Precedente judicial no Direito Processual Civil brasileiro

PRECEDENTE JUDICIAL NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Bruno Garcia Redondo

Resumo: Este ensaio examina os aspectos essenciais da teoria geral do precedente judicial no âmbito do Direito Processual Civil brasileiro. Abstract: This Article provides the outlines of the relevant theoretical foundations for undestanding the judicial precedents within the brasilian Legal System. Palavras-chave: Precedente judicial — Teoria geral — Aspectos relevantes — Aplicação — Afastamento — Superação. Keywords: Judicial precedents — General theory— Relevant Issues — Distinguishing — Overruling — Overriding. Sumário: 1. Common law, civil law e o atual sistema brasileiro — 2. Aspectos negativos da inobservância dos precedentes — 3. Objetivos e vantagens do sistema baseado em precedentes — 4. Precedente, ratio decidendi (holding) e obter dictum — 5. Necessidade de redobrada cautela na prolação de cada decisão judicial — 6. Interesse recursal para alteração da fundamentação da decisão (correção da ratio decidendi) — 7. Classificação dos precedentes — 8. Precedente, jurisprudência e súmula — 9. Hard case e clear case — 10. Técnica de confronto, interpretação e aplicação de precedente: distinguishing — 11. Técnicas de superação de precedente: overruling, transformation, overriding, technique of signaling e a decisum per incuriam — 12. Necessidade de fundamentação adequada para confronto, interpretação, aplicação, superação e afastamento de precedente — 13. Pressupostos, requisitos e cuidados que devem ser tomados no sistema baseado em precedentes — 14. Observância dos precedentes, (livre) convencimento motivado e independência funcional do juiz — 15. Referência bibliográfica.

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Referência da publicação: REDONDO, Bruno Garcia. Precedente judicial no direito processual civil brasileiro. In: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial: volume 2. São Paulo: RT, 2014. v. 2, p. 167-188.  Doutorando e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio. Pós-Graduado em Advocacia Pública pela UERJ (ESAP/PGERJ). Pós-Graduado em Direito Público e Direito Privado pela EMERJ (TJRJ/UNESA). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributário nas Graduações da PUC-Rio e da UFRJ (aprovado em 1º lugar no concurso para ingresso na carreira). Professor nos Cursos de Pós-Graduações da PUC-Rio; da UERJ; da UFF; do CESUSC; da Faculdade Baiana de Direito; das Escolas da Magistratura (EMERJ), do Ministério Público (AMPERJ), da Defensoria Pública (FESUDEPERJ), de Administração Judiciária (ESAJ/TJRJ), da Advocacia-Geral da União (EAGU/RJ) e da Advocacia (ESA OAB-RJ); da Rede LFG; do Damásio (CEDJ/CEPAD); do FORUM, do CERS, da ABADI e da ABDConst. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC), do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC) e do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP). Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Conselheiro da OAB-RJ. Procurador da OAB-RJ. Procurador da UERJ. Advogado. http://lattes.cnpq.br/1463177354473407. http://www.facebook.com/profgarciaredondo. [email protected]. 1

1. Common law, civil law e o atual sistema brasileiro

O sistema do common law compreendia, em seu início, essencialmente os costumes gerais que determinavam o comportamento dos Englishmen1. Séculos depois, passou o common law a fundamentar-se na teoria do stare decisis2, pela qual o precedente judicial (isto é, sua ratio decidendi), principalmente aquele advindo de Corte superior, é dotado de eficácia vinculante, não apenas para a própria Corte, como para todos os demais juízos a ela hierarquicamente vinculados e inferiores. Também chamado de doctrine of binding precedent, a vertente mais recente desse sistema teve origem nas primeiras décadas do século XIX na Inglaterra, vindo a ser definitivamente reconhecido em 1898, no caso London Tramways Company v. London County Council, em que a Câmara dos Lordes tratou tanto do efeito autovinculante do precedente, quanto da eficácia vertical do precedente, isto é, sua eficácia vinculante externa a todos os juízos de grau inferior3. Reconhecer-se a importância dos precedentes judiciais não significa dizer que o sistema jurídico daquele determinado país necessariamente será integrante da família do common law. Precedentes podem ser levados em consideração por qualquer dos sistemas (common law ou civil law). A diferença fundamental reside no grau de eficácia de que o precedente desfruta: enquanto no sistema clássico do common law os precedentes são, em regra, vinculantes, no sistema puro do civil law eles são, de modo geral, inobservados ou meramente persuasivos. O Direito brasileiro, classicamente considerado como integrante do sistema do civil law (família romano-germânica), vem atribuindo, paulatinamente, importância cada vez maior aos precedentes judiciais, razão pela qual passou a ser, em verdade, um sistema intermediário ou misto, no meio do caminho entre o civil law e o common law4. No plano constitucional brasileiro, destaca-se a eficácia vinculante de determinados precedentes, quais sejam, as decisões proferidas no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade e a Súmula Vinculante do STF (fruto da Emenda 1

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evolução do direito. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p. 20; e MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: RT, 2010, p. 33. 2 Expressão extraída da parêmia latina stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido). 3 Origem inglesa apontada pela quase unanimidade da doutrina brasileira. Por todos, TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, p. 158-161. 4 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 98-101; PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. São Paulo: Atlas, 2006, p. 17; e NOGUEIRA, Gustavo Santana. Jurisprudência vinculante no direito norte-americano e no direito brasileiro. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 161, jul. 2008, p. 101 e ss. 2

Constitucional 45/2004, que alterou a redação do §2º do art. 102 e inseriu o art. 103-B na CRFB). Em sede infraconstitucional, ainda que se entenda majoritariamente que as decisões proferidas em processos individuais não tenham eficácia erga omnes nem vinculante, são cada vez mais numerosos os instrumentos que permitem a aceleração do procedimento5 por meio de diversas técnicas: prolação imediata de decisões (art. 285-A do CPC); impedimento do julgamento de recurso (art. 518, §1º); julgamento imediato de recurso (art. 557); ou sobrestamento de recurso (arts. 543-B e 543-C). Por essa razão, diversos autores vêm reconhecendo, com razão, que a jurisprudência é fonte do Direito Processual Civil brasileiro6.

2. Aspectos negativos da inobservância dos precedentes

A multiplicidade de decisões divergentes sobre temas semelhantes e a mudança repentina da jurisprudência geram, para o jurisdicionado, imprevisibilidade sobre a interpretação da lei pelo Estado-juiz, o que é extremamente nocivo para o Direito e para a sociedade. Não apenas por gerar descrédito quanto à magistratura, mas por contribuir para um senso-comum no sentido da injustiça, da instabilidade e da insegurança jurídica. Afinal, o cidadão, que deveria acreditar no Judiciário e considerá-lo como a última esperança para a realização da “justiça” — proteção daquele que efetivamente seja o titular do direito violado ou ameaçado — deixa de reconhecer, nesse Poder tão importante, a seriedade, a imparcialidade e a segurança que dele esperavam. O entendimento sobre a necessidade de se coibir a instabilidade da jurisprudência vem ganhando número cada vez maior de adeptos, já tendo sido reconhecido até mesmo por diversos Ministros de Tribunais Superiores, que tem criticado, com veemência, a cultura de desrespeito aos precedentes:

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MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. A jurisprudência uniformizada como estratégia de aceleração do procedimento. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p. 341-490. 6 Entre tantos, TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 18; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. v. 2, p. 391; STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 86; SOUZA, José Guilherme de. A criação judicial do direito. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 37; e BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 287-290. 3

“(...) Nós somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados. (...)”7.

“Vejo, com imensa preocupação, que contribuí para a desestabilização e nossa jurisprudência. Afirmo, desde logo, que o fiz por engano. Tenho em mim a firme convicção de que o Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós - os integrantes da Corte - não observarmos as decisões que 7

Voto-Vista do Min. Humberto Gomes de Barros no seguinte julgado: STJ, 1. S., AgRg no REsp 382.736/SC, rel. Min. Castro Meira, rel. p. ac. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 08.10.2003, DJ 25.02.2004, p. 91. 4

ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.” 8.

“(...) Na hipótese, o Magistrado sentenciante recusou-se expressamente a proferir decisão conforme o enunciado da Súmula n.º 440 desta Corte (...). Ofensa, ainda às Sumulas n.º 718 e n.º 719, do Supremo Tribunal Federal. Constrangimento ilegal configurado. 2. A garantia de independência funcional não se confunde com a possibilidade de Magistrados proferirem decisões à margem ou ao arrepio da lei. Especificamente quanto à controvérsia em hipótese, nada justifica a postura do Juiz sentenciante, mormente quando já sumulou o Pretório Excelso que (...) (Súmula n.º 718). 3. É injustificada a recalcitrância de se aplicar entendimento sedimentado em Súmulas do Supremo Tribunal Federal ou Tribunais Superiores, sejam elas vinculantes ou não. Os diversos órgãos do Poder Judiciário devem proferir decisões em conformidade com a Jurisprudência firmada pelas Cortes de hierarquia superposta, em razão da necessidade de se primar pela segurança jurídica e pela celeridade na prestação jurisdicional. (...) 5. Mais: o acolhimento de entendimentos pacificados ou sumulados pelo Supremo Tribunal Federal ou por esta Corte – formalmente vinculantes, ou não – está longe de significar um "engessamento" dos Magistrados de instâncias inferiores. O desrespeito, porém, em nada contribui para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Sequer provoca

a

rediscussão

da

controvérsia

da

maneira

devida,

significando, tão somente, indesejável insegurança jurídica, e o abarrotamento

desnecessário

dos

órgãos

jurisdicionais

de

superposição. Em verdade, ao assim agirem, as jurisdições anteriores desprestigiam o papel desta Corte de unificador da Jurisprudência dos Tribunais Pátrios, e contribuem para o aumento da sobrecarga de

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Voto do Min. Humberto Gomes de Barros no seguinte julgado: STJ, C. E., AgRg nos EREsp 228.432/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 01.02.2002, DJ 18.03.2002, p. 163. 5

processos que já enfrenta este Sodalício, além de ensejar grande descrédito à atividade jurisdicional, como um todo.”9.

“(...) A meu ver, uma vez alterado o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de comprovação posterior da tempestividade recursal, não há como se manter nesta Corte entendimento conflitante, em homenagem ao ideal de uniformização da jurisprudência,

que

confere

maior

segurança

jurídica

ao

jurisdicionado. (...)”10.

3. Objetivos e vantagens do sistema baseado em precedentes

O sistema jurídico que reconhece a importância dos precedentes (sejam eles vinculantes, impeditivos de recursos ou persuasivos), tal como o brasileiro, busca, por meio dessa técnica, assegurar a efetividade de algumas garantias constitucionais, tais como o devido processo legal (soluções iguais sendo aplicadas a processos semelhantes), a isonomia (decisões semelhantes para casos parecidos), a segurança jurídica e a efetividade da tutela jurisdicional. Outras vantagens são igualmente obtidas com a observância de precedentes, tais como a não surpresa, a previsibilidade (da orientação jurisdicional a respeito de determinada matéria e da possível alteração de entendimento), a estabilidade social e econômica, a coerência da ordem jurídica, o desestímulo à litigância irresponsável, a duração razoável do processo e a maior eficiência do Poder Judiciário11.

4. Precedente, ratio decidendi (holding) e obter dictum

O precedente consiste na decisão jurisdicional tomada em relação a um caso concreto, cujo núcleo é capaz de servir como diretriz para a resolução de demandas semelhantes. Todo precedente é, portanto, uma decisão judicial, mas nem toda decisão pode ser qualificada como sendo um precedente. Como característica fundamental do 9

Voto da Min. Laurita Vaz no seguinte julgado: STJ, 5. T., HC 254.034/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.10.2012, DJe 24.10.2012. 10 Voto do Min. Antonio Carlos Ferreira no seguinte julgado: STJ, C. E., AgRg no AREsp 137.141/SE, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 19.09.2012, DJe 15.10.2012. 11 Para aprofundamento do estudo sobre o precedente judicial como mecanismo de objetivação do processo, confira-se WOLKART, Erik Navarro. Precedente judicial no processo civil brasileiro: mecanismos de objetivação do processo. Salvador: JusPodivm, 2013. 6

precedente tem-se o surgimento de uma norma geral construída pelo órgão jurisdicional, a partir de um caso concreto, que passa a servir de diretriz para situações assemelhadas. “Todo precedente é composto de duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”12. O elemento do precedente que tem caráter obrigatório (vinculante) ou persuasivo é, apenas, a ratio decidendi13. Ratio decidendi (ou holding) consiste nos fundamentos jurídicos que embasam a decisão, isto é, a operação interpretativa utilizada na decisão, sem a qual o pronunciamento não teria sido prolatado da maneira como o foi. Trata-se da tese jurídica acolhida, no caso concreto, pelo julgador, sendo composta por 03 elementos: (i) indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts); (ii) raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning); e (iii) juízo decisório (judgement)14. Como se vê, o magistrado, ao decidir determinada questão, cria duas normas jurídicas: (i) uma, de cunho individual, consistente na solução específica para a controvérsia concreta que lhe foi posta para resolução, única apta a ser alcançada pela coisa julgada material; e (ii) outra, de caráter geral, fruto da interpretação e compreensão dos fatos envolvidos na causa e de sua adequação ao Direito positivo, identificada como a ratio decidendi do precedente. É possível, ainda, que exista, na mesma decisão, uma pluralidade de rationes decidendi, sempre que o julgador, além de traçar a regra geral resultante do caso particular (primeira ratio decidendi), também venha a estabelecer, com clareza e de forma justificada, outra(s) regra(s) geral(is) relacionada(s) a outros fatos e/ou a outros sujeitos, de certa forma relacionadas ao caso concreto (outras rationes decidendi)15. O precedente judicial16 — isto é, a norma extraída, por indução, da ratio decidendi de um caso concreto, capaz de ser generalizada e universalizada —, que tem

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TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 12. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 2, p. 382; e MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 110. 14 TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 175; e DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 381. 15 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 241-245; e BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 271-272. 16 “Os ‘precedentes’ são resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, foi já resolvida uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente, não a resolução do caso concreto para adquirir força jurídica, mas só a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentação da sentença a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora.” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. trad. port. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 611). 13

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eficácia vinculante ou persuasiva para os casos subsequentes, encontra-se localizado, essencialmente, na fundamentação do julgado17. Em regra, o juiz não precisa identificar, expressamente, qual a ratio decidendi do julgado — com exceção das decisões que julgam o incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 a 479 do CPC), o incidente de decretação de inconstitucionalidade (arts. 480 a 482 do CPC) e o incidente de julgamento por amostragem de recursos repetitivos (arts. 543-B e 543-C do CPC) — cabendo aos julgadores, nos casos subsequentes, examinarem a decisão anterior para extraírem, do precedente, a norma geral que incidirá no caso posterior18. Obter dictum (no singular, ou obter dicta, no plural, dictum ou, ainda, gratis dicta), por seu turno, consiste no conjunto de argumentos expostos apenas “no correr da pena”, a latere na motivação da decisão, meros juízos acessórios, periféricos, provisórios, secundários, refletindo impressões que não tem influência relevante, substancial nem decisiva para a solução do caso concreto. Obter dictum é, assim, o argumento não determinante (prescindível) para a resolução da controvérsia19. Ainda que o obter dictum não exerça propriamente a função de precedente, ele não é, de todo, irrelevante para o sistema jurídico, já que pode servir, v.g., para indicar futura orientação do tribunal ou de elemento de persuasão em posterior tentativa de superação do precedente. Também o voto vencido de um julgamento colegiado caracteriza-se como obter dictum daquele julgamento, sendo relevante para fundamentar eventual recurso subsequente (v.g., embargos infringentes). Como pode ser difícil distinguir, no caso concreto, ratio decidendi de obter dictum, havendo campos nebulosos de convergência ou distinção, é preciso mitigar a dicotomia rígida entre ratio e dictum, para que este seja, apenas e realmente, aquele argumento absolutamente desnecessário e prescindível para a solução do caso20.

5. Necessidade de redobrada cautela na prolação de cada decisão judicial 17

TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 177; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 382, 385-388; e MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 221. 18 TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 175; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 386; e SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2007, p. 134. 19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 44; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 384; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 238, 279-288; LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 168169; e CHIASSONI, Pierluigi. Il fasci discreto dela common law. Appunti sulla “rilevanza” dei precedente giudiziali. In: BESSONE, Mario; SILVESTRI, Elisabetta; TARUFFO, Michele (org.). I metodi dela giustizia civile. Milani: Cedam, 2000, p. 09. 20 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 235-238; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 275-277. 8

Sempre que um sistema jurídico adotar técnicas de valorização e observância de precedentes, como é o caso do Direito brasileiro, faz-se necessário que cada decisão seja prolatada com redobrada cautela, uma vez que o julgador estará, imediatamente, decidindo o caso concreto, mas, mediatamente, fixando a ratio decidendi que poderá servir para a extração de uma norma geral que servirá como precedente para as situações semelhantes21. A fundamentação de cada decisão judicial passa a conter, assim, não apenas um discurso voltado para o caso concreto (isto é, a solução individual, particular, concreta), mas também um discurso para a ordem jurídica e para a sociedade (fixação da ratio decidendi, tese jurídica do precedente da qual emanará a norma geral e abstrata)22. Por essa razão, vem-se tornando cada vez mais frequente, importante e desejável, a fixação de tese jurídica em causa paradigmática mesmo em caso no qual o julgador venha a proferir decisão sem resolução do mérito — v.g., não conhecimento de um recurso; desistência da demanda ou de recurso; extinção do recurso ou da demanda por falta de interesse processual superveniente (“perda de objeto”) — ou com resolução do mérito mas sem seu efetivo julgamento (homologação de transação, de reconhecimento da procedência do pedido ou de renúncia ao direito material, ou reconhecimento de prescrição ou decadência). Nessas hipóteses, a despeito de o magistrado não poder julgar o mérito naquele caso em específico, seu dever-poder de fixar a tese jurídica em causa paradigmática lhe impõe que, na fundamentação da decisão (ou seja, antes da parte dispositiva terminativa ou que homologa a vontade das partes), aprofunde o debate da questão controvertida relevante e explicite a ratio decidendi que servirá de precedente para situações futuras23.

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SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p. 152-153. 22 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente: dois discursos a partir da decisão judicial. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 206, abr. 2012, p. 61 e ss. 23 Nessa linha, confira-se a Questão de Ordem levantada pela Min. Nancy Andrighi no julgado STJ, 3. T., REsp 1.308.830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08.05.2012, DJe 19.06.2012: “É possível o indeferimento do pedido de desistência do recurso especial, ainda que conte com a anuência do recorrido e não se sujeite à sistemática do recurso repetitivo, na hipótese em que a controvérsia envolve incontestável interesse público, pois, ainda que prevaleça, como regra, o direito da parte à desistência, uma vez verificada a existência de relevante interesse público, pode o relator, mediante decisão fundamentada, promover o julgamento do recurso especial para possibilitar a apreciação da respectiva questão de direito, sem prejuízo de, ao final, conforme o caso, considerar prejudicada a sua aplicação à hipótese dos autos.”. 9

6. Interesse recursal para alteração da fundamentação da decisão (correção da ratio decidendi)

Sempre que um ordenamento tem como uma de suas bases, o sistema de precedentes judiciais (como é o caso, atualmente, do Direito Processual brasileiro), a ratio decidendi passa a gozar do potencial (meramente persuasivo ou, até mesmo, obrigatório) de servir de base para decisões futuras em casos semelhantes. Por essa razão, o interesse recursal (um dos requisitos de admissibilidade dos recursos cíveis) passa a ganhar novo alcance e sentido em um sistema jurídico baseado em precedentes: a parte passa a ter interesse não apenas na alteração da parte dispositiva da decisão, mas igualmente na modificação da fundamentação (motivação) do decisum, ainda que dita alteração não tenha o condão de modificar a parte dispositiva24. Afinal, como a ratio decidendi está localizada na fundamentação, e ela reflete a norma geral que será aplicada a todos os casos semelhantes, as partes tem claro interesse processual para interpor recursos contra a fundamentação de uma decisão, para que seja corrigida a ratio decidendi, mesmo que tal modificação não venha a alterar a conclusão (dispositivo) do caso concreto objeto do recurso.

7. Classificação dos precedentes

Os precedentes são classificados de diversos modos pelos especialistas. Há quem os diferencie, quanto ao seu conteúdo, em precedentes declarativos (que reconhecem e aplicam uma norma previamente existente) e criativos (que, ao mesmo tempo, criam uma norma jurídica e a aplicam)25. Quanto à sua eficácia, é possível classificar os precedentes, no Direito brasileiro, em 06 (seis) espécies: (i) vinculantes (obrigatórios); (ii) obstativos da revisão de decisões; (iii) persuasivos; (iv) autorizantes; (v) rescindentes; ou (vi) revisionais de coisa julgada26. O precedente será vinculante (obrigatório, binding precedent), dotado de binding authority, sempre que veicular norma jurídica geral (ratio decidendi) apta a

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No mesmo sentido, o STF na decisão que reconheceu a repercussão geral do ARE 647.651/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.03.2013. 25 Critério adotado, entre outros, por DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 392; e SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 51. 26 Classificação encontrada em TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 13; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 394-398; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 111-119; e SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 53. 10

vincular decisões posteriores, cuja observância se faz obrigatória (v.g., Súmulas Vinculantes do STF, decisões plenárias do STF proferidas em sede de controle de constitucionalidade abstrato e concentrado, por meio de “ações diretas”). Os precedentes também podem ser obstativos da revisão de decisões, quando a ratio decidendi for apta a impedir a apreciação de recursos ou da remessa necessária (e.g., sentença “impeditiva de apelação”, referida no art. 518, §1º, e dispensa de reexame necessário, constante do art. 475, §3º, do CPC). Há, ainda, os precedentes persuasivos (persuasive precedent), que não são vinculantes nem obrigatórios, porém desfrutam de força persuasiva (persuasive authority), servindo de indício de uma solução racional e socialmente adequada, podendo ser livremente seguidos ou inobservados pelo julgador do caso posterior (p. ex., sentença de improcedência do pedido que enseje a aplicação do art. 285-A do CPC, e decisões proferidas por órgãos fracionários de STF, STJ e tribunais locais). Autorizante é o precedente determinante para a admissibilidade de recurso, isto é, aquele cuja existência — e devida invocação — enseja o cabimento do recurso (v.g., recurso especial fundado em interpretação divergente conferida por outro tribunal, art. 105, III, c, CRFB). O precedente é rescindente quando dotado de aptidão para rescindir a coisa julgada material, retirando a eficácia de decisão judicial estabilizada (e.g., art. 475-L, §1º, e art. 485, V, CPC). Finalmente, pode o precedente, ainda, autorizar a revisão da coisa julgada material relativa a relação jurídica sucessiva (art. 471, I, CPC), p. ex., julgamento de Tribunal Superior cuja ratio decidendi opere revisão, ex nunc (não retroativa, porém eficaz dali em diante), de determinada decisão a respeito de relação jurídica tributária.

8. Precedente, jurisprudência e súmula

Como visto, o precedente consiste na decisão jurisdicional proferida em um caso concreto cujo núcleo (tese jurídica extraída da ratio decidendi) pode servir de norma geral e diretriz para a resolução de demandas semelhantes. Quando o precedente é reiteradamente aplicado, passando a refletir o posicionamento predominante do tribunal, diz-se que o mesmo se torna jurisprudência. Note-se, assim, que jurisprudência não significa a mera existência de um ou de alguns

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julgados em determinado sentido, mas sim a orientação reiterada, atual e prevalecente no âmbito de determinado tribunal27. Súmula28, por seu turno, consiste no conjunto de enunciados normativos da ratio decidendi da jurisprudência (precedentes reiterados e predominantes no tribunal). Cada enunciado de súmula consagra, assim, um texto, que reflete a norma geral extraída da jurisprudência. Pelo fato de ser expressado por meio de texto escrito, o enunciado da súmula será objeto de interpretação, razão pela qual deve ser preferivelmente redigido em termos precisos e claros, para que não se afaste da ratio decidendi extraída da jurisprudência29. Assim como os precedentes, as súmulas podem ser classificadas em (i) vinculantes ou obrigatórias, quando dotadas de eficácia vinculante em relação aos julgados que lhes forem posteriores; (ii) obstativas da revisão de decisão, quando aptas a impedir a apreciação de recurso ou da remessa necessária; e (iii) persuasivas, quando de aplicação livre, não vinculante nem obrigatória, servindo somente de indícios para uma solução racional.

9. Hard case e clear case

Surge o hard case quando a questão é enfrentada pela primeira vez, inexistindo precedente a ser analisado, nem uma regra clara que estivesse estabelecida de antemão por alguma instituição, que servisse de base para orientar a decisão30. Nessa situação, é livre a resolução do mérito pelo julgador. A liberdade normativa do juiz, contudo, não significa ausência integral de parâmetros. “O juiz cria: mas tem o dever de fazê-lo de forma harmônica com o sistema”31. Por seu turno, quando já existe precedente relacionado à situação sob exame, está-se diante de um clear case32, cabendo ao julgador aplicá-lo obrigatoriamente, se vinculante, ou levá-lo preferivelmente em consideração, se persuasivo. 27

Para aprofundamento sobre o tema, TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Napoli: Editoriale Scientifica (Università degli Studi Suor Orsola Benincasa), 2007, passim; e WAMBIER, Luiz Rodrigues. Uma proposta em torno do conceito de jurisprudência dominante. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 100, out.-dez.2000, p. 72-87. 28 No Direito brasileiro, atribui-se a criação da Súmula ao Ministro Nunes Leal, do STF, que, auxiliado por assessores, orientou, em 1963, a edição de uma emenda regimental do STF e a edição dos primeiros 370 Enunciados da Súmula de sua jurisprudência predominante. 29 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 403. 30 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério (trad. bras. Nelson Boeira). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 127 e ss. 31 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 30. 32 Easy cases seriam os casos “fáceis”, “em que os termos gerais parecem não necessitar de interpretação e em que o reconhecimento dos casos de aplicação parece não ser problemático ou ser ´automático`”, ou 12

10. Técnica de confronto, interpretação e aplicação de precedente: distinguishing

Para o confronto, a interpretação e a aplicação do precedente, deve o julgador, primeiramente, verificar se o caso sob exame guarda semelhança (fática e jurídica) com o anteriormente julgado. Somente quando, ao confrontar os elementos objetivos da demanda (causa de pedir e pedido), o magistrado concluir pela aproximação dos mesmos, é que deve partir para a segunda etapa, consistente na análise da ratio decidendi, isto é, da tese jurídica firmada nas decisões proferidas anteriormente nas causas assemelhadas. Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando há diferença entre o caso concreto em exame e o paradigma anterior, seja porque inexiste coincidência com os fatos que embasaram a ratio decidendi, seja porque, a despeito de eventual aproximação entre eles, há alguma peculiaridade no caso em julgamento que impõe a não aplicação do precedente. Outra acepção do termo distinguishing é a própria técnica (método) de comparação entre o caso concreto e o paradigma33. Há, assim, tanto o distinguish-método (técnica de comparação entre o precedente e o caso vertente), quanto o distinguish-resultado (resultado desse confronto pelo qual se conclui pela existência de alguma diferença, levando à não aplicação do precedente)34. O distinguish-resultado pode variar, dependendo do grau de distinção entre o precedente e o caso concreto posterior. Quando se der à ratio decidendi uma interpretação restritiva, pelo fato de as particularidades do caso concreto impedirem a aplicação ampla da tese jurídica anterior, caso em que o julgador apreciará livremente a questão, tem-se o restrictive distinguishing (inapplicable law, ou, ainda, atividade criadora). Caso se estenda, à situação em exame, a mesma solução conferida ao caso anterior, por considerar-se aplicável aquele tese jurídica a despeito das peculiaridades concretas, tem-se o ampliative distinguishing (ou atividade legislativa)35.

seja, “são apenas os casos familiares que estão constantemente a surgir em contextos similares, em que há acordo geral (HART, Herbert. O conceito de direito (trad. port. A. Ribeiro Mendes). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, p. 137). 33 TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 174. 34 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 407. 35 TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 174; e DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 407. 13

11. Técnicas de superação de precedente: overruling, transformation, overriding, technique of signaling e a decisum per incuriam

Consiste o overruling na técnica pela qual o precedente perde sua força vinculante e é substituído (overruled), revogado expressamente por outro precedente36. O overruling, em regra, deve ser praticado pelo mesmo tribunal, pois aquele que fixou o precedente é que deve ter o poder de abandoná-lo37. A superação do precedente pode ocorrer por qualquer motivo, sendo os mais frequentes os seguintes: (i) quando o precedente está obsoleto ou desfigurado; (ii) quando é absolutamente injusto, incorreto ou equivocado; (iii) quando se revela inexequível na prática38; (iv) quando deixa de corresponder aos padrões de congruência social ou passa a negar proposições morais, políticas e de experiência; e (v) quando não tem consistência sistêmica, deixando de guardar coerência com outras decisões ou com novos dispositivos legais39. Quanto à forma de superação, diz-se que o overruling pode ser expresso ou implícito. Caso a adoção de nova orientação seja expressa, tem-se o express overruling; quando a alteração é empreendida mediante o abandono da posição anterior sem expressa substituição pela subsequente, há o implied overruling (ou transformation40). Quanto à eficácia da alteração, o overruling pode ser retrospectivo, prospectivo ou antecipado, variando conforme a opção que o tribunal adote ao sopesar os princípios da juridicidade, da isonomia, da segurança jurídica e da não surpresa (ou da confiança)41. Quando a anterior orientação (precedente substituído) não pode ser invocada quanto a fatos anteriores à superação e que ainda estejam pendentes de julgamento, temse o retrospective overruling, dotado de eficácia ex tunc. 36

TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 158, 159 e 167; e DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 407. 37 GRECO, Leonardo. Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurança. Revisa Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n. 10, 2004, p. 46. 38 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 409; SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 297; e MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 237 e ss. 39 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 390-391. 40 “Mediante a transformation, a Corte nega o conteúdo do precedente, mas deixa de expressar isso formalmente, através do overruling. Ou seja, no overruling a Corte expressamente anuncia a revogação do precedente, enquanto na transformation isso não acontece.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 343). 41 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Segurança jurídica e mudança de jurisprudência. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro: Renovar, n. 6, 2007, p. 335; FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Irretroatividade e jurisprudência judicial. In: NERY JR., Nelson; CARRAZA, Roque Antonio; FERRAZ JR., Tércio Sampaio (org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 8-14; e CARRAZA, Roque Antonio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais. In: NERY JR., Nelson; CARRAZA, Roque Antonio; FERRAZ JR., Tércio Sampaio (org.). Efeito ex nunc e as decisões do STJ. São Paulo: Manole, 2007, p. 41-55. 14

Por outro lado, há o prospective overruling, dotado de eficácia ex nunc, sempre que a ratio decidendi do precedente substituído permanece aplicável aos fatos anteriormente ocorridos e aos processos instaurados antes de sua superação. Quando ainda inexiste efetiva superação do precedente pelo tribunal superior, mas o órgão anterior, já verificando uma tendência iminente de superação ou alteração do mesmo, deixa de aplicar o precedente preventivamente, tem-se o anticipatory overruling, que não consiste, a rigor, em revogação antecipada, mas em não aplicação do precedente com base em juízo de probabilidade de sua iminente alteração pelo órgão ad quem42. Relativamente ao meio e aos legitimados para o overruling, este pode ser difuso ou concentrado. O overruling realizado de forma difusa pode ocorrer em qualquer processo que, chegando ao tribunal, permita a superação do precedente anterior. Esse mecanismo é a regra geral do Direito brasileiro e a forma tradicional de overruling na common law, uma vez que traz a vantagem de permitir que qualquer interessado possa contribuir para a revisão de um entendimento jurisprudencial. Já o overruling pelo meio concentrado ocorre mediante instauração de um procedimento autônomo, cujo objetivo específico é a revisão do entendimento consolidado no tribunal. No Direito brasileiro, é o que ocorre com o pedido de revisão ou cancelamento de Súmula Vinculante (art. 3º da Lei 11.417/2006). Nesse caso (overruling pelo meio concentrado), há um rol restrito de entes dotados de capacidade processual para pedir a revisão ou o cancelamento do precedente, razão pela qual o overruling não pode ser suscitado em qualquer processo nem pode ser requerido por qualquer pessoa. Há, também, o overriding sempre que o tribunal limita o âmbito da incidência do precedente, em razão da superveniência de uma norma legal (princípio ou regra), ou de entendimento posteriormente formado. Não se trata, assim, de superação total do precedente, mas de mera superação parcial43. Existe, ainda, a chamada technique of signaling (caveat), que consiste em um meio-termo entre distinguishing e overruling. Por meio dessa técnica, o tribunal não revoga o precedente, nem realiza uma adequada distinção. A corte identifica que o conteúdo do precedente está equivocado, ou que deve deixar de subsistir, porém, em nome da segurança jurídica, deixa de revogá-lo naquele momento, vindo apenas a apontar para a sua perda de consistência, sinalizando para a sua provável e futura 42

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 43; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 410; e MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 402 e 414-419. 43 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 410; MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 347; e SILVA, Celso de Albuquerque. Op. Cit., p. 297. 15

revogação. Trata-se, na verdade, de uma superação do precedente com eficácia pro futuro, a cujo julgamento deve ser conferida ampla publicidade (“julgamento-alerta”44), a fim de preservar a confiança e permitir uma transição entre o entendimento atual (presente) e futuro (novo)45. Finalmente, quando o magistrado deixa de aplicar um precedente obrigatório ou uma lei relacionada ao caso, sem que se trate de overruling ou overriding, tem-se a chamada decisão per incuriam, caso em que, para a validade do julgado, é necessário que o julgador demonstre que, ainda que tivesse analisado a lei ou o procedente ignorado, o resultado a que chegaria seria o mesmo que alcançou46.

12. Necessidade de fundamentação adequada para confronto, interpretação, aplicação, superação e afastamento de precedente

Sempre que o magistrado avaliar a incidência ou não do precedente no caso concreto, realizando o distinguish-método (comparação entre o precedente e o caso vertente), exige-se, do mesmo, elevada carga de argumentação jurídica (ônus argumentativo elevado, por meio de decisão com fundamentação adequada (analítica e específica)47. Essa fundamentação escorreita é exigida não apenas para a interpretação do precedente, mas também para subsidiar o resultado da análise, que pode resultar na conclusão pela identidade ou não do precedente com o caso concreto — e sua consequente aplicação ou não à espécie — ou pela opção pela superação ou afastamento do mesmo, caso em que o juiz estará deixando de aplicar uma solução que serviu a diversos casos anteriores e semelhantes, circunstância que, a princípio, justificaria a continuidade de sua aplicação, exigindo, por isso, fundamentação adequada.

13. Pressupostos, requisitos e cuidados que devem ser tomados no sistema baseado em precedentes

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CABRAL, Antonio do Passo. A técnica do julgamento-alerta na mudança da jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 221, jul. 2013, p. 13-47. 45 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 335. 46 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 405-405; e SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 146. 47 CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p. 569. 16

Ainda que a observância de precedentes confira maior efetividade a diversas garantias e princípios, sua utilização inadequada ou exacerbada é capaz de gerar danos aos jurisdicionados e ao próprio sistema jurídico. Ressalta-se, primeiramente, a importância fundamental da utilização cuidadosa das técnicas do distinguishing, do overruling, da signaling e do overriding para a aplicação, afastamento ou superação dos precedentes. Em segundo lugar, deve-se afastar o risco de engessamento dos tribunais, já que o Direito deve manter a congruência com as mudanças sociais. Essencial, portanto, a previsão e a existência de mecanismos que possam ser utilizados tanto pelos magistrados, quanto pelas as partes, capazes de ensejar a revisão ou a superação do precedente48. Em terceiro lugar, deve-se preservar, ainda que de forma moderada e não exacerbada, a diversidade criativa do Poder Judiciário (“criatividade jurisprudencial”, importantíssima para a adequada formação de precedentes judiciais como fonte de direito), que começa a correr o risco de desaparecer no sistema brasileiro vigente, sem nem mesmo ter sido adequadamente percebida e aproveitada49. Como quarto e derradeiro cuidado que se teve ter na adoção de um sistema de precedentes, apresenta-se o dever dos magistrados de observância, sempre e em todos os casos, das garantias do contraditório e da ampla defesa, bem como da fundamentação adequada (analítica e específica) das decisões judiciais (tanto as que formam os precedentes, quanto as que os aplicam, os afastam, os modificam ou os superam).

14. Observância dos precedentes, (livre) convencimento motivado e independência funcional do juiz

Uma avaliação apressada do tema poderia levar à equivocada conclusão no sentido de que a adoção de um sistema baseado na valorização de precedentes seria incompatível com o Direito Processual Civil brasileiro, por suposta violação do (livre) convencimento motivado ou da independência funcional dos juízes. Nada mais equivocado. É verdade que adotamos o sistema do (livre) convencimento motivado, consagrado, de forma expressa, no art. 131 do CPC. Ocorre que esse sistema refere-se, 48

TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit., p. 180; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 410; e SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit., p. 303. 49 SANTOS, Evaristo Aragão. Sobre a importância e os riscos que hoje corre a criatividade jurisprudencial. Revista de Processo, São Paulo: RT, v. 181, mar. 2010, p. 38 e ss. 17

exclusivamente, à valoração de prova, e não à interpretação do direito. Exigir que o juiz, na aplicação do direito, observe preferencialmente os precedentes, em nada se choca com a “liberdade” de que o mesmo é dotado para valorar a prova a fim de concluir sobre a forma pela qual ocorreram os fatos. Enquanto o sistema (livre) convencimento motivado diz respeito aos fatos, a valorização dos precedentes se relaciona à aplicação do direito. Já a independência funcional refere-se, sobretudo, ao art. 95 da Constituição, isto é, às garantias que são dadas, ao magistrado, relativamente à sua carreira (em especial, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios). Essas garantias buscam garantir a imparcialidade do juiz, para afastar o risco de que ele pudesse sofrer qualquer tipo de “pressão” ou “ameaça” (hierárquica, política, financeira, etc.) para direcionar sua decisão em determinado sentido. Como se vê, exigir que o julgador siga e observe a interpretação do direito dada pelos Tribunais que tem competência constitucional para dar a interpretação final sobre a Constituição (STF) e a legislação (STJ e Tribunais locais) em nada conflita com a independência funcional dos juízes.

15. Referência bibliográfica

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