas de ruedas, la película, lo que conduciría, a su discriminatorio; y la ausencia de habría resultado en una total vez, a una puesta en conocimiento verdaderos ajustes razonables en la falta de coherencia frente a la hacia el establecimiento de las sininfraestructura del local, como son finalidad que persigue la nor- gulares condiciones o cualidades de las rampas de acceso para personas mativa de accesibilidad para su cliente, algo que, a todas luces, en sillas de ruedas. personas discapacitadas, es implicaría –si es que se hubiese quedecir, la eliminación de actos Así, en el caso bajo comentario es rido ofertar y brindar un servicio idódiscriminatorios. necesario explicitar que la fila “H” neo– dar una escueta descripción de de butacas en el cine se encontraba la infraestructura a la cual el cliente en una parte empinada, la cual era inaccesible para accedería, máxime si no existen los denominados una persona discapacitada, toda vez que no existían “ajustes razonables”, es decir, una rampa. rampas de acceso, esto último conforme a la normaPor otra parte, la apariencia creada por parte del tiva internacional y nacional para personas con discacine, consistente en haber acondicionado un lugar al pacidad, que exige acondicionar los lugares a efectos 1 interior de la sala de proyección para uso exclusivo de la accesibilidad a tales personas . En buena cuenta, de personas en sillas de ruedas, habría resultado en ello recaería en los denominados “ajustes razonables” una total falta de coherencia frente a la finalidad que a niveles de infraestructura de una construcción. persigue la normativa de accesibilidad2 para personas discapacitadas, es decir, la eliminación de actos Si bien esto constituye el primer obstáculo para un discriminatorios. servicio idóneo, el hecho de que se haya omitido la

“

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Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becario de la Comisión Europea para estudios en la Universidad de Bologna, Italia. Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Al respecto, la Sala Especializada del Tribunal del Indecopi indicó que se transgredió el fin protegido por el artículo 2 numeral 17 de la Ley General de la Persona con Discapacidad y la Norma A.120 del Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo N° 011-2006-VIVIENDA y sus modificaciones).

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Conforme grafica la resolución bajo comentario, la ubicación del espacio acondicionado para personas en sillas de ruedas se encontraba por delante de la fila “A” de la sala. Por una cuestión reducible a las máximas de la experiencia, si es que se proyectan imágenes en grandes dimensiones, la mejor y completa visibilidad se obtiene desde una parte lejana y no desde la más próxima. En el caso, si la fila “A” es –conforme lo dice la Sala Especializada– una especie de último espacio destinado a ver cómodamente una película, ¿por qué el cine pretende acondicionar un espacio por delante de esta fila? Esto constituiría –y no cabe la menor duda– un acto de discriminación, el cual está destinado a menguar la potencial clientela que padezca algún tipo de invalidez como la del denunciante.

más fuerte (el cine) se encuentra en una mejor situación de demostrar los hechos controvertidos.

En razón a ello, consideramos que la actitud del cine se enmarcaría en la elaboración de una “aparente preferencia”. Este tipo de conductas se configuran como barreras discapacitantes3, en donde el cumplimiento de los supuestos ajustes razonables, en lugar de fomentar una igualdad inclusiva4, terminan por alejar del grupo social a personas vulnerables, como los discapacitados. La simulación del cumplimiento de los ajustes termina, finalmente, por configurarse como una actitud discriminatoria.

El conocimiento de las cualidades que poseía el cliente, y que fueron aprehendidas por parte de los empleados del cine, deberían haber puesto en condiciones de predecir que una persona circunstanciada de parálisis en las piernas y que utiliza un silla de ruedas para desplazarse no puede llegar a una ubicación (butaca en fila “H”) que se encuentra tras la subida de una pendiente, máxime si no existe una rampa acondicionada a tal fin en la sala del cine. En ese sentido, se puede decir que el deber de idoneidad, por parte de quien ofertaba y brindada el servicio, ha estado ausente en este caso.

En efecto, la ausencia de rampas al interior de la sala de cine para que el cliente discapacitado pudiese llegar a la butaca adquirida, la falta de información sobre la ubicación de la butaca pese al conocimiento de las cualidades especiales del cliente y la simulación o elaboración de un aparente ajuste razonable por parte de la administración del local redundarían en un acto de discriminación. La Sala Especializada, por su parte, creyó conveniente aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba. De esa forma, decidió que pesaba en la parte del denunciado (la administración del cine) probar que no había violado el deber de información en cuanto a poner en conocimiento la ubicación de las butacas adquiridas. Esta actitud constituye una explicitación del criterio equitativo para impartir justicia en el extremo del ordenamiento jurídico del consumidor, en donde se reconoce, a partir de las circunstancias especiales del caso, que la parte económicamente 3 4

Si bien el cine presentó un video sin audio, en el cual se observaba al cliente comprando los tickets, la Sala Especializada llegó a la conclusión de que no se podría desprender, desde la actuación ese medio, que el personal del cine hubiera informado al cliente con discapacidad sobre la ubicación exacta de las butacas. Asimismo, podríamos concluir que el video mostrado por el cine en su defensa demuestra, sin lugar a objeciones, que su personal tomó conocimiento de la situación especial del cliente, es decir, de su discapacidad (portar silla de ruedas).

En tal sentido, las tres conductas provenientes del cine (falta de ajustes razonables [rampas], falta al deber de información [ubicación de las butacas] y la apariencia de implementación del ajuste razonable [espacio para personas en sillas de ruedas] son un ejemplo conjunto de un acto discriminatorio; la falta de idoneidad y la violación al trato preferente solo son consecuencias del acto in comento. La resolución comentada se encuentra debidamente fundamentada, y la aplicación de la carga dinámica de la prueba, la exhortación de que debió cumplirse siempre con el deber de informar sobre la ubicación de las butacas y el señalamiento de un aparente “ajuste razonable” al interior de la sala de cine llevaron al órgano colegiado a imponer una sanción pecuniaria por infracción al deber de idoneidad, al trato preferente y al deber de información.

Organización Mundial de la Salud. Informe Mundial sobre la Discapacidad 2011. Malta, 2011, p. 296. GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de dereito a partir do pensamento de Habermas. Mandamentos, Belo Horizonte, 2002, pp. 98 y 99.

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