Pre-contractuele Prognoseplicht van de franchisegever

De precontractuele prognoseplicht

Masterscriptie Bedrijfsrecht Thomas de Wert

van de franchisegever

De precontractuele prognoseplicht van de franchisegever Thomas de Wert

Masterscriptie Bedrijfsrecht (RS118) Erasmus Universiteit Rotterdam Erasmus School of Law Sectie Handels- en Ondernemingsrecht Naam: Examennummer: Begeleider: 2e beoordelaar: Juni 2014

T.C.P. de Wert 323391 prof.dr. F.J.M. de Ly mr. L.M. van Bochove

Voor u ligt mijn scriptie welke ik in het kader van mijn studie Master Bedrijfsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam heb geschreven. Het schrijven van de scriptie was voor mij het laatste onderdeel van de master, en ik heb er met plezier aan gewerkt. Ik moet eerlijk bekennen dat ik had verwacht de scriptie eerder af te kunnen ronden. Door de grote omvang van de te onderzoeken literatuur en jurisprudentie voor deze scriptie en de studiedruk van mijn andere opleiding was dat echter niet haalbaar. Desalniettemin ben ik zeer tevreden met het eindresultaat. Ik ben er van overtuigd dat deze scriptie een belangrijke bijdrage levert aan de ontwikkeling van de rechtswetenschap en -praktijk. Uit de praktijk volgt dat de ontwikkelingen omtrent franchising nog in volle gang zijn. Zo is er kort geleden, reeds na het afronden van het scriptieonderzoek, de overkoepelende brancheorganisatie ‘FANed’ opgericht welke belast is met de belangenbehartiging van franchisenemers en derhalve als tegenhanger van de NFV zou moeten fungeren. Dit laat zien dat de franchisepraktijk zeer dynamisch is en er nog veel meer (juridisch) onderzoek naar franchising mogelijk is. Tot slot zou ik iedereen willen bedanken die mij heeft geholpen met het bereiken van het eindresultaat. Mijn dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider prof.dr. F.J.M de Ly, die mij doorgaans veel ondersteuning heeft geboden maar mij ook de vrijheid heeft gegund om de materie op mijn manier te behandelen en te onderzoeken. Daarnaast wil ik Mee-Di bedanken voor haar peptalks die mij het vermogen gaven om door te zetten. Joost, Vincent en Jasper wil ik bedanken voor het controleren van mijn scriptie en in het bijzonder wil ik mijn moeder Lourdes bedanken die sinds het begin van mijn studie mij altijd heeft bijgestaan en mij wist te bewegen om iets te ondernemen. Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn scriptie.

Thomas de Wert ’s-Gravenhage, 11 juni 2014

1

2

Voorwoord................................................................................................................................... 1 Inhoudsopgave............................................................................................................................. 3 Hoofdstuk 1 1.1.

Het onderzoek

Inleiding ............................................................................................................................ 8

1.1.1

Probleemanalyse ................................................................................................................. 9

1.1.2

Probleemstelling................................................................................................................ 10

1.1.3

Doel van het onderzoek .................................................................................................... 10

1.1.4

Afbakening van het onderzoek.......................................................................................... 10

1.2

Onderzoeksvragen .......................................................................................................... 12

1.2.1

Structuur van de vragen .................................................................................................... 12

1.2.2

Voorvragen ........................................................................................................................ 12

1.2.3

Primaire sub-vragen .......................................................................................................... 12

1.2.4

Secundaire sub-vragen ...................................................................................................... 13

1.2.5

Leeswijzer .......................................................................................................................... 13

Hoofdstuk 2 2.1

Theoretisch kader

Inleiding .......................................................................................................................... 14

2.1.1

Geschiedenis...................................................................................................................... 14

2.1.2

Voorvragen ........................................................................................................................ 14

2.2

Franchising...................................................................................................................... 15

2.2.1 2.2.2.1

Feitelijk .......................................................................................................................... 15

2.2.2.2

Juridisch ......................................................................................................................... 16

2.2.3

2.3

Definitie ............................................................................................................................. 15

Partijen .............................................................................................................................. 18

2.2.3.1

Franchisegever............................................................................................................... 18

2.2.3.2

Franchisenemer ............................................................................................................. 19

Precontractuele fase ....................................................................................................... 20

2.3.1

Informatie .......................................................................................................................... 20

2.3.1.1

Due diligence ................................................................................................................. 21

2.3.1.2

Disclosure....................................................................................................................... 21

2.3.1.3

Verhouding van verplichtingen...................................................................................... 22

2.3.2

Instrumenten ..................................................................................................................... 23

3

2.4

2.3.2.1

Geheimhoudingsovereenkomsten & intentieverklaringen ............................................ 23

2.3.2.2

Voorovereenkomst ........................................................................................................ 24

2.3.2.3

Prognoses ...................................................................................................................... 24

2.3.2.4

Deugdelijke prognoses .................................................................................................. 25

Bevindingen .................................................................................................................... 28

Hoofdstuk 3 3.1

Inleiding .......................................................................................................................... 29

3.1.1

Wetgeving en rechtspraak ................................................................................................ 29

3.1.2

Deelvragen......................................................................................................................... 29

3.2

Algemeen verbintenissenrecht ........................................................................................ 31

3.2.1

Wil & verklaring ................................................................................................................. 31

3.2.2

Onderzoeksplicht & mededelingsplicht ............................................................................ 32

3.2.2.1

Rechtsregels................................................................................................................... 32

3.2.2.2

Verhouding .................................................................................................................... 33

3.2.3 3.3

Het Lampenier-arrest ........................................................................................................ 35

3.3.1.1

Uitspraken feitelijke instanties ...................................................................................... 35

3.3.1.2

Rechtsvragen ................................................................................................................. 36

3.3.1.3

Conclusie A-G ................................................................................................................. 37

3.3.1.4

Uitspraak Hoge Raad..................................................................................................... 39

3.3.1.5

Beantwoording rechtsvragen ........................................................................................ 39

3.3.2

3.4

Wetsinstrumenten ............................................................................................................ 33

Franchisejurisprudentie ................................................................................................... 35

3.3.1

4

Nederland

Bijzondere omstandigheden ............................................................................................. 40

3.3.2.1

De franchiseovereenkomst ............................................................................................ 40

3.3.2.2

Voorovereenkomst ........................................................................................................ 41

3.3.2.3

Erecode inzake franchising ............................................................................................ 42

3.3.2.4

Schijnzelfstandigheid ..................................................................................................... 43

3.3.2.5

Optimistische franchisenemer ....................................................................................... 44

3.3.2.6

Dwingend buitenlands recht.......................................................................................... 45

3.3.2.7

Karakter van prognoses................................................................................................. 46

Ontwikkelingen ............................................................................................................... 48

3.4.1

Wetsinstrumenten ............................................................................................................ 48

3.4.2

Risicoaansprakelijkheid ..................................................................................................... 49

3.4.3

Forum Shopping ................................................................................................................ 50

3.5

Bevindingen .................................................................................................................... 51

3.5.1

Bronnen ............................................................................................................................. 51

3.5.2

Deelvragen......................................................................................................................... 51

Hoofdstuk 4 4.1

Zelfregulering

Inleiding .......................................................................................................................... 53

4.1.1

Globalisatie ........................................................................................................................ 53

4.1.2

Absentie van uniforme regelgeving .................................................................................. 53

4.1.2.1

Problemen ..................................................................................................................... 55

4.1.2.2

Oplossing ....................................................................................................................... 56

4.1.3

Principles & Best practices ................................................................................................ 57

4.1.4

Deelvragen......................................................................................................................... 57

4.2

Principles of European law .............................................................................................. 59

4.2.1 4.2.1.1

Drie projecten ................................................................................................................ 59

4.2.1.2

Validiteit ........................................................................................................................ 59

4.2.2

Principles of European Contract Law ................................................................................ 60

4.2.2.1

Ontwikkelingen principles ............................................................................................. 60

4.2.2.2

Doel................................................................................................................................ 61

4.2.2.3

De PEL CAFDC ................................................................................................................ 61

4.2.2.4

Joint Network of Excellence ........................................................................................... 62

4.2.3

De informatieplichten in de principles .............................................................................. 65

4.2.3.1

Indeling .......................................................................................................................... 65

4.2.3.2

Fraudulent non-disclosure ............................................................................................. 66

4.2.3.3

Gelaagde structuur ........................................................................................................ 67

4.2.3.4

Reasonable informed basis & full knowledge................................................................ 68

4.2.3.5

Prognoses ...................................................................................................................... 69

4.2.4

Common Frame of Reference ........................................................................................... 70

4.2.4.1

Indeling .......................................................................................................................... 70

4.2.4.2

Obligation & Duty .......................................................................................................... 70

4.2.5 4.3

Codificatie van beginselen................................................................................................. 59

Toepassing en gebruik ....................................................................................................... 71

Best Practices .................................................................................................................. 73

4.3.1

De Praktijk ......................................................................................................................... 73

4.3.1.1

Gewoonterecht .............................................................................................................. 73

4.3.1.2

Handelsgebruiken .......................................................................................................... 73 5

4.3.1.3 4.3.2

Ethic Code for Franchising ................................................................................................. 75

4.3.2.1

European Franchise Federation ..................................................................................... 75

4.3.2.2

De Erecode ..................................................................................................................... 76

4.3.2.3

Toepassing en gebruik ................................................................................................... 79

4.3.3

4.4

Verhouding met regelgeving ......................................................................................... 74

Model Franchising Disclosure Law .................................................................................... 79

4.3.3.1

Unidroit .......................................................................................................................... 80

4.3.3.2

Redenen voor een Disclosure Law ................................................................................. 80

4.3.3.3

De UMDL........................................................................................................................ 82

Bevindingen .................................................................................................................... 84

4.4.1

Verschillen tussen bronnen ............................................................................................... 84

4.4.2

Overeenkomsten ............................................................................................................... 84

4.4.3

Peildata .............................................................................................................................. 84

4.4.4

Beantwoording van de deelvragen ................................................................................... 87

4.4.4.1

Prognoseplicht ............................................................................................................... 87

4.4.4.2

Invloed van zelfregulering ............................................................................................. 88

Hoofdstuk 5

Conclusie & aanbeveling

5.1

Conclusie ........................................................................................................................ 89

5.2

Aanbeveling .................................................................................................................... 89

Geraadpleegde literatuur en jurisprudentie Literatuurlijst ............................................................................................................................. 91 Boeken

........................................................................................................................................... 91

Artikelen ........................................................................................................................................... 93 Overig

........................................................................................................................................... 96

Jurisprudentieregister ................................................................................................................ 97 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ........................................................................ 97 Hoge Raad der Nederlanden ............................................................................................................. 97 Centrale Raad van Beroep ................................................................................................................. 97 Gerechtshoven .................................................................................................................................. 97 Rechtbanken...................................................................................................................................... 98 Kantonrechters .................................................................................................................................. 99

6

7

1

Het onderzoek

In Nederland komt franchising steeds vaker voor. Hier groeit het fenomeen franchising sinds 1985, biedt het heden ruim 250 duizend arbeidsplaatsen en bedraagt de totale jaarlijkse omzet van de franchises anno 2011 bijna vijftig miljard euro.1 Ook in de jaren na het begin van de kredietcrisis maakt franchising als bedrijfsmodel nog steeds een groei mee.2 Het fenomeen franchising levert dus een cruciale bijdrage aan de Nederlandse economie. Alhoewel franchising voor een groot deel ook bijdraagt aan de economie van de Europese Unie, zijn rechtsgeleerden en praktijkdeskundigen van mening dat er door de lidstaten van de unie te weinig op franchising wordt ingespeeld.3 In Nederland bestaat geen specifieke regelgeving omtrent de precontractuele fase en evenmin omtrent franchising zelf. Het ontbreken van specifieke franchise wetgeving op nationaal en Europees niveau levert in de praktijk veel (rechts)onzekerheid op.4 Deze onzekerheid vloeit ten eerste voort uit het feit dat de onderlinge verhoudingen in een franchiserelatie allemaal in het licht van het algemeen overeenkomstenrecht behoren te worden gezien. Dit heeft onder andere tot gevolg dat er geen eenduidige rechtspraak is omtrent franchise gerelateerde juridische kwesties. Daarnaast heeft het gebrek aan regelgeving tot gevolg dat er zelfregulering in de franchisebranche plaatsvindt. NGO’s (non-governmental organizations) en governmental organisations nemen de rol van de nationale overheden over vanwege het gebrek aan regulering. Daarnaast zijn er tal van andere instrumenten voor de franchisebranche en wetgevers door academici ontwikkeld, zoals de Principles of European Contract Law en de modelwet van Unidroit. De veelheid aan verschillende regels, uiteenlopende rechtspraak, en de absentie van wetgeving heeft voor de franchisepraktijk tot gevolg dat het niet duidelijk is wat de rechten en plichten zijn van partijen bij een franchiseovereenkomst, en de daaraan voorafgaande precontractuele fase.

1

Hierover Franchisecijfers Nederland; P.J.J. Leunissen, Feiten over franchising, ‘s-Gravenhage: Hoofdbedrijfschap Detailhandel 1998, p. 33; J.W. Grievink, 25 jaar AH franchisers: de kracht van de combinatie: van formule en ondernemerschap, Woerden: Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers 2008. 2 Zie Tabel 1, Franchisecijfers Nederland, p. 9; P.J.J. Leunissen, Feiten over franchising, ‘s-Gravenhage: Hoofdbedrijfschap Detailhandel 1998, p. 33. 3 Zie M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 19-26; M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 17-33; J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, NJB 2013, afl. 39, p. 2736-2741. 4 Zie O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 60; M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 88-90; K. Fladmoe-Lindquist, ‘International franchising: a network approach to FDI; Franchise Network Culture’, in: Y. Aharoni & L. Nachum, Globalization of Services: Some implications for theory and practice, New York: Routledge 2000, p. 209-211; P.J.J. Leunissen, Feiten over franchising, ‘s-Gravenhage: Hoofdbedrijfschap Detailhandel 1998, p. 45 e.v. 8

Tabel 1: Franchisecijfers Nederland

Bron: Franchise Plus 2013, afl. 3.

1.1.1 PROBLEEMANALYSE Het leerstuk van de informatieplicht speelt in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst doorgaans een buitengewoon belangrijke rol.5 Voor de doorgaans onderschikte franchisenemer zal het vooral in de precontractuele fase lastig zijn om te achterhalen wat zijn rechten en plichten inhouden. Het belang van het overhandigen dan wel ter beschikking stellen van informatie in de precontractuele fase van franchiseovereenkomsten wordt bijzonder groot geacht, mede vanwege de informatieasymmetrie tussen de franchisenemer en franchisegever.6 Over het algemeen wordt het belang dat een potentiële franchisenemer bij het verkrijgen van markten vestigingsplaatsprognoses heeft behoorlijk groot geacht. Naast deze informatie wordt er doorgaans door de franchisegever in de precontractuele fase ook informatie verstrekt met betrekking tot bedrijfsinformatie, handelslicenties, know-how, intellectuele eigendomsrechten, geschillenhistorie en franchisevergoedingen. Franchisenemers worden doorgaans tot het MKB gerekend, wat betekent dat zij zeer afhankelijk zijn van de (nog te behalen) successen van de franchise waar zij zich bij aan willen sluiten. Zij hebben doorgaans minder kapitaal en ervaring tot hun beschikking, en zijn in hun privésfeer financieel nauw betrokken bij het reilen en zeilen van de franchiseonderneming. Het falen van een

5

A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 41-42. 6 Hierover A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95; J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, NJB 2013, afl. 39, p. 2736-2741; A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67-68; E. Spencer, ‘Franchising – A Way to Supersize a Business?’, National Legal Eagle (12) 2006, afl. 1, p. 3-6; S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 317.

9

franchiseonderneming zal dan ook vaak invloed kunnen hebben op de financiële gezondheid van een franchisenemer in zijn privéleven. Markt- en vestigingsplaatsprognoses geven potentiële franchisenemers enig inzicht in de te behalen winst- en omzetresultaten voor de komende periode(s) vanaf het moment dat zij in een bepaalde regio en periode een franchiseonderneming starten. De informatie die een prognose geeft kan gemakkelijk de doorslag geven bij het besluit dat een potentiële franchisenemer moet nemen; word ik franchisenemer of niet?

1.1.2 PROBLEEMSTELLING In dit onderzoek wordt de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst onderzocht. In de rechtswetenschap zijn de meningen verdeeld over de aanwezigheid van de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase en de noodzaak om dit door de nationale wetgever in formele wetten vast te leggen. Deze literatuurstudie beoogt een bijdrage te leveren aan de wetenschappelijke discussie omtrent deze kennisproblemen. Op basis van dat gegeven is de volgende probleemstelling geformuleerd: In welke mate heeft de franchisegever in Nederland de plicht om aan de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken, en is specifieke nationale regelgeving in dit verband wenselijk?

1.1.3 DOEL VAN HET ONDERZOEK Uit de vraagstelling vloeien twee verschillende doelstellingen voort. De eerste doelstelling beoogt de franchisegevers en franchisenemers duidelijkheid te verschaffen omtrent de geldende informatieplichten van de partijen gedurende de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst. Er is in de praktijk een grote vraag naar duidelijkheid omtrent het vraagstuk van de informatieplicht. De onderzoeksresultaten zullen praktische informatie aan de handelspraktijk van de franchisebranche kunnen leveren, onder andere door vele onduidelijkheden omtrent de informatieverplichtingen weg te nemen. Ten tweede beoogt dit onderzoek uitsluitsel te geven omtrent de discussie indien het wenselijk is dat de Nederlandse wetgever franchising reguleert.

1.1.4 AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK Dit onderzoek dient, zoals elk onderzoek, binnen een gestelde termijn te worden afgerond. Om het onderzoek binnen de termijn tot een goed einde te kunnen brengen, is het van belang om aan te geven wat wel en wat niet tot het onderzoek behoort. Ten eerste is er een literatuurstudie ondernomen. In deze studie is er gericht gezocht naar relevante bronnen en informatie welke betrekking hebben op het onderzoeksonderwerp. Er kan in dat verband gesproken worden van een traditionele literatuurstudie. Ten tweede is er onderzoek verricht naar de huidige stand van zaken in het Nederlands recht. Hieronder vallen de jurisprudentie, beginselen en regelgeving. Zowel het algemeen verbintenissenrecht als de franchiserechtspraak is betrokken in het onderzoek. Ten derde is er in het onderzoek doelbewust rekening gehouden met de zelfregulering van de franchisebranche. Vanwege het feit dat de zelfregulering van de franchisebranche in de praktijk van 10

buitengewone betekenis is, kan deze niet aan het onderzoek ontgaan. Daartoe zijn ook de Principles of European Contract Law, de Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts, Code of Ethics for Franchising van de European Franchise Federation en de Model Franchise Disclosure Law van Unidroit in het onderzoek betrokken. Ongeacht de omvang van het onderzoek, is het wenselijk dat de diepgang in de te behandelen stof behouden blijft. Vanwege deze gedachtegang was het helaas niet mogelijk een bredere rechtsvergelijking toe te passen. Dit laat onverlet dat de toestand in andere lidstaten met betrekking tot het onderwerp van de scriptie incidenteel ter illustratie aan bod komt.

11

1.2.1 STRUCTUUR VAN DE VRAGEN Naar aanleiding van de probleemstelling zijn er twee vraagstellingen geformuleerd, die op hun beurt de grondslag vormen voor de formulering van enkele onderzoeksvragen. Deze vragen dienen te worden beantwoord alvorens er een conclusie met betrekking tot de probleemstelling kan worden getrokken. Bij de onderzoeksvragen wordt er een onderscheid gemaakt tussen voorvragen en subvragen. Voorvragen hebben betrekking op enkele kernelementen van de probleemstelling. Deze hebben de behoefte om gedefinieerd te worden om misinterpretaties en misverstanden te voorkomen. De subvragen hebben betrekking op de twee verschillende vraagstellingen die uit de probleemstelling vloeien. De beantwoording van de sub-vragen zal op een gestructureerde maar niet chronologische manier plaatsvinden. De sub-vragen zijn onderverdeeld in twee verschillende groepen: 1) Primaire sub-vragen: Deze hebben betrekking op de eerste vraag- & doelstelling. 2) Secundaire sub-vragen: Deze hebben betrekking op de tweede vraag- & doelstelling. De secundaire sub-vragen zijn afhankelijk van de beantwoording van de primaire sub-vragen. Vanwege deze reden is de keuze voor de ondergeschikte bewoording ‘secundair’ gerechtvaardigd.

1.2.2 VOORVRAGEN Er dienen ten eerste enkele kerncomponenten van de vraagstelling te worden toegelicht. Naast de inleidende functie die de behandeling van deze stof zal hebben, biedt het ook de mogelijkheid om misinterpretaties te voorkomen. De volgende voorvragen zijn gesteld: 1. 2. 3. 4.

Wat is de definitie van franchising? Wat houdt de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst in? Wat wordt er onder een prognose verstaan? Wat houdt de prognoseplicht van de franchisegever in de precontractuele fase in?

1.2.3 PRIMAIRE SUB-VRAGEN In het kader van de eerste doelstelling van het onderzoek dienen vervolgens de primaire sub-vragen te worden beantwoord. Deze primaire sub-vragen hebben betrekking op de eerste vraagstelling, welke hieronder is geformuleerd: In welke mate heeft de franchisegever in Nederland de plicht om aan de potentiële franchisenemer markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst? Deze vraagstelling leidt tot de volgende sub-vragen: 1. Geldt er op grond van het Nederlands recht een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien?

12

2. Geldt er op grond van het gemeenschapsrecht een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? 3. Geldt er op grond van de bronnen van zelfregulering een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien?

1.2.4 SECUNDAIRE SUB-VRAGEN Ten slotte dienen in het kader van de tweede doelstelling van het onderzoek enkele andere vragen te worden beantwoord. Deze doelstelling heeft betrekking op de volgende vraagstelling: Is specifieke nationale regelgeving in het verband met het antwoord op de eerste vraagstelling wenselijk? Uit de opbouw van de vraagstelling blijkt dat er slechts kan worden overgegaan tot beantwoording van deze vraagstelling, indien de eerste vraagstelling al kan worden beantwoord. Doordat grensoverschrijdend onderzoek is uitgevoerd, kunnen de gevolgen in de hypothetische situatie waar Nederland specifieke regelgeving omtrent franchising heeft, beter vorm worden gegeven. In dit verband zal er onderzoek worden verricht naar de invloed van het gemeenschapsrecht en de zelfregulering. De volgende secundaire sub-vragen zijn gesteld: 1. Welke ontwikkelingen zijn er op gemeenschapsniveau met betrekking tot de plicht van de franchisegever inhoudende het verstrekken van markt- en vestigingsplaatsprognoses aan de potentiële franchisenemer? 2. Welke invloed heeft de zelfregulering van de franchisebranche op het dan wel of niet aanwezig zijn van de plicht van de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien?

1.2.5 LEESWIJZER In het volgende hoofdstuk is overgegaan tot het inleiden van het onderzoeksonderwerp en beantwoording van de voorvragen. Het concept van franchising wordt daarin op een bondige wijze uiteengezet. In het derde hoofdstuk heeft er verdiepend onderzoek plaatsgevonden naar Nederlands recht om de eerste primaire sub-vraag te kunnen beantwoorden. Vervolgens heeft er in het vierde hoofdstuk diepgaand onderzoek naar zelfregulering plaatsgevonden om de overige sub-vragen te kunnen beantwoorden. Hoofdstuk 5 sluit de scriptie af met een conclusie en een aanbeveling.

13

2

Theoretisch Kader

2.1.1 GESCHIEDENIS Isaac Singer, de uitvinder van de naaimachine, zette in de Verenigde Staten de eerste stap naar het moderne concept van franchising. Dit concept was het gevolg van de twee problemen waar hij mee kampte: ten eerste had hij niet de middelen om zijn uitvinding bij het publiek bekend te maken, en ten tweede beschikte hij niet over voldoende kapitaal om zijn product in massaproductie te brengen. Singer loste de problemen op door franchisecontracten te introduceren. Singer sloot met verschillende ondernemers franchisecontracten, inhoudende dat elke ondernemer in zijn regio verantwoordelijk zou zijn voor het maken van reclame, het distribueren van het product, en het verzorgen van services. De inkomsten die uit de franchiseovereenkomsten werden gegenereerd, maakte het mogelijk om de massaproductie van de naaimachines te financieren. Franchising is sinds zijn ontstaan in de Verenigde Staten uitgebreid naar de rest van de wereld. Ook in Europa is franchising als business concept zeer populair. Tot op heden ontbreekt echter harmoniserende regelgeving omtrent franchising.7 Tegenwoordig hebben de rechtssystemen van lidstaten van de Europese Unie uiteenlopende manieren om franchising te regelen dan wel te definiëren.8

2.1.2 VOORVRAGEN In dit hoofdstuk wordt er antwoord gegeven op de voorvragen van dit onderzoek. Geleidelijk worden de volgende voorvragen beantwoord: Wat is de definitie van franchising? Wat houdt de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst in? Wat wordt er onder een prognose verstaan? Wat houdt de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase in? In de eerste paragraaf wordt de definitie van franchising uiteengezet en worden de actoren welke bij de franchiseovereenkomst zijn betrokken, behandeld. In de tweede paragraaf wordt als eerste de precontractuele fase behandeld. Vervolgens komt het instrumentarium van de precontractuele fase aan bod. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk worden de voorvragen beantwoord.

7

Zie O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 19. 8 Hierover M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 91-94. 14

2.2.1 DEFINITIE In slechts acht van de achtentwintig lidstaten van de Europese Unie is specifieke regelgeving omtrent het verstrekken van informatie in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst aanwezig.9 De definitie van franchising verschilt in de rechtssystemen waarin franchising wel specifiek wordt geregeld.10 Het gebrek aan harmonisatie op het Europees continent omtrent de regelgeving voor franchising, levert substantiële moeilijkheden op voor franchisegevers die op het gebied van de Europese Unie willen ondernemen. Het gebrek levert juridische barrières op zoals tegenstrijdige rechtssystemen, zodat de grensoverschrijdende exploitatie van een franchise binnen de Europese Unie moeilijk is te bewerkstelligen.11 2.2.2.1 Feitelijk Het fenomeen franchising en de verhouding tussen de partijen van een franchiseovereenkomst kunnen het beste worden beschreven aan de hand van enkele kenmerkende factoren van franchising.12 Deze factoren worden in de literatuur vaak in relatie tot franchising gebracht, en derhalve gebruikt om de verhouding tussen de franchisegever en de franchisegever weer te geven.13 In dit verband zou franchising kunnen worden omschreven als; ‘’[…]Een hechte en langdurige vorm van samenwerking waarbij juridisch en zelfstandige entiteiten ‘de handen ineenslaan’ om daarvan profijt te hebben. In deze samenwerking is sprake van een franchisegever die een bepaald zakelijk concept (de franchiseformule) heeft uitgewerkt. De franchisegever is bereid om dit concept onder bepaalde voorwaarden via een licentie te delen met derden, de franchisenemers. Deze mogen voor eigen rekening en risico, gedurende de looptijd van de licentie gebruikmaken van hun onderneming[…]. Ook zal de franchisegever specifieke commerciële of technische bijstand en know-how aan de franchisenemers verstrekken, teneinde deze in staat te stellen om de franchise optimaal te kunnen exploiteren.’’14 Ten eerste is er sprake van een commercieel samenwerkingsverband tussen de franchisegever en de franchisenemer, waarbij de franchiseformule centraal staat. De franchisegever sluit meestal met meerdere franchisenemers samenwerkingsverbanden. De franchisegever stelt onder andere zijn 9

Zie Figuur 1, Disclosure laws in EU-lidstaten, p. 16. M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 19. 11 M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 17. 12 Hierover A. Terry & C. de Lernia, ‘Regulating the Franchise Relationship: Franchisor Opportunism, Commercial Morality and Good Faith’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 81 e.v.; Anders L. Garcia Gutiérrez, ‘Franchise contracts and the Rome I regulation on the law applicable to international contracts’, Yearbook of Private International Law (10) 2008, p. 239-240; M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 89; L. García Gutiérrez, ‘Franchise contracts and the Rome I regulation on the law applicable to international contracts’, Yearbook of Private International Law (10) 2008, p. 233-244, p. 234. 13 Vgl. A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 45-52. 14 J.H. Kolenbrander, ‘Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst’, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113. 10

15

kennis, specialismen en ervaring beschikbaar aan de franchisenemer, terwijl laatstgenoemde gebruik maakt van deze ‘know-how’ en daar gelden tegenover stelt. Beide partijen zijn economisch zelfstandig, en dus ondernemer. Daarnaast is de ondergeschiktheid van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever kenmerkend voor franchising. Op de vraag wat know-how precies inhoudt, is geen eenduidig antwoord gegeven. Know-how is volgens de Europese Commissie (het beste) te kwalificeren als; ‘’het geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, welke voortvloeit uit de ervaring van de franchisegever en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd 15 is.’’

De partijen werken met elkaar op een duurzame manier samen om een bepaalde dienst of product onder hetzelfde imago aan het publiek aan te bieden. Het imago is een belangrijk onderdeel van franchising. Het imago draait om een bepaalde kwaliteit, handelsnaam en merk. Daarnaast is franchising ook een marketingmethode voor de productie en distributie van diensten en/of goederen van de franchiseformule. Het duurzame commerciële samenwerkingsverband tussen de zelfstandige partijen, de franchisegever en de franchisenemer, is een kernelement van de franchiseovereenkomst.

Figuur 1: Disclosure laws in EU-lidstaten Acht lidstaten van de Europese Unie beschikken over speciale wetgeving waarin de informatieplicht van de franchisegever is opgenomen; Spanje, Frankrijk, België, Italië, Zweden, Roemenië, Estland, en Litouwen. De verplichtingen verschillen per 16 rechtsorde nogal van elkaar.

2.2.2.2 Juridisch Er is geen universele definitie van franchising en ook de Nederlandse wet zwijgt hier ook over.17 Juridisch is de franchiseovereenkomst te kwalificeren als een wederkerige obligatoire overeenkomst 15

J.H. Kolenbrander, ‘Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst’, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113. 16 Hierover M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 92. 16

onder bezwarende titel.18 Omdat de franchiseovereenkomst onder het normale regime van het Nederlands verbintenissenrecht valt, kan er geen minder abstracte omschrijving worden gegeven en wordt het ook wel een onbenoemde overeenkomst genoemd.19 Om te beoordelen of een overeenkomst is aan te merken als een franchiseovereenkomst, dient er naar de elementen van de overeenkomst te worden gekeken.20 Er bestaan verschillende definities van franchising en franchiseovereenkomsten. Zo wordt er in het Europese mededingingsrecht de volgende definitie van franchiseovereenkomsten gegeven: 21 ‘’Franchiseovereenkomsten bevatten licenties voor intellectuele eigendomsrechten op met name handelsmerken of emblemen en knowhow voor het gebruik en de distributie van goederen of diensten. Naast de licentie voor intellectuele eigendomsrechten verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept.’’ Uit deze bewoordingen volgt dat een franchiseovereenkomst eigenlijk een verzameling is van allerlei verschillende overeenkomsten.22 Elke franchise is anders en daarom zal ook elke franchiseovereenkomst er anders uitzien. Toch zijn er altijd bepaalde elementen in alle definities terug te vinden. De UMDL definieert franchising als volgt;23 ‘’Franchise means the rights granted by a party (the franchisor) authorising and requiring another party (the franchisee), in exchange for direct or indirect financial compensation, to engage in the business of selling goods or services on its own behalf under a system designated by the franchisor which includes know-how and assistance, prescribes in substantial part the manner in which the franchised business is to be operated, includes significant and continuing operational control by the franchisor, and is substantially associated with a trademark, service mark, trade name or logotype designated by the franchisor.’’ In sommige EU lidstaten wordt franchising tot in de puntjes geregeld.24 Vanwege het ontbreken van eenduidige wetgeving is er sprake van veel zelfregulering. Deze zelfregulering heeft er toe geleid dat de vooraanstaande franchiseorganisatie European Franchise Foundation (EFF) een erecode heeft opgesteld waarin de volgende definitie van franchising is opgenomen; 17

A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 12; E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & P.B. Hamelberg-Scheephorst, ‘Informatieplicht bij internationale franchisecontracten’, CMS Derks Star Busmann 2007, afl. 10, p. 8; A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67. 18 A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 159. 19 M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 89. 20 Zie A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 160. 21 Zie M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 90. 22 Vgl. A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 39-40; S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 59. 23 Art. 2 UMDL. 24 M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 18; M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 92. 17

‘’Franchising is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers.’’ 25 Deze definitie vormt volgens de NFV het fundament van een gezonde en professionele franchise. In de praktijk wordt deze definitie veel gebruikt en dat maakt haar in het juridisch opzicht tot één de belangrijkste definities.26

2.2.3 PARTIJEN 2.2.3.1 Franchisegever De franchiseformule is door de franchisegever ontwikkeld met als enige doel om deze door middel van franchisenemers te exploiteren en daarmee winstmaximalisatie te realiseren. Deze formule bestaat uit de know-how, producten, diensten, licenties en werkwijzen van de franchisegever. De franchiseformule wordt door de franchisegever beschermd zodat de formule niet zonder gevolgen door een derde gekopieerd en geëxploiteerd kan worden. Indien de bescherming niet toereikend is, zou de franchiseformule in gevaar worden gebracht. De franchisegever is in de meeste gevallen internationaal actief en beschikt over veel kapitaal. Er is dus (meestal) sprake van een hiërarchische verhouding waarbij de franchisenemer onder doet aan de franchisegever.27 Deze hiërarchische verhouding wordt echter volgens sommige auteurs te veel onderschreven.28 De franchisegever heeft er belang bij dat zijn (potentiële) franchisenemers geen gevoelige informatie doorspelen aan derden, en het risico op het weglekken van informatie zo laag mogelijk te houden. Hij zal daarom niet meer dan nodig informatie delen met zijn franchisenemers om het risico op het doorlekken van informatie zo klein mogelijk te houden. Voor de franchisegevers bestaat er dus een discrepantie tussen enerzijds gevoelige informatie niet te delen om de franchiseketen te beschermen, maar aan de andere kant genoeg informatie te delen met de potentiële franchisenemer zodat laatstgenoemde voldoende is ingelicht. Indien de franchisenemer achteraf merkt dat de aan hem verstrekte informatie niet juist blijkt te zijn, of er is te weinig informatie verstrekt zodat de voorstelling van zaken niet juist was, is er meestal sprake van een wilsgebrek. Dit kan dus resulteren in een vernietiging van het franchisecontract vanwege een wilsgebrek, iets wat de franchisegever wil voorkomen door voldoende informatie te leveren.

25

Artikel 1 Erecode. Vgl. J.C. Bezemer, Franchising; een uitdagend vak, Deventer: Kluwer 2002, p. 14. 27 Zie A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 34. 28 A. Terry & C. de Lernia, ‘Regulating the Franchise Relationship: Franchisor Opportunism, Commercial Morality and Good Faith’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 81 e.v.; Anders L. Garcia Gutiérrez, ‘Franchise contracts and the Rome I regulation on the law applicable to international contracts’, Yearbook of Private International Law (10) 2008), p. 239-240. 26

18

2.2.3.2 Franchisenemer De franchisenemer is in de meeste gevallen een zelfstandige ondernemer die meestal een grote stap in zijn leven zet door een franchise onderneming te openen.29 In sommige gevallen zet de voormalig werknemer van de franchisegever de onderneming als franchise voort. Vanwege bedrijfseconomische redenen wordt een werknemer door de franchisegever benaderd voor een franchiseovereenkomst. Een verkeerde keuze kan in veel gevallen leiden tot financiële problemen voor de franchisenemer. De franchisenemer heeft daarom groot belang aan de veelheid van informatie die de franchisegever aan hem verstrekt in de onderhandelingsfase. Kosten- en batenanalyses, winst- en omzetprognoses, en exploitatiegegevens zijn voor de franchisenemer in de precontractuele fase van groot belang. De belangen van partijen met betrekking tot het (niet) delen van informatie staan dus vaak lijnrecht tegenover elkaar. Deze tegenstrijdige belangen zorgen in de praktijk voor de nodige problemen. Zelfregulering door de franchisebranche heeft tot doel om de praktijkproblemen weg te nemen. Zo zijn er bijvoorbeeld specifieke onderzoeks- en informatieplichten ontwikkeld door de branchevereniging.30 Zelfregulering biedt echter geen waterdicht principe waar partijen zich aan dienen te houden. In het Lampenier-arrest heeft de Hoge Raad onder andere bepaald dat de franchisegever in Nederland geen bijzondere informatieplicht heeft jegens de franchisenemer, in het geval laatstgenoemde niet is aangesloten bij de Nederlandse Franchise Vereniging en dus de erecode van toepassing is. Het arrest beantwoorde destijds vele vragen uit de praktijk, maar leverde zoals gewoonlijk andere vragen op. Juist in franchiseverhoudingen speelt het verstrekken van informatie een hele grote rol. De verhouding tussen de zelfregulering en het aangehaalde arrest wordt later in deze scriptie behandeld.

29

Zie J.H. Kolenbrander, ‘Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst’, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113. 30 Zie Art. 4 Erecode. 19

De fase tussen het moment dat partijen elkaar ontmoeten en het moment dat de franchiseovereenkomst in werking treedt, wordt in dit onderzoek de precontractuele fase genoemd. Het leerstuk van de precontractuele fase wordt vaak behandeld in literatuur met betrekking tot het beginsel van de contractsvrijheid en het schadevergoedingsrecht aangaande het afbreken van onderhandelingen. Doorgaans vallen onder de precontractuele fase het werving- en selectieproces van de franchisenemer en het onderhandelen met de aspirant franchisenemer. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de precontractuele fase en de onderhandelingsfase. Onder de laatstgenoemde wordt verstaan; de fase tussen de momenten dat partijen met elkaar in onderhandelingen treden over de franchiseovereenkomst en het moment dat de partijen tot schriftelijke overeenstemming komen, inhoudende dat het franchisecontract wordt ondertekend door beide partijen. Dit betekent dat de onderhandelingsfase deel uitmaakt van de precontractuele fase. De fase waarin het werving- en selectieproces heeft plaatsgevonden is dan al ten einde. In deze paragraaf staat de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst centraal. Hierin zal allereerst de informatieproblematiek in de precontractuele fase worden besproken. Hierin komen onder meer de verhouding tussen de onderhandelingspartners en due dilligence en disclosure aan bod. Ten slotte worden de instrumenten van de precontractuele fase besproken.

2.3.1 INFORMATIE Indien men op het punt staat complexe rechtsverhoudingen aan te gaan, wil hij over zoveel mogelijk informatie beschikken zodat de juiste afwegingen kunnen worden gemaakt. Partijen willen doorgaans veel informatie hebben over de andere partij en over de potentiële rechtsbetrekking om te kunnen beoordelen of de samenwerking winstgevend zal zijn. Het uitwisselen van informatie in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst is voor beide partijen van groot belang. Het verkrijgen van informatie kan op geschieden door middel van (een verzoek tot) openbaring van informatie door de andere partij (disclosure), of op basis van het verrichten van eigen onderzoek (due diligence).31 Respectievelijk kan er dan worden gesproken van een plicht om informatie te verstrekken aan de andere partij of een plicht om informatie door middel van eigen onderzoek te achterhalen; de informatieplicht en de onderzoeksplicht. In het geval van een precontractuele fase van een franchiseovereenkomst bespreken partijen de beoogde samenwerking, de licenties van de franchisegever, de franchiseonderneming, de kosten en de financiering van de franchise. De franchisenemer zal informatie omtrent zijn kapitaal, ondernemerschap en financieringsmogelijkheden aan de franchisegever moeten verstrekken.32 De franchisegever deelt op zijn beurt informatie met de franchisenemer betreffende het franchisesysteem, kosten-baten prognoses van de potentiële franchiseonderneming, en de hoogte van de franchise fees. De franchisegever zal echter niet snel overgaan tot het delen van zijn franchiseformule met de franchisenemer, voordat de juiste bescherming tegen het weglekken van 31

H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 32 Zie A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999. 20

informatie wordt geboden. Deze bescherming wordt gedeeltelijk al door het patenteren van de franchiseformule geboden, maar de feitelijke bescherming rust op het verzekeren van geheimhouding. 2.3.1.1 Due diligence Over het algemeen verricht men zelf onderzoek naar rechtsverhoudingen welke door een potentiële overeenkomst tot stand zullen worden gebracht, met als het primaire doel om te vermijden dat er na het sluiten van de overeenkomst ineens blijkt dat de overeenkomst niet aan de verwachtingen voldoet. In de contractuele fase zou dat ontbinding of vernietiging van de overeenkomst tot het gevolg kunnen hebben. Naast het vermijden van dit bovenstaande risico wordt er doorgaans ook onderzoek verricht met het oog op gunstigere contractvoorwaarden.33 In beschadigde franchiserelaties gaat het meestal na het sluiten van de overeenkomst pas om de vraag wie in de precontractuele fase zijn onderzoeks- of informatieplicht niet naar behoren heeft vervult. In veel van deze gevallen gaat het om een franchisenemer die de tegenvallende omzet en winst uit de franchiseovereenkomst toeschrijft aan de franchisegever omdat deze de franchisenemer niet voldoende zou hebben ingelicht. De franchisegever weerspreekt een dergelijke beschuldiging vaak met het argument dat het de franchisenemer is die juist zijn onderzoeksplicht niet (voldoende) heeft vervuld.34 2.3.1.2 Disclosure Het doen verstrekken van informatie aan de wederpartij heeft deels hetzelfde doel als het doen van onderzoek. Door informatie te delen met de wederpartij neemt het risico op toekomstige contractuele problemen af. Met betrekking tot het vraagstuk van de informatieplicht in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst oordeelt de Hoge Raad dat de redelijk- en billijkheid geen verzwaarde informatieplicht van de franchisegever meebrengen. Hij plaatst daar wel enkele kanttekeningen bij. Welke dat zijn, en het arrest waar het ter sprake kwam, zullen verder in dit werk aan bod zullen komen. De bijzondere kenmerken van de franchiserelatie brengen met zich mee dat uit de zorgplicht van de franchisegever voortvloeit dat deze de plicht heeft informatie aan de franchisenemer te verstrekken.35 De keuzes welke een franchisenemer maakt zijn voor het grootste gedeelte afhankelijk van de informatie waarover hij beschikt om te kunnen bepalen of hij wel of niet een overeenkomst moet aangaan.36 Voor de franchisenemer essentiële informatie mag door de franchisegever niet worden achtergehouden.37 De door de franchisegever verstrekte informatie dient helder, ondubbelzinnig en begrijpelijk te zijn. Indien de informatie niet aan deze voorwaarden voldoet kan de franchisegever tekortschieten in zijn zorgplicht. 33

M. Brink, ‘Due diligence als strategisch instrument’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-2, p. 61. Vgl. Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, Prg. 2012, 62 (Top1Toys); Rb. Roermond (vzr.) 11 januari 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BV1313, 294671 / CV EXPL 11-75 (Multivlaai); Rb. Breda (ktr.) (zittingsplaats Bergen op Zoom) 21 december 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden (The Company BV). 35 Zie o.m. A.J.J. van der Heijden, Franchising, Deventer: Kluwer 1992, p. 106; Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NLRBARN:2011:BR0232, Prg. 2011, 216, m.nt. A.J.J. van der Heijden (The Read Shop II); Rb. Amsterdam (vzr.) 3 juli 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AI9581, Prg. 1997, 4831, r.o. 6 (Novus). 36 Zie M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 25. 37 Vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 9 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM4446, 349703 / KG ZA 10-192, r.o. 6.10 (De Hypotheker); Hof Arnhem 21 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402 (Only Natural); Anders: Rb. Roermond (vzr.) 11 januari 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BV1313, 294671 / CV EXPL 11-75, r.o. 4.8.2 (Multivlaai). 34

21

2.3.1.3 Verhouding van verplichtingen Van partijen wordt verwacht dat zij zich tegenover elkaar gedragen zoals dat op grond van de goede trouw wordt verwacht. Tot op een bepaalde hoogte rusten op partijen in de onderhandelingsfase de plicht om informatie te openbaren of om zelf onderzoek te verrichten. Deze (zorg)plichten staan in de (pre)contractuele fase met elkaar in een bepaalde verhouding. De plicht van de ene partij gaat tot waar de plicht van de andere partij begint. Waar de scheidslijn tussen deze twee plichten liggen, is niet altijd even helder.38 Over het algemeen kan worden aangenomen dat een partij waar een mededelingsplicht op rustte zich niet kan verweren met het argument dat de andere partij zijn onderzoeksplicht niet naar behoren heeft vervuld.39 Het verweer voor de gebrekkige mededelingsplicht op grond van het causabeginsel quid pro quo gaat daarmee dus niet op.40 In de Nederlandse jurisprudentie zijn daarnaast ook arresten gewezen waarin aan bod kwam hoe partijen zich tegenover elkaar in de precontractuele fase dienen te gedragen.41 De informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase verschilt met de plichten van de principaal inzake 42 agentuur- en distributieovereenkomsten. Dit wordt goed geïllustreerd door het werk van de werkgroep van de Europese Civil Code in de Principles of European Law on Commercial Agency- Franchise- and Distribution Contracts (PEL CAFDC). Deze werkgroep heeft een ontwerp van het Europees privaatrecht inzake agentschap-, franchise- en distributieovereenkomsten opgesteld. In het kader van precontractuele informatie is naast het algemene artikel van 1:201 PEL CAFDC een bijzondere bepaling in art. 3:102 PEL CAFDC opgenomen met betrekking tot het uitwisselen van 43 informatie in de precontractuele fase inzake franchisecontracten. In die bepaling is een verzwaarde informatieplicht van de franchisegever jegens de franchisenemer geformuleerd. De werkgroep erkent expliciet de meestal zwakkere 44 franchisenemer, en het belang dat laatstgenoemde heeft bij het verkrijgen van de juiste informatie.

In Nederland is er geen specifieke wettelijke basis voor de informatie- en onderzoeksplichten in de franchiserelatie. In andere lidstaten van de Europese Unie is er wel specifieke regelgeving omtrent de informatieplicht aanwezig. Zo heeft België sinds 2006 specifieke regelgeving welke van toepassing is op franchiseovereenkomsten en de daar voorafgaande precontractuele fase.45 De Belgische wetgever heeft bepaald dat de franchisegever minimaal een maand voordat de franchiseovereenkomst in werking treedt, de franchisenemer van alle benodigde informatie dient te voorzien die in het kader van de franchiseonderneming nuttig en belangrijk kan worden geacht.46

38

Zie M.J. Van Laarhoven, ‘Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding’, WPNR 2002, 6484, p. 287; H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011; Vgl. Rb. Amsterdam 14 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT6358, RCR 2012, 6, r.o. 4.24-4.32 (Jumper West). 39 HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel). 40 Vgl. J.H. Nieuwenhuis, drie beginselen van contractrecht (diss.), Deventer: Kluwer 1979, p. 108-109. 41 Zie onder meer HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 42 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000-4, p. 93. 43 Art. 3:102 PEL CAFDC. 44 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers, 2006, p. 214. 45 Hierover L. Stolle, ‘Precontractuele informatieverplichting bij afsluiten van commerciële samenwerkingsovereenkomsten’, Thematische Nieuwsbrief Meritius 2013, afl. 3, p. 1-4. 46 Hierover S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 304 e.v. 22

In dit werk wordt de nadruk gelegd op de al dan niet aanwezige plicht van de franchisegever om prognoses te verstrekken aan de potentiële franchisenemer, welke voorafgaand het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer dienen te worden verstrekt. Deze kunnen in bepaalde gevallen bindend werken, maar slechts als er sprake is van bijzondere omstandigheden.

De regelgeving met betrekking tot de zorgplichten in de precontractuele fase verschilt in de Europese Unie per lidstaat. De door de EFF opgestelde erecode is in beginsel niet bindend, maar stelt wel eisen aan het delen van informatie in de precontractuele fase.47 In gevallen waar de erecode van toepassing is, worden partijen geconfronteerd met wederzijdse informatie- en mededelingsplichten.48 Zo moeten franchisegevers volgens de erecode volledige en correcte informatie aan de franchisenemers verstrekken, waaronder prognoses en financiële rapporten.49 Dit gebeurt in de praktijk niet altijd vanzelfsprekend.

2.3.2 INSTRUMENTEN In de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst dienen partijen duidelijke afspraken te maken over het contract omdat een duurzame relatie beoogd wordt. In het begin van deze fase vindt tussen de partijen altijd een uitwisseling van globale informatie plaats. De partijen leren elkaar kennen, bespreken bepalingen over het contract, en delen informatie met elkaar die van belang is voor de uiteindelijke overeenkomst. Gedurende de onderhandelingen vorderen, zal er meer informatie worden vrijgegeven. 2.3.2.1 Geheimhoudingsovereenkomsten & intentieverklaringen De toekomstige franchisenemer kan tijdens de onderhandelingen gevraagd worden een geheimhoudingsverklaring te tekenen, inhoudende alles wat hem tijdens de onderhandelingen is medegedeeld geheim te houden, op straffe van een vordering uit schadevergoeding door de franchisegever. Met een dergelijke verklaring is het echter niet zeker of er uiteindelijk wel een franchiseovereenkomst zal ontstaan tussen de partijen. In de praktijk kan daarom gebruik gemaakt worden gemaakt van intentieverklaringen en voorovereenkomsten.50 De Letter of intent, of in correct Nederlands; de schriftelijke intentieverklaring, bevat de verklaring van een partij dat deze de onderhandelingen aangaat met het oogmerk dat deze onderhandelingen uiteindelijk leiden tot het sluiten van een overeenkomst. In een dergelijke verklaring kan worden opgenomen dat de onderhandelingen plaatsvinden op basis van exclusiviteit; er vinden geen onderhandelingen plaats met andere potentiële partijen.51 Het ligt voor de hand dat dit vooral op verlangen van de franchisegever van de franchisenemer wordt verlangd een dergelijke verklaring te doen, aangezien de franchisegever juist tot doel heeft met meerdere franchisenemers samenwerkingsverbanden aan te gaan.

47

Art. 3 Erecode. A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000-4, p. 93, p. 61. 49 Art. 3 Erecode 50 Vgl. M. Brink, ‘Due diligence als strategisch instrument’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, afl. 2, p. 61. 51 H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 48

23

In de Verenigde Staten wordt veelvuldig gebruik gemaakt van intentieverklaringen in de precontractuele fase.52 Deze zit samen met een geheimhoudingsverklaring in een ‘Letter of intent’. Common law hecht, in tegenstelling tot Nederlands recht, minder waarde aan ongeschreven recht inzake bepalingen zoals goede trouw & redelijkheid en billijkheid, waardoor er minder precontractuele bescherming wordt geboden. Dit Amerikaans gebruik komt in Nederland weinig voor, en het gebruik daarvan wordt door de Nederlandse Franchise Vereniging afgeraden.53 Als er wordt onderhandeld met buitenlandse (Engelse of Amerikaanse) ondernemingen, kan met het oog op internationaal privaatrechtelijke het gebruik van een ‘Letter of intent’ worden aanbevolen. 2.3.2.2 Voorovereenkomst Een voorovereenkomst is de overeenkomst die de partijen aangaan alvorens de daadwerkelijke franchiseovereenkomst in werking treedt of zal worden aangegaan. Op het moment dat een voorovereenkomst wordt gesloten is het (vrijwel) zeker dat er een franchiseovereenkomst zal volgen. De kernelementen van de franchise, en de geheimhoudingsverklaringen, zijn al duidelijk besproken en in de voorovereenkomst vastgelegd. Vanaf het moment dat partijen een voorovereenkomst hebben afgesloten, wordt (normaliter) meer informatie uitgewisseld. Het staat ter discussie of de voorovereenkomst wel onderdeel uitmaakt van de precontractuele fase.54 Juridisch gezien zijn partijen een rechtsverhouding aangegaan, wat het einde zou moeten betekenen van de precontractuele fase. Een argument hiervoor is dat in de praktijk de voorovereenkomst (bijna) altijd op het zelfde moment als de franchiseovereenkomst wordt overeengekomen. Echter is het moment dat de laatstgenoemde overeenkomst in werking treedt, verder in de toekomst gelegen. Vanwege deze tweedeling wordt geacht dat de voorovereenkomst juridisch gezien een lastig concept is voor de praktijk. Hierom wordt in deze scriptie aandacht aan de voorovereenkomst besteed. 2.3.2.3 Prognoses Een prognose is, simpelweg, hetzelfde als een voorspelling; Het zegt iets over de toekomst. Een prognose is niet willekeurig en irrationeel. Integendeel; een prognose komt tot stand door middel van rationeel onderzoek. Daarbij wordt, voor zover mogelijk, alle informatie van het heden betrokken om een voorspelling te kunnen over de toekomst. Het paradoxale hieraan is dat het rationele karakter van het ten grondslag liggende onderzoek juist impliceert dat de toekomst niet kan worden voorspeld. Dat gegeven dreigt men wel eens uit het oog te verliezen. In dit werk wordt het begrip prognose op twee manieren uitgelegd; in een ruime vorm zoals hierboven uiteen is gezet, maar ook in een enge vorm waarmee wordt bedoeld; een schriftelijk verslag waarin voorspellingen op grond van bepaald onderzoek worden gedaan en waarin verantwoording voor dat onderzoek wordt afgelegd. Prognoses (in ruime zin) worden gedaan omdat men meer inzicht wil hebben wat bepaalde handelingen of nalaten in het heden teweeg zullen brengen in de toekomst. Het gaat hierbij om een risicoanalyse; wat is de kans dat een bepaalde handeling het (on)gewenste gevolg heeft? Door middel van prognoses kunnen risico’s en kansen beter worden ingeschat, wat tot gevolg heeft dat, 52

H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 53 J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. 54 Vgl. A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000-4, p. 61. 24

zoals nu eenmaal de gedachte is, men in staat is betere beslissingen te kunnen maken. Het wordt hier aangenomen dat men beter in staat is om beslissingen te maken, daargelaten de bijzondere situaties waarin dat klaarblijkelijk niet aan de orde is. In de franchiserechtelijke sfeer spreekt men van de enge variant. In deze sfeer berusten prognoses (vaak) op markt- en vestigingsplaatsonderzoek naar de voorgenomen locatie(s) waar de franchisenemer zijn onderneming zal gaan drijven. Verreweg de meeste rechtszaken in de franchisesfeer hebben betrekking op prognoses.55 Naar aanleiding van dergelijk onderzoek worden voorspellingen gedaan over onder andere de verwachte omzet, winst, en marktaandeel van de franchiseonderneming. Verder wordt er in de prognose ook het financieel overzicht in kaart gebracht. Uiteindelijk heeft een dergelijke prognose een voorspelling over een bepaald bedrijfsresultaat; de toekomst wordt uitgedrukt in cijfers. Prognoses spelen in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst een belangrijke rol.56 Partijen zijn namelijk van plan om een samenwerkingsverband aan te gaan waarvan beoogd wordt dat deze jarenlang zal gaan duren. Met een dergelijk vooruitzicht is het voor partijen zeer wenselijk enig idee te hebben wat de franchiserelatie in de toekomst zal (kunnen) opleveren. Het is vooral de potentiële franchisenemer die graag in het bezit komt van relevante gegevens, nu hij doorgaans een ondergeschikte positie inneemt. 2.3.2.4 Deugdelijke prognoses Een prognose dient in de franchiserechtelijke sfeer aan bepaalde voorwaarden te voldoen zodat er kan worden gesproken van een deugdelijke prognose. De deugdelijkheid van een prognose bepaalt namelijk de houdbaarheid van de prognose in een (juridisch) geschil, maar ook, wat veel belangrijker is, de mate waarin een franchisenemer een weloverwogen keuze kan maken om wel dan wel niet een franchisesamenwerking aan te gaan. Lijnrecht tegenover de deugdelijke prognose staat de ondeugdelijke prognose. De ondeugdelijkheid van een prognose kan, zoals later in dit werk aan de orde komt, in een geschil de doorslaggevende betekenis hebben. Het kunnen kwalificeren van de (on)deugdelijkheid van een prognose is daarmee een belangrijke aangelegenheid. Er bestaat helaas geen algemeen toetsingskader om te kunnen bepalen of een prognose deugdelijk is. In de rechtspraak is geoordeeld dat een prognose op een juiste wijze dient te zijn opgesteld en gebaseerd is op zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek met deugdelijke uitgangspunten.57 In de praktijk is het juist vaak de kwestie om de ondeugdelijkheid van prognoses vast te stellen. Om dat te kunnen bepalen, dient de prognose te worden getoetst op de eventuele ondeugdelijkheid daarvan. Doorstaat een prognose die test, dan kan deze deugdelijk worden genoemd. Uit de jurisprudentie volgen bepaalde eisen waar een prognose aan dient te worden voldoen om vast te kunnen stellen dat er geen sprake is van een ondeugdelijke prognose. Een prognose kan ondeugdelijk zijn vanwege het onderliggende onderzoek of vanwege de vorm van de informatie. Onderzoek Een prognose dient gebaseerd te zijn op goed en deugdelijk uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek. Van belang bij deze voorwaarde is dat er ten eerste daadwerkelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar de voorgenomen locatie waar de franchise gedreven zal 55

A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 39-42. 56 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95. 57 Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.6 (Bruna). 25

worden. Het gebruiken van voorhanden zijnde informatie over een locatie in Rotterdam in een onderzoek naar een eventuele locatie in ’s-Gravenhage is wel toegestaan, maar het onderzoek mag zich niet tot die informatie beperken.58 In het verlengde hiervan dient een prognose niet enkel te worden gebaseerd op historische gegevens.59 In hoeverre informatie als historisch dient te worden beschouwd lijkt af te hangen van de omstandigheden van het geval. Vervolgens dient diegene die het onderzoek uitvoert deskundig en ervaren genoeg te zijn om prognoses vast te kunnen stellen.60 Doorgaans worden prognoses ondeugdelijk geacht indien zij niet gebaseerd zijn op zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek en er geen onderbouwing aanwezig is voor de financiële ramingen cijfers.61 Informatievorm De informatie in de prognoses dient volledig te zijn. Het weggelaten van essentiële informatie in een prognose heeft tot gevolg dat deze ‘halve waarheden’ bevat. De informatie is in dat geval niet per definitie onjuist, maar verstrekt een ander beeld over de werkelijkheid zodat deze anders wordt geïnterpreteerd. Op dit punt staat het in de literatuur nog ter discussie of men in dat geval spreekt van onjuiste of onvolledige informatie,62 maar doorgaans worden er in de rechtspraak hieraan wel gevolgen verbonden.63 Het onderscheid hierin is van belang nu er wetssystematisch onderscheid wordt gemaakt.64 De mate waarin informatie als onjuist of onvolledig kan worden beschouwd, lijkt ten eerste af te hangen van de hoeveelheid informatie er ontbreekt en het cruciale karakter van de ontbrekende informatie. Ten tweede dient de informatie in prognoses niet uitsluitend in de vorm van cijfers te worden gepresenteerd.65 Deze voorwaarde heeft geen fataal karakter voor het ontkennen van de deugdelijkheid van een prognose, maar kan wel van doorslaggevende betekenis zijn.66 Onjuiste prognoses Het besproken toetsingskader is zeker niet limitatief. Het is goed denkbaar dat er andere vereisten kunnen worden gesteld aan deugdelijke prognoses. Tevens wordt er in de rechtspraak en de literatuur op verschillende manieren gesproken van onjuiste prognoses.67 Dit kan verwarrend zijn. Onder een onjuiste prognose wordt in dit onderzoek verstaan; een prognose welke niet uit blijkt te

58

Zie J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, NJB 2013, 2302, p. 2740; Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429, r.o. 4.8 (KSC). 59 Zie Rb. Utrecht (vzr.) 15 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AJ0157, Prg. 2000, 5572, r.o. 4.7 (Postkantoor Winkel I); Rb. Utrecht (vzr.) 23 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU5842, NJ 2011, 480, r.o. 4.16 (Kweekel). 60 Rb. Noord-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173, Prg 2014, 53, r.o. 4.14 (Lilly’s Ijssalon). 61 Zie Rb. Utrecht 23 april 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD0116, r.o. 4.6 (Edah Bruining); Rb. Zwolle (vzr.) 12 december 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AJ0727, Prg. 2002, 5818, m.nt. A.J.J. Van der Heijden (Lampenier/Visser). 62 Vgl. K.J.O. Jansen, ‘Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking’, NTBR 2013, 7, kop 2.1. 63 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93; HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996, 4459, r.o. 3.3 (Renault). 64 Zie ar. 6:228 lid 1 BW voor onjuiste informatie en lid 2 voor onvolledige informatie. 65 Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.6 (Bruna). 66 Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.7 (Bruna). 67 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93; Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II). Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23, r.o. 4.6 (40PlusRelatie); Rb. Zwolle-Lelystad 21 december 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AV4181, r.o. 2.3 (Extra Hands); 26

komen. Dergelijke prognoses zijn niet per definitie ondeugdelijk, nu het niets zegt over het onderliggende onderzoek of de vorm van de informatie in de prognose. Rechtbank Arnhem verwoordt het verschil tussen de onjuistheid en de ondeugdelijkheid van prognoses in verband met de schadeplichtigheid van de franchisegever als volgt:68 ‘’Indien de prognoses niet gehaald worden en bovendien komt vast te staan dat de prognoses niet deugdelijk zijn, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig. Enkel een substantiële afwijking tussen prognose en behaalde marges is dus niet genoeg voor schadeplichtigheid.’’ Rechtbank Arnhem verwoordt het verschil tussen de onjuistheid en de ondeugdelijkheid van prognoses in verband met het vernietigen van de overeenkomst op grond van dwaling als volgt:69 ‘’[…]dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. […]een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. […]De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren.’’ Een onjuiste prognose kan in zoverre onjuist zijn dat de voorspelling zich niet heeft voltrokken. Daarnaast kan de onjuistheid van een prognose alleen achteraf, nadat het is gaan blijken dat de voorspelling niet uitkomt of klopt, worden vastgesteld. De onjuistheid van een prognose wordt doorgaans niet de franchisegever aangerekend.70 De ondeugdelijkheid van een prognose kan in tegenstelling tot de onjuistheid vooraf het intreden van de toekomst worden vastgesteld, bijvoorbeeld wanneer de onderzoeksmethoden niet blijken te deugen. Een onjuiste prognose kan wel ondeugdelijk zijn, maar dan zou dat bijvoorbeeld kunnen zijn dat het onderliggende onderzoek onjuist is uitgevoerd.71

68

Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II). Rb. Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045, RCR 2010, 53, r.o. 4.3 (Pet's Family). 70 Vgl. Rb. Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045, RCR 2010, 53, r.o. 4.3 (Pet's Family); Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.7 (Bruna); Rb. Amsterdam 14 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT6358, RCR 2012, 6, r.o. 4.33 (Jumper West). 71 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93; Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II). 69

27

Uit het voorgaande blijkt dat de kernelementen uit de probleemstelling op verschillende manieren kunnen worden uitgelegd. De antwoorden op de voorvragen van dit onderzoek zullen daarom enigszins afwijken van de in andere bronnen opgenomen definities, maar dienen wel aangehouden te worden. - Wat is de definitie van franchising? Er bestaat geen universele definitie van franchising. Zowel in de praktijk, literatuur, rechtspraak en wetgeving wordt franchising verschillend gedefinieerd. Doorgaans komen in elke definitie bepaalde factoren terug, zodat aan de hand van deze kernelementen franchising beschreven kan worden. Uit onderzoek blijkt echter ook dat lang niet alle definities met elkaar te vereenzelvigen zijn.72 - Wat houdt de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst in? Onder de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst wordt in dit onderzoek verstaan de fase tussen het moment dat de partijen elkaar ontmoeten en het moment dat de franchiseovereenkomst in werking treedt. In de precontractuele fase bestaat uit de werving- en selectiefase en de onderhandelingsfase. - Wat wordt er onder een prognose verstaan? Onder een prognose wordt in dit onderzoek verstaan de schriftelijke informatie met daarin op grond van uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek de te verwachten winst en omzet met betrekking tot de te drijven franchiseonderneming. - Wat houdt de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase in? Onder de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase wordt in dit onderzoek verstaan de plicht winst- en omzetprognoses aan de franchisenemer te verstrekken, de authenticiteit van de verstrekte informatie te garanderen, en de potentiële franchisenemer in te lichten indien laatstgenoemde uitgaat van onjuiste informatie. Kortweg zal deze plicht in dit onderzoek zo nu en dan worden aangehaald als de prognoseplicht.

72

A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 52. 28

3 Nederland 3.1.1 WETGEVING EN RECHTSPRAAK In tegenstelling tot wat er in de wetgeving specifiek is te vinden ten aanzien van franchiseovereenkomsten en de daaraan verbonden factoren, zijn er in de jurisprudentie wel rechtsregels te vinden. Het is de vraag in hoeverre de partijen bij de onderhandelingen een informatieplicht dan wel een onderzoeksplicht jegens elkaar hebben. Juist de verscheidenheid aan (ontbrekende) regelgeving, de ontbrekende harmonisering op Europees niveau, en de veelheid aan zelfregulering, leiden tot die veel gestelde vraag. Het antwoord op deze vraag is voor de beide partijen zeer belangrijk, aangezien er gevolgen kunnen kleven aan het niet nakomen van de plichten. Bij het verzaken van een verplichting kan namelijk bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij het leerstuk van de dwaling, terwijl in het geval waar opzettelijk onjuiste informatie is verstrekt, een beroep op bedrog denkbaar is.

3.1.2 DEELVRAGEN In dit hoofdstuk wordt de staat en ontwikkeling van het Nederlands recht met betrekking tot de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de onderhandelingsfase uiteengezet. Aan de hand van het bestuderen van regelgeving en jurisprudentie zal de hoofdvraag van dit hoofdstuk worden beantwoord: Geldt er op grond van het Nederlands recht een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? Deze vraag is opgedeeld in twee deelvragen omdat er onderscheid wordt gemaakt tussen (1) algemeen verbintenissenrecht en (2) specifieke franchisejurisprudentie. Deze deelvragen zullen in de laatste paragraaf samen met de primaire sub-vraag worden beantwoord. Heeft de franchisegever op grond van het algemeen Nederlands verbintenis- en overeenkomstenrecht de plicht aan de potentiële franchisenemer markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken in de precontractuele fase? Heeft de franchisegever op grond van de franchisejurisprudentie de plicht aan de potentiële franchisenemer markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken in de precontractuele fase? In de tweede paragraaf van dit hoofdstuk zal de achtergrond van de precontractuele informatieplicht worden besproken. Vervolgens wordt aan de hand van algemene jurisprudentie de informatieplicht worden bekeken. Ten slotte volgt een uiteenzetting van de wijzen waarop de wetgever informatieplichten in het algemeen verbintenis- en overeenkomstenrecht kan en heeft opgenomen. In de derde paragraaf van dit hoofdstuk zal aan de hand van franchisejurisprudentie worden bepaald of de franchisegever een prognoseplicht heeft. Daarin wordt ten eerste het Lampenier-arrest uitvoerig behandeld. Daarna wordt de ontwikkeling van de jurisprudentie ten aanzien van de

29

rechtsregels zoals deze in het Lampenier-arrest door de Hoge Raad zijn opgesteld, besproken. Ten slotte worden enkele kanttekeningen geplaatst.

30

3.2.1 WIL & VERKLARING In Nederland is er geen specifieke regelgeving aanwezig welke de (precontractuele) verhoudingen tussen de franchisegever en franchisenemer beheerst. De algemene regels van het verbintenissenen overeenkomstenrecht zijn dan op die rechtsverhouding van toepassing.73 De grondslag van het Nederlandse contractenrecht is neergelegd in artikel 3:33 Burgerlijk Wetboek: een rechtshandeling vindt plaats op een door een wil gebaseerde geuite verklaring van het rechtssubject. Deze bepaling is een juridische beschrijving van de rationele keuze theorie; een theorie in de sociologische en economische wetenschappen welke wordt gebruikt om het handelen van mensen te verklaren en te voorspellen.74 De mens wordt geacht in staat te zijn logischerwijs beslissingen te nemen om het maximale resultaat voor het persoonlijk gewin te behalen. Om als mens volgens deze theorie beslissingen te kunnen maken dient hij over alle informatie te beschikken die zijn keuze kan beïnvloeden. In de praktijk zal dat echter nooit het geval kunnen zijn omdat het gewoonweg onmogelijk is om alles te begrijpen en te weten, om welke reden dan ook.75 Dat het onmogelijk is om te allen tijde in bezit te zijn van alle informatie die de keuze en het handelen van een rechtssubject zou kunnen beïnvloeden, is een aangenomen werkelijkheid. In alle gevallen – uitzonderingen daargelaten – treedt de franchisegever op als professional en beschikt hij over meer kennis en informatie dan de franchisenemer. De franchisegever heeft beter dan de franchisenemer voor ogen wat een franchiseovereenkomst tussen hem en de potentiële franchisenemer zal gaan betekenen. Die informatie en kennis is voor de potentiële franchisenemer nodig om een goede keuze te maken; hij zou slechts een overeenkomst aan willen gaan indien hij dat echt wilt en om dat te kunnen bepalen heeft hij belang aan zo veel mogelijk informatie. Deze ongelijkheid van informatie tussen de franchisegever en franchisenemer wordt in de sociologie de asymmetrische verdeling van informatie genoemd.76 Deze ongelijkheid van informatie is ongewenst omdat de informatie niet goed is verdeeld zodat er geen goede wilsuiting kan plaatsvinden; er ontstaat een gebrekkige totstandkoming van de wil.77

73

A. Canta, ‘Informatieplicht van de fanchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67; E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 6. 74 Vgl. R.B. Korobkin & T.S. Ulen, ‘Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics’, California Law Review (88) 2000, afl. 4, p. 1055. 75 Vgl. S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 326; R.B. Korobkin & T.S. Ulen, ‘Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics’, California Law Review (88) 2000, afl. 4, p. 1084-1100; C. Klein-Haarhuis & B. Niemeijer, ‘De verklaring van het geschilgedrag’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita Civilologie, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 122. 76 Hierover T.W. Gilligan & K. Krehbiel, ‘Asymmetric information and Legislative Rules with a Heterogeneous Committee’, American Journal of Political Science (33) 1989, p. 459-490; J. Thomas & T. Worral, ‘Income fluctuation and asymmetric information: An example of an repeated principal-agent problem’, Journal of Economic Theory 1990-2, p. 367-390; J.C. Robinson, ‘The end of asymmetric information’ Journal of Health Politics, Policy and Law 2001, p. 1045-1053. 77 Hierover S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 322. 31

3.2.2 ONDERZOEKSPLICHT & MEDEDELINGSPLICHT In de precontractuele fase kunnen evenals in een contractuele fase problemen ontstaan. De rechten en plichten die partijen jegens elkaar hebben, zijn in de precontractuele fase moeilijk in kaart te brengen. In beginsel is in Nederland iedere partij vrij om onderhandelingen aan te gaan en zonder opgaaf van redenen af te breken. De partijen zijn in beginsel volgens de wet dus vrij en zijn in een precontractuele fase niet gehouden om zich op een bepaalde manier op te stellen dan wel te gedragen jegens de andere partij (beginsel van contractsvrijheid). De Hoge Raad heeft belangrijke arresten gewezen waaruit blijkt dat partijen in de precontractuele fase zich op een bepaalde manier jegens elkaar dienen te gedragen. 3.2.2.1 Rechtsregels Voorafgaand het aangaan van een overeenkomst zijn partijen in beginsel vrij om te handelen zonder daarbij rekening te houden met een andere partij.78 In de rechtspraak zijn er uitzonderingen geformuleerd op deze rechtsregel. Zo is in het arrest Baris/Riezenkamp door de Hoge Raad geformuleerd op welke wijze partijen in de precontractuele fase zich tegenover elkaar dienen te gedragen. De Hoge Raad overweegt in het Baris/Riezenkamp-arrest als volgt: 79 ‘’dat [...] partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.’’ Hieruit volgt dat als partijen in onderhandeling treden zij in een rechtsverhouding komen te staan welke door de goede trouw wordt beheerst, en dat deze rechtsverhouding meebrengt dat de partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De goede trouw zoals de Hoge Raad deze heeft verwoord in het voorgenoemde arrest is verdisconteerd in de redelijkheid en billijkheid van het huidige Burgerlijk Wetboek.80 De door de Hoge Raad in dit arrest geformuleerde maatstaf geldt ook voor de partijen van een franchiseovereenkomst. Deze maatstaf kan er toe leiden dat een franchisegever de plicht heeft prognoses aan de potentiële franchisenemer te verstrekken.81 Dit kan het geval zijn indien normaal gesproken aan andere potentiële franchisenemers prognoses worden verstrekt of als de informatie belangrijk en beschikbaar is.82 Met betrekking tot het delen van informatie overweegt de Hoge Raad als volgt:83 ‘’dat dit […] medebrengt, dat voor diegene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om […] te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen.’’ 78

Zie artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H. Rutten, r.o. 17 (Baris/Riezenkamp). 80 Artikel 6:2 jo. 6:248 Burgerlijk Wetboek. 81 A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67-68. 82 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck en J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 7. 83 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H. Rutten, r.o. 17 (Baris/Riezenkamp). 79

32

Hieruit volgt dat de precontractuele fase wordt beheerst door de goede trouw, dat partijen dienen te voorkomen dat de andere partij onder invloed van dwaling de overeenkomst uiteindelijk sluit, en dat een partij mag vertrouwen op de door de andere partij gedane mededelingen. Deze rechtsregels beheersen ook de rechten en plichten met betrekking tot prognoses in de franchiserelatie, en zijn door de Hoge Raad en andere rechters nog herhaald in latere rechtspraak.84 3.2.2.2 Verhouding Voorafgaand aan de totstandkoming van een franchiseovereenkomst en in de samenwerking daarna bestaat er, ondanks de formele gelijkwaardigheid,85 een feitelijke ongelijkwaardigheid tussen de franchisenemer en franchisegever.86 Dit komt doordat de franchisegever doorgaans meer professionaliteit, deskundigheid, kennis, en ervaring geniet dan de franchisenemer,87 hoewel zij formeel gelijk worden geacht. Onder andere deze feitelijke ongelijkheid in de verhouding tussen de partijen van de franchiseovereenkomst zorgt er volgens verschillende auteurs voor dat de franchisegever jegens de franchisenemer de plicht heeft prognoses te verstrekken in de precontractuele fase.88 In beginsel heeft een (potentiële) franchisenemer het recht om geïnformeerd te worden door de franchisegever, zoals dat opgaat voor alle precontractuele onderhandelingsfases.89 De franchisegever heeft in zekere zin dus de plicht om de franchisenemer te voorzien van de informatie die laatstgenoemde nodig heeft om een juiste beslissing te kunnen nemen.90 Op de partij aan wie de informatie wordt verstrekt rust wel een onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht gaat volgens de Hoge Raad echter niet verder dan de informatieplicht.91 Juist de franchiserelatie kenmerkt zich in het feit dat het delen van informatie van cruciaal belang is voor de franchisenemers. Gebrekkige of onjuiste informatie zal daarom juist in dit verband eerder moeten kunnen leiden tot een wilsgebrek dan de gemiddelde overeenkomst. Niet opmerkelijk is dan ook in dit verband de in het verleden algemeen aangenomen redenering inhoudende dat er een algemene informatieplicht van de franchisegever jegens de potentiële franchisenemer zou moeten bestaan.92

3.2.3 Wetsinstrumenten Alhoewel het onmogelijk is om over alle informatie te beschikken welke invloed zou kunnen hebben op de keuze die men uiteindelijk zal maken, is het wenselijk dat de asymmetrische informatie

84

HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183, m.nt. G.J. Scholten (Booy/Wisman); Rb. Gouda (ktr.) 23 oktober 1997, ECLI:NL:KTGGOU:1997:AI9608, Prg. 1997, 4865, r.o. 2.6 (Van Vliet/Hendriks). 85 Zie CRvB 26 januari 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8795, RSV 1998, 122 (LisV). 86 Zie Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.4. (Bruna). 87 J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, p. 2737. 88 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 11; A. Canta, ‘Informatieplicht van de fanchisegever?’, Retailtrends 2010-9, p. 6768; J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, p. 2737. 89 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67, , m.nt. L.E.H. Rutten r.o. 17 (Baris/Riezenkamp). 90 Vgl. Rb. Noord-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173, Prg. 2014, 53, r.o. 4.11 (Lilly’s Ijssalon). 91 HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974, 97, r.o. 14 (Van Beek/Van Dartel). 92 Vgl. HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4449 (Renault). 33

verdeling tussen partijen zoveel mogelijk wordt uitgebannen.93 Dit wordt bereikt door verplichtingen (obligations) te stellen met daaraan verbonden sancties (sanctions) indien niet aan die verplichtingen wordt voldaan. Er zijn twee manieren waarop de wet de plicht tot het delen van informatie kan opnemen. In de eerste plaats zijn er precontractuele wetsinstrumenten om een franchisegever te verplichten informatie te openbaren in de precontractuele fase. Dergelijke rechtsregels bevatten een plicht voor de franchisegever om informatie met de potentiële franchisenemer te delen. In Nederland is er geen expliciete wetsbepaling welke de onderlinge verhoudingen tussen partijen in een precontractuele fase, laat staan die van de franchiseovereenkomst, opgenomen. In de tweede plaats gaat het om postcontractuele wetsinstrumenten. In een dergelijk geval wordt er achteraf gecontroleerd of de franchisegever in de precontractuele situatie zijn informatieplicht heeft verzuimd. Over de vraag of de franchisegever in Nederland jegens de potentiële franchisenemer een informatieplicht heeft in de precontractuele fase, wordt in de praktijk meestal pas nagedacht op het moment dat er al sprake is van een franchiseovereenkomst. Een dergelijke bepaling kan dan gepaard gaan met de sanctie dat de franchiseovereenkomst zal worden aangetast indien de franchisegever zijn plicht heeft verzaakt. In Nederland zou in dit verband een beroep op dwaling, onrechtmatige daad, of bedrog kunnen worden gedaan.94

93 94

Art. 3:44 jo. 6:228 Burgerlijk Wetboek. Zie artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek.

34

3.3.1 HET LAMPENIER-ARREST Het Lampenier-arrest is bij uitstek hét moeder-arrest inzake franchising en de precontractuele fase. Dat maakt het Lampenier-arrest onmisbaar in dit onderzoek naar de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in Nederland.95 Dit arrest biedt een goed overzicht van enkele kernpunten die in deze scriptie aan bod komen. Alhoewel het arrest ruim tien jaar geleden door de Hoge Raad is gewezen, is er tot op heden niet meer door de hoogste rechter van Nederland een uitspraak gedaan in een zaak waar de precontractuele verhoudingen tussen de partijen van een franchiseovereenkomst zó uitvoerig werden besproken. 3.3.1.1 Uitspraken feitelijke instanties Lampenier (franchisegever) geeft aan het onderzoeksbureau B&O management B.V. de opdracht om markt- en vestigingsplaatsonderzoek uit te voeren naar de haalbaarheid van een succesvolle exploitatie van een franchisevestiging in een winkelcentrum te Apeldoorn. Nadat de potentiële franchisenemer Paalman deze prognoses van Lampenier heeft gekregen, sluiten Lampenier en Paalman op 3 februari 1994 een franchiseovereenkomst waarin overeen is gekomen dat Paalman de vestiging in het winkelcentrum te Apeldoorn zal exploiteren. Na overleg tussen de partijen is de overeenkomst per 1 januari 1996 beëindigd.96 Eerste instantie Paalman was ontevreden over het feit dat de prognoses niet behaald werden en dagvaardde daartoe Lampenier voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch.97 Paalman vorderde op grond van onrechtmatige daad, dwaling, en toerekenbare tekortkoming, schadevergoeding van Lampenier. Paalman onderbouwde zijn vordering door te stellen dat; 1) Lampenier ondeugdelijke prognoses had verstrekt, en 2) Lampenier niet voldoende advies en bijstand had verleend op het moment dat het mis ging. De rechtbank overweegt in het tussenvonnis d.d. 17 oktober 1997 dat de franchisegever in beginsel dient in te staan voor de juistheid van de bij het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten en de redelijkheid van de op basis daarvan gemaakte prognoses.98 In het eindvonnis d.d. 14 augustus 1998 overweegt de rechtbank vervolgens;99 ‘’[...] dat de door Lampenier overlegde prognoses niet berustten op een grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek en als prognoses feitelijk onjuist waren.’’ Op deze uitspraak zijn enkele opmerkelijke punten te maken. Ten eerste is er door Paalman in het verband met het beroep op dwaling niet de vernietiging van de overeenkomst geëist, maar slechts 95

HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier). 96 Zie ook Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 17 oktober 1997, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048 r.o. 2.1 (Paalman/Lampenier). 97 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 17 oktober 1997 en 14 augustus 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048 (Paalman/Lampenier). 98 Zie ook Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 17 oktober 1997, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048 r.o. 3.1.3 (Paalman/Lampenier). 99 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 14 augustus 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048, r.o. 2.1.6 (Paalman/Lampenier). 35

schadevergoeding.100 Was de overeenkomst niet met ‘wederzijds goedvinden’ beëindigd, dan had dit anders kunnen wezen. Daarnaast is het opmerkelijk dat de rechtbank overweegt dat er van een ondernemer (en dus franchisenemer) kan worden verwacht dat deze de overhandigde prognoses aan een nader onderzoek onderwerpt.101 In dit geval mocht de franchisenemer afgaan op de informatie in de door de franchisegever overlegde prognoses, daar deze van een onderzoeksbureau met een goede naam afkomstig waren.102 De rechtbank geeft niet aan of dat anders zou zijn indien de prognoses niet van een goed bureau afkomstig zouden zijn. Hoger beroep Lampenier heeft vervolgens hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak van de Rechtbank ’sHertogenbosch.103 Anders dan de rechtbank oordeelde het hof dat Lampenier slechts aansprakelijk kon zijn op grond van onrechtmatige daad indien 1) hij zelf de onjuiste uitgangspunten aan Paalman had verstrekt of 2) hij redenen had om te twijfelen aan de juistheid van de prognoses.104 Anders dan de rechtbank oordeelde, oordeelde het hof dat Paalman als zelfstandig ondernemer zelf verantwoordelijk is voor het ondernemersrisico en prognoses daarom kritisch dient te beoordelen.105 Daarnaast kan er van Lampenier niet worden verlangd dat deze (deels) het ondernemersrisico van de franchisenemer draagt.106 Opmerkelijk aan de uitspraak van het hof was dat zij verwees naar jurisprudentie waarin er sprake was van het verstrekken van onjuiste uitgangspunten door de franchisegever.107 Zij overwoog dat deze zaken en de onderhavige niet met elkaar kunnen worden vergeleken omdat in deze andere zaken de franchisegever onjuiste uitgangspunten aan de prognoses verbond.108 3.3.1.2 Rechtsvragen Tegen de uitspraak in hoger beroep ging Paalman in cassatie.109 A-G Wesseling-Van Gent concludeert dat de volgende vragen ter beantwoording werden voorgelegd aan de Hoge Raad; Dient een franchisegever in te staan voor de deugdelijkheid van een in zijn opdracht verricht onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek, en mag — in het verlengde daarvan — de

100

Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 14 augustus 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048, r.o. 2.2.1 (Paalman/Lampenier). 101 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 17 oktober 1997, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048, r.o. 3.1.8 (Paalman/Lampenier). 102 Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 14 augustus 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048, r.o. 2.2.3 (Paalman/Lampenier). 103 Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000, 708, Prg. 2000, 211 (Lampenier/Paalman). 104 Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000, 708, Prg. 2000, 211, r.o. 4.3.1 (Lampenier/Paalman). 105 Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000,708, Prg. 2000, 211, r.o. 4.3.3 (Lampenier/Paalman). 106 Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000,708, Prg. 2000, 211, r.o. 4.6.1 (Lampenier/Paalman). 107 Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000,708, Prg. 2000, 211, r.o. 4.5.6 (Lampenier/Paalman). 108 Zie ook Rb. Breda 14 april 1998, ECLI:NL:RBBRE:1998:AI9699, Prg. 1998, 4967, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Kinderparadijs/Aviti). 109 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 , Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier). 36

franchisenemer zonder meer afgaan op de in dat onderzoek in het vooruitzicht gestelde omzetprognose?110 Deze vraag heeft betrekking op de mogelijk aanwezige aansprakelijkheid van de franchisegever voor de gemaakt fouten van de door hem ingeschakelde derden. Deze fouten zijn hoofdzakelijk te verwoorden als het voeren van ondeugdelijk onderzoek welke zijn weerslag heeft gevonden in de prognoses die aan de franchisenemer zijn verstrekt in de precontractuele fase. Het tweede gedeelte van de vraag houdt in of een prognose kan worden gezien als een omzetgarantie.111 Uiteindelijk werden de volgende vier vragen in het Lampenier-arrest beantwoord: Vloeit uit de aard en strekking van de franchiseovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid een plicht voort voor de franchisegever om zijn potentiële franchisenemer van prognoses te voorzien? Moet een franchisegever instaan voor de deugdelijkheid van een in zijn opdracht verricht onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek? 3.3.1.3 Conclusie A-G Het hof heeft volgens Paalman miskend dat er op de franchisegever geen bijzondere zorgplicht rust en dat hij niet aansprakelijk zou zijn voor de fouten van ingeschakelde derden.112 Paalman stelt dat uit de aard van een franchiseovereenkomst op de franchisegever een zekere zorgplicht rust op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de contractuele verhouding tussen de franchisenemer en franchisegever beheersen.113 Uit deze zorgplicht zou onder meer voortvloeien dat de franchisegever de potentiële franchisenemer moet voorzien van deugdelijke prognoses in de precontractuele fase. In het verlengde hiervan dient een derde te worden aangemerkt als hulppersoon, wanneer de franchisegever bij het uitvoeren van deze zorgplicht gebruik maakt van een derde, zodat de franchisegever aansprakelijk is voor het gedrag van die derde.114 A-G Wesseling-Van Gent concludeert ten eerste dat de precontractuele aansprakelijkheid van een franchisegever voor de gemaakte fouten van de door hem ingeschakelde derde(n) op dezelfde gronden kunnen berusten zoals deze in een contractuele fase zouden zijn.115 Ten tweede concludeert de A-G dat de franchisegever volgens vaste rechtspraak in beginsel jegens de franchisenemer aansprakelijk is, wanneer in de precontractuele fase aan de franchisenemer ondeugdelijke prognoses zijn verstrekt. Daarbij merkt A-G Wesseling-Van Gent wel op dat dit beginsel werd aangehaald in gevallen waar schadevergoeding werd gevorderd op grond van dwaling en onrechtmatige daad. Dat

110

Zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.1. 111 Vgl. Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, Prg. 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 112 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, Prg. 2002, 5823,r.o. 3.3.3. m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier). 113 Zie Art. 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek; HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.3. 114 Zie Artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek; HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.4. 115 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.16. 37

het in dit geval ging om aansprakelijkheid op grond van schending van precontractuele goede trouw op grond van de redelijkheid en billijkheid, maakt dat volgens de A-G niet anders.116 De al dan niet aanwezige verplichting van de franchisegever welke voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid brengt met zich mee dat de franchisegever dient in te staan voor de derde die hij vanwege deze verplichting inschakelt.117 Dat de franchisegever de derde had ingeschakeld in de precontractuele fase doet niet af aan de aansprakelijkheid.118 Dit brengt met zich mee dat een fout van de derde tot gevolg heeft dat er een schending van de precontractuele goede trouw plaatsvindt.119 De conclusie van A-G Wesseling- Van Gent strekt dan ook tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing naar de feitelijk instantie om te beoordelen of de prognose daadwerkelijk ondeugdelijk is.120 Niet omdat het hof heeft miskend dat er geen bijzondere zorgplicht op de franchisegever rust, maar op de grond dat het hof heeft miskend dat de franchisegever in de precontractuele fase niet aansprakelijk is voor de fouten van de door hem ingeschakelde derden.121 De vraag of Lampenier op grond van onrechtmatige daad jegens Paalman aansprakelijk is, is in cassatie echter niet aan de orde. Niet gesteld is dat het door Lampenier aan Paalman verschaffen van het door B & O opgemaakte rapport als onrechtmatige daad van Lampenier zelf moet worden aangemerkt. Het cassatiemiddel dat door Paalman wordt aangevoerd, voor zover van belang, is dat er op de franchisegever een zekere zorgplicht rust, waaruit zou voortvloeien dat 1) hij de potentiële franchisenemer moet voorzien van deugdelijke prognoses van de voorgenomen franchise, en 2) dat de franchisenemer in beginsel mag vertrouwen op de door de franchisegever overlegde prognoses en er dus geen afzonderlijke onderzoeksplicht op de franchisenemer rust.122 De conclusie van A-G Wesseling-Van Gent strekt ertoe om het arrest van het hof te vernietigen.123 Als onderbouwing van deze conclusie duidt zij onder meer op de grote mate van invloed die prognoses hebben op franchisenemers bij de keuze om een franchiseovereenkomst te tekenen.124

116

HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.12. 117 Zie M.J. Van Laarhoven, ‘Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding’, WPNR 2002, 6484, p. 288; HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.17. 118 Zie J.W. Hoekzema, ‘Aansprakelijkheid voor schending van informatieverplichtingen in de onderhandelingsfase’, AV&S p. 120. 119 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.16. 120 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.20. 121 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.19. 122 Zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.3. 123 Zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 3. 124 Zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier), concl. A-G E.M. Wesseling-van Gent, r.o. 2.12. 38

3.3.1.4 Uitspraak Hoge Raad Voor de betekenis van een franchiseovereenkomst ging de Hoge Raad, zoals A-G Wesseling concludeerde, uit van de definitie zoals deze in het mededingingsrecht wordt gehanteerd.125 In het Lampenier-arrest overweegt de Hoge Raad: ‘’[…]Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek[…]’’.126 Vervolgens overweegt de Hoge Raad: ‘’[…]De opvatting waarvan het middel […] uitgaat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen[…]’’.127 Met deze redenering van de Hoge Raad lijkt de eerste hoofdvraag van de scriptie – in welke mate de franchisegever in Nederland de plicht heeft om aan de potentiële franchisenemer prognoses te verstrekken in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst – niet te kunnen worden beantwoord, omdat er helemaal geen sprake is van een algemene informatieplicht. De conclusie van de A-G wordt door de Hoge Raad dan ook niet gevolgd. Uit de aangehaalde passages komt het er eigenlijk op neer dat er geen algemene informatieplicht aan de zijde van de franchisegever bestaat om zijn potentiële franchisenemer van prognoses te voorzien. Deze redenering van de Hoge Raad kan echter niet zwart-wit worden genoemd, nu hij er wel op wijst dat bijzondere omstandigheden van het geval wel een dergelijke informatieplicht van de franchisegever kan opleveren. Er is pas sprake van deze zorgplicht indien de bijzondere omstandigheden van het geval daarop wijzen. Om deze reden wordt er daarom gesproken van een bijzondere zorgplicht van de franchisegever.128 3.3.1.5 Beantwoording rechtsvragen Vloeit uit de aard en strekking van de franchiseovereenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid een plicht voort voor de franchisegever om zijn potentiële franchisenemer van prognoses te voorzien?

125

Zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.2 (Lampenier); art. 3 onder b van EG-verordening 4087/88 (PbEG 1988, L 359/46). 126 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.1.1 (Lampenier). 127 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.1.3 (Lampenier). 128 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 160. 39

Nee, uit de bewoordingen van de Hoge Raad blijkt dat er op grond van de redelijkheid en billijkheid geen algemene informatieplicht voor de franchisegever geldt om de aspirant franchisenemer van prognoses te voorzien.129 Moet een franchisegever instaan voor de deugdelijkheid van een in zijn opdracht verricht onafhankelijk vestigingsplaatsonderzoek? Als de franchisegever er voor kiest om een potentiële franchisenemer te voorzien van prognoses, dient hij voor de juistheid van die prognoses in te staan indien deze van derden afkomstig zijn.130 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat in de situatie waar de franchisegever zelf onderzoek heeft gedaan, deze wel moet weten dat de prognoses ‘ernstige fouten’ bevatten en de aspirant franchisenemer hier niet op hebben gewezen, voordat de franchisegever aansprakelijk kan worden gehouden voor het onrechtmatig handelen.

3.3.2 BIJZONDERE OMSTANDIGHEDEN Bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot een bijzondere informatieplicht, inhoudende dat de franchisegever de franchisenemer in de precontractuele fase van prognoses moet voorzien, aldus de Hoge Raad in het Lampenier-arrest.131 Deze redenering kan als volgt worden her herformuleerd: of er sprake is van een bijzondere informatieplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden moeten naar hun aard dermate bijzonder zijn om te kunnen spreken van een bijzondere informatieplicht. Om op deze manier de rechtsregel van de Hoge Raad te herformuleren klinkt deze – als dat nog niet zo was – zeer bekend en in lijn met andere jurisprudentie van de Hoge Raad.132 In de lagere rechtspraak is sinds het Lampenier-arrest enkele keren overwogen of er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden welke tot gevolg zouden kunnen hebben dat een franchisegever een precontractuele informatieplicht naar de franchisenemer toe heeft. In de (lagere) rechtspraak is meer dan eens beroep gedaan op dergelijke bijzondere omstandigheden. 3.3.2.1 De franchiseovereenkomst In een zaak bij de Rechtbank Arnhem was in de franchiseovereenkomst de bepaling opgenomen dat de franchisegever garandeert dat de vóór de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer verstrekte exploitatiebegroting was gebaseerd op degelijk onderzoek.133 De kern van dit geschil betrof de informatieplicht na het aangaan van de overeenkomst. De rechtbank behandelt kort de situatie voorafgaand het aangaan van de overeenkomst tussen partijen. Met een eerder aangehaalde bepaling in de overeenkomst werd gesuggereerd dat aan de franchisenemer voorafgaand het aangaan van de overeenkomst prognoses zouden zijn verstrekt. Uit 129

HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.1.3 (Lampenier); Vgl. Rb. Breda (ktr.) (zittingsplaats Bergen op Zoom) 21 december 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden (The Company BV). 130 HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.4 (Lampenier). 131 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck en J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010-1, p. 6. 132 Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex); HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, JOR 2013, 213, m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o. 3.4.2 (Koersplan). 133 Rb Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, Prg. 2011, 216, m.nt. A.J.J. van der Heiden (The Read Shop II). 40

deze bepaling blijkt dat de franchisegever in dit geval dus een informatieplicht had ten aanzien van de franchisenemer. Indien de franchisenemer deze prognoses nooit had mogen ontvangen, zou dat dan ook een schending moeten opleveren van de informatieplicht.134 Meer in het bijzonder ging het in deze zaak om een concurrent die zich dicht bij de winkel van de franchisenemer vestigde. Er wordt door de franchisenemer niet aangevoerd dat de franchisegever zijn informatieplicht voorafgaand de overeenkomst niet is nagekomen. De rechtbank bepaalt echter wel dat als de franchisegever voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomst wist van de vestgingsplannen van de eerder genoemde concurrent, hij vanwege de bepaling in de franchiseovereenkomst de verplichting zou hebben om de franchisenemer hierover te informeren.135 Kort samengevat kan volgens de Rechtbank Arnhem de bijzondere precontractuele informatieplicht van de franchisegever dus voortvloeien uit de franchiseovereenkomst. Dit kan voor sommigen enigszins verwarrend zijn, nu deze precontractuele informatieplicht pas zal gaan gelden in de contractuele fase. 3.3.2.2 Voorovereenkomst In samenhang met het hiervoor aangedragen punt, zou de voorovereenkomst tussen partijen ook kunnen leiden tot een bijzondere informatieplicht van de franchisegever. Hetzelfde kan gelden indien een franchisegever door middel van een Letter of Intent of een soortgelijk document heeft verklaard dat hij prognoses aan de franchisenemer zal gaan verstrekken.136 Dit zou niet anders moeten zijn indien de situatie zich voordoet waarin de verplichting om prognoses te verstrekken niet meer is opgenomen in de uiteindelijke franchiseovereenkomst. De vraag in hoeverre een voorovereenkomst kan leiden tot een informatieplicht, hangt af van de invulling die de voorovereenkomst van de partijen krijgt. Een bijzondere informatieplicht zou uit de voorovereenkomst kunnen voortvloeien vanwege de strekking of de inhoud. Uit de bedoeling van partijen dient te herleiden zijn wat de definitie van de overeenkomst zou zijn. In geval van franchiseovereenkomsten heeft een voorovereenkomst (vrijwel) altijd ten doel om de voorloper te zijn van de franchiseovereenkomst. Er dient niet alleen naar de schriftelijke vorm te worden gekeken, maar naar het geheel van de overeenkomst. Een voorbeeld van de strekking is in het geval dat een voorovereenkomst in zijn geheel er op wijst dat er een bijzondere informatieplicht op de franchisegever rust. Dit betekent dat ook de onderhandelingen moeten worden betrokken in de afweging of er sprake is van een bijzondere informatieplicht. Opmerkelijk is dat dit betekent dat de onderhandelingen voorafgaand aan het afsluiten van een voorovereenkomst kunnen wijzen op een bijzondere informatieplicht van de franchisegever nadat de voorovereenkomst is getekend. Een voorbeeld van de inhoud is in het geval van een financieringsvoorbehoud in de voorovereenkomst. De franchisegever heeft dan slechts de verplichting prognoses aan de franchisenemer te verstrekken indien de franchisenemer op zijn beurt eerst de financiering van de franchise rond krijgt. Het is vrij duidelijk dat er eerst aan een voorwaarde moet worden voldaan voordat er van een informatieplicht kan worden gesproken, namelijk dat de financiering rond dient te zijn. De informatieplicht zou dan pas gaan gelden indien de franchisenemer zijn financiering rond heeft.

134

Vgl. Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619, r.o. 1. - r.o. 1.3 (Regiotrader II). Rb Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, Prg. 2011, 216, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 4.3 (The Read Shop II). 136 Vgl. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 5. 135

41

3.3.2.3 Erecode inzake franchising Reflexwerking Erecode In de praktijk speelt de Erecode inzake franchising een grote rol in de verhoudingen tussen partijen van franchiseovereenkomsten. Er wordt in de rechtspraak wel meer dan eens bepleit dat de Erecode inzake franchising een mate van invloed c.q. reflexwerking zou hebben op franchiserelaties.137 Met reflexwerking wordt in deze context bedoeld dat de Erecode ook op de verhoudingen tussen een franchisegever welke geen lid van de NFV is en een aspirant franchisenemer, van toepassing is. Inzake de reflexwerking heeft de Rechtbank Utrecht beslist dat aan een lidmaatschap van de NFV wel ‘enige betekenis’ kan worden toegekend wanneer bepaald moet worden of er sprake is van een informatieplicht van de franchisegever.138 Uiteraard zou zulks slechts kunnen geschieden indien de omstandigheden van het geval hiertoe aanleiding geven; dit volgt namelijk uit de bewoordingen ‘enige betekenis’. Met andere woorden; de Rechtbank Utrecht acht het feit dat een franchisegever lid is van de NFV en op wie dus de Erecode van toepassing is, niet voldoende om op enkel deze grond een precontractuele informatieplicht van de franchisegever aan te kunnen nemen. Andere omstandigheden zouden dat standpunt moeten ondersteunen. Diverse auteurs waren van mening dat de (informatieplicht in de) Erecode ook van toepassing is op franchisegevers die geen lid zijn van de NFV. Volgens hen zou de Erecode namelijk de redelijkheid en billijkheid en de verkeersopvattingen moeten invullen welke op de precontractuele verhouding van toepassing is.139 In het Lampenier-arrest heeft de Hoge Raad echter overwogen dat er enkel op grond van deze bronnen geen algemene prognoseplicht op de franchisegever rust. Uit deze bewoordingen blijkt dat er sprake moet zijn van andere bijzondere omstandigheden voordat een dergelijke informatieplicht op de franchisegever rust.140 Wegens het uitblijven van bevestigende rechtspraak van deze veronderstelling vraagt men zich steeds vaker af of er niet naar een alternatieve regulering moet worden gekeken.141 Tot op heden zijn de rechtswetenschap en de rechtspraktijk verdeeld over de juiste wijze van regulering.142 Lidmaatschap NFV Een lidmaatschap van de NFV kan derhalve wellicht worden getypeerd als een bijzondere omstandigheid zoals dit in de bewoordingen van de Hoge Raad wordt bedoeld om een 137

E.B.M. Brons-Stikkelbroeck en J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010-1, p. 6. 138 Zie Rb. Utrecht 12 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY6869, r.o. 2.32 (The Read Shop III). 139 Zie A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95; A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999; J. Bezemer, ‘Franchising: Erecode te verkiezen boven wetgeving’, Franchise Plus 2000, afl. 6; Noot bij Rb. Zwolle 24 maart 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AO8918, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Read Shop II). 140 Vgl. A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 95. 141 J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 39, p. 2736-2741. 142 Vgl. J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 593-594; J.H. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594; J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 39, p. 2736-2741; Brochure VAKcentrum, ‘Franchising en de ruimte voor zelfstandig ondernemerschap; een pleidooi voor aanpassing wetgeving’, 24 januari 2014; M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers, 2006, p. 219. 42

precontractuele informatieplicht van de franchisegever aan te kunnen nemen. Tot voor kort heeft voor zover bekend enkel de Rechtbank Utrecht een uitspraak gedaan waarin het NFV-lidmaatschap van een franchisegever werd betrokken bij de beantwoording van de vraag of hij dan een prognoseplicht zou hebben. De rechtbank oordeelde dat dit een niet op zichzelf staand feit is om een dergelijke informatieplicht van de franchisegever aan te kunnen nemen. Kort geleden is de Erecode in het kader van de prognoseplicht uitvoerig behandeld door Rechtbank ‘s-Gravenhage.143 De rechter stelde onder meer vast dat prognoses enkel en alleen schriftelijk dienen te worden verstrekt indien deze ook daadwerkelijk beschikbaar zijn. Toekomstige jurisprudentie moet uitwijzen of de beredenering van de Rechtbank Utrecht strookt met de uitleg van de Hoge Raad in het Lampenier-arrest. Franchisegever Lampenier was niet aangesloten bij de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) ten tijde dat hij franchisegever van Paalman was. Was hij dit wel, dan zou een dergelijk lidmaatschap bij de NFV als een bijzondere omstandigheid kunnen worden gekwalificeerd, en zal derhalve op de franchisegever een prognoseplicht rusten. 3.3.2.4 Schijnzelfstandigheid In de meeste gevallen bepaalt de inhoud van de gunstige prognoses of de potentiële franchisenemer een franchiseovereenkomst sluit met de franchisegever. Het gevolg hiervan is dat de franchisenemer doorgaans verregaande contractuele en financiële verplichtingen op zich neemt gedurende een lange periode, zoals bijvoorbeeld een kredietovereenkomst bij de bank. Hoewel er in beginsel formeel van wordt uitgegaan dat partijen bij een franchiseovereenkomst gelijkwaardige en zelfstandige partijen zijn,144 is eerder vastgesteld dat er wel degelijk sprake is van ongelijke verhoudingen tussen de franchisenemer en franchisegever. De strekking en inhoud van een franchiseovereenkomst wekken de indruk dat partijen juridisch gelijk zijn, maar dat de franchisenemer economisch gezien afhankelijk is van de franchisegever.145 Een bijzondere omstandigheid die een precontractuele informatieplicht van de franchisegever zou kunnen opleveren, welke overigens naar mijn weten nooit is bepleit bij de rechter, is de feitelijke gezagsverhouding tussen de partijen. In een ander geschil waar Home Team met een franchisenemer was betrokken, kwam de Rechtbank Assen juist tot de conclusie dat er feitelijk geen sprake was van een franchisenemer, maar van een werknemer.146 Niet zelden wordt de verhouding tussen de franchisegever en een franchisenemer vergeleken met de verhouding tussen een werkgever en een werknemer.147 In zijn noot bij een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, uitte Van der Heiden zijn kritiek op de rechter doordat laatstgenoemde niet ingaat op de feitelijke gezagsverhouding van de franchisegever en franchisenemer.148 Daarnaast motiveert Van der Heiden in zijn noot dat de rechter

143

Zie Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23 (40PlusRelatie). J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, afl. 4, p. 160. 145 A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 165. 146 Rb. Assen 13 december 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AZ5003, r.o. 4.8 (Woonconcept). 147 Zie N. Arranz & J. Carloz Fdez. de Arroyabe, ‘Administrative and Social Factors in the Governance Structure of European R&D Networks’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), Economics and Management of Networks, New York: Physica-Verlag Heidelberg 2004, p. 313. 148 Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, Prg. 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 144

43

onterecht voorbij is gegaan aan de speciale rechtsverhouding die geldt bij franchiseovereenkomsten. Hieronder wordt op deze twee punten voortgebouwd. Home Team B.V. (hierna; Home Team) is een franchisegever die in de ogen van Van der Heiden ‘wurgcontracten’ aangaat.149 Dit zijn contracten waarbij de franchisenemers van Home Team feitelijk geen ruimte hebben om te ondernemen. Onder het ondernemen zou in dit verband moeten worden verstaan dat franchisenemers enigszins zelf beslissingen kunnen nemen omtrent het reilen en zeilen van de onderneming, en dus voor hun eigen risico een onderneming moeten kunnen bedrijven.150 In de onderliggende zaak was er volgens Van der Heiden sprake van een feitelijke gezagsverhouding tussen de franchisegever en franchisenemer, dat er eigenlijk sprake was van een arbeidsverhouding. Op dit punt is het grootste verschil tussen een arbeidsverhouding en een franchiseverhouding dat in die laatste verhouding niet snel (of geen) 151 sprake zal zijn van een omzetgarantie, en dat in het geval van een arbeidsovereenkomst dat juist wel bestaat, 152 namelijk loon.

In de praktijk kan de feitelijke gezagsverhouding dermate uit evenwicht zijn dat er sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid van de franchisenemer. Indien er sprake is van een voorgenomen schijnzelfstandigheid van een potentiële franchisenemer zou dat moeten kunnen leiden tot een bijzondere informatieplicht van de franchisegever.153 De franchisenemer kan feitelijk gezien geen (of zeer beperkte) invloed kunnen uitoefenen op de te behalen omzet en winst.154 Daarnaast is hij vaak gebonden voor een langere periode om met de franchisegever ‘samen te werken’. Voor zover is niet gebleken dat in de jurisprudentie de toekomstige schijnzelfstandigheid een bijzondere informatieplicht kan opleveren voor de franchisegever. Wellicht heeft dit te maken met het feit dat een arbeidsverhouding ruim dient te worden uitgelegd,155 en dat als een dergelijke verhouding niet wordt aangenomen, er ook geen ruimte meer bestaat om een informatieplicht te rechtvaardigen. De toekomstige schijnzelfstandigheid van een franchisenemer zou in bepaalde gevallen wel een informatieplicht van de franchisegever kunnen rechtvaardigen. 3.3.2.5 Optimistische franchisenemer Een franchiseformule kan er heel succesvol uitzien. In sommige gevallen kan deze zelfs te succesvol door de franchisenemer worden gezien vanwege te optimistische cijfers waar hij zijn verwachtingen op baseert zodat hij niet meer de capaciteiten heeft om de juiste keuzes en afwegingen te maken. In dergelijke gevallen kan er worden gesproken van een naïeve franchisenemer. Naïeve franchisenemer Indien de franchisegever met een dergelijke naïeve franchisenemer in onderhandelingen treedt, kan er sprake zijn van een bijzondere informatieplicht van de franchisegever om de franchisenemer prognoses te verstrekken. Er dient namelijk aan drie voorwaarden te worden voldaan. Ten eerste 149

Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, Prg. 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 150 Vgl. Rb. Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045, RCR 2010, 53, r.o. 4.3 (Pet's Family). 151 Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, PRG 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 152 Artikel 7:610 lid 1 Burgerlijk wetboek. 153 Vgl. S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 318. 154 Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, PRG 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 155 Zie A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 167; CRvB 3 november 1975, RSV 1976, nr. 108 (Jamin/Bakkerbedrijf); CRvB 24 augustus 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA7385, USZ 2000, 264 (LisV II). 44

dient er sprake te zijn van een potentiële franchisenemer die uitgaat van een te succesvolle of optimistische verwachte omzet of winst welke de franchiseovereenkomst mee zal brengen. Ten tweede dient de franchisegever ervan op de hoogte te zijn dat de franchisenemer uitgaat van te optimistische gegevens. Ten derde dient de franchisegever in bezit te zijn van actuele prognoses waaruit blijkt dat de cijfers waarop de franchisenemer zijn verwachtingen op baseert, niet kloppen.156 In de rechtspraak wordt niet zo gemakkelijk een bijzondere informatieplicht van de franchisegever aangenomen op de grond dat er te optimistische cijfers zijn verstrekt. Zo dient de franchisenemer volgens de Rechtbank Rotterdam altijd bedacht te zijn op een overdrijving in de cijfers van prognoses, en heeft een franchisenemer altijd de mogelijkheid om zelf onderzoek te doen naar de winst- en omzetverwachtingen.157 Volgens de Rechtbank ’s-Gravenhage dient een prognose slechts als hulpmiddel om de potentiële franchisenemer te helpen bij zijn keuze en zou hij daarom een kritische grondhouding aan moeten nemen ten aanzien van de aan hem al dan niet door de franchisegever verstrekte prognoses.158 Er kan van een ondernemer verwacht worden dat deze zelfstandig onderzoek zal uitvoeren om te verifiëren of gegevens kloppen.159 Wantrouwen is de norm Rechters zijn steeds vaker van oordeel dat franchisenemers zelf zijn tekortgeschoten om de dwaling door de optimistische gegevens te voorkomen. De franchisenemer wordt zelf steeds vaker verantwoordelijk gehouden voor zijn te optimistische houding, daar hij tekort schiet om als een deugdelijk ondernemer zelf onderzoek te verrichten, dan wel kritisch te zijn.160 De lagere rechtspraak lijkt de positie van een dergelijke franchisenemer te kwalificeren als een dwalende welke in zijn onderzoeksplicht is tekortgeschoten. Deze redenering kan niet worden gevolgd omdat het er niet aan toe doet of de dwalende is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht, nu de vraag aan de orde is of er een bijzondere informatieplicht bestaat die de algemene onderzoeksplicht te boven gaat. Dit was niet anders geweest indien het de vraag betrof of de algemene informatieplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht.161 Daarnaast is het de vraag of de door de lagere rechters opgelegde plicht aan de franchisenemer om een (te) kritische houding aan te nemen, ervoor zorgt dat het doel van de informatieverstrekking voorbij streeft. 3.3.2.6 Dwingend buitenlands recht De bijzondere omstandigheden kunnen zich ook vinden in het feit dat er buitenlands recht op de precontractuele verhouding tussen de aspirant franchisenemer en de franchisegever van toepassing is. Op een overeenkomst kan Nederlands recht van toepassing worden verklaard, maar vindt een buitenlandse rechtsregel op grond van dwingend recht toch doorwerking. 156

HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 3.4 (Lampenier). 157 Zie A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95 158 Rb. ‘s-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753, r.o. 4.4 (Street-One). 159 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 161. 160 Vgl. J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 161., en Rb. ‘s-Gravenhage 19 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY1753 (Street-One). 161 HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974, 97 m.nt. G.J. Scholten (Van Beek/Van Dartel); HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, RvdW 2000, 157, r.o. 3.4 (L.E. Beheer). 45

België Op grond van het Belgisch algemeen verbintenissenrecht geldt er geen plicht voor de franchisegever in de aspirant franchisenemer te voorzien van prognoses.162 Andere informatie, waaronder bijvoorbeeld concurrentiebedingen en verschuldigde vergoedingen, dienen wel op grond van het algemeen recht aan de aspirant franchisenemer te worden verstrekt. Wordt er op een franchiseovereenkomst ander recht dan Belgisch recht van toepassing verklaard, dan is het algemeen recht niet van toepassing op de overeenkomst en de onderlinge verhouding tussen de partijen. Op grond van de speciale Belgische wet inzake de precontractuele informatieplichten in commerciële samenwerkingsovereenkomsten, dient de franchisegever in de precontractuele fase wel prognoses te verstrekken. Abell merkt hierover op;163 ‘’The Belgium law requires forecasts as to the current state of both the local and national market. This applies to all franchisors seeking to do business in Belgium, even if they are based elsewhere and the agreement is not subject to Belgium law. The disclosure must include information on ‘the market in which the activities are carried out’, as well as on ‘the market share of the sector’ from both general and local point of view.’’ Hieruit blijkt dat er zowel markt- als vestigingsplaatsprognoses op grond van de Belgische wetgeving aan de aspirant franchisenemer moeten worden verstrekt. Voorwaarde is wel dat de franchisegever op een bepaalde manier in verband wordt gebracht met België. Voldoende is in dit verband dan ook een franchisenemer welke zijn onderneming zal gaan exploiteren in België. Het doet er verder niet aan toe of de franchisenemer een Nederlandse onderneming is. Indien de Belgische regelgeving op de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer van toepassing is, lijkt dat op zichzelf staand een bijzondere omstandigheid zoals wordt bedoeld door de Hoge Raad in het Lampenier-arrest. Naar Nederlands recht zal er in dit geval dan ook op grond van het Lampenier-arrest een informatieplicht op de franchisegever rusten om de franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien. Deze uitleg van de verhouding tussen het Nederlands en Belgisch recht is bevredigend omdat dit geen botsing van rechtsregels oplevert. 3.3.2.7 Karakter van prognoses In rechtsoverweging 3.4 van het Lampenier-arrest overweegt de Hoge Raad als volgt: ‘’[…]Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis (prognoseplicht; red.) op eerstgenoemde rustte.’’ De enkele omstandigheid dat er prognoses zijn verstrekt, levert dus geen bijzondere informatieplicht van de franchisegever op. Louter verstrekken De Hoge Raad geeft verder geen aanwijzingen in welke gevallen deze omstandigheid tezamen met andere omstandigheden daar wel toe zou kunnen leiden. Het is evenwel denkbaar dat het enkele feit 162

Zie S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, p. 339. 163 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 92. 46

dat een franchisegever aan de franchisenemer prognoses heeft vertrekt, een verzwarend karakter kan worden toegekend indien er een afweging plaatsvindt met de vraag of er sprake is van een bijzondere informatieplicht, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van ondeugdelijke prognoses, of dat er wel doorgaans aan andere potentiële franchisenemers prognoses worden verstrekt. In ieder geval dient de franchisegever, zoals hierboven aangegeven, in te staan voor de juistheid van de verstrekte prognoses. Doorgaans houdt dit in dat hij: 1) dient in te staan voor de juistheid van de (historische) gegevens die aan de prognoses ten grondslag liggen, en; 2) dient in te staan voor de juistheid van de voor het markt- en vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten.164 Deugdelijkheid De aan de franchisenemer verstrekte prognoses dienen gebaseerd te zijn op grondig en deskundig uitgevoerd onderzoek.165 Om te kunnen spreken van ondeugdelijk onderzoek, dienen aannames of berekeningen die aan de prognoses ten grondslag liggen, onjuist te zijn.166 Indien een prognose niet aan deze voorwaarden voldoen, is er sprake van een ondeugdelijke prognose. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever de franchisenemer ondeugdelijke prognoses heeft verstrekt, kan er volgens lagere rechtspraak sprake zijn van een bijzondere informatieplicht.167 Ook indien er geen sprake is van een franchiseovereenkomst, dient een franchisegever te zorgen dat de verstrekte prognoses deugdelijk zijn.168 Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico aansprakelijk te worden gehouden voor het verstrekken van ondeugdelijke prognoses. Op de franchisegever rust volgens de rechtspraak de plicht om potentiële franchisenemers van deugdelijke prognoses te voorzien, indien deze op verzoek of uit eigen beweging aan de franchisenemer zijn verstrekt.169 Deze informatieplicht geldt ook in de gevallen waarin de franchisegever heeft gesteld dat de franchisenemer geen rechten aan de prognoses kan ontlenen.170

164

Zie Rb. Zwolle (vzr.) 12 december 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AJ0727, Prg. 2002, 5818, m.nt. A.J.J. Van der Heiden (Lampenier/Visser); Rb. Utrecht 23 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU5842, r.o. 4.16 (Kweekel); Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II); Rb. Utrecht 15 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AJ0157, Prg. 2000, 5572, r.o. 4.7 (Postkantoor); Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485, r.o. 4.6 (Bruna); Rb. Utrecht 15 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AJ0157, Prg. 2000, 5572, r.o. 4.7 (Postkantoor). 165 Zie J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 160. 166 Vgl. Rb. Breda 9 februari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618, r.o. 3.20 (Setpoint). 167 Vgl. Rb. Arnhem (pres.) 18 juni 1999, ECLI:NL:RBARN:1999:AI9915, r.o. 7 (Brown Fashion); Rb. Dordrecht (vzr.) 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 4.8 (Top1Toys); Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II); Rb. ’sHertogenbosch (vzr.) 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429, r.o. 4.8 (KSC); Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23, r.o. 4.6 (40PlusRelatie). 168 Zie Rb. Noord-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173, Prg. 2014, 53 (Lilly’s Ijssalon); Anders Rb. Zutphen 15 juni 2011, ECLI:RBZUT:2008:BE9241, r.o. 4.3 (New Port). 169 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 161. 170 Rb. Dordrecht (vzr.) 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden, r.o. 4.7 (Top1Toys). 47

De franchisenemer mag er in beginsel op vertrouwen dat de verstrekte prognoses deugdelijk zijn, en heeft dan geen eigen onderzoeksplicht.171

Tot op heden zijn er nog veel vragen die na het Lampenier-arrest zijn gesteld, onbeantwoord gebleven.172 In zowel de lagere rechtspraak als in de literatuur heerst er onduidelijkheid over de stand van zaken en worden de in het Lampenier-arrest geformuleerde rechtsregels door de lagere rechtspraak op verschillende wijzen toegepast.173 Zoals hierboven is besproken, is in de rechtspraktijk en -wetenschap de discussie weer aangewakkerd omtrent de wijze van reguleren.174 Hieronder worden enkele belangrijke punten aangestipt welke betrekking hebben op de ontwikkeling van het franchiserecht in Nederland.

3.4.1 WETSINSTRUMENTEN Onrechtmatige daad Doorgaans wordt in de rechtspraak aangenomen dat een franchisegever onrechtmatig handelt door ondeugdelijke prognoses aan de franchisenemer te verstrekken, ongeacht de aanleiding van het verstrekken van de prognoses.175 In dat geval is de franchisegever tekortgeschoten in de nakoming van zijn bijzondere zorgplicht en in beginsel aansprakelijk voor de schade die de franchisenemer lijdt ten gevolge van het verstrekken van de ondeugdelijke prognoses.176

171

Brons-Stikkelbroeck & Kappert, Contracteren 2010, nr. 1, p. 9., en J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 161., en Rb. Dordrecht (vzr.) 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, r.o. 4.7 (Top1Toys); Rb. Gouda (ktr.) 23 oktober 1997, ECLI:NL:KTGGOU:1997:AI9608, Prg. 1997, 4865, r.o. 2.6 (Van Vliet/Hendriks); Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23, r.o. 4.6 (40PlusRelatie). 172 Vgl. Zie J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 160-162; A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95; M.J. Van Laarhoven, ‘Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding. Een beschouwing naar aanleiding van het arrest Paalman-Lampenier’, WPNR 2002, 6484, p. 287-294. 173 Zie J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 160-162. 174 Zie A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95; A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999; J. Bezemer, ‘Franchising: Erecode te verkiezen boven wetgeving’, Franchise Plus 2000, afl. 6; Noot bij Rb. Zwolle 24 maart 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AO8918, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Read Shop II). 175 HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996, 4459 (Renault); Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232, r.o. 4.9 (The Readshop II); Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Top1Toys); Rb. Almelo 7 mei 1997, ECLI:NL:RBALM:1997:AI9536, Prg. 1997, 4782 (Eismann); Hof 's-Gravenhage 17 oktober 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6257, JIN 2007, 592, r.o. 4 (Decorette). 176 Rb. Breda 14 april 1998, ECLI:NL:RBBRE:1998:AI9699, Prg. 1998, 4967, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Kinderparadijs/Aviti); Rb. Arnhem (pres.) 18 juni 1999, ECLI:NL:RBARN:1999:AI9915, Prg. 1999, 5211, r.o. 7 (Brown Fashion); Rb. Zwolle-Lelystad 21 december 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AV4181, r.o. 2.3 (Extra Hands). 48

Opmerkelijk is dat in de lagere rechtspraak het vaak niet uitmaakt of de franchisegever op de hoogte was van het ondeugdelijke karakter van de prognose. Het enkel verstrekken van de ondeugdelijke prognose aan de franchisenemer is voldoende. Een franchisegever handelt, behoudens overige bijzondere omstandigheden, niet onrechtmatig wanneer hij geen prognoses aan de potentiële franchisenemer afgeeft indien laatstgenoemde daar wel om heeft verzocht. Opmerkelijk is een uitspraak van Rechtbank Almelo, waarin er sprake was van een ondeugdelijke prognose, maar uiteindelijk toch bleek uit te komen. In dat geval werd het beroep van de franchisenemer op onrechtmatig handelen door de franchisegever verworpen.177 Dwaling Doorgaans doen gedupeerde franchisenemers een geslaagd beroep op dwaling op grond van art. 6:228 BW wegens de onjuiste voorstelling van zaken, gewekt door de ondeugdelijke prognoses. Onlangs heeft de voorzieningenrechter van Rechtbank Noord-Nederland beslist dat een franchisenemer een geslaagd beroep kan doen op een voorschotterugbetaling van de door de franchisenemer gedane investeringen op grond van art. 6:203 BW.178 Voorwaarde in deze zaak was wel dat de franchisenemer diende te hebben gedwaald en dat er een spoedeisend belang aanwezig was. Ontbinding In het verleden hebben franchisenemers zich met succes kunnen beroepen op de ontbinding van de franchiseovereenkomst ex. art. 6:265 BW vanwege de door de franchisegever verstrekte ondeugdelijke prognoses.179 Een In dergelijke gevallen stelde de franchisegever zelf de prognoses op met de wetenschap dat deze ondeugdelijk waren, en was de grens tussen dwaling en bedrog vaak flinterdun.180 Voor ontbinding van een franchisegever op grond van de ondeugdelijke prognoses lijkt in ieder geval wetenschap van de ondeugdelijkheid van de franchisegever aanwezig te zijn.

3.4.2 RISICOAANSPRAKELIJKHEID Uit het voorgaande blijkt dat het enkel doen verstrekken van prognoses aan de franchisenemer geen bijzondere omstandigheid opleveren wat zodanig een informatieplicht van de franchisegever oplevert. Dit is anders indien het karakter van de prognoses ondeugdelijk is, in welk geval er sprake is van een informatieplicht van de franchisegever. De franchisegever moet dus garant staan voor de juistheid van de verstrekte prognoses.181 Dit geldt ook in de gevallen waarin de franchisegever op verzoek van de franchisenemer ondeugdelijke zou afgeven.182 Er lijkt een verschuiving gaande te zijn van opzet- of schuldaansprakelijkheid naar risicoaansprakelijkheid van de franchisegever in gevallen wanneer hij aansprakelijk kan worden gehouden vanwege het verstrekken van ondeugdelijke prognoses. Dit blijkt namelijk uit het feit dat de franchisegever garant dient te staan voor de verstrekte prognoses. Blijkt achteraf dat de 177

Rb. Almelo 7 mei 1997, ECLI:NL:RBALM:1997:AI9536, Prg. 1997, 4782 (Eismann). Rb. Noord-Nederland (vzr.) 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1936, Prg. 2014, 119 (Lilly’s Ijssalon II). 179 Vgl. Rb. Arnhem 18 februari 1993, ECLI:NL:RBARN:1993:AI9278, Prg. 1996, 4455 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Choice); Anders; Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619, r.o. 3.5 (Regiotrader II); Rb. Utrecht 23 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU5842 (Kweekel); Anders Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9800, r.o. 3.5 (Regiotrader I). 180 Vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996, 4459, r.o. 3.3 (Renault). 181 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012-4, p. 160; Rb. Zwolle (vzr.) 12 december 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AJ0727, Prg. 2002, 5818, m.nt. A.J.J. Van der Heiden (Lampenier/Visser). 182 HR 19 februari 1993, Prg. 1996, 4449 (Renault). 178

49

prognoses ondeugdelijk zijn, dan kan de franchisegever, ongeacht of hij op de hoogte was van de ondeugdelijkheid, aansprakelijk worden gesteld. In de lagere rechtspraak verschillen de meningen over deze redenering.183 Deze vorm van aansprakelijkheid zou ertoe kunnen leiden dat franchisegevers nauwer betrokken zullen raken bij het onderliggende onderzoek van de prognoses. Franchisegevers wensen het risico van ondeugdelijke prognoses zoveel mogelijk te beperken, zodat indien er zich problemen voordoen, de prognose niet ondeugdelijk zal worden verklaard en hen derhalve geen verwijt kan worden gemaakt.

3.4.3 FORUM SHOPPING Met de franchisenemer wordt in de rechtspraak verschillend omgegaan wanneer deze beweert het dupe te zijn geweest van ondeugdelijke prognoses. Bij de één wordt hem een hand boven het hoofd gehouden, bij de ander wordt hem verweten dat hij bijvoorbeeld geen kritische grondhouding heeft ingenomen, zelf ook onderzoek had moeten verrichten, of geen ondernemerschap bezit. Daarnaast wordt ook de waarde van een prognose ook verschillend beoordeeld. Zo kan een rechter oordelen dat er zonder meer mag worden afgegaan op de juistheid van prognoses, maar oordeelt een andere rechter dat een prognose slechts dient als hulpmiddel of marketinginstrument met mogelijke overdrijvingen waar de franchisenemer op bedacht had moeten zijn. Kolenbrander merkt hierbij op dat de laatste tijd de trend zichtbaar is dat de franchisenemer het steeds moeilijker heeft om een geslaagd beroep te kunnen doen op de ondeugdelijkheid van de prognoses.184 Deze ongelijkheid in de lagere rechtspraak kan tot gevolg hebben dat franchisegevers gaan forum shoppen. Het verstrekken van ondeugdelijke prognoses door de franchisegever kan namelijk vervelende gevolgen opleveren. Naast de vaak financiële consequenties, zullen bepaalde zekerheden geen werking meer hebben. Zo biedt het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst een belangrijke zekerheid voor de franchisegever.185 Deze zal, indien vernietiging of ontbinding van de franchiseovereenkomst zal volgen, ook komen te vervallen.186 In de (voor)overeenkomst zal een bepaling kunnen worden opgenomen waarin wordt geregeld dat een rechter, welke doorgaans zwaardere eisen stelt aan de franchisenemer, exclusief bevoegd is kennis te nemen van een geschil tussen partijen. Franchisenemers hebben doorgaans weinig tot geen invloed op de totstandkoming van de inhoud van de overeenkomst. Franchisegevers zullen daarom gemakkelijk kunnen uitwijken naar de in hun ogen meest ‘franchisegever gezinde rechter’.

183

Vgl. Rb. Breda 9 februari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618, r.o. 3.20 (Setpoint). J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, afl.4, p. 161. 185 Hierover J.H. Kolenbrander, ‘Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst’, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113-119. 186 Vgl. Rb. Amsterdam (vzr.) 3 juli 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AI9581, Prg. 1997, 4831 (Novus). 184

50

3.5.1 BRONNEN Uit de wetgeving volgt dat franchising niet specifiek is geregeld. Op franchiseovereenkomsten is derhalve het algemeen verbintenissenrecht van toepassing. De Nederlandse wet kent geen algemene verplichting om de wederpartij te voorzien van winst- en omzetprognoses. Uit de algemene rechtspraak volgt dat iedere partij in de precontractuele fase verplicht is rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Voor de franchiserelatie is dit niet anders. Van een dergelijk belang zal vrijwel in elke precontractuele franchiserelatie aanwezig zijn, nu aan informatie aangaande winst- en omzetverwachtingen veel waarde wordt gehecht. Informatie die de franchisegever al in handen heeft zou hij dan ook moeten delen met de potentiële franchisenemer indien; laatstgenoemde daar een gerechtvaardigd belang bij heeft, of de aspirant franchisenemer onder invloed is van onjuiste veronderstellingen. Er kan echter niet van de franchisegever worden verwacht dat hij, op eigen kosten of eigen initiatief, te allen tijde de plicht heeft om de franchisenemer te voorzien van informatie in de precontractuele fase; dit zou het gerechtvaardigd belang te buiten gaan. Uit de franchisejurisprudentie volgt dat in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst er geen algemene informatieplicht van de franchisegever bestaat om de franchisenemer van winst- en omzetprognoses te voorzien. Bijzondere omstandigheden kunnen echter wel leiden tot een plicht voor de franchisegever om de franchisenemer van prognoses te voorzien. In de franchiserechtspraak is sinds het Lampenier-arrest geen eenduidig antwoord op de vraag welke bijzondere omstandigheden tot een bijzondere informatieplicht kunnen leiden. In de afgelopen jaren is de franchisenemer onder druk komen te staan, en wordt hij er steeds vaker door de rechter op gewezen dat deze een onderzoeksplicht heeft, kritisch dient te zijn en ondernemer is. Deze factoren dragen er aan bij dat er steeds minder aan de vraag wordt toegekomen of er sprake is van bijzondere omstandigheden. De positie van franchisenemers in de precontractuele fase wordt steeds nadeliger.

3.5.2 DEELVRAGEN De eerste te beantwoorden deelvraag luidt als volgt: Heeft de franchisegever op grond van het algemeen Nederlands verbintenis- en overeenkomstenrecht de plicht aan de potentiële franchisenemer markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken in de precontractuele fase? Er geldt op grond van het algemeen Nederlands verbintenis- en overeenkomstenrecht geen plicht voor de franchisegever om een potentiële franchisenemer van markt- en vestigingsplaatsprognoses te moeten voorzien. Een dergelijke verplichting zou enkel kunnen bestaan indien dit wordt vereist op grond van; 1) de goede trouw en de gerechtvaardigde belangen van partijen welke de precontractuele verhouding beheersen, en; 2) het risico dat een partij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen de franchiseovereenkomst aan zal gaan.

51

De tweede te beantwoorden deelvraag luidt als volgt: Heeft de franchisegever op grond van de franchisejurisprudentie de plicht aan de potentiële franchisenemer markt- en vestigingsplaatsprognoses te verstrekken in de precontractuele fase? Er geld op grond van de franchisejurisprudentie geen algemene informatieplicht van de franchisegever inhoudende markt- en vestigingsplaatsprognoses aan de franchisenemer te verstrekken. Bijzondere omstandigheden kunnen wel tot een zekere plicht leiden. Wat deze bijzondere omstandigheden zijn, is tot op heden niet duidelijk. In de rechtspraak is wel het een en ander bepaald, maar in de literatuur staat het nog ter discussie omtrent de vraag of de lagere rechtspraak de rechtsregels van de Hoge Raad goed heeft toegepast.187 De volgende bijzondere omstandigheden zouden kunnen leiden tot een prognoseplicht voor de franchisegever: 1) Indien in de franchiseovereenkomst is opgenomen of de suggestie wordt gewekt dat in de precontractuele fase prognoses door de franchisegever zijn verstrekt. 2) Indien in de voorovereenkomst, intentieverklaring, of een soortgelijk document deze verplichting is opgenomen. 3) Indien de franchisegever is aangesloten bij de brancheorganisatie NFV, waardoor de Erecode van toepassing is op de franchisegever en hij op grond daarvan de plicht heeft prognoses aan de franchisenemer te verstrekken, maar enkel indien hij daarover beschikt. 4) Indien er sprake is van schijnzelfstandigheid en er geen ruimte is voor het ondernemerschap van de franchisenemer, waardoor deze nog afhankelijker is van de franchisegever dan doorgaans het geval is. In een dergelijke situatie heeft een franchisenemer zeer veel belang bij het verkrijgen van prognoses. 5) Indien de franchisenemer uitgaat van te optimistische verwachtingen, de franchisegever hiervan op de hoogte is en beschikt over prognoses. 6) Indien dwingend buitenlands recht van toepassing is op de verhouding tussen de franchisegever en de aspirant franchisenemer. 7) Indien de franchisegever doorgaans aan andere aspirant franchisenemers prognoses verstrekt. 8) Indien de franchisegever een ondeugdelijke prognose heeft verstrekt.

187

Vgl. J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 39, p. 2736-2741. 52

4 Zelfregulering 4.1.1 GLOBALISATIE De globalisering van de economie, het veranderen van verschillende plaatselijke onafhankelijke economieën naar een wederzijds afhankelijke wereldeconomie, is een trend die zich ook voordoet in de franchise-industrie.188 Globalisering draagt op nationaal niveau bij aan het vergroten van het BNP, en de internationale handel, maar ook aan het verbeteren van de arbeidsmarkt.189 Franchisegevers zijn altijd op zoek naar ondernemers die de franchise formule willen exploiteren en zien de wereld daarom graag als een uniforme markt met potentiële franchisenemers. Het fenomeen franchising draagt zowel aan de Nederlandse als aan de Europese economie een belangrijke bijdrage. De verregaande verwevenheid van de Nederlandse economie met die van Europa geeft de aanleiding om een hoofdstuk te wijden aan de rechtsontwikkelingen met betrekking tot franchising op Europees niveau. De aandacht zal worden besteed aan de zelfregulering van de franchisesector.

4.1.2 ABSENTIE VAN UNIFORME REGELGEVING Dat Nederland geen specifieke regelgeving heeft omtrent franchising, is naar Europese normen ‘vrij normaal’.190 Slechts een paar EU-lidstaten hebben specifieke regelgeving met betrekking tot franchising, en slechts enkele leden beschikken over regelgeving met betrekking tot het verstrekken van informatie in de precontractuele fase.191 Op Europees niveau is slechts het een en ander over franchising in het mededingingsrecht geregeld, en heeft er met betrekking tot die regelgeving rechtsontwikkeling plaatsgevonden doordat het Hof van Justitie EU bepaalde regels heeft verduidelijkt ten aanzien van franchising. 192

188

I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 156. 189 I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 157. 190 Zie H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 191 M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 17; H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 192 Zie P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak & M.S. Mulder, Inleiding mededingingsrecht, ’s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2007; Vgl. O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, 19; Verordening (EG) 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEU 1999, L 336/21); Verordening (EU) 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101,lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEU 2010, L 102/1). 53

Met betrekking tot het mededingingsrecht is er het een en ander al geregeld met betrekking tot franchiseovereenkomsten. Op grond van art. 101 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) zijn alle overeenkomsten verboden welke kartelvormingen op een zodanige wijze bevorderen en invloed hebben op de interstatelijke handelspraktijken. Met betrekking tot franchiseovereenkomsten is er in het Pronuptia-arrest bepaald dat art. 101 lid 1 VWEU niet van toepassing is op franchiseovereenkomsten, met uitzondering in die gevallen waar er in de overeenkomst meer restricties voor een franchisenemer worden opgelegd dan normaliter voor een franchisenemer 193 dienen te gelden. Het Pronuptia-arrest is het eerste arrest dat gewezen werd door het hof waarin franchising 194 centraal stond.

Los van het mededingingsrecht, dat publiekrechtelijk van aard is, is er verder geen gemeenschapsregelgeving welke betrekking heeft op de (interne verhouding van de) franchiseovereenkomst. Enkel de Rome I verordening, welke bepaalt welk recht van toepassing is op een contractuele verbintenis tussen partijen, kan bepalen welk recht op de internationale franchiseovereenkomst van toepassing is indien partijen vergeten zijn een rechtskeuze te maken.195 Het is vooralsnog onbekend gebleven of en welke invloed deze heeft op de internationale franchisemarkt. De absentie van eenduidige formele wetgeving op Europees niveau wordt over het algemeen beschouwd als een doorn in het oog van de franchise-industrie.196 In tegenstelling tot de economische verwevenheid binnen de gemeenschap, is er met betrekking tot unificerende of harmoniserende regelgeving op het gebied van franchising (bijna) niets terechtgekomen.197 In enkele lidstaten is er uitgebreide wetgeving met betrekking op franchising aanwezig.198 Sommige lidstaten hebben specifieke regelgeving met betrekking tot de precontractuele informatieplichten van de franchisegever, maar ontbreekt verder regelgeving die de interne verhoudingen regelen tussen de

193

M. Hero & J. Pratt, ‘Competition Laws and Data Privacy’, in; W.K. Woods (red.), Fundamentals of International Franchising, Chicago: American Bar Association, Forum on Franchising 2013, p. 267; Vgl. C. Haag, Vertragsgestaltung beim grenzüberschreitenden Franchising – Konfliktfelder und Konfliktlösungsverfahren (diss.), Ann Arbor: Dissertations Publishing 2003, p. 80 e.v.; M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 91; H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 194 HvJ EG 28 januari 1986, 161/84, Jur. 1986, p. 353 (Pronuptia); Hierover C. Haag, Vertragsgestaltung beim grenzüberschreitenden Franchising – Konfliktfelder und Konfliktlösungsverfahren (diss.), Ann Arbor: Dissertations Publishing 2003, p. 80; X.A. Reintjes, ‘Horizontale betrekkingen in franchiserelaties’, Markt & Mededinging 2012, afl 4, p. 167. 195 Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PbEG 2008, L 177/6-16). 196 Zie E.C. Spencer, The regulation of franchising in the New Global Economy, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. ix; S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 99; Anders J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 593-594; M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 283. 197 Hierover M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 283 e.v.; M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 17-33. 198 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 6. 54

partijen.199 In verreweg de meeste landen, zoals in Nederland, is er geen specifieke regelgeving aanwezig en dient men terug te vallen op het algemene overeenkomsten en verbintenissenrecht.200 Zo geldt in België sinds 1 februari 2006 een specifieke informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst; minimaal één maand voorafgaand de beoogde inwerkingtreding van de overeenkomst dient de franchisegever verschillende documenten aan de franchisenemer te verstrekken, maar 201 prognoses worden niet met zoveel woorden genoemd. De doctrine is hier dan ook dat de franchisenemer te 202 voorzien van prognoses niet tot de precontractuele plichten van de franchisegever behoord. De specifieke wetgeving werkt ook door in overeenkomsten waar een rechtskeuze is gemaakt voor een ander land, zolang de franchisenemer maar woonplaats heeft in België. Deze regel dient naar alle waarschijnlijkheid vanuit internationaal perspectief dus gezien te worden als een voorrangsregel.

De verscheidenheid aan regels in de Europese Unie leidt ten eerste tot rechtsonzekerheid in het internationaal contracteren en exploiteren in de franchise-industrie. Daarnaast is het niet bekend of nationale regelgeving inzake franchising een positief effect heeft op de economische vooruitgang van de franchise-industrie.203 4.1.2.1 Problemen Onomstotelijk staat het wel vast dat indien aan (nieuwe) economische ontwikkelingen geen aandacht wordt geschonken, dit uiteindelijk kan leiden tot het ontwrichten van de (interne) markt.204 Zo krijgen internationale franchisegevers met uitbreidingswensen in Europa vaak te maken met te hoge kosten en veel vertraging bij het uitbreiden van de franchise.205 Gebrekkige regelgeving heeft tot gevolg gehad dat franchising vooral door rechtspraak wordt beheerst. In het Pronuptia-arrest stelde het hof onder meer vast dat de franchisemarkt een zeer grote invloed heeft op de internationale handelspraktijk.206 Zo staat het al langer vast dat franchising en mededingingsrecht in een bijzondere verhouding tot elkaar staan, en dat de Nederlandse rechter weleens terugvalt op de uitleg in het Pronuptia-arrest vanwege de duidelijkheid van de geformuleerde regels.207 Met betrekking tot het mededingingsrecht heeft er zelfs een speciale

199

O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p.

20. 200

E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 6. 201 A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 68; E.B.M. BronsStikkelbroeck & P.B. Hamelberg-Scheephorst, ‘Informatieplicht bij internationale franchisecontracten’, CMS Derks Star Busmann 2007, afl. 10, p. 9; art. 3 Wet Precontractuele Informatie. 202 Zie S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009, 434. 203 M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 30; I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 165. 204 Vgl. I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 165; S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 99. 205 M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 25. 206 M. Hero & J. Pratt, ‘Competition Laws and Data Privacy’, in; W.K. Woods (red.), Fundamentals of International Franchising, Chicago: American Bar Association, Forum on Franchising 2013, p. 266; C. Haag, Vertragsgestaltung beim grenzüberschreitenden Franchising – Konfliktfelder und Konfliktlösungsverfahren (diss.), Ann Arbor: Dissertations Publishing 2003, p. 80-81. 207 Zie M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 96; Rb. Amsterdam 2 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL7157, 415307 / 55

regeling voor franchising bestaan,208 welke uiteindelijk werd ingetrokken vanwege de inwerkingtreding van een nieuwe algemene verordening.209 Ondanks de mate van invloed die de franchise-industrie heeft op de (wereld)economie, is er geen regelgeving aanwezig die deze industrie als zodanig erkent. Een reden hiervoor is dat er geen universeel geaccepteerde doctrine bestaat over hoe franchising werkelijk dient te worden geregeld.210 Totdat er een antwoord is op deze vraag, worden er vanwege het ontbreken van eenduidige en duidelijke regelgeving doorfranchisegevers verschillende strategieën gehanteerd om hun franchisenetwerk uit te breiden. Zo is het gebruik van de master-franchise constructie – de situatie waarin een ‘master’ franchisenemer op zijn beurt andere franchisenemers moet benaderen en contracteren om het netwerk uit te breiden – zeer populair omdat deze constructie veel juridische problemen voorkomt.211 4.1.2.2 Oplossing Vanwege de afwezigheid van (uniforme) franchiseregelgeving heeft er zelfregulering in de markt plaatsgevonden.212 Deze ‘spelregels’ zijn voor de franchisepraktijk een belangrijke houvast en bieden eenduidigheid en rechtszekerheid voor partijen van een franchiseovereenkomst waar deze regels op van toepassing zijn verklaard. Zelfregulering en reguliere wetgeving verschillen van elkaar, niet alleen met betrekking tot de totstandkoming, maar ook met betrekking tot de werking ervan. Ten eerste geldt dat regels welke tot stand komen door zelfregulering niet de facto dwingend kunnen werken. Partijen dienen de regels van zelfregulering in dat geval in een overeenkomst op te nemen of van toepassing te verklaren op die overeenkomst. Hieruit volgt dat regels van zelfregulering alleen werken wanneer partijen daartoe overeenstemming bereiken en dat zelfregulering geen derdenwerking kan hebben. Ten tweede kunnen regels van zelfregulering nimmer dwingendrechtelijke regelgeving opzij zetten, maar kunnen ze onder omstandigheden de wetgeving aanvullen of invullen, en op de lange termijn wetgevers inspireren.213 Ten derde kan zelfregulering ertoe leiden dat er juist vanwege deze zelfregulering een diversiteit aan soorten regels kan ontstaan waarbij de kans bestaat dat deze niet met elkaar stroken (en dat er rechtsonzekerheid kan ontstaan).

HA ZA 08-3551, r.o. 4.11.2 (Schuitema); Hof ‘s-Hertogenbosch 20 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8610, NJF 2006, 156, r.o. 4.3.4 (Multicopy). 208 Verordening (EG) 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten (PbEG 1988, L. 359, p. 46-52). 209 Zie M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 89; Verordening (EG) 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEU 1999, L 336/21). 210 M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 22. 211 L. García Gutiérrez, ‘Franchise contracts and the Rome I regulation on the law applicable to international contracts’, Yearbook of Private International Law (10) 2008, p. 242; H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 212 Zie O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 20; E.C. Spencer, The regulation of franchising in the New Global Economy, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 2. 213 E.C. Spencer, The regulation of franchising in the New Global Economy, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. x. 56

Alhoewel het ter discussie staat of het nuttig is om franchising wettelijk te reguleren,214 wordt over het algemeen betoogd dat harmonisatie en unificatie van franchiseregelgeving nodig is om de alsmaar groeiende internationale handel tegemoet te kunnen komen en de heersende onduidelijkheid in wet- en regelgeving het hoofd te kunnen bieden. Zolang regulering door wetgevers uitblijft, wordt zelfregulering gezien als een zeer belangrijke bron voor het harmoniseren van de franchisemarkt.215 Vanwege de grote invloed van zelfregulering in de franchisewereld dient dit fenomeen ook in het onderzoek te worden betrokken.

4.1.3 PRINCIPLES & BEST PRACTICES Met betrekking tot franchising zullen twee verschillende bronnen van zelfregulering worden behandeld. De eerste variant is een vorm van zelfregulering welke beginselen tot uitgangspunt neemt in het opstellen van de regels. De tweede variant neemt de best practices tot uitgangspunt om regels op te stellen. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen de Erecode van franchising welke als een praktijkcode wordt gebruikt, en een modelwet welke betrekking heeft op de precontractuele verplichtingen van de franchisegever. Het onderzoek naar de bronnen heeft zich ten eerste gericht op de vraag of de bron in kwestie de plicht van de franchisegever bevat om de franchisenemer van prognoses te voorzien in de precontractuele fase. Daarnaast is afzonderlijk per bron gekeken naar de invloed deze heeft op de Nederlandse praktijk, rechtspraak en wetgever.

4.1.4 DEELVRAGEN Aan het einde van dit hoofdstuk zal naar aanleiding van het onderzoek de volgende vragen uit hoofdstuk 1 worden beantwoord: Geldt er op grond van de bronnen van zelfregulering een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? Welke invloed heeft de zelfregulering van de franchisebranche op het dan wel of niet aanwezig zijn van een plicht van de franchisegever in Nederland om de potentiële franchisenemer van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? Deze vragen hebben betrekking op 1) het al dan niet aanwezig zijn van een prognoseplicht van de franchisegever in de bronnen van zelfregulering, en 2) de invloed van de bronnen van zelfregulering op de Nederlandse rechtsorde. Zowel de invloed van de Europese beginselen van contractenrecht, als de invloed van de Erecode inzake Franchising en de modelwetgeving van Unidroit op het Nederlands recht worden bij het beantwoorden van deze vragen betrokken. Reeds te beantwoorden Daarnaast kunnen de volgende vragen op grond van het bovenstaande worden beantwoord:

214

N. Arranz & J. Carloz Fdez. de Arroyabe, ‘Administrative and Social Factors in the Governance Structure of European R&D Networks’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), Economics and Management of Franchising Networks, New York: Physica-Verlag Heidelberg 2004, p. 308. 215 S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 99-100. 57

Geldt er op grond van het gemeenschapsrecht een plicht voor de franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Uit hetgeen in deze paragraaf al is beschreven, volgt dat er op gemeenschapsniveau geen enkele specifieke regelgeving aanwezig is, laat staan regelgeving waarin een precontractuele informatieplicht van de franchisegever staat omschreven. Welke ontwikkelingen zijn er op gemeenschapsniveau met betrekking tot de plicht van de franchisegever inhoudende het verstrekken van markt- en vestigingsplaatsprognoses aan de aspirant franchisenemer? Het antwoord op deze vraag luidt dat er op dit moment geen ontwikkelingen plaatsvinden op gemeenschapsniveau.216 Los van het antwoord op de vraag of dit gegeven zorgelijk is,217 maakt dit het onderzoek naar overige bronnen van regelgeving, zoals de Erecode inzake Franchising, nog belangrijker. Een vaak voorkomend argument dat onderschrijft dat regulering van de interne verhoudingen van een franchiseovereenkomst door de overheid dient te gebeuren en niet door zelfregulering dient te geschieden, is dat actoren in de franchisebranche anders te maken kunnen krijgen met tegenstrijdige belangen. Daarnaast kan zelfregulering invloed hebben op actoren die niet hebben gekozen voor de regulering. Ook het argument dat 218 zelfregulering leidt tot ongewenste concurrentie tussen de zelfregulerende instanties wordt vaak genoemd.

216

Hierover M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 89-90. 217 Vgl. J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, NJB 2013, afl. 39, p. 2740; A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93-95; Anders J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 593-594. 218 Hierover M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 85-88. 58

4.2.1 CODIFICATIE VAN BEGINSELEN Beginselen behoren overal en altijd te gelden. Een beginsel hoeft niet gecodificeerd te worden om werking te kunnen hebben, en het niet codificeren zou de werking van een beginsel niet kunnen beïnvloeden. Het codificeren van beginselen lijkt met het oog daarop wat dubbelzinnig. De vraag of het codificeren van Europese beginselen derhalve onnodig is, dient echter ontkennend te worden beantwoord. Dit volgt ten eerste uit het feit dat aan een beginsel niet overal in Europa evenveel waarde wordt gehecht. De werking van een beginsel en de onderlinge verhouding tussen beginselen is op basis van onder meer sociale, economische en culturele verschillen tussen de lidstaten van de Europese Unie per land verschillend.219 Door de beginselen te codificeren worden deze ook gerangschikt en zou er een zekere uniformiteit van beginselen in de lidstaten van de EU kunnen ontstaan. 4.2.1.1 Drie projecten In deze paragraaf zullen drie codificatieprojecten van beginselen van Europees contractenrecht worden behandeld. Allereerst zullen de Principles of European Contract Law; de beginselen van Europees verbintenissenrecht (hierna; PECL) worden behandeld. De PECL bevatten beginselen van contracten- en verbintenissenrecht, en is algemeen van aard. Ook komen de Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts; de beginselen van contractenrecht inzake agentuur-, franchise-, en distributieovereenkomsten (hierna; de PEL CAFDC) ter sprake, welke als het ware een onderdeel uitmaken van de in de PECL opgenomen beginselen. Ten slotte wordt de Draft Common Frame of Reference; het gemeenschappelijk referentiekader (CFR) behandeld, welke naast beginselen ook definities en wetgeving bevat. Vanwege de grote samenhang tussen en de overeenkomsten van de PECL, PEL CAFDC en het CFR, worden deze vaak tezamen behandeld. 4.2.1.2 Validiteit Er zijn veel verschillende projecten geweest met als doel om ongeschreven beginselen van verbintenissen- en overeenkomstenrecht, en meer in het bijzonder de beginselen van contractenrecht inzake franchising, te codificeren en te ordenen. Voorbeelden van andere codificatieprojecten zijn de Principles of European Tort Law (PETL) en de Principles of European Law on Sales (PEL S). Niet altijd worden dergelijke projecten met luid gejuich door het publiek, wetgevers, en 220 de rechtspraktijk ontvangen. De voornaamste redenen hiervoor zijn dat deze niet eenduidig zijn, niet stroken met de 221 nationale regelgeving, of niet afkomstig zijn van een instantie met de bevoegdheid om wetgeving te maken. Daarnaast worden dergelijke codificatieprojecten door sommigen gezien als een unholy alliance tussen common law

219

Vgl. I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 156-167. 220 Vgl. J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 2001, 6436, p. 235-240; M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 58. 221 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 85-88. 59

en civil law vanwege de keuze van de CECL om daar waar er (grote) verschillen zijn tussen de verschillende vormen, 222 overwegend te kiezen voor de uitgangspunten in de civil law benadering.

De noodzaak om beginselen te codificeren wordt door menigeen wel eens in twijfel getrokken. De argumentatie voor dit standpunt bestaat over het algemeen vooral uit de veronderstelling dat beginselen algemeen van aard zijn en de rechtswetenschap en –praktijk juist zijn gespecialiseerd, zodat dergelijke zelfregulering geen doel kan treffen. Daarnaast speelt, in mindere mate, de veronderstelling dat wetgeving een taak is voor wetgevers en niet voor de rechtswetenschappers.223 Met betrekking tot de ontwikkeling van de CFR verscheen er een kritisch krantenartikel waarna er in de Nederlandse rechtswetenschap en politiek de discussie los barstte over het antwoord op de vraag of dergelijke codificatieprojecten 224 wenselijk zouden moeten worden geacht. De gedachte van de oppositie van dergelijke projecten was dat de doorgaans ‘zwakkere groepen’ zoals werknemers, consumenten en andere particulieren hier de dupe van zouden 225 226 kunnen worden, terwijl de opstellers van de CFR juist als mede-doel hadden deze beter te beschermen.

De argumenten tegen de opvatting dat het codificeren van beginselen een juiste beslissing is, worden weersproken met de stelling dat de Europese wetgeving achterblijft op de Europese economische samenwerking en afhankelijkheid. Een uniform rechtsstelsel zou de economische ontwikkelingen ten goede komen. Daarnaast menen voorstanders dat beginselen inderdaad van algemene aard zijn, waar van afgeweken moet worden in bijzondere gevallen.227 Ten derde hebben de projecten nooit tot doel gehad om als wetgeving te gaan gelden, maar hoogstens als gereedschapskist voor de rechtspraktijk en de politiek te dienen, en de wetgever te inspireren.228

4.2.2 PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW 4.2.2.1 Ontwikkelingen principles De Principles of European Contract Law (hierna; PECL) zijn een reeks algemene beginselen welke zijn opgesteld door vooraanstaande Europese academici. De PECL zijn door de Commission on European Contract Law (hierna; CECL) opgesteld en zijn bedoeld als een concept van een uniform Europees contractenrecht. De PECL dienen in eerste instantie als referentiepunt voor het overeenkomstige overeenkomsten- en verbintenissenrecht van de EU-lidstaten en beogen als een eenwording (unificatie) van beginselen van het privaatrecht in Europa. Daarnaast beogen de beginselen bij te dragen aan de rechtszekerheid en de rechtsontwikkeling op het Europese continent. De PECL werden geïnspireerd door het Weens

222

Zie J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 6436, 2001, p. 239. 223 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 79-81. 224 F. Jensma, ‘Europees wetboek via de achterdeur’, NRC 9 oktober 2007. 225 P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 133. 226 P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 134. 227 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 79 e.v.; P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 133-134. 228 Zie J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 6436, 2001, p. 237; 60

Koopverdrag van 1980.229 In tegenstelling tot dit verdrag, is de PECL soft law; het is geen regelgeving met een dwingend karakter. De CECL, bestaande uit afgevaardigden uit elke lidstaat met in totaal tweeëntwintig leden, begon haar werk aan het opstellen van de PECL. Deze commissie opereerde onafhankelijk en werd ook wel de Lando Commission genoemd; vernoemd naar de voorzitter. De PECL van de CECL bestaat uit drie delen, welke respectievelijk in 1995, 1999 en 2002 het licht zagen. 4.2.2.2 Doel De CECL had tot doel om een set van algemene overeenkomstenrechtbeginselen op te stellen welke het unificatieproces van privaatrecht in Europa zou versnellen. De PECL hebben in de visie van de CECL tot doel om:230 1) de mogelijkheid aan contractspartijen te bieden om hun overeenkomst te laten beheersen door een set neutrale beginselen; 2) als model te dienen voor nationale wetgevers en houvast te bieden voor rechters en arbiters;231 3) houvast te bieden aan de organen van de Europese Unie welke zijn belast met wetgevende bevoegdheden; 4) als basis te dienen voor een harmonisatie van het Europees contractenrecht.232 De vraag of de door de CECL geformuleerde doelen worden bereikt door de publicatie van de PECL, wordt door rechtswetenschappers op verschillende manieren beantwoord. Het argument dat het contracten- en verbintenissenrecht zo verscheiden is, dat algemene beginselen vrijwel geen invloed kunnen of zullen hebben, is een veelvoorkomend punt van kritiek.233 4.2.2.3 De PEL CAFDC De Study Group on a European Civil Code (hierna SGECC) is verantwoordelijk geweest voor de ontwikkeling en totstandkoming van de Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts (PEL CAFDC), en mede verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de Common Frame of Reference (CFR) in het Network of Excellence Project. Zowel de PEL CAFDC als de CFR zijn resultaten van enkele codificatieprojecten van beginselen nadat de PECL tot stand was gekomen, maar zijn qua inhoud en achtergrond niet geheel identiek aan elkaar.234 De SGECC is als opvolger van de CECL in 1999 opgericht. De SGECC bestaat uit een netwerk van Europese academici welke doorgaans rechtsvergelijkend onderzoek doen naar de verhoudingen van het recht tussen de lidstaten onderling. De SGECC stelt zichzelf hetzelfde doel als de CECL, maar legt de focus net iets verder door beginselen op te stellen voor specifieke overeenkomsten en 229

Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen 11 april 1980. 230 J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 6436, 2001, p. 236-237. 231 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR); Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011, par. 311. 232 J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 6436, 2001, p. 236. 233 J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 6436, 2001, p. 237-238. 234 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR); Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011, par. 310. 61

verbintenisrechtelijke vraagstukken.235 De SGECC richt zich op het opstellen van beginselen met betrekking tot de meest belangrijke aspecten van het verbintenissenrecht en de basis van het eigendomsrecht.236 Concreet hebben de door de SGECC opgestelde beginselen tot doel om als een referentiepunt te dienen voor politieke discussies en overleg, en om uiteindelijk als uitgangspunt te worden gebruikt bij het opstellen van een Europees Burgerlijk Wetboek.237 De SGECC heeft, al voordat de PECL werden gepubliceerd, het initiatief genomen om gemeenschappelijke specifieke beginselen op te stellen en te definiëren. Zo heeft de SGECC ook het initiatief genomen en beginselen van franchiserecht gecodificeerd met het primaire doel om het proces van de unificatie van privaatrechtelijke regelgeving te versnellen. De voorzitter distantieert zich uitdrukkelijk van de beantwoording van de vraag wat de waarde van de PEL CAFDC is als wetgeving,238 en meent dat het aan de politiek is om uit te maken of de PEL CAFDC gebruikt kan worden als inspiratie voor uniforme wetgeving. 4.2.2.4 Joint Network of Excellence De SGECC is één van de acht leden van de Joint Network on European Private Law, ook wel The Network of Excellence genoemd (hierna; NoE).239 Het NoE is op initiatief van de Europese Commissie in 2005 opgericht naar aanleiding van het in 2002 gedane voorstel ‘The Sixth Framework Programme’ (hierna; FP6). Gemeenschappelijk onderzoek en technologische ontwikkeling zijn volgens de Europese Commissie een sleutelfiguur om een goed functionerende gemeenschap te krijgen. De individuele en collectieve welvaart van de gemeenschapsburgers is, in de woorden van de Europese Commissie, afhankelijk van de mate waarin er interdisciplinair onderzoek wordt gedaan en de vorderingen op technologisch gebied.240 De acht leden van het NoE hebben zich om die reden gezamenlijk bezig gehouden met het onderzoeken c.q. ontwikkelen van gemeenschapsrecht. Deze samenwerking wordt aangeduid met het NoE-project.241

235

M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. IX. 236 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. IX. 237 Zie E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise an Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 564-570; M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. XI. 238 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. IX. 239 Zie E.C. Ritaine, ‘The Common frame of reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 564. 240 Brochure Sixth Framework Programme in brief; december 2002 edition, p. 3. 241 Zie Tabel 2, Leden Network of Excellence, p. 63. 62

Tabel 2: Leden Network of Excellence Schematisch weergave van; de leden van het Network of Excellence en hun rol in het project.

Naam The Study Group on a European Civil Code

Bijnaam Study Group

The Research Group on the Existing EC Private Law;

Acquis Group

The Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law;

Insurance Group

The Association Capitant (e.a.);

AHC-SLC Group

Henri

The Common Core European Private Law;

of

Common Core Group

The Research Group on the Economic Assesment of Contract Law Rules;

Economic Impact Group

The Database Group;

n.v.t.

Academy of European Law;

ERA

Werkgebied is verantwoordelijk geweest voor de ontwikkeling en totstandkoming van de PEL CAFDC samen met de Acquis Group, 242 en speelde een grote rol bij de ontwikkeling van het CFR. deed onderzoek naar het bestaand Europees contractenrecht, en heeft zichzelf tot doel gesteld om dit recht te systematiseren. Deze groep is onder andere verantwoordelijk geweest voor de publicatie van de Principles of the Existing EC Contract Law. deed onderzoek naar verzekeringsrecht in de Europese Unie. Het doel was om dwingende wetgeving van de lidstaten inzake verzekeringen samen te vatten. Dit leidde uiteindelijk tot de publicatie van de European Insurance Contract Act. Het onderzoek van de Insurance Group wordt voortgezet door de Expert Group, welke in 2013 door de Europese Commissie is 243 opgezet. speelde een ondersteunende rol in het NoE. De groep heeft onder meer de Guiding Principles opgesteld; een rapport over de waarde van een uniform Europees privaatrecht. Daarnaast heeft deze groep ook terminologie van Europees privaatrecht opgesteld, welke invloed heeft gehad in het onderzoek van de 244 andere leden van het NoE. Tevens hebben zij ook de principles van de PECL herzien, voor zover deze betrekking 245 hadden op het contractenrecht. doet onderzoek naar het overeenkomstige privaatrecht van de lidstaten van de Europese Unie. De groep legt de focus niet op het uniformeren of harmoniseren van het privaatrecht in de gemeenschap, maar systematiseert het recht van de lidstaten dat wel overeenkomt. speelde een ondersteunende rol in het NoE. De groep verleent doorgaans consultancy services aan overheidsinstellingen. De groep onderzoekt de impact van wetgeving op de economie in een land en probeert daarover voorspellingen te doen. speelde een ondersteunende rol in het NoE. De groep was verantwoordelijk voor het opzetten en beheren van databases zodat wetenschappers er makkelijker data konden delen en vinden. Deze groep heeft er voor gezorgd dat het NoE goed kon functioneren. is een non-profit organisatie welke doorgaans de rechtspraktijk ondersteund door het geven van training aan de praktijkjuristen op het gebied van Europees recht.

242

Hierover M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. IX e.v. 243 Besluit 2013/C 16/03 van de Commissie van 17 januari 2013 (het besluit) on setting up the Commission Expert Group on a European Insurance Contract Law (Official Journal of the European Union 2013, C16/6). 244 J.P. Racine, L. Sautonie-Laguionie, A. Tenenbaum & G. Wicker, European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. XXVII. 245 J.P. Racine, L. Sautonie-Laguionie, A. Tenenbaum & G. Wicker, European Contract Law. Materials for a COmmon Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. XXVIII. 63

Doelen NoE-project De Europese Commissie had vier doelen opgesteld voor het NoE-project.246 Ten eerste hebben de leden van het NoE-project de opdracht gekregen om een voorstel voor de Common Frame of Reference (CFR) in de vorm van een referentiekader op te stellen welke volgens de Europese Commissie de volgende drie elementen dienen te bevatten; gemeenschappelijke beginselen, definities en regelgeving.247 De door het NoE-project opgestelde gemeenschappelijke beginselen worden aangehaald met de Common Principles of European Contract Law (hierna; CoPECL). De PEL CAFDC noch de PECL maken onderdeel uit van de CoPECL, maar 248 hebben wel invloed uitgeoefend op de totstandkoming van de CoPECL en de CFR.

Ten tweede dient het NoE-project de fragmentatie van onderzoek in de Europese Unie terug te dringen.249 Op het moment dat het NoE-project werd opgezet, werden door verschillende internationale groepen onafhankelijk rechtswetenschappelijk onderzoek gedaan. De Europese Commissie beoogde ten derde met het NoE-project de fragmentatie van de rechtsontwikkeling en wetenschap in Europa tegen te gaan door op Europees niveau gemeenschappelijk onderzoek te verrichten.250 Ook zou het NoE-project meer richtlijnen moeten bieden aan de nationale wetgevers, juridische praktijk en academici zodat het gemeenschapsrecht en nationaal recht steeds eenduidiger zal worden. Ten vierde zou het NoE-project ook een aanleiding moeten zijn voor meer duurzaam onderzoek.251 Met betrekking tot de eerste doelstelling van de Europese commissie hebben de SGECC en de Acquis Group samen het referentiekader opgesteld.252 Het NoE-project heeft tot en met 2009 geduurd, het jaar waarin het eindvoorstel voor het CFR van de SGECC en de Acquis group werd gepubliceerd. Optional instrument Tijdens het NoE-project heeft de Europese Commissie drie opties overwogen over de werking van het CFR. Het CFR zou een niet-bindende werking, een gedeeltelijk bindende werking, of een gehele bindende werking kunnen hebben. 253 Na het NoE-project heeft de Europese Commissie enkele opties overwogen met betrekking tot de werking en toepasselijkheid van het CFR als gemeenschapsregelgeving. Onder andere werden de opties overwogen om het CFR als een tool box een instrumentarium - voor wetgevers te fungeren, om als een optioneel instrument voor contractspartijen te fungeren, of om als algemeen verbindend gemeenschapsrecht te fungeren.254 De voorkeur gaat vooralsnog uit naar de middenweg tussen soft law en hard law; het CFR te laten 246

COM/2003/68 def. E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 564. 248 E.C. Ritaine, ‘The Common frame of reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 565. 249 E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 568. 250 COM/2003/68 def. 251 Commission's Action Plan (COM [2003] 68 final). 252 P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 123. 253 E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 571. 254 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR); Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011, par. 310; P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 121. 247

64

fungeren als een optioneel instrument.255 De Europese Commissie uit dan ook de hoop dat nationale wetgevers het op zich nemen om wetgeving te produceren welke in lijn staat met het CFR.256 In de Nederlandse rechtswetenschap volgt men de ontwikkelingen van het CFR op de voet, maar ook in de rechtspraktijk wordt er voortdurend gekeken naar de vorderingen. Zo is er al in de jurisprudentie enkele keren het CFR 257 ter sprake gekomen, en wordt het gebruikt als referentiekader van al geldende beginselen van gemeenschapsrecht.

Tot op heden is het nog niet duidelijk wat het CFR uiteindelijk zal betekenen in de wetgeving van de Europese Unie.258 In het verleden stond het vaker dan eens ter discussie wat het nu van het CFR zou kunnen zijn, en of er wel genoeg voorstanders waren.259 Het algemene karakter van het CFR lijkt het moeilijk tot wetgeving te maken; weerstand welke regelgeving inzake bijzondere onderwerpen minder lijkt te ondervinden.260 Op dit moment zal het vooral dienst moeten doen als een inspiratiebron voor lidstaten, maar ook voor de Europese wetgever; zowel top-down als bottom-up kan het CFR op dit moment dienstbaar zijn.261

4.2.3 DE INFORMATIEPLICHTEN IN DE PRINCIPLES 4.2.3.1 Indeling Zowel de PECL als de PEL CAFDC zijn verdeeld in negen respectievelijk vier hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk van de PEL CAFDC bevat algemene bepalingen welke van toepassing zijn op de franchise-, distributie- en agentuurovereenkomst. In het eerste hoofdstuk wordt de toepasselijkheid van de beginselen verruimd naar alle andere verticale overeenkomsten waarin wordt overeengekomen dat een onafhankelijke ondernemer zijn vaardigheden en inspanningen inzet om de producten van een ander op de markt te brengen,262 waaronder niet wordt verstaan een overeenkomst tot het maken van reclame.263 De hoofdstukken twee tot en met vier bevatten bijzondere bepalingen omtrent respectievelijk de agentuur-, franchise-, en distributieovereenkomst.

255

P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 136. 256 E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 566-567. 257 Vgl. Rb. (vzr.) Zutphen 3 november 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BQ0980, r.o. 4.2 (Toedoenbeginsel); Rb. (vzr.) ’s-Hertogenbosch 24 juni 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN0636, r.o. 2.11.1 (Monaco); Zie P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 136. 258 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR); Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011, par. 311; P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 137. 259 Vgl. A.S. Hartkamp, ‘Een Europees BW? Niet om bang om te zijn! Of toch?’, NJB 2007,2007; 260 J.W. Rutgers, ‘Een optioneel instrument. Het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference’, Trema 2010, afl. 33, p. 513. 261 P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, MvV 2011, afl. 5, p. 137. 262 Zie M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 97 263 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 98. 65

Er zijn in dit geval minimaal twee bijzondere punten welke noemenswaardig zijn. Het eerste punt heeft betrekking op de ‘scope-rule’ van art. 1:101 PEL CAFDC. Hierin wordt bepaald dat de toepasselijkheid van de beginselen wordt uitgebreid naar heel veel andere overeenkomsten dan de agentuur-, distributie- en franchiseovereenkomsten. Het vereiste dat het voor de toepasselijkheid van de beginselen op een overeenkomst moet gaan om twee onafhankelijke contractspartijen, hoeft niet in de weg te staan dat de PEL CAFDC van toepassing kunnen zijn in een concernverhouding tussen bijvoorbeeld de moeder en dochter. De ruime ‘restclausule’ in de scope-rule zouden wellicht te ruim kunnen zijn. Het tweede punt heeft betrekking op de classificatie van andere overeenkomsten. Het is niet geheel duidelijk wat het gevolg is als een overeenkomst valt binnen het bereik van de PEL CAFDC, maar op zichzelf niet één van de drie benoemde speciale overeenkomsten is. De vraag of deze andere overeenkomst dan dient te worden aangemerkt als één van de drie speciale overeenkomsten, zodat ook de specifieke bepalingen van de PEL CAFDC op die overeenkomst van toepassing zijn, of dat het blijft bij het algemene deel van hoofdstuk één, behoeft vanwege rechtszekerheid beantwoording. 4.2.3.2 Fraudulent non-disclosure Zowel in de PECL als in de PEL CAFDC zijn beginselen inzake de precontractuele informatieplicht opgenomen. In de PECL is deze opgenomen in art. 4:107 lid 1 PECL: ‘’A party may avoid a contract when it has been led to conclude it by the other party's […] fraudulent non-disclosure of any information which in accordance with good faith and fair dealing it should have disclosed.’’ Uit deze bewoordingen blijkt dat er in elk geval sprake moet zijn van een zekere frauderende handeling. In samenhang met art. 4:107 lid 2 PECL blijkt dat er slechts sprake kan zijn van een verzaking van de precontractuele informatieplicht van art. 4:107 lid 1 PECL, indien er bij de frauderende partij de intentie bestond om de andere partij te misleiden. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, dient er ook sprake te zijn van het feit dat de frauderende partij de plicht had om op grond van good faith en fair dealing (redelijkheid en billijkheid) bepaalde informatie te delen. De maatstaf om te kunnen bepalen of de redelijkheid en billijkheid een informatieplicht meenemen, wordt bepaald naar alle omstandigheden van het geval.264 In ieder geval dienen de volgende omstandigheden te worden nagegaan:265 (a) of de partij een speciale expertise bezit; (b) wat de kosten zijn om achter bepaalde informatie te komen; (c) of de andere partij op een redelijke manier zelf aan de informatie kon komen; en (d) de mate waarin de niet gedeelde informatie van belang was voor de andere partij. Indien de situatie zich afspeelt dat een franchisenemer prognoses van zijn franchisegever verlangt, zullen er bij een test de vier hierboven genoemde punten vrijwel altijd in het voordeel van de franchisenemer wijzen. Zoals al vast is komen te staan, geniet een franchisegever bepaalde expertise (a), is hij doorgaans vermogend (b), kan van de franchisenemer over het algemeen niet gevergd worden dat deze zelf onderzoek uit diende te voeren (c) en is de informatie in de prognoses als zeer belangrijke informatie voor een potentiële franchisenemer te kwalificeren (d). De vraag of de franchisenemer een precontractuele informatieplicht had, wordt pas gesteld als er zich nadat de overeenkomst is gesloten problemen voordoen. Indien op grond van art. 4:107 sub a 264 265

66

Art. 4:107 lid 3 PECL. Art. 4:107 lid 3 sub a-d PECL.

PECL jo. art. 4:107 sub c PECL volgt dat er sprake is een precontractuele informatieplicht, is er voor een schending van die plicht op grond van art. 4:107 sub b PECL de intentie om de andere partij te misleiden nodig. De benodigde intentie om te misleiden van art. 4:107 lid 2 PECL zal in een dergelijk geval moeilijk vast te stellen zijn. Kortom; op grond van de PECL kan de franchisegever een precontractuele informatieplicht hebben, maar om daar aanspraak op te kunnen maken indien er zich problemen voordoen, dient er bewezen te worden dat de franchisegever de franchisenemer wilde misleiden door informatie niet te openbaren. 4.2.3.3 Gelaagde structuur Zowel in de PECL als in de PEL CAFDC zijn er precontractuele informatieplichten opgenomen; in art. art. 4:107 PECL, in art. 1:201 PEL CAFDC, en in art. 3:102 PEL CAFDC. De auteurs van de PEL CAFDC geven aan dat de plicht in art. 1:201 PEL CAFDC moet worden gezien als bijzondere regelgeving ten opzichte van de regelgeving in de voorgenoemde artikelen.266 De zwakkere informatieplicht in de PECL wordt dus vanwege de externe gelaagde structuur van de PEL CAFDC en de PECL opzij gezet. Er zijn twee bepalingen in de PEL CAFDC gewijd aan het onderwerp van de precontractuele informatie; de bepaling van art. 1:201 PEL CAFDC, welke van toepassing is op elke overeenkomst van de PEL CAFDC, en de bepaling van art. 3:102 PEL CAFDC, welke enkel van toepassing is op de franchiseovereenkomst.267 Van beide bepalingen zou volgens de auteurs niet afgeweken mogen worden.268 Dit betekent dat indien er sprake is van een precontractuele fase inzake een franchiseovereenkomst, de bijzondere bepaling van art. 3:102 PEL CAFDC vóór gaat op de algemene bepaling van art. 1:201 PEL CAFDC, met als gevolg dat er een zwaardere informatieplicht komt te gelden voor de franchisegever.269 De zwakkere informatieplicht in art. 1:201 PEL CAFDC wordt dus vanwege de interne gelaagde structuur van de PEL CAFDC opzij gezet. Deze gelaagde structuur betekent dus dat de PECL moet worden gezien als een set van algemene beginselen, waar bijzondere beginselen op vóór gaan. Deze structuur is ook terug te zien in de rechtsgevolgen welke kunnen worden verbonden aan het feit dat een franchisegever zijn informatieplicht van art. 3:102 PEL CAFDC verzaakt. Op grond van hoofdstuk vier van de PECL kunnen er in dat geval namelijk rechtsgevolgen worden ingeroepen. De algemene bepaling van art. 1:201 PEL CAFDC legt aan beide partijen van een potentiële franchiseovereenkomst de plicht op om relevante informatie binnen een redelijke termijn aan de andere partij te verstrekken.270 Onder relevante informatie wordt verstaan; de informatie welke voldoende is om de andere partij de mogelijkheid te bieden om op een redelijke wijze tot een weloverwogen besluit te kunnen komen.271 De informatie dient correct en compleet te zijn.272 De

266

M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 104. 267 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 215; Art. 3:101 PEL CAFDC. 268 Zie art. 1:201 lid 4 PEL CAFDC & art. 3:102 lid 3 PEL CAFDC. 269 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 215. 270 Zie art. 1:201 lid 1 PEL CAFDC. 271 Zie art. 1:201 lid 2 PEL CAFDC. 67

onderliggende gedachte van deze verplichtingen is dat partijen voldoende informatie hebben zodat zij op een rationele wijze een besluit kunnen nemen om wel of niet een franchiseovereenkomst aan te gaan. De bijzondere bepaling van art. 3:102 PEL CAFDC inzake de franchiseovereenkomst beoogt specifiek de belangen van de franchisenemer te beschermen. De opstellers van de PEL CAFDC erkennen de ondergeschikte positie van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever en de belangrijke rol het verstrekken van informatie door de franchisegever in de precontractuele fase speelt.273 Met betrekking tot de verhouding van de informatieplichten over en weer geldt voor zowel de franchisenemer als de franchisegever de algemene informatieplicht van art. 1:201 PEL CAFDC, met daarbij voor de franchisegever de bijzondere informatieplicht van art. 3:102 PEL CAFDC. 4.2.3.4 Reasonable informed basis & full knowledge Bepalend voor een positief luidend antwoord op de vraag of een partij zich aan zijn informatieverplichtingen in de PEL CAFDC heeft gehouden, hangt af van de hoeveelheid en relevantie van de informatie welke door partijen over en weer is verstrekt. Vanwege de gelaagde structuur van de PECL en de PEL CAFDC is op de franchisegever de informatieplicht van art. 3:102 PEL CAFDC van toepassing. De informatieplicht van de PECL zal om die reden niet worden behandeld. In het kader van de hoeveelheid aan informatie dient te worden opgemerkt dat de auteurs van de PEL CAFDC in de bepalingen verschillende maatstaven hebben opgenomen met betrekking tot de mate waarin een partij geïnformeerd dient te worden. In de algemene bepaling van art. 1:201 PEL CAFDC is de maatstaf reasonable informed basis opgenomen,274 terwijl de bepaling van art. 3:102 PEL CAFDC volgens de auteurs spreekt van de maatstaf full knowledge.275 De auteurs vermelden niet of er een onderscheid is tussen deze twee maatstaven. Hier wordt aangenomen dat er wel een onderscheid is tussen de twee maatstaven. Deze benadering wordt wel met enige voorzichtigheid aangenomen. Het is mogelijk dat er door de auteurs geen onderscheid werd beoogd tussen de ´geïnformeerde-maatman´ van art. 1:201 PEL CAFDC en art. 3:102 PEL CAFDC. De kans dat de termen dezelfde ‘geïnformeerde-maatman’ bevatten, is echter miniem, omdat er anders wel voor dezelfde termen was gekozen. Met betrekking tot de relevantie van de informatie zijn er duidelijke(re) verschillen te constateren. De inhoud van de informatie welke op grond van art. 1:201 dient te worden verstrekt, is vormvrij; indien de informatie adequaat is, zal dat voldoende zijn. De vraag of de informatie welke op grond van art. 1:201 PEL CAFDC is verstrekt, relevant is, lijkt daarmee af te hangen van de omstandigheden van het geval. De informatie welke op grond van art. 3:102 PEL CAFDC moet worden verstrekt, dient

272

O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p.

59. 273

Vgl. M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 214. 274 Art. 1:201 lid 2 PEL CAFDC. 275 Zie M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 214. 68

wel minimaal een achttal elementen te bevatten.276 De franchisegever dient aan de potentiële franchisenemer minimaal informatie over; 277 a) b) c) d) e) f) g) h)

zijn franchiseonderneming en zijn ervaring; zijn intellectuele eigendomsrechten; de know-how van zijn franchise; de commerciële sector van de franchise en de marktconditie; de franchisemethode en het exploiteren daarvan; zijn franchisenetwerk; de betalingen welke de franchisenemer moet verrichten, en; de bepalingen in de franchiseovereenkomst, te verstrekken.

Anders dan bij art. 1:201 PEL CAFDC geeft art. 3:102 PEL CAFDC dus duidelijk weer wat in het kader van de daaruit voortvloeiende informatieplicht relevante informatie is. Het antwoord op de hierboven gestelde vraag zal daarom ook zijn; de informatie is relevant indien aan het achttal (objectieve) eisen van art. 3:102 lid 1 PEL CAFDC is voldaan. 4.2.3.5 Prognoses Met betrekking tot vestigingsplaatsprognoses (winst- en omzetprognoses) is er zowel in de bepalingen die hierboven de revue zijn gepasseerd, als in de overige bepalingen van de PEL CAFDC geen bepaling aanwezig. Op de franchisegever rust wel de plicht om de franchisenemer te voorzien van informatie inzake de commerciële sector en de marktconditie (market conditions) waarin de franchisegever actief is.278 Met deze bepaling beogen de auteurs uitdrukkelijk geen informatieplicht aan de franchisegever op te leggen om prognoses aan de franchisenemer te verstrekken, maar slechts de plicht om algemene informatie met betrekking tot vraag en aanbod, concurrentie en prijsontwikkeling te verstrekken; deze zijn te kwalificeren als marktprognoses.279 Opvallend aan de in art. 3:102 lid 1 sub d PEL CAFDC opgenomen verplichting is dat het betrekking heeft op externe informatie; dat wil zeggen dat het informatie betreft over een aangelegenheid waar de franchisegever niet (direct) zelf over hoeft te beschikken. Zo is het in theorie mogelijk dat een derde die informatie in handen heeft, of dat de franchisegever door middel van eigen onderzoek zelf deze informatie kan achterhalen. De overige vereisten van art. 3:102 lid 1 PEL CAFDC hebben namelijk betrekking op interne informatie; informatie welke in handen van de franchisegever is en waarover hij kan beschikken. De externe informatie kan in beginsel namelijk zonder enige toestemming of medewerking van de franchisegever worden bemachtigd. De ondergeschikte positie van de franchisenemer en de heersende asymmetrische verhoudingen tussen partijen doen volgens de auteurs rechtvaardigen dat de franchisegever zorg dient te dragen dat de franchisenemer wordt voorzien van die informatie.280

276

O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 59. 277 Zie art. 3:102 lid 1 sub a-h PEL CAFDC. 278 Art. 3:102 lid 1 sub d PEL CAFDC. 279 Zie M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 216. 280 Zie O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 60; M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 214-215. 69

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat op de franchisegever een bijzondere informatieplicht rust, welke in ieder geval verder gaat dan normaliter van een partij wordt gevergd op grond van art. 1:201 PEL CAFDC.

4.2.4 COMMON FRAME OF REFERENCE 4.2.4.1 Indeling In de loop van de ontwikkeling van het CFR zijn er een aantal onderdelen toegevoegd. De in 2004 gepubliceerde kladversie bevatte in tegenstelling tot de definitieve versie van 2009 geen bepalingen over franchising.281 Het CFR is verdeeld in tien verschillende boeken, verdeeld over een totaal van zes volumes. In het CFR zijn bepalingen voor franchising opgenomen in hoofdstuk 4 van boek 4.282 Scope-rule Het CFR heeft net zoals in art. 1:101 PEL CAFDC een vangnetbepaling voor niet benoemde overeenkomsten met betrekking tot de reikwijdte van de bepalingen in het CFR.283 Het CFR beoogt echter niet zoals de PEL CAFDC dwingende werking te hebben op een agentuurs-, franchise- of distributieovereenkomst, maar beoogt juist partijen de mogelijkheid te geven om met een opt-in te kiezen voor het CFR.284 De algemene precontractuele informatieverplichting inzake agentuur-, franchising, en distributieovereenkomsten, welke verder niet bij het onderzoek wordt betrokken, is neergelegd in art. IV.E.1:201 CFR: ‘’A party who is engaged in negotiations for a contract within the scope (art. IV.E.1:101 CFR. red.) of this Part has a duty to provide the other party, a reasonable time before the contract is concluded and so far as required by good commercial practice, with such information as is sufficient to enable the other party to decide on a reasonably informed basis whether or not to enter into a contract of the type and on the terms under consideration.’’ 4.2.4.2 Obligation & Duty De bijzondere precontractuele informatieverplichting inzake enkel de franchiseovereenkomsten is neergelegd in art. IV.E.4:102 lid 1 CFR jo. art. IV.E.1:201 CFR: ‘’The duty under IV.E.– 2:101 (Pre-contractual information duty) requires the franchisor in particular to provide the franchisee with adequate and timely information[…].’’285 De plicht welke op de franchisegever op grond van art. IV.E.4:102 CFR rust, weegt (net als in de PEL CAFDC) zwaarder dan de algemene plicht.286 Opvallend is dat in tegenstelling tot de algemene bepaling van art. IV.E.1:201 CFR het CFR met de bepaling in art. IV.E.4:101 lid 3 CFR beoogt dat partijen niet kunnen afwijken van deze regeling. Wat betreft deze bijzondere bepaling strookt de 281

E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 569. 282 C. von Bar & E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, München: Sellier European Law Publishers 2009, p. 2281. 283 Art. IV.E.1:101 CFR. 284 E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 575. 285 Art. IV.E.4:102 CFR. 286 C. von Bar & E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, München: Sellier European Law Publishers 2009, p. 2387. 70

gedachtegang wel met art. 3:102 PEL CAFDC. Dit gegeven is niet uitzonderlijk te noemen, nu alle subleden van art. IV.E.4:101 lid 1 CFR en art. 3:102 PEL CAFDC hetzelfde luiden. Deze sub-leden hebben zoals eerder duidelijk is gemaakt, betrekking op de vraag welke informatie aan de franchisenemer dient te worden verstrekt. Het onderscheid in woordkeuze voor een obligation en een duty in respectievelijk de PEL CAFDC en het CFR lijkt geen werkelijke reden te hebben; beide artikelen leggen aan de franchisegever een precontractuele informatieplicht op en geven duidelijk aan welke informatie in ieder geval aan de franchisenemer dient te worden verstrekt. Net als in de PEL CAFDC dient het verstrekken van de informatie volgens het CFR tijdig en adequaat te gebeuren. Voor de betekenis van deze bewoordingen kan worden uitgegaan van hetgeen er in het kader van de PEL CAFDC is bepaald.

4.2.5 TOEPASSING EN GEBRUIK Zowel de PECL, de PEL CAFDC en het CFR kennen in beginsel geen dwingende werking, maar bieden eigenlijk een overzicht van de al in de lidstaten van de Europese Unie geldende en overeenkomende beginselen. Dit betekent dat de beginselen gelden, en deze beginselen behoren daar niet aan af te doen. In hoeverre deze beginselen werking vinden in een overeenkomst is tot dusver niet geheel duidelijk.287 Zo stelt men voor om partijen de mogelijkheid te bieden een rechtskeuze te laten maken voor deze bronnen van zelfregulering,288 maar om de PECL, de PEL CAFDC of het CFR als additionele bepaling op elke overeenkomst van toepassing te laten verklaren behoort ook tot de mogelijkheden. De rechtsonzekerheid kan toenemen zolang er weinig duidelijk is over de werking van de PEL CAFDC. Om deze rechtsonzekerheid te voorkomen zouden de PEL CAFDC door partijen expliciet wel of niet van toepassing moeten worden verklaard op een overeenkomst om vervelende verrassingen achteraf het hoofd te bieden. Deze redenering geldt des te meer nu de ontwikkeling en de werking van deze beginselen continu onderhevig is aan veranderingen. Het probleem van beide hiervoor genoemde uitgangspunten is dat de beginselen in elk geval pas gelding kunnen hebben op het moment er een overeenkomst tussen partijen is gesloten. Met betrekking tot de precontractuele informatieplicht van de franchisegever zou deze pas gaan gelden op het moment dat de plicht al is verzaakt en de overeenkomst al is gesloten. Een oplossing voor dit probleem zou kunnen zijn om de PEL CAFDC (en de PECL) te vervatten in Europese regelgeving; een Europees Burgerlijk Wetboek.289 Desalniettemin hebben deze ideeën slechts betrekking op de eventuele toekomstige toepassing van deze beginselen, en blijkt uit niets dat dit hedendaags al gebeurd. Van Boom schrijft over het CFR;290 ‘’The feasibility of a European Civil Code is politically and legally contested. However small the practical merits of projects such as the DCFR may be, it does serve academic purposes of comparing various legal solutions to real-life problems across legal systems in Europe.’’

287

A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR); Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011, par. 308. 288 Zie art. 3 lid 1 Rome 1; O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 21. 289 E.C. Ritaine, ‘The Common Frame of Reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise an Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, Trier 2007. 290 W.H. van Boom, Contract, Tort and Property in Europe, A textbook in eight themes, 2014 edition, Willem H. van Boom 2014, p. 13. 71

Het is in dit onderzoek gebleken dat noch de franchisepraktijk, noch de rechtspraak op enige wijze gebruik maakt van deze beginselen. Tevens is het aannemelijk dat ook de Nederlandse wetgever andere prioriteiten stelt dan het implementeren of enig gevolg toekennen aan de PECL of PEL CAFDC, maar dat is niet onderwerp van onderzoek geweest. De invloed van de PECL en PEL CAFDC in de hedendaagse Nederlandse rechtsorde is dan ook te kwalificeren als nihil. Dit geldt niet voor de wetgever op gemeenschapsniveau, nu deze de initiatiefnemer is geweest voor het starten van de projecten welke hebben geleid tot de PECL, PEL CAFDC en het CFR.

72

4.3.1 DE PRAKTIJK Wetgeving komt normaliter tot stand wanneer de praktijk daartoe aanleiding geeft. Voordat er wetgeving tot stand komt, kan er een behoorlijke tijd zijn verstreken, en de praktijk staat niet stil. Het globaliseren van de economische markt brengt met zich mee dat regelgeving van nationale komaf vaak niet kan tippen aan de wensen van partijen van internationale overeenkomsten. Tekort aan (goede) wetgeving en harmonisatie leidt tot problemen en stagnerende groei van de economie.291 Onder zelfregulering vallen het gewoonterecht en de internationale handelsgebruiken (lex mercatoria). Doordat de praktijk niet op zich kan laten wachten, ontstaan er handelsgebruiken - gewoontes in een bepaald marktsegment welke doorgaans worden gebruikt door de actoren in die markt - welke een zekere juridische doorwerking hebben op een overeenkomst welke is gesloten tussen partijen uit dat segment. Daarnaast ontstaan er ook richtlijnen met daarin de best practices (lex mercatoria) van non-governmental organisaties (NGO’s).292 Deze NGO’s treden als een soort vertegenwoordiger van een marktsegment op, en tracht het een en ander te reguleren en de werking van de betreffende markt te verbeteren. Hierbij kan ook worden gedacht aan product- en bedrijfschappen. In dit kader speelt inzake franchising de European Franchise Federation een zeer belangrijke rol. 4.3.1.1 Gewoonterecht Van oudsher komt het bij internationale overeenkomsten voor dat de nationale wetgeving van de thuislanden van partijen niet toereikend genoeg zijn om aan de wensen van partijen te voldoen.293 In de praktijk hebben zich ook veel gewoontes ontwikkeld met betrekking tot de handel. In de praktijk komen partijen dan ook wel eens overeen om de gewoontes op de overeenkomst van toepassing te verklaren. Kenmerkend voor een gewoonte is dat deze doorgaans wordt gebruikt in een bepaald marktsegment of –sector, en dat partijen beide een deel uitmaken van die markt. Het gewoonterecht en de invloed daarvan op franchising zal vanwege de beperkte omvang van dit onderzoek niet worden behandeld. 4.3.1.2 Handelsgebruiken Franchising heeft een internationaal karakter. Franchiseovereenkomsten en – structuren zijn meestal niet beperkt tot de nationale landsgrenzen en rechtssferen. De franchiseorganisaties zijn dan ook niet zelden aangesloten bij een non-governmental organization (NGO) waarvan de leden een bepaalde code dienen te hanteren om een uniforme franchise-industrie te verwerkelijken.294 Dergelijke codes bevatten doorgaans handelsgebruiken van de franchisesector. Indien een overeenkomst wordt uitgelegd naar handelsgebruiken, zal dat in beginsel moeten leiden tot een uniforme(re) interpretatie van de overeenkomst.

291

M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 155. 292 Vgl. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. 293 S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 98. 294 Hierover C. Murray, D. Holloway & D. Timson-Hunt, Schmitthof: The Law and Practice of International Trade, London: Sweet & Maxwell 2012, p. 872. 73

Handelsgebruiken worden gedefinieerd als een verzameling van gewoontes, gebruiken en beginselen, gecodificeerd en opgenomen in bepaalde reglementen welke door onafhankelijke nonprofit organisaties zijn opgesteld en bedoeld zijn voor de actoren van de markt waar de organisatie betrekking op heeft. Van deze actoren wordt doorgaans verwacht dat zij acht slaan op de handelsgebruiken en deze waar nodig opnemen in de overeenkomsten die zij met anderen sluiten. Het doel van de organisaties is (vaak) het verbeteren en door ontwikkelen van de markt welke zij vertegenwoordigen. Met betrekking tot franchising zijn de World Franchise Council (WFC), de European Franchise Federation (EFF), en de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) te typeren als zulke organisaties. Daarnaast zijn er organisaties die invloed proberen uit te oefenen op de wetgevers zodat laatstgenoemden het een en ander zullen reguleren. Met betrekking tot franchising is de organisatie Unidroit en haar werk The Unidroit Model Franchise Disclosure Law van belang. Door middel van het publiceren van deze modelwet – wetgeving welke dient als voorbeeld voor wetgevers – hoopt Unidroit wetgevers te inspireren en aan te zetten tot het produceren van wetgeving, wat zou moeten leiden tot de harmonisatie van franchiseregelgeving. In dit verband kan daarom ook wel worden gesproken van best law. 4.3.1.3 Verhouding met regelgeving Ondanks de groei van de internationale handel, bestaat er geen internationale algemene regel die altijd van toepassing is op de overeenkomst. Een overeenkomst wordt altijd beheerst door het recht van een staat, waar internationale verdragen in een beperkte mate invulling aan kunnen geven. Dit betekent dat elke internationale overeenkomst altijd berust op een lokaal recht van een staat; de lex mercatoria is geen grondslag van een overeenkomst, maar een aanvulling op een overeenkomst.295 Overeenkomsten worden doorgaans aan de hand van de rechtsregels die erop van toepassing zijn (verklaard) geïnterpreteerd.296 In beginsel kunnen handelsgebruiken enkel werking hebben op een overeenkomst wanneer er geen wetgeving van toepassing is. Zodra er wetgeving van toepassing is, vervalt in beginsel de werking van de handelsgebruiken; zo worden handelsgebruiken met betrekking tot internationale koopovereenkomsten door de inwerkingtreding van het Weens Koopverdrag terzijde geschoven.297 Regelgeving kan niet altijd wenselijk zijn voor de internationale handelspraktijk. Indien het Weens Koopverdrag van toepassing is op een koopovereenkomst, hebben partijen op grond van art. 9 de mogelijkheid om een ‘opting out’ overeen te komen, wat betekent dat het Weens Koopverdrag in zijn geheel niet van toepassing wordt verklaard op de overeenkomst. In dat geval worden de handelsgebruiken niet vervangen door het verdrag en zijn deze – indien voor zover nodig overeengekomen – van toepassing op de overeenkomst. Het wordt ingewikkelder indien partijen niet voor een algehele ‘opting out’ kiezen en wel enkele bepalingen op de overeenkomst van toepassing verklaren. In dergelijke gevallen kan het lastig zijn om vast te stellen wanneer er een handelsgebruik of regelgeving op de overeenkomst van toepassing is.

Vanuit Nederlands perspectief dienen er in arbitrale geschillen altijd gelet te worden op de handelsgebruiken van de sector waar partijen deel van uitmaken.298 Inzake internationale

295

S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 98. 296 J.W. Bitter, ‘Uniforme uitleg van contracten; waar is het goed voor en hoe is het te bereiken?’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005, afl. 3, p. 124. 297 D.D. Deforche, ‘De gewoonten en handelsgebruiken in het Weens Koopverdrag: bron van contractuele verplichting’, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, afl. 7/8, p.140. 298 Art. 1054 Rv. 74

koopovereenkomsten kunnen zelfs handelsgebruiken dwingend van toepassing worden verklaard op overeenkomsten waar het Weens Koopverdrag van toepassing is.299 In deze paragraaf zullen twee invloedrijke producten van zelfregulering van de franchisesector aan bod komen. Ten eerste zal de werking en invloed van de European Code of Ethics for Franchising aan de orde komen. Dit is een product van de European Franchise Federation (EFF); een belangrijke speler in de franchise industrie. De code kent bepalingen welke betrekking hebben op de informatieplicht van de franchisegever in de precontractuele fase en wordt toegepast in de hedendaagse franchisepraktijk. Dit maakt de code belangrijk om in het onderzoek te betrekken. Ten tweede zal de precontractuele prognoseplicht van de franchisegever zoals deze is opgenomen in de Unidroit Model Franchise Disclosure Law worden besproken. Deze modelwet heeft specifiek betrekking op de precontractuele fase en de daarbij geldende informatieplichten voor de franchisegevers, is zeer gedetailleerd, en is uitgegeven door een toonaangevende organisatie op het gebied van het harmoniseren en unificeren van het internationaal privaatrecht; Unidroit.

4.3.2 ETHIC CODE FOR FRANCHISING Zoals hiervoor al werd genoemd, is het kenmerkend voor de franchise-industrie dat er vrijwel niets op gemeenschapsniveau in formele wetten is geregeld. Zelfregulering door de Europese franchisesector heeft er toe geleid dat de belangrijkste vakorganisatie van franchising op het grondgebied van de Europese Unie, de European Franchise Federation, een set beginselen – de European Code of Ethics for Franchising welke de EFF heeft opgesteld – welke in haar ogen op de interne verhoudingen in een franchiseovereenkomst van toepassing behoren te zijn. Deze beginselen hebben tot de dag van vandaag veel invloed op de ontwikkelingen van de franchisesector. 4.3.2.1 European Franchise Federation De European Code of Ethics for Franchising, welke ook bekend staat als de Erecode, Honour Code of Franchising, of kortweg als de Honour Code, is een product welke de European Franchise Federation (EFF) in samenwerking met de Europese Commissie heeft opgesteld. De EFF is in 1972 opgericht met het doel om de Europese franchise-industrie te laten door ontwikkelen, waar nodig te harmoniseren en de franchise-industrie in haar belangen te vertegenwoordigen. De EFF kent nationale belangenorganisaties als haar leden, en heeft op dit moment twintig nationale vakorganisaties als leden.300 De Nederlandse Franchise Vereniging (NFV), de Nederlandse vakorganisatie inzake franchising, is de Nederlandse vakorganisatie inzake franchising en lid van de EFF. De NFV is net als de EFF in 1972 opgericht, is een belangenorganisatie voor franchisegevers in Nederland, en heeft onder andere als doelstelling om een gezonde en evenwichtige ontwikkeling van franchising te bevorderen.301 Daaronder verstaat de NFV dus ook het uniform toepassen van de Erecode in de franchisebranche.

299

D.D. Deforche, ‘De gewoonten en handelsgebruiken in het Weens Koopverdrag: bron van contractuele verplichting’, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, afl. 7/8, p. 138. 300 Zie Figuur 2, EFF-leden, p. 76. 301 Art. 3 lid 2 sub a Statuten NFV. 75

Figuur 2: EFF-leden De vakorganisaties inzake franchising van de groengekleurde landen zijn lid van de EFF; België, Nederland, Oostenrijk, Luxemburg, Slovenië, Hongarije, Portugal, Groot-Brittannië, Finland, Zweden, Zwitserland, Turkije, Griekenland, Kroatië, Italië, Frankrijk, Denemarken, Tsjechië, Polen.

Nederlandse Franchise Vereniging Voor franchisegevers is het mogelijk om lid te worden van de NFV. De Erecode is voor leden van de NFV van toepassing in hun relatie met (potentiële) franchisenemers. De code dient verplicht te worden toegepast op de overeenkomsten tussen een franchisegever die lid is van de NFV en de franchisenemer, maar ook op de niet-contractuele verhoudingen.302 Hieruit volgt dat ook in de precontractuele fase van een franchiseovereenkomst de Erecode van toepassing is op de verhoudingen tussen de partijen, indien de franchisegever lid is van de NFV.303 De enkele uitzondering op deze regel geldt voor de verhoudingen tussen een franchisegever en zijn masterfranchisenemer. Tevens geldt de code ook voor franchisegevers welke weliswaar geen lid zijn van de NFV, maar hier wel expliciet uitdrukking aan hebben gegeven.304 De toepassing van de code is derhalve vrijwillig, maar in beginsel niet vrijblijvend.305 4.3.2.2 De Erecode De Erecode is een verzameling met regels welke betrekking hebben op de verhouding tussen de franchisegever en franchisenemer, uitgegeven als richtlijn en is bedoeld;306

302

J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 593. 303 J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. 304 Zie O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 19. 305 Zie H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 306 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren 2000, afl. 4, p. 93. 76

‘’Een praktisch samenstel te zijn van noodzakelijke voorwaarden van fair gedrag voor de bij franchising betrokkenen in Europa.’’ De code kan worden gezien als een beroepscode.307 De EFF heeft de intentie om de Erecode in heel Europa doorwerking te laten hebben.308 De code vindt doorwerking in een franchiseovereenkomst doordat de code zelf onderdeel zal uitmaken van de overeenkomst en alle daarmee gerelateerde verhoudingen, mits de franchisegever lid is van de nationale brancheorganisatie. Prognoses De code bestaat uit zes artikelen.309 In art. 4 lid 3 Erecode is het een en ander bepaald over de precontractuele informatieplicht van de franchisegever; ‘’[…]Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken enige bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen een exemplaar van deze Erecode verstrekt worden en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding, binnen redelijke tijd vóór het sluiten van deze bindende overeenkomst[…].’’ Het doel van deze bepaling is het wegnemen van de dreiging dat de potentiële franchisenemer zou kunnen dwalen. Deze dreiging kan volgens de bewoordingen van de code worden weggenomen door de franchisenemer middels volledige en correcte schriftelijke informatie van alles op de hoogte te stellen dat nodig is om volledige kennis van zaken te hebben. Menigeen kan uit de bewoordingen van deze bepalingen afleiden dat dit een nogal vage regel is. Het is praktisch gezien onmogelijk om een potentiële franchisenemer met volledige kennis van zaken in staat te stellen de overeenkomst aan te gaan. De informatieasymmetrie is in deze verhouding niet weg te nemen.310 Daarnaast dreigen de bewoordingen ‘binnen een redelijke tijd’ te leiden naar rechtsonzekerheid. Ter verduidelijking vermeldt de Erecode in de subleden van art. 4 lid 3 Erecode welke informatie en documentatie in ieder geval met de franchisenemer dient te worden gedeeld;311 ‘’Deze informatie en documentatie behelzen: […] financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar[…]’’ Uit deze bewoordingen volgt dat wanneer de franchisegever prognoses in bezit heeft, hij deze aan de franchisenemer moet verstrekken.312 Dit maakt dat de franchisegever voor wie de Erecode geldt slechts verplicht is om de potentiële franchisenemer van prognoses te voorzien indien hij daarover beschikt. De vraag hoe dit zich in relatie tot het dwalingsleerstuk verhoudt, wordt niet behandeld. Wel kan er met enige voorzichtigheid worden geconcludeerd dat indien deze regel uit de Erecode van toepassing zou zijn, een inbreuk hierop geen toegevoegde waarde heeft in verhouding tot een beroep op het dwalingsleerstuk.

307

Zie H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. 308 O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 19. 309 Zie Tabel 3, Erecode, p. 78 310 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013, p. 54-56; O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 60. 311 Art. 4 lid 3 sub 5 Erecode. 312 Zie A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67. 77

Tabel 3: Erecode Schematische weergave inhoud Erecode inzake franchising.

Artikel 1

Inhoud Omschrijft de definitie van franchising, en van de steekwoorden welke deel uitmaken van het franchisebegrip.

2 3

Regelt de interne verhouding tussen de partijen waaronder de verplichtingen zij jegens elkaar hebben. Regelt de wijze waarop een franchisegever zijn franchisenemers dient te selecteren.

4

Regelt de wijze waarop een franchisegever zijn franchisenemers dient te werven.

5

Omschrijft aan welke eisen de franchiseovereenkomst dient te voldoen, en welke bepalingen een franchiseovereenkomst in ieder geval dient te bevatten. Regelt het toepassingsgebied van de Erecode.

6

Beschikbaarheidsvereiste In gevallen waarin de franchisegever zelf niet over prognoses beschikt, heeft hij niet de plicht om aan de franchisenemer prognoses te verstrekken. De vraag op welke wijze ‘over beschikken’ in deze context dient te worden geïnterpreteerd, kan op verschillende manieren worden beantwoord. Naar de omstandigheden van het geval kan worden bepaald in hoeverre kan worden vastgesteld of een franchisegever over de prognoses ‘beschikt’.313 Er kan zich een situatie voordoen waarin een franchisegever zelf feitelijk niet over financiële ramingen c.q. prognoses beschikt, of, met andere woorden, in zijn macht of bezit heeft, maar dat een derde daarover beschikt. Over het algemeen worden markt- en vestigingsplaatsonderzoeken niet door de franchisegever zelf uitgevoerd, maar door een derde; doorgaans een consultancybureau.314 Valt onder ‘beschikbaar’ van de Erecode ook de situatie waarin de franchisegever vestigingsplaatsonderzoeken heeft laten uitvoeren door deze derde, en dat deze derde dan ook feitelijk beschikt over de informatie c.q. prognoses? In het verlengde hiervan kan ook de vraag worden gesteld of het antwoord op de vraag of bereidwilligheid van deze derde om de informatie aan de franchisegever beschikbaar te stellen invloed heeft op het antwoord van de vorige vraag. Kan het gedrag van een niet-meewerkende derde de franchisegever worden aangerekend? Tot op heden is art. 4 lid 3 sub 5 Erecode in zeer beperkte mate onderwerp van uitleg geweest in de rechtspraak. Het is aanneembaar dat in elk geval de franchisegever bereidwillig is om informatie met de franchisenemer te delen, en dat van de franchisegever een actieve houding mag worden verwacht in het delen van informatie. Een gangbare interpretatie van de bepaling zou kunnen aansluiten bij het dwalingsleerstuk. In dat geval geldt dat de franchisegever zelf over de informatie moest kunnen beschikken en dus daadwerkelijk moest hebben.315 Om dit te weerspreken zou kunnen worden gesteld dat juist in een franchiserelatie hardere eisen moeten worden gesteld aan informatieplichten, omdat over het algemeen wordt erkend dat het vrijgeven en delen van informatie een sleutelrol speelt in het overeenkomstenrecht van franchising. Men zou tot de 313

Vgl. Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23, r.o. 4.4. (40PlusRelatie). Zie hoofdstuk 3. 315 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 8. 314

78

conclusie kunnen komen dat een schending van de informatieplicht welke specifiek voor franchiserelaties geldt, niet hetzelfde gevolg hoeft te kennen als een in het dwalingsleerstuk geschonden informatieplicht. 4.3.2.3 Toepassing en gebruik In hoofdstuk drie is de doorwerking van de Erecode in de Nederlandse rechtsorde benaderd vanuit het Lampenier-arrest. Daarbij is onder andere bepaald dat de Erecode onder omstandigheden invulling kan geven aan het begrip bijzondere omstandigheden; een kernvoorwaarde van de Hoge Raad om een precontractuele informatieplicht van de franchisegever aan te kunnen nemen. Op grond van deze bevindingen dient dan ook te worden geconcludeerd dat er op grond van de Erecode geen algemene verplichting voor de franchisegever bestaat om in de precontractuele fase van de franchiseovereenkomst de franchisenemer van prognoses te voorzien.316 Ondanks deze redenering kan er, zoals zojuist is omschreven, onder bepaalde omstandigheden wel sprake zijn van een dergelijke verplichting. De vraag is echter, zoals eerder al is genoemd, of de franchisegever aan zijn plichten kan worden gehouden.317 Momenteel is dertig procent van alle franchisegevers in Nederland lid van de NFV.318 Volgens sommigen wordt er nog te weinig een beroep gedaan op de code,319 en voor anderen is dit percentage een goede indicatie dat er regelgeving dient te volgen om ook de overige zeventig procent van de franchisegevers te binden aan een dergelijke code.320 Desalniettemin speelt de Erecode een cruciale rol in de franchisingpraktijk. Het is de meest gebruikte bron van zelfregulering door franchisegevers in Nederland, en wordt daarnaast in de franchisepraktijk in een twintigtal andere landen gebruikt. De Erecode dient dan ook te worden gezien als een harmoniserende maatregel welke op dit moment de grootste successen heeft in vergelijking met welke maatregel – zelfregulering of wetgeving op het gebied van franchising – dan ook. Welke keuze de Nederlandse wetgever dan ook wenst te maken, er zal rekening moeten worden gehouden met deze belangrijke bron van zelfregulering.

4.3.3 MODEL FRANCHISING DISCLOSURE LAW De Unidroit Model Franchise Disclosure Law (UMDL) is het product van jarenlange modelwetgeving ontwikkelingen. De UMDL is uitgegeven door de International Institute for the Unification of Private Law, of Unidroit. Het doel van Unidroit met het publiceren van de UMDL was om ten eerste nationale wetgevers te inspireren om franchisewetgeving te implementeren, maar ook om de ontwikkeling van de franchisesector te bespoedigen.321

316

Zie E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & P.B. Hamelberg-Scheephorst, ‘Informatieplicht bij internationale franchisecontracten’, CMS Derks Star Busmann 2007, afl. 10, p. 9; A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67. 317 Vgl. J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. 318 J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. 319 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 8. 320 J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. 321 N. Arranz & J. Carloz Fdez. de Arroyabe, ‘Administrative and Social Factors in the Governance Structure of European R&D Networks’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), Economics and Management of Franchising Networks, New York: Physica-Verlag Heidelberg 2004, p. 308; E.C. Spencer, The regulation of franchising in the New Global Economy, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 116. 79

4.3.3.1 Unidroit Unidroit is een internationale onafhankelijke organisatie welke zich inzet onder de noemer van het moderniseren, harmoniseren en coördineren van rechtsontwikkelingen van het privaatrecht in landen over de hele wereld.322 De organisatie is initieel opgezet in 1926 door de League of Nations; een vergelijkbaar verbond als de huidige Verenigde Naties. Na de Tweede Wereldoorlog werd de League ontbonden, en daarvoor viel voor Unidroit als orgaan van de League al het doek. In 1940 werd Unidroit nieuw leven ingeblazen, maar ditmaal als een zelfstandige organisatie.323 Unidroit heeft landen als leden en op dit moment staat de teller op 63 leden.324 Enkel de leden financieren de organisatie en zijn daarmee verantwoordelijk voor het voortbestaan van Unidroit. Normaliter oefent Unidroit invloed uit op de wetgevingsprocessen in haar lidstaten door het sluiten van verdragen tussen haar leden te bewerkstelligen; het door haar leden aangaan van multilaterale overeenkomsten om bepaalde aspecten in de wetgeving op te nemen. Vanwege de lage prioriteit die er doorgaans aan deze conventies werd gegeven, leidde dit meestal tot vertragingen bij de implementatie in de nationale wetgevingen. Derhalve heeft Unidroit alternatieve wijzen waarop zij invloed kan uitoefenen om de unificatie en harmonisatie van privaatrecht door te kunnen blijven ontwikkelen, juist in situaties waar bindende regulering niet noodzakelijk is.325 Het opstellen van modelwetgeving kan als een dergelijke alternatieve methode worden gezien. Unidroit heeft tot op heden ‘slechts’ twee modelwetten opgesteld; de Unidroit Model Franchise Disclosure Law, welke in 2002 werd gepubliceerd, en de Unidroit Model Law on Leasing, welke in 2008 werd gepubliceerd.326 Het voorstel tot het maken van de UMDL kwam van Canada al in 1985. Destijds werd over het algemeen al erkend dat franchising zich internationaal stevig aan het uitbreiden was. Om rechtsontwikkelingen over de hele wereld zo eenvormig te laten verlopen, werd er gekozen voor de optie om een modelwet te produceren, welke als voornaamste functie had om wetgevers een instrumentarium te bieden bij het produceren van wetgeving.327 4.3.3.2 Redenen voor een Disclosure Law Unidroit heeft met opzet gekozen om enkel de precontractuele informatieplichten op te nemen in de modelwet. Op de vraag om welke redenen Unidroit enkel de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in de modelwet heeft ondergebracht, zijn er vier hoofdredenen te onderscheiden, welke hieronder kort worden aangestipt. Ten eerste was Unidroit van mening dat juist in de precontractuele fase van een franchiseovereenkomst de franchisenemer dient te worden beschermd.328 De voor franchising 322

Art. 1 Statuten Unidroit. Q. He, ‘The Crucial Role of the United Nations in Maintaining International Peace and Security’, in: C. Tomuschat (red.), The United Nations at Age Fifty. A legal perspective,‘s-Gravenhage: Kluwer Law International 1995, p. 77-78. 324 Zie Figuur 3, Unidroit leden, p. 81. 325 S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 97-136. 326 Vgl.M.J. Stanford, ‘The Unidroit Model Law on Leasing’, Uniform Law Review (17) 2012, afl. 1-2, p. 393. 327 Unidroit Model Franchise Disclosure Law, Explanatory Report, p. 11. 328 A. Terry & C. de Lernia, ‘Regulating the Franchise Relationship: Franchisor Opportunism, Commercial Morality and Good Faith’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 182. 323

80

kenmerkende negatieve factoren, zoals de informatieasymmetrie en de hiërarchische verhouding tussen de partijen, dienen zo veel mogelijk te worden weggenomen in de precontractuele fase. 329 Wanneer de partijen een overeenkomst zijn aangegaan, dient wetgeving zo min mogelijk invloed daarop uit te oefenen; dit valt namelijk onder de contractsvrijheid van partijen.330 Ten tweede wordt over het algemeen erkend dat onderlinge verhoudingen tussen partijen van een franchiseovereenkomst heel moeilijk te begrijpen of te interpreteren zijn, en daardoor moeilijk te reguleren.331 Daarnaast werpt de eerder besproken unholy alliance ook een belangrijke barrière op. Desondanks is er in elk rechtssysteem wel een basis te vinden dat lijkt op het Nederlandse dwalingsleerstuk, welke bijna naadloos zou kunnen aansluiten bij de modelwet.

Figuur 3: Unidroit leden De groengekleurde landen betreffen de leden van Unidroit.

Ten derde verschilt de franchiseregelgeving in landen waar dat wel specifiek is gereguleerd op sommige vlakken heel erg van elkaar. De ontwikkeling van deze ‘lokale’ regelgeving zorgt er voor dat het voor internationale franchisegevers moeilijk is om het overzicht van alle verschillende regels te behouden.332 Dit leidt tot veelal lastige juridische vraagstukken, hoge transactiekosten, en tot rechtsonzekerheid in de internationale franchisesector, welke de ontwikkeling van de

329

E. Spencer, ‘Franchising – A Way to Supersize a Business?’, National Legal Eagle (12) 2006, afl. 1, p. 3-6. Zie A. Terry & C. de Lernia, ‘Regulating the Franchise Relationship: Franchisor Opportunism, Commercial Morality and Good Faith’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 182. 331 Vgl. K. Fladmoe-Lindquist, ‘International franchising: a network approach to FDI; Franchise Network Culture’, in: Y. Aharoni & L. Nachum (red.), Globalization of Services: Some implications for theory and practice, New York: Routledge 2000, p. 209-211. 332 K. Fladmoe-Lindquist, ‘International franchising: a network approach to FDI; Franchise Network Culture’, in: Y. Aharoni & L. Nachum (red.), Globalization of Services: Some implications for theory and practice, New York: Routledge 2000, p. 209-211. 330

81

franchisebranche niet ten goede komt.333 Unidroit acht dat met de modelwet dat de landen welke beschikken over specifieke disclosure franchisewetgeving, deze landen dat zoveel mogelijk op elkaar af kunnen stemmen. Ten vierde zijn er veel landen waar franchising niet specifiek is gereguleerd, zodat franchising in die landen wordt beheerst door de algemene regels van het overeenkomstenrecht. Met betrekking tot de plichten van de franchisegever in de precontractuele fase kan dit worden gegrond op de redelijkheid en billijkheid. Het gebruik van vage termen in het algemene overeenkomstenrecht in verschillende landen maakt het voor de internationale franchise-industrie des te moeilijker om zich op een internationaal niveau te kunnen ontwikkelen en uit te breiden.334 Unidroit hoopt dan ook de wetgevers van landen waar geen wetgeving beschikbaar is, met de modelwet inspiratie te bieden om voor een eenduidige(re) regulering te zorgen. 4.3.3.3 De UMDL De modelwet dient er voor om te zorgen dat potentiële franchisenemers voldoende inzicht in informatie kunnen krijgen, en daartoe een zo weloverwogen beslissing kunnen maken. De UMDL bestaat uit een tiental artikelen en heeft betrekking op de informatieverplichtingen welke de franchisegever heeft in de precontractuele fase. De UMDL heeft enkel betrekking op de precontractuele fase; dit verschilt met de PEL CAFDC en het CFR welke ook bepalingen bevatten welke niet betrekking hebben op de precontractuele fase.335 Met betrekking tot de precontractuele informatieplicht van de franchisegever om de franchisenemer van prognoses te voorzien, vormen art. 3, art. 4 en art. 6 UMDL de kern. Disclosure Document Op grond van art. 3 lid 1 UMDL is de franchisegever verplicht binnen veertien dagen aan de franchisenemer een disclosure document te verstrekken; A) voorafgaand aan het schriftelijk overeenkomen van de franchiseovereenkomst, of;336 B) voorafgaand aan het schriftelijk overeenkomen van een overeenkomst welke gerelateerd is aan de franchiseovereenkomst, of;337 C) voorafgaand aan enige niet-restitueerbare betalingen welke de franchisenemer aan de franchisegever dient te voldoen uit hoofde van de franchiserelatie.338

333

Zie M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 23; M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 25; G. Hendrikse & J. Windsperger, ‘Determinants of Contractual Completeness in Franchising’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 17 e.v.; E.H. Aliouche & U. Schlentrich, ‘A Model of Optimal International Market Expansion: The Case of US Hotel Chains Expansion into China’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 136-137. 334 Zie M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 23. 335 E.C. Ritaine, ‘The Common frame of reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 576. 336 Art. 3 lid 1 sub a UMDL. 337 Art. 3 lid 1 sub a UMDL 338 Art. 3 lid 1 sub b UMDL 82

Het document dient schriftelijk339 te worden vertrekt en voorzien te zijn van het beoogde franchisecontract.340 Naast de franchiseovereenkomst dient het document ook al de gegevens te bevatten welke in art. 6 UMDL zijn opgesomd. Prospects of the market In art. 6 lid 1 sub o UMDL worden een aantal gegevens genoemd welke in het disclosure document dient te worden opgenomen. Hieronder valt ook het informeren van de franchisenemer over de marktcondities; het document dient namelijk een beschrijving (description) te bevatten van; i. ii. iii.

the state of the general market of the products or services that are the subject of the contract; the state of the local market of the products or services that are the subject of the contract the prospects for development of the market.341

Het artikel zal op de volgende manier kunnen worden geïnterpreteerd. Allereerst dient er sprake te zijn van een beschrijving van het onderwerp; de markt. De woordkeuze voor description heeft tot gevolg dat er sprake moet zijn van een beschrijving en niet van een omschrijving van de markt. Dit betekent dat de informatie specifiek en precies moet zijn, in ieder geval niet algemeen en vaag. Met andere woorden; de informatie dient nauwkeurig, ondubbelzinnig en compleet te zijn. Prognoses Op grond van art. 6 lid 1 sub o onder iii) dient de franchisegever in het disclosure document ook prognoses op te nemen met betrekking tot de ontwikkeling van de markt waar de overeenkomst betrekking op heeft. Unidroit geeft wel aan dat met deze regel niet bedoeld wordt dat de franchisegever een full market analysis aan de franchisenemer dient te overhandigen. Deze regel omschrijft slechts de plicht van de franchisegever om aan de potentiële franchisenemer prognoses te vertrekken welke betrekking hebben op de algemene ontwikkeling van de markt waarin de franchisegever actief is. De prognoses dienen enkel betrekking te hebben op algemene informatie over de markt, en niet per definitie prognoses over de winst- en omzetcijfers van de beoogde franchisevestiging.342

339

Art. 4 lid 1 UMDL. Art. 3 lid 1 UMDL 341 Art. 6 lid 1 sub o onder i), ii) & iii) UMDL. 342 Model Franchise Disclosure Law; Commentary on the Provisions of the Model Law, p. 36. 340

83

In alle bronnen van zelfregulering welke in dit onderzoek zijn onderzocht, staan bepalingen waarin wordt vermeld dat op de franchisegever een zekere precontractuele informatieplicht geldt, en dat hij deze binnen een bepaalde termijn dient te vervullen. Op de vragen wat deze informatieplicht inhoudt, hoe de franchisegever deze moet vervullen, wanneer hij dat dient te doen, en wat de gevolgen zijn, geeft elke bron een ander antwoord.

4.4.1 VERSCHILLEN TUSSEN BRONNEN Zowel art. 3:102 lid 2 PEL CAFDC, art. IV.E.4:102 lid 2 CFR en art. 8 UMDL hebben betrekking op de situatie waarin is vastgesteld dat de franchisegever een precontractuele informatieplicht had en deze heeft verzaakt. In de Erecode is een dergelijke bepaling niet opgenomen. Ook zijn de gevolgen die de bepalingen van de bronnen aan het verzaken van de informatieplicht door de franchisegever, anders ingevuld. Het vernietigen van een franchiseovereenkomst is in het kader van de PEL CAFDC bijvoorbeeld slechts mogelijk als er sprake is van een fundamental mistake, terwijl het CFR een mistake voldoende vindt om de overeenkomst te vernietigen en verwijst de UMDL naar de bepalingen van nationaal recht inzake vernietiging.343 Mocht een beroep op een fundamental mistake, welke het gevolg kent dat de overeenkomst wordt vernietigd, niet slagen omdat de mate van de ernst van het verzaken van de informatieplicht daar geen gevolg aan geeft, dan heeft de franchisenemer recht op een vervangende schadevergoeding. Hetzelfde geldt voor een beroep op een mistake in het kader van het CFR.344

4.4.2 OVEREENKOMSTEN De overeenkomsten tussen de bronnen vinden zich vooral in het feit dat een franchisegever een precontractuele informatieplicht heeft naar zijn potentiële franchisenemer. Dat het moet gaan om het verzaken van een precontractuele informatieplicht, volgt uit de bewoordingen van de bepalingen in de PECL, PEL CAFDC, het CFR, de UMDL en de Erecode. De bepalingen dienen de potentiële franchisenemer te beschermen, enkel en alleen om te zorgen dat deze in staat is om een weloverwogen beslissing te kunnen maken om met de franchisegever in zee te gaan. Illustratief voor de toepassing van de Erecode is een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarin de rechter gevolg toekende aan het feit dat de Erecode waarborgen bevat voor potentiële franchisenemer. Een ‘reguliere’ 345 franchisenemer kan hierop geen beroep doen als het niet gaan om een precontractuele informatieplicht.

4.4.3 PEILDATA Alle bronnen spreken van een bepaald moment in de precontractuele fase waarop er 1) een informatieplicht van de franchisegever is gaan gelden en 2) dat diezelfde plicht door de franchisegever wordt verzaakt op het moment dat hij deze niet nakomt. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen respectievelijk de eerste en de tweede peildatum. Om een beroep te kunnen doen 343

Art. 8 lid 4 UMDL. Zie art. IV.E.4:102 lid 2 CFR jo. art. II.7:201 CFR. 345 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827, r.o. 4.3 e.v. (Confectie BV). 344

84

op de precontractuele informatieplicht, dienen beide peildata in elk geval altijd vóór het moment te liggen wanneer de overeenkomst wordt afgesloten.346 De peildata dienen te liggen vóór het moment dat de franchiseovereenkomst wordt afgesloten.347 Er is geen sprake van een verzaakte precontractuele informatieplicht indien de eerste peildatum ligt na dat het moment; het betreft in dat geval geen verzaking meer van een precontractuele plicht.348 Redelijke termijn Zowel de momenten dat de informatieplicht aanwezig is als dat deze plicht wordt verzaakt, worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval; dit blijkt uit de bewoordingen reasonable time. Wat een redelijke termijn is, wordt in elk geval afzonderlijk bepaald. Deze casuïstische invulling van de bepaling leidt tot rechtsonzekerheid bij de franchisegever, omdat het niet klaarblijkelijk zal zijn of hij de plicht is nagekomen dan wel nog na zou kunnen komen.349 De eerste peildatum is gemakkelijk te plaatsen; deze ontstaat op het moment dat de franchisegever en potentiële franchisenemer met elkaar in onderhandeling treden. Voor de tweede peildatum zal dit wat lastiger zijn. De tweede peildatum ligt namelijk ergens tussen de eerste peildatum en het moment dat de overeenkomst wordt afgesloten dan wel in werking treedt. Het simpelweg niet delen van de informatie tot op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten, brengt van rechtswege mee dat de precontractuele informatieplicht is verzaakt; het is onmogelijk geworden om de plicht nog na te kunnen komen omdat de partijen zich niet meer in de precontractuele fase bevinden. Dit brengt met zich mee dat ook de tweede peildatum nooit achter het moment kan liggen dat de overeenkomst wordt afgesloten. Statische termijn De UMDL bevat in tegenstelling tot de andere bronnen, een statische termijn van veertien dagen.350 Als de franchisegever niet minimaal veertien dagen vóór de datum dat de overeenkomst werd of diende te worden afgesloten de belangrijke informatie met de franchisenemer deelt, wordt de tweede peildatum vastgesteld. De tweede peildatum ligt dan niet meer ergens tussen de eerste peildatum en het moment dat de overeenkomst in werking treedt, maar op het moment dat de termijn van veertien dagen wordt overschreden.351 De tweede peildatum wordt niet meer bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval, maar op grond van de termijn van veertien dagen welke is opgenomen in de regelgeving. Het gebruik van statische termijnen bevordert waarschijnlijk de rechtszekerheid bij de franchisegever. Het is op deze wijze gemakkelijk te bepalen wanneer er de precontractuele plicht wordt verzaakt indien hij deze niet tijdig nakomt. Dit betekent dat ook in gevallen waarin reasonable time niet kan worden vertaald naar een statische termijn, op een gegeven moment onomstotelijk vaststaat dat de franchisegever zijn informatieplicht heeft verzaakt.

346

Zie Figuur 4-A, Peildata, p. 86. Zie Art. IV.E.2:101 CFR; art. 4.3 Erecode; art. 3 lid 1 sub a UMDL; art. 1:201 lid 1 PEL CAFDC. 348 Zie Figuur 4-D, Peildata, p. 86; Anders. Rb. Zutphen 15 juni 2011, ECLI:RBZUT:2008:BE9241, r.o. 4.3 (New Port). 349 Zie C. von Bar & E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, München: Sellier European Law Publishers 2009, p. 2388; M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers, 2006, p. 215. 350 Art. 3 lid 1 UMDL. 351 Zie Figuur 4-B, Peildata, p. 86. 347

85

Afgebroken onderhandelingen Het is tevens denkbaar dat er zich een situatie voordoet in welke beide peildata al (voor de totstandkoming van de overeenkomst) zijn vastgesteld, maar de overeenkomst niet is afgesloten tussen partijen noch in werking is getreden; bijvoorbeeld in de situatie dat de franchisenemer of franchisegever uiteindelijk afzien om de overeenkomst af te sluiten, maar dat de franchisegever wel een precontractuele informatieplicht had en deze heeft vervolgens heeft verzaakt.352 Zo kan een beroep op de bepalingen van art. 3:102 lid 2 PEL CAFDC of art. IV.E.4:102 lid 2 CFR slagen indien er sprake is (geweest) van een franchiseovereenkomst. In de situatie waar een aspirant franchisenemer kapitaal investeert in het onderhandelingsproces, en daarbij uiteindelijk voorbij gaat aan het ondertekenen van het contract omdat de franchisegever (nog steeds niet) de informatie heeft verstrekt. De vraag hierbij is of de franchisegever op het moment dat de onderhandelingen worden afgebroken, zijn plicht al had verzaakt,353 of dat hij nog de mogelijkheid zou hebben om deze na te komen.

Figuur 4: Peildata Peildata schematisch weergegeven op tijdbalken in verschillende scenario’s (A-D).

Is de franchisenemer beter af door geen overeenkomst af te sluiten en de geleden schade via het niet-contractuele verbintenissenrecht op de would be franchisegever te verhalen? Het probleem bij deze uitweg is dat er weliswaar een plicht voor de franchisegever is gaan gelden op grond van bijvoorbeeld art. 3:102 PEL CAFDC of art. IV.E.4:102 CFR, maar dat de schade niet op grond van deze artikelen kan worden verhaald; er is namelijk geen sprake van een franchiseovereenkomst.354 Er zal dan een beroep moeten gedaan op de bepalingen waar het verzaken van een algemene informatieverplichting wordt behandeld.355 Noch de PECL, de PEL CAFDC, het CFR, de UMDL en de Erecode bevatten een dergelijke bepaling. De potentiële franchisenemer rest in de geschetste situatie niets anders dan via het niet-contractuele verbintenissenrecht de schade te verhalen. Wellicht kan de in de specifieke artikelen opgenomen norm wel doorwerking vinden in de invulling van de geschonden plicht welke is opgenomen in het

352

Vgl. Rb. Utrecht 23 april 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD0116 (Edah Bruining). Zie Figuur 4-C, Peildata, p. 86. 354 Zie art. 3:102 lid 2 PEL CAFDC jo art. 4:117 PECL & art. IV.E.4:102 CFR jo art. II.7:214 CFR. 355 Art. 1:201 PEL CAFDC of art. 353

86

niet-contractuele verbintenissenrecht.356 In ieder geval dient er op het moment dat er een beroep wordt gedaan op art. IV.E.4:102 lid 2 CFR of art. 3:102 lid 2 PEL CAFDC sprake te zijn van een franchiseovereenkomst.

4.4.4 BEANTWOORDING VAN DE DEELVRAGEN Uit het grensoverschrijdend gedeelte van het onderzoek wat in dit hoofdstuk is beschreven, is onder andere naar voren gekomen dat zelfregulering bij franchising op grote schaal plaatsvindt. Daarnaast is ook gebleken dat er een veelheid aan bronnen is om regulering uit af te lezen. Hieronder zullen de twee in paragraaf 1.3 gestelde deelvragen worden beantwoord. 4.4.4.1 Prognoseplicht Alhoewel de vijf bronnen qua inhoud van elkaar verschillen, is er in alle bronnen een precontractuele plicht voor de franchisegever opgenomen inhoudende dat deze prognoses aan de potentiële franchisenemer dient te verstrekken. Deze prognoses dienen dan doorgaans informatie van algemene strekking te bevatten. Hieronder kan onder andere het marktonderzoek worden verstaan. Geldt er op grond van de bronnen van zelfregulering een plicht voor de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer in de precontractuele fase van markt- en vestigingsplaatsprognoses te voorzien? De prognoseplicht gaat in geen enkel geval zo ver dat de prognoses per definitie vestigingsplaatsonderzoeken moet bevatten. Vestigingsplaatsonderzoeken hebben dan ook betrekking op een bepaalde locatie; de plek van waar de franchisenemer zijn onderneming zal gaan exploiteren. Dergelijke informatie van bijzondere strekking hoeft doorgaans niet te worden verstrekt aan de franchisenemer. In alle bronnen van zelfregulering wordt er wel een uitzondering gemaakt op informatie van bijzondere strekking. Indien de franchisegever al over deze gegevens bezit, dient hij deze ook te verstrekken. Derhalve strekt de plicht om de aspirant franchisenemer van prognoses te voorzien zich ook uit tot vestigingsplaatsonderzoeken, mits de franchisegever hierover beschikt. In vergelijking tot wat de Hoge Raad heeft bepaald in het Lampenier-arrest, kan er worden geconcludeerd dat de bronnen van zelfregulering over het algemeen de franchisegever een zwaardere informatieplicht opleggen. In het Lampenier-arrest is bepaald dat de franchisegever geen plicht heeft inhoudende prognoses aan de franchisenemer te verstrekken, in tegenstelling tot wat de bronnen van zelfregulering hierover vermelden. De bronnen van zelfregulering leggen altijd een plicht op aan de franchisegever om de franchisenemer te voorzien van marktprognoses. Aan de hand van de omstandigheden dient slechts te worden bepaald of de franchisegever ook vestigingsplaats-prognoses aan de aspirant franchisenemer dient te verstrekken. Dit volgt bijvoorbeeld uit de bewoordingen full knowledge of the relevant facts in de zin van art. 3:102 PEL CAFDC,357 of indien beschikbaar financiële ramingen c.q. prognoses in de zin van art. 4 lid 3 Erecode. Het algemene uitgangspunt van deze bronnen is om de 356

Vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen); de doorwerking van het begrip ‘’ernstig verwijt’’ van art. 2:9 BW in art. 6:162 BW wanneer een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld door een derde. 357 O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008, p. 60; M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law; Study Group on a Civil Code; vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers 2006, p. 214. 87

franchisegever slechts een plicht op te leggen om vestigingsplaatsprognoses te verstrekken, indien dit tot gevolg heeft dat de informatieasymmetrie tussen de partijen wordt weggenomen. Op de franchisegever rust niet de plicht vestigingsplaatsprognoses te verstrekken indien hij daar zelf niet over beschikt. 4.4.4.2 Invloed van zelfregulering In het onderzoek zijn vier bronnen van zelfregulering betrokken; de PECL in combinatie met de PEL CAFDC, het CFR, de Erecode van de EFF en de UMDL. Uit het onderzoek naar deze bronnen is naar voren gekomen dat elke bron een regel bevatte inhoudende dat de franchisegever – onder omstandigheden – verplicht is om prognoses aan de franchisenemer te verstrekken. Daarnaast is ook gebleken dat van alle bronnen enkel de Erecode gebruikt wordt in de franchisepraktijk, en is enkel de Erecode ook een paar keer in de rechtspraak ter sprake gekomen. Tevens zijn geen van de vier onderzochte bronnen door de Nederlandse wetgever gebruikt als inspiratie of model voor een franchisewet. Bij de ontwikkeling van de PECL, de PEL CAFDC en het CFR heeft de Europese Commissie verschillende belangrijke rollen gespeeld. Voor de ontwikkeling van de UMDL is Unidroit verantwoordelijk; een invloedrijke organisatie op het gebied van de ontwikkeling van internationaal privaatrecht. Welke invloed heeft de zelfregulering van de franchisebranche op het dan wel of niet aanwezig zijn van de plicht van de Nederlandse franchisegever om de potentiële franchisenemer van markten vestigingsplaatsprognoses te voorzien? Alhoewel er op het internationale vlak veel aandacht wordt besteed aan het reguleren van franchising, lijkt de Nederlandse wetgever zich er niet van bewust wat de noodzaak daarvan is. Van de vier onderzochte bronnen van zelfregulering kan van slechts over een enkele bron worden geconcludeerd dat deze invloed uitoefent op het bepalen van de precontractuele informatieplicht van de franchisegever in Nederland; de Erecode. Daarbij verdient opmerking dat een minderheid van de franchisemarkt gebruik maakt van deze bron, en dat er nog te weinig rechtspraak is geproduceerd om de impact van de Erecode op de Nederlandse wetgeving te kunnen meten. Vanwege deze en alle overige bevindingen wordt dan ook geconcludeerd dat de invloed van zelfregulering in zeer beperkte mate invloed uitoefent op de beantwoording van de vraag of naar Nederlands recht een franchisegever een precontractuele informatieplicht heeft.

88

5 Conclusie & aanbeveling In Nederland is het algemeen verbintenissen- en overeenkomstenrecht van toepassing op de interne verhoudingen van een franchiserelatie. Daarnaast is er geen gemeenschapsregelgeving aanwezig die dit anders maakt. De zorgplicht van de franchisegever in de precontractuele fase strekt in beginsel tot het delen van alle informatie welke hij bezit en van betekenis kan zijn voor de potentiële franchisenemer om een weloverwogen keuze te kunnen maken. Met betrekking tot markt- en vestigingsplaatsprognoses wordt over het algemeen aangenomen dat de franchisegever de plicht heeft alle beschikbare gegevens dient te verstrekken voor zover dit voor de franchisenemer van belang is om een juiste beslissing te kunnen maken. De informatieplicht dient ertoe om de informatieasymmetrie tussen partijen teniet te doen. De franchisegever heeft op grond van de redelijkheid en billijkheid die de precontractuele verhouding tussen partijen beheerst, geen algemene informatieplicht om de aspirant franchisenemer van prognoses te voorzien. Dit is in het Lampenier-arrest door de Hoge Raad bepaald. De franchisegever is vrij om prognoses aan de franchisenemer te verstrekken, maar dient dan wel in te staan voor de deugdelijkheid van de prognoses. Daarbij doet het er niet toe of de franchisegever zich vergewiste in de eventuele ondeugdelijkheid van de prognose indien de prognoses door derden zijn opgesteld. De onjuistheid van een prognose kan een franchisegever doorgaans niet worden verweten. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen wel leiden tot een bijzondere informatieplicht c.q. zorgplicht, inhoudende dat hij de aspirant franchisenemer van prognoses dient te voorzien. Sinds het Lampenier-arrest is door de Hoge Raad deze rechtsregel niet verder ingevuld.

De rechtswetenschap en -praktijk is verdeeld over de opvatting dat franchising gereguleerd dient te worden in de nationale wetgeving. Diverse auteurs hebben opgemerkt dat de feitelijke verhoudingen tussen partijen van een franchiseovereenkomst door de rechtspraak wordt onderschat. Franchisenemers worden steeds meer verweten en aangerekend vanwege de juridische werkelijkheid. Europese en Internationale non-governmental en governmental organisaties hebben pogingen gedaan om franchising te reguleren, meestal onder het mom van harmonisatie. De belangrijkste producten van deze regulering zijn in dit onderzoek ter sprake gekomen. Zo zijn de beginselen van franchising vastgelegd in de PEL CAFDC, en wordt er veel aandacht besteed aan franchising in de aanloop naar een Europees Burgerlijk Wetboek; het CFR. Daarnaast heeft de zeer invloedrijke internationale organisatie Unidroit een specifieke Disclosure law voor franchising uitgegeven. Tot slot

89

heeft zelfregulering van de franchisebranche geleid tot de Erecode voor franchising; tot op heden de meest toegepaste bron van regulering in de franchisepraktijk (en -rechtspraak). Er zijn veel overeenkomsten tussen de onderzochte bronnen van regulering. Zo is er in elke bron een de plicht van de franchisegever opgenomen inhoudende dat deze de franchisenemer prognoses dient te verstrekken. Deze bepalingen verschillen over het algemeen slechts van elkaar met betrekking tot wanneer deze plicht dient te worden vervuld, op welke wijze deze plicht dient te worden vervuld, wanneer deze wordt verzaakt, op welke manier de franchisegever kan worden gesanctioneerd (met uitzondering van de Erecode), en welke prognoses er aan de franchisenemer dienen te worden verstrekt. In de rechtswetenschap wordt doorgaans geklaagd over inefficiënt gebruik en toepassing van de Erecode, daar het ten eerste niet door de gehele branche wordt toegepast, en ten tweede er in de rechtspraak niet of in beperkte mate waarde aan wordt gehecht. De andere besproken bronnen van regulering hebben tot op heden zelfs geen invloed gehad. Het meest aangedragen argument van tegenstanders van enige franchiseregulering bij wet, houdt eigenlijk niet meer in dan dat de franchisebranche zichzelf dankzij de zelfregulering prima kan redden. Zoals hierboven is aangegeven, kleven doorgaans aan zelfregulering behoorlijke nadelen waar ernstig rekening mee dient te worden gehouden. Het feit dat franchisegever-organisaties zich voordoen als brancheorganisaties speelt daarbij ook een rol. Het is mijns inziens eigenlijk onbegrijpelijk waarom de Hoge Raad in het Lampenier-arrest heeft geoordeeld dat de franchisegever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen plicht heeft om de aspirant franchisenemer te voorzien van markt- en vestigingsplaatsprognoses. Deze rechtsregel strookt in zijn geheel niet met alle in deze scriptie onderzochte bronnen. In de lagere rechtspraak wordt er wel eens getracht een omstandigheid als dusdanig bijzonder te laten gelden, met uiteenlopende uitspraken tot gevolg. De rechtsregels van de Hoge Raad lijken door de lagere rechtspraak niet altijd even goed begrepen en toegepast te worden. Dit leidt uiteindelijk tot discrepantie tussen de lagere uitspraken, die de rechtszekerheid niet ten goede komt. Het is daarom voor de partijen per geval moeilijk in te schatten welke verplichtingen een franchisegever heeft, wat leidt tot meer kosten en problemen, en een verhoogd risico op een juridisch geschil achteraf. Deze situatie zal waarschijnlijk leiden tot ongewenste forum shopping door de franchisegever. Het is mijns inziens wenselijk om de interne verhoudingen van franchising bij wet te reguleren. Hierbij kan het beste worden aangesloten bij de internationale normen over franchising. Dit wil niet zeggen dat alles met betrekking tot franchising dient te worden gereguleerd in een nationale wet; een speciale disclosure law zoals die van Unidroit zou al voldoende zijn. Dit zou tot gevolg moeten hebben dat de Nederlandse regelgeving goed zal aansluiten bij de internationale rechtspraktijk inzake franchising, voor eenieder dezelfde ‘spelregels’ zullen gelden, en de feitelijk ongelijke verhouding tussen franchisenemer en franchisegever juridisch wordt erkend. Hierdoor zal ten eerste de rechtszekerheid toenemen en het aantal juridische geschillen moeten afnemen. Ten tweede zal Nederland aantrekkelijker worden voor de franchisebranche, zodat deze zich sneller, goedkoper en beter kan uitbreiden en ontwikkelen, wat gunstige gevolgen heeft voor de economie.

90

BOEKEN Abell 2013 M. Abell, The law and regulation of franchising in the EU, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited 2013. Aliouche 2011 E.H. Aliouche & U. Schlentrich, ‘A Model of Optimal International Market Expansion: The Case of US Hotel Chains Expansion into China’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 135-154. Alon 2010 I. Alon, Franchising globally: innovation, learning and imitation, Basingtoke: Palgrave Macmilan 2010. Alon 2006 I. Alon, Service franchising: a global perspective, New York: Springer Science + Business Media 2006. Arranz 2004 N. Arranz & J. Carloz Fdez. de Arroyabe, ‘Administrative and Social Factors in the Governance Structure of European R&D Networks’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), Economics and Management of Franchising Networks, New York: Physica-Verlag Heidelberg 2004. Bezemer 2002 J.C. Bezemer, Franchising: een uitdagend vak, Deventer: Kluwer 2002. Bueno Díaz 2008 O. Bueno Díaz, Franchising in European Contract Law, München: Sellier European Law Publishers 2008. Claeys 2009 S. Claeys, Franchising: tussen zelfstandigheid en afhankelijkheid: een onevenwichtige samenwerking?, Brugge: Die Keure 2009. Eiselen 2010 S. Eiselen, ‘Globalization and harmonization of international trade law’, in: M. Faure & A. van der Walt (red.), Globalization and Private Law: The Way Forward, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010, p. 97-136. Fladmoe-Lindquist 2000 K. Fladmoe-Lindquist, ‘International franchising: a network approach to FDI: Franchise Network Culture’, in: Y. Aharoni & L. Nachum, Globalization of Services: Some implications for theory and practice, New York: Routledge 2000, p. 209-211. Goyder 2011 J. Goyder, EU Distribution law, Oxford: Hart Publishing Limited 2011.

91

Grievink 2008 J.W. Grievink, 25 jaar AH franchisers: de kracht van de combinatie: van formule en ondernemerschap, Woerden: Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers 2008. Haag 2003 C. Haag, Vertragsgestaltung beim grenzüberschreitenden Franchising – Konfliktfelder und Konfliktlösungsverfahren (diss.), Keulen: Kleikamp Druck 2003. Hartkamp 2011 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht. Annex II. Initiatief van de Commissie: Common Frame of Reference (CFR). Optional Instrument, Deventer: Kluwer 2011. He 1995 Q. He, ‘The Crucial Role of the United Nations in Maintaining International Peace and Security’, in: C. Tomuschat (red.), The United Nations at Age Fifty. A legal perspective, ‘s-Gravenhage: Kluwer Law International 1995, p. 77-90. Hefter 2013 L.R. Hefter, ‘Protecting trademarks and related intellectual property rights’, in; W.K. Woods (red.), Fundamentals of International Franchising, Chicago: American Bar Association, Forum on Franchising 2013. Hendrikse 2011 G. Hendrikse & J. Windsperger, ‘Determinants of Contractual Completeness in Franchising’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 13-30. Hero 2013 M. Hero & J. Pratt, ‘Competition Laws and Data Privacy’, in; W.K. Woods (red.), Fundamentals of International Franchising, Chicago: American Bar Association, Forum on Franchising 2013. Hesselink 2006 M.W. Hesselink, J.W. Rutgers, O. Bueno Díaz, M. Scotton & M. Veldman, Principles of European law. Study Group on a Civil Code. vol. 2. Commercial agency, franchise and distribution contracts, München: Sellier European Law Publishers, 2006. Klein-Haarhuis & Niemeijer 2013 C. Klein-Haarhuis & B. Niemeijer, ‘De verklaring van het geschilgedrag’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita Civilologie, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 122. Leunissen 1998 P.J.J. Leunissen, Feiten over franchising, ‘s-Gravenhage: Hoofdbedrijfschap Detailhandel 1998. Murray 2012 C. Murray, D. Holloway & D. Timson-Hunt, Schmitthof: The Law and Practice of International Trade, London: Sweet & Maxwell 2012. Nieuwenhuis 1979 J.H. Nieuwenhuis, drie beginselen van contractrecht (diss.), Deventer: Kluwer 1979. Racine 2008

92

J.P. Racine, L. Sautonie-Laguionie, A. Tenenbaum & G. Wicker, European Contract Law. Materials for a COmmon Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, München: Sellier European Law Publishers 2008. Robinson J.C. Robinson, ‘The end of asymmetric information’ Journal of Health Politics, Policy and Law 2001, p. 1045-1053. Slot 2007 P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak & M.S. Mulder, Inleiding mededingingsrecht, ’s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2007. Spencer 2010 E.C. Spencer, The regulation of franchising in the New Global Economy, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2010. Terry 2011 A. Terry & C. de Lernia, ‘Regulating the Franchise Relationship: Franchisor Opportunism, Commercial Morality and Good Faith’, in: G. Cliquet, G. Hendrikse, G. Tuunanen & J. Windsperger (red.), New Developments in the Theory of Networks: Franchising, Alliances and Cooperatives, Dordrecht: Springer Heidelberg 2011, p. 179-194. Tjong Tjin Tai 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009. Urlus 2011 H.E. Urlus & I.C. Chao, ‘Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten’, in; B. Wessels & T.H.M. van Wechem (red.), Recht en Praktijk Contractenrecht. 2. Contracteren in de internationale rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2011. Van der Heiden 1999 A.J.J. van der Heiden, Franchising: definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999. Van den Oever 2006 C.J. van den Oever, Aansprakelijkheid voor prognoses: een verhandeling over franchisegeveraansprakelijkheid (Scriptie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2006. Von Bar 2009 C. von Bar & E. Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, München: Sellier European Law Publishers 2009.

ARTIKELEN Abell, Int. JoFL 2012, afl. 2, p. 17-33. M. Abell, ‘The regulation of franchising in EU member states’, International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 2, p. 17-33. Abell, Int. JoFL 2012, afl. 3, p. 19-26. 93

M. Abell, ‘In which EU jurisdiction is franchising most heavily regulated and how effective/appropriate is that regulation?’ International Journal of Franchising Law (10) 2012, afl. 3, p. 19-26. Alon, JoM 2004, afl. 2, p 156-167. I. Alon, ‘Global Franchising and Development in Emerging and Transitioning Markets’, Journal of Macromarketing (24) 2004, afl. 2, p. 156-167. Bezemer, FP 2000, afl. 6. J. Bezemer, ‘Franchising: Erecode te verkiezen boven wetgeving’, Franchise Plus 2000, afl. 6. Bitter, NTHR 2005, afl. 3, p. 123-130. J.W. Bitter, ‘Uniforme uitleg van contracten: waar is het goed voor en hoe is het te bereiken?’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005, afl. 3, p. 123-130. Brink, TvO 2009, afl. 2, p. 61. M. Brink, ‘Due diligence als strategisch instrument’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, afl. 2, p. 61-65. Brons-Stikkelbroeck, CMS Derks Star Busmann 2007, afl. 10, p. 8-9 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & P.B. Hamelberg-Scheephorst, ‘Informatieplicht bij internationale franchisecontracten’, CMS Derks Star Busmann 2007, afl. 10, p. 8-9. Brons-Stikkelbroeck & Kappert, Contracteren 2010, afl. 1, p. 5-11 E.B.M. Brons-Stikkelbroeck & J.J.W. Kappert, ‘Uitsluiting van dwaling in franchiseovereenkomsten’, Contracteren 2010, afl. 1, p. 5-11. Burgers, NJB 2014, afl. 9, p. 593-594. J. Burgers, ‘Reactie op artikel Kolenbrander in NJB van 8 november 2013’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 593-594. Canta, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67-68 A.M.A. Canta, ‘Informatieplicht van de franchisegever?’, Retailtrends 2010, afl. 9, p. 67-68. Deforche 2007, MvV 2007, afl. 7/8, p. 138-141 D.D. Deforche, ‘De gewoonten en handelsgebruiken in het Weens Koopverdrag: bron van contractuele verplichting’, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, afl. 7/8, p. 138-141. García Gutiérrez, YIPL (10) 2008, p. 233-244. L. García Gutiérrez, ‘Franchise contracts and the Rome I regulation on the law applicable to international contracts’, Yearbook of Private International Law (10) 2008, p. 233-244. Gilligan & Krehbiel, AJPS (33) 1989, p. 459-490. T.W. Gilligan & K. Krehbiel, ‘Asymmetric information and Legislative Rules with a Heterogeneous Committee’, American Journal of Political Science (33) 1989, p. 459-490. Hartkamp, NJB 2007 A.S. Hartkamp, ‘Een Europees BW? Niet om bang om te zijn! Of toch?’, Nederlands Juristenblad 2007,2007. Hoezema, AV&S 2002, p. 120 J.W. Hoekzema, ‘Aansprakelijkheid voor schending van informatieverplichtingen in de onderhandelingsfase’, AV&S 2002, p. 120. Jansen, NTBR 2013, afl. 7, kop 2.1 94

K.J.O. Jansen, ‘Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking’, NTBR 2013, afl. 7, kop 2.1. Kolenbrander, Contracteren 2012, afl. 4, p. 159-162 J.H. Kolenbrander, ‘De ‘prognoseproblematiek’ revisited: een korte bespreking van jurisprudentie aangaande de zorgplicht van de franchisegever’, Contracteren 2012, afl. 4, p. 159-162. Kolenbrander, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113-119 J.H. Kolenbrander, ‘Niet onaantastbaar: het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst’, Contracteren 2013, afl. 3, p. 113-119. Kolenbrander, NJB 2013, afl. 39, p. 2736-2741 J.H. Kolenbrander, ‘Waarom het eigenlijk best een goed idee is om van de franchiseovereenkomst een benoemde overeenkomst te maken’, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 39, p. 2736-2741. Kolenbrander, NJB 2014, afl. 9, p. 594 J.W. Kolenbrander, ‘Naschrift’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 9, p. 594. Korobkin & Ulen, CLR 2000, p. 1084-1100 R.B. Korobkin & T.S. Ulen, ‘Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics’, California Law Review (88) 2000, afl. 4, p. 1051-1144. Laarhoven, WPNR 2002/6484, p. 287-294 M.J. Van Laarhoven, ‘Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding. Een beschouwing naar aanleiding van het arrest Paalman-Lampenier’, WPNR 2002, 6484, p. 287-294. Reintjes, M&M 2012, afl. 4, p. 165-169 X.A. Reintjes, ‘Horizontale betrekkingen in franchiserelaties’, Markt & Mededinging 2012, afl 4, p. 165-169. Ritaine, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 563-584 E.C. Ritaine, ‘The Common frame of reference (CFR) and the Principles of European Law on Commercial Agency, Franchise and Distribution Contracts’, ERA Forum (8) 2007, afl. 4, p. 563-584. Rutgers, Trema 2010, afl. 33, p. 512-517. J.W. Rutgers, ‘Een optioneel instrument. Het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference’, Trema 2010, afl. 33, p. 512-517. Smits, WPNR 2001/6436, p. 235-243 J.M. Smits, ‘De Principles of European Contract Law en Common Law en Civil Law’, WPNR 2001, 6436, p. 235-243. Smits, Contracteren (11) 2009, afl.4, p. 110-115. J.M. Smits, ‘Contracteren als meergelaagde rechtsorde: Uitdagingen voor de komende tien jaar’, Contracteren (11) 2010, afl. 4, p. 110-115. Spencer, NLE (12) 2006, afl. 1, p. 3-6. E. Spencer, ‘Franchising – A Way to Supersize a Business?’, National Legal Eagle (12) 2006, afl. 1, p. 36. Stanford, ULR 2012, afl. 1-2, p. 393-400. M.J. Stanford, ‘The Unidroit Model Law on Leasing’, Uniform Law Review (17) 2012, afl. 1-2, p. 393400. Stolle, TNM 2013, afl. 3, p. 1-4. 95

L. Stolle, ‘Precontractuele informatieverplichting bij afsluiten van commerciële samenwerkingsovereenkomsten’, Thematische Nieuwsbrief Meritius 2013, afl. 3, p. 1-4. Tavernier, MvV 2011, afl. 5, p. 121-137 P.C.J. de Tavernier & J.A. van der Weide, ‘Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference’, Maandblad voor Vermogensrecht 2011, afl. 5, p. 121-137. Thomas & Worral, JET 1990, afl. 2, p. 367-390. J. Thomas & T. Worral, ‘Income fluctuation and asymmetric information: An example of an repeated principal-agent problem’, Journal of Economic Theory 1990, afl. 2, p. 367-390. Van der Heiden, Contracteren 2000, afl. 4, 93-95 A.J.J. Van der Heiden, ‘De invloed van door een franchisegever verstrekte prognoses voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst’, Contracteren (2) 2000, afl. 4, p. 93-95. Van Joolingen, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 89-96 M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, ‘Franchise en mededingingsrecht: een bijzondere verhouding’, Contracteren (13) 2011, afl. 3, p. 89-96.

OVERIG Brochure VAKcentrum, ‘Franchising en de ruimte voor zelfstandig ondernemerschap: een pleidooi voor aanpassing wetgeving’, 24 januari 2014. W.H. van Boom, Contract, Tort and Property in Europe, A textbook in eight themes, 2014 edition, Willem H. van Boom 2014.

96

HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN HvJ EG 28 januari 1986, 161/84, Jur. 1986, p. 353 (Pronuptia).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN HR 15 november (Baris/Riezenkamp).

1957,

ECLI:NL:HR:1957:AG2023,

NJ

1958,

67,

m.nt.

L.E.H.

Rutten

HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183, m.nt. G.J. Scholten (Booy/Wisman). HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974, 97, m.nt. G.J. Scholten (Van Beek/Van Dartel). HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:AG4158, NJ 1981, 635 (Haviltex). HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868, Prg. 1996, 4459 (Renault). HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, RvdW 2000, 157 (L.E. Beheer). HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, RvdW 2002, 22, Prg. 2002, 5823, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Lampenier). HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, JOR 2013, 213, m.nt. C.W.M. Lieverse (Koersplan).

CENTRALE RAAD VAN BEROEP CRvB 3 november 1975, RSV 1976, 108 (Jamin/Bakkerbedrijf). CRvB 26 januari 1998, ECLI:NL:CRVB:1998:AA8795, RSV 1998, 122 (LisV). CRvB 24 augustus 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA7385, USZ 2000, 264 (LisV II).

GERECHTSHOVEN Hof ‘s-Hertogenbosch 28 december 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3081, NJ 2000, 708, Prg. 2000, 211 (Lampenier/Paalman). Hof Leeuwarden 5 maart 2003, rolnr. 200088 (Ster Videotheken). Hof ‘s-Hertogenbosch 20 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8610, NJF 2006, 156 (Multicopy). Hof 's-Gravenhage 17 oktober 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB6257, JIN 2007, 592 (Decorette). Hof Arnhem 25 maart 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402 (Only Natural). Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9800, (Regiotrader I). Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619, (Regiotrader II).

97

RECHTBANKEN Rb. Arnhem 18 februari 1993, ECLI:NL:RBARN:1993:AI9278, Prg. 1996, 4455 m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Choice). Rb. Almelo 7 mei 1997, ECLI:NL:RBALM:1997:AI9536, Prg. 1997, 4782 (Eismann). Rb. Amsterdam (vzr.) 3 juli 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AI9581, Prg. 1997, 4831 (Novus). Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 17 oktober 1997 en 14 augustus 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AL3259, Prg. 1998, 5048 (Paalman/Lampenier). Rb. Breda 14 april 1998, ECLI:NL:RBBRE:1998:AI9699, Prg. 1998, 4967, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Kinderparadijs/Aviti). Rb. Arnhem (vzr.) 18 juni 1999, ECLI:NL:RBARN:1999:AI9915, Prg. 1999, 5211 (Brown Fashion). Rb. Utrecht 15 november 2000, ECLI:NL:RBUTR:2000:AJ0157, Prg. 2000, 5572 (Postkantoor). Rb. Zwolle (vzr.) 12 december 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AJ0727, Prg. 2002, 5818, m.nt. A.J.J. Van der Heiden (Lampenier/Visser). Rb. Zwolle 24 maart 2004, ECLI:NL:RBZWO:2004:AO8918, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Read Shop II). Rb. Utrecht 20 oktober 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AR4485 (Bruna). Rb. Zwolle-Lelystad 21 december 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AV4181 (Extra Hands). Rb. Assen 13 december 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AZ5003 (Woonconcept). Rb. Dordrecht 8 augustus 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2204, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Top1Toys) Rb. Utrecht 23 april 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD0116 (Edah Bruining). Rb. Amsterdam 2 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL7157, 415307 / HA ZA 08-3551 (Schuitema). Rb. Rotterdam (vzr.) 9 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM4446, 349703 / KG ZA 10-192 (De Hypotheker). Rb. Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045, RCR 2010, 53, (Pet's Family). Rb. (vzr.) ’s-Hertogenbosch 24 juni 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN0636 (Monaco). Rb. (vzr.) Zutphen 3 november 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BQ0980 (Toedoenbeginsel). Rb. Breda 9 februari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BZ2618 (Setpoint). Rb. Arnhem (vzr.) 15 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0232 (The Readshop II). Rb. Zutphen 15 juni 2011, ECLI:RBZUT:2008:BE9241 (New Port). Rb. Amsterdam 14 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT6358, RCR 2012, 6 (Jumper West). Rb. Utrecht 23 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU5842 (Kweekel). Rb Zwolle-Lelystad (vzr.) 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6754, Prg. 2012, 102, m.nt. A.J.J. van der Heiden (Home Team). 98

Rb. Utrecht 12 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY6869 (The Read Shop III). Rb. Den Bosch (vzr.) 29 mei 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:CA1429 (KSC). Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14241, RCR 2014, 23 (40PlusRelatie). Rb. Noord-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:173, Prg. 2014, 53 (Lilly’s Ijssalon). Rb. Noord-Nederland (vzr.) 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1936, Prg. 2014, 119 (Lilly’s Ijssalon II).

KANTONRECHTERS Rb. Gouda (ktr.) 23 oktober 1997, ECLI:NL:KTGGOU:1997:AI9608, Prg. 1997, 4865 (Van Vliet/Hendriks). Rb. Breda (ktr.) (zittingsplaats Bergen op Zoom) 21 december 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9904, Prg. 2012, 62, m.nt. A.J.J. van der Heiden (The Company BV).

99