Posible protección de los DDHH de las empresas en los procedimientos de Competencia según la doctrina de Estrasburgo

Curso: La Europa de los Derechos, del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales “El Impacto de las Sentencias de Estrasburgo y los derechos (fundamentales) de las personas jurídicas en procesos administrativos sancionadores” Posible aplicación de la Doctrina en los tribunales de Luxemburgo y España

Por: José Nicolás Otegui Nieto, en la edición 2015 (julio) del curso.

1. El art. 6 de la CEDH En el texto del Art. 6, vemos: Derecho a un proceso equitativo “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.” Como vemos, todos estos derechos no distinguen entre persona física y jurídica, aunque haya sentencias que apliquen la protección a las personas físicas de manera menos celosa que a las jurídicas. En el Caso Bosphorus1 se ve como sí se le pueden aplicar estos derechos a las personas jurídicas en defensa de las actuaciones del Estado, ya sean administrativas, o judiciales.

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CASE OF BOSPHORUS HAVA YOLLARI TURİZM VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ v. IRELAND, de 30 de junio de 2005, app: no. 45036/98

La idea de este trabajo, es ver como a pesar de no tener mención expresa en alguna sentencia española, los principios contenidos en el Art. 6 del CEDH, las sentencias como la citada, son de aplicación obligada por los tribunales españoles. Ya sea por el efecto vinculante de las sentencias de Estrasburgo, o bien, a pesar del debate alrededor, por el contenido de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, por un lado, y de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el otro. Al tener un contenido casi análogo la Carta a la del Convenio, y por aplicación del principio de supremacía del derecho de la Unión al de los Estados miembro, aun cuando no haya sentencias de Luxemburgo, los jueces españoles están obligados a aplicar la Carta, ello, sin perjuicio claro, de la vinculación que tienen a las Sentencias de Estrasburgo, y de Luxemburgo. Recordando que el principio mencionado es uno de creación jurisprudencial al estilo del Common Law, lo cual a los actores de tradición continental les “choca” un poco, pero que es igualmente legal y aplicable a los tribunales de cualquier Estado miembro de la UE. Ya mencionado esto en el Tratado de Lisboa. Así en Van Gend en Loos2 se reconoce que la Unión (por entonces la Comunidad) constituía un nuevo orden legal por el cual los Estados voluntariamente por medio del derecho internacional convencional habían cedido parte de su soberanía, y que esto era necesario para la consecución de los objetivos de la Unión. Finalmente, en el Caso Flaminio Costa v ENEL3 se aclara que, el derecho de la UE al contrario con otros tratados internacionales, tiene un sistema legal propio, el cual deviene en parte integral del ordenamiento de los Estados miembro. Por ende, en la UE, somos privilegiados al tener el mejor sistema de aplicación del CEDH, dado que además de vincularnos el Convenio propiamente dicho, nos obligan las sentencias de Estrasburgo, luego a nivel de la UE, nos obliga la Carta Europea, las sentencias del TJUE que aplican tanto la Carta, como las que toman suyas las sentencias de Estrasburgo y el Convenio, y finalmente, obliga a todos los jueces Españoles el principio de supremacía la aplicación de la Carta, y vincula a los mismos la jurisprudencia de ambos tribunales.

2. Su equivalente en la Carta Europea de Derechos Fundamentales Como se ha adelantado en la sección anterior, en el marco de la UE, contamos con un equivalente al CEDH, la Carta. A pesar de las discusiones en torno a la adhesión de la UE como tal al Convenio, a nivel estatal, no cabe ninguna duda que el Derecho de la Unión (además de la vinculación convencional de cada Estado) obliga a los Estados miembro a aplicar los principios de Derechos Humanos contenidos en el Convenio por medio de la Carta.

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Case 26/62, Alegmane Transport-en Expeditie Onderneming van Gend Loos v Nederlandse Administratie der Belastingen [1963] ECR 1 3 Case 6/64 [1964] ECR 585, 593.

Tanto así, que si un Estado miembro de la UE no fuera signatario del CEDH, sus principios y las sentencias de Estrasburgo le serian de obligado cumplimiento por medio de la Carta, y todas las sentencias de Luxemburgo que hagan suyas doctrinas o sentencias del Tribunal de Estrasburgo. Por ende, los ciudadanos de la UE no podemos estar mejor protegidos en nuestros Derechos Humanos. Yendo un poco más profundamente, en la UE, el TJUE ha reconocido que al derecho de la UE se le aplican todos los principios de derecho reconocidos en los Estados miembro, en el marco de la discusión del principio de supremacía del derecho de la Unión, y por miedo a que algunos principios constitucionales y estándares incluidos en los ordenamientos de algunos Estados no fueran respetados en otros, y así no tener un nivel de protección similar para los Derechos Humanos en toda la Unión. Así en el Caso Stauder4 donde el TJUE reconoció la dignidad humana como un derecho fundamental del ordenamiento de la UE, como parte de un principio más profundo de los principios generales del derecho y los derechos humanos. Asimismo, antes de la Carta, el TJUE ya reconoció que la Convención es una fuente de especial significado para el derecho de la UE en el marco de la protección de las libertades creadas por los Tratados constitutivos de la UE. En Rutili5 el tribunal en Luxemburgo manifestó que los poderes de los Estados miembro y de la UE para proteger los derechos de los ciudadanos en referencia a todas las materias de derecho de la Unión (en aquel entonces Comunitario) con contenido relacionado a los derechos humanos, estaban embebidas en los principios generales del CEDH. Tras toda esta evolución jurisprudencial desde Luxemburgo se materializo en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que no es otra cosa que cristalizar todos los logros en base principios embebidos por la Convención y las tradiciones constitucionales. En el año 2000, a pesar de las enmiendas presentadas por Reino Unido, Polonia y República Checa, para limitar el alcance de la Carta en sus Estados, se logró la Carta Europea de Derechos Fundamentales, parte del sistema de Tratados de la UE, por ende siendo ya de obligado cumplimiento no solo para los jueces de Luxemburgo, sino para los jueces nacionales. Antes de entrar a ver la equivalencia del art. 6 del CEDH con la Carta, es interesante hablar de las clausulas horizontales (art. 53 de la Carta), las cuales vienen a decir más o menos, que en cada Estado siempre se puede aplicar la Carta y toda protección a los Derechos Humanos de modo más celoso, diríamos por arriba de los principios mínimos (CEHD, Carta, jurisprudencia de Estrasburgo y Luxemburgo en referencia), pero nunca por debajo de aquellos estándares.

2.1 Equivalencia propiamente dicha

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Case 29/69 Stauder v City of Ulm [1969] ECR 419 Case 36/75 Rutili v Minister for the Interior [1975] ECR 1219

En los arts. 47 y 48 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, se puede encontrar la equivalencia al art. 6 del CEDH. Así su art. 47 dice: “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.” Y su art. 48: “Presunción de inocencia y derechos de la defensa 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.” Como vemos, el contenido es casi exacto al del CEDH. Y esta protección va más allá de los procedimientos contra personas físicas, por ende, también incluye a las personas jurídicas. Hay una discusión en cuanto a la frase del art. 47 que dice “garantizados por el Derecho de la Unión”, y si la misma quiere decir que solamente serán protegidos estos derechos, y por ende aplicada la carta a los procedimientos frente a instituciones europeas y el TJUE. Pero dicha discusión se salva por un lado infiriendo del art. 48 que habla de “Acusado”, dado que los tribunales de Luxemburgo no tienen potestades penales, lo cual hace caer la confusión de entrada. Si bien se ha de respetar el ingrediente europeo en el caso, sea por ámbito personal, cuando una persona física/jurídica de un Estado miembro, reclama en otro, o, sea por aplicación del derecho de la UE. Pero hablando de personas jurídicas y sus derechos, es altamente probable que se pueda aplicar la protección equivalente, si yendo por la vía del derecho de la UE, dado que sabemos que por vinculación es directamente aplicable la CEDH y la jurisprudencia de Estrasburgo. Y, por otro, dado que el concepto Derecho en el ordenamiento de la Unión, como se ha visto en la jurisprudencia citada en el punto 1, es mucho más que lo positivamente “impreso” en los Tratados o instrumentos de derecho derivado, incluyendo los principios generales de derecho

de los Estados miembro, la jurisprudencia de Luxemburgo que más de una vez incluye y hace suya la de Estrasburgo.

3. La protección de las personas jurídicas por medio del Convenio en sus derechos de defensa y procedimiento equitativo Si bien hay que tener en cuenta que como en personas físicas, también en personas jurídicas la protección de los derechos humanos no es una protección absoluta. No hay que olvidar que los procedimientos administrativo-sancionadores son de naturaleza cuasi-criminal, con lo cual, las personas jurídicas en el marco de los procedimientos sancionadores, en los Estados firmantes del Convenio, han de ser investigadas respetando todos los principios contenidos en el art. 6 del CEDH. Sin perjuicio que el tribunal de Estrasburgo en O'Halloran6 ha dicho que en cuanto a personas jurídicas, hay que matizar según el contexto, dado que no se puede garantizar con el mismo celo los derechos de éstas como si fueran un ciudadano. “While the right to a fair trial…is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case.” En Jussila7 el tribunal de Estrasburgo distingue entre dos categorías de derecho penal, entre las tradicionales, el propiamente dicho Derecho Penal contenido en el Código Penal, y las categorías que no pertenecen estrictamente a la tradicional, en este caso podemos decir que todas les leyes aplicadas en procedimientos administrativos sancionadores, como por ejemplo, el Derecho de la Competencia. “What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX).”

4. La equivalencia en la protección de los DDHH en el sistema de Luxemburgo Podemos ver, como a las personas jurídicas el TJUE ya ha reconocido derechos típicamente personales, o de un procedimiento criminal contra personas físicas. 6

CASE OF O’HALLORAN AND FRANCIS v. THE UNITED KINGDOM, de 27 de junio de 2007, Applications nos. 15809/02 and 25624/02. 7 CASE OF JUSSILA v. FINLAND, de 23 de noviembre de 2006, Application no. 73053/01

Así en Solvay8, en Luxemburgo, se anuló una decisión de la Comisión Europea, dado que a la persona jurídica no se le dio acceso al expediente ni se le respetó el derecho a ser oída. La particularidad de esto, es que si bien la protección de la Carta, es solamente aplicable a procedimientos ante las instituciones de la UE, o casos con ingrediente de la Unión, una vez dictada la sentencia, la misma obliga a todos los tribunales y administraciones nacionales, dado que el Derecho de la Unión, es directamente aplicable en los Estados miembro, queriendo decir esto, que en una especie de efecto cascada, lo que en un principio solo era posible peticionar en instancias europeas, pasa a ser posible en instancias nacionales. Podemos decir que por “positivación” de esos principios en la jurisprudencia que vincula luego a los tribunales españoles.

5. Secreto profesional y Derechos Humanos de la persona jurídica Así como en todo Estado de derecho, es un derecho fundamental del procesado el derecho a que todo lo que su abogado le diga o éste le diga a su abogado, no es pacífico en la UE que los abogados in-house de las personas jurídicas cuando asesoran y defienden a sus empleadores sean abogados pasibles de la protección del secreto profesional, incluso si colegiados. Así en AKZO9, la Comisión Europea en el marco de un procedimiento administrativo sancionador (inspección domiciliaria), fue directamente al ordenador del abogado de la empresa y retiro información fundamental, asesoramiento preventivo, en la cual baso su multa. Solamente reconociendo el secreto profesional en comunicaciones de abogados colegiados en la UE, si éstos son externos e independientes. Cabe recordar que en el Reino Unido se protege lo que ellos llaman Legal Priviledge que no es otra cosa que el secreto profesional de las comunicaciones abogado-cliente. Cabe matizar el caso inglés con el hecho de que algunas infracciones en derecho de la competencia son de carácter penal. Abriendo un paréntesis, de que en España (donde no se permite el secreto profesional de los abogados de empresa) hay delitos ambientales y fiscales, con lo cual, si se aplicara el criterio del Reino Unido, y de la protección del abogado de empresa, debiera de permitirse conservar al abogado colegiado in-house el secreto profesional ante las autoridades administrativas. Recientemente en Bélgica, en el caso Belgacom10 se reconoció este derecho fundamental de una defensa efectiva, en el marco de un procedimiento sancionador de la autoridad nacional belga de la competencia, anulando la decisión por recabar la evidencia en la que se basó la sanción en la información que los abogados de la persona jurídica tenían en sus ordenadores.

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Case C‑616/10, Solvay SA v Honeywell Fluorine Products Europe BV, Honeywell Belgium NV,Honeywell Europe NV 9 C-550/07 P - Akzo Nobel Chemicals and Akcros Chemicals v Commission 10 Cour de Casstion de Belgique, arret c.13.0532.F/1, 22 Janvier2015, Audoritat prés le Conseil de la Concurrece, Autorité Belge de la Concurrence v Belgacom

En este sentido hasta la fecha la Corte Europea de Derechos Humanos en Estrasburgo aún no se ha manifestado, pero sería interesante ver la posición de la Corte interpretando el CEDH en este tipo de casos. Interesante aún más si en el Protocolo que está siendo negociado se aprueba esta especie de consulta de juez nacional a la Corte al estilo de las “Cuestiones Prejudiciales” en el sistema de la UE.

6. Vinculación de los tribunales nacionales a las sentencias de Estrasburgo y Luxemburgo No cabe duda alguna que las sentencias de ambos tribunales son vinculantes para los estados parte de la UE como firmantes del Convenio. Por ende, si en aplicación de la doctrina emanada del Convenio o de la propia carta, uno de los dos tribunales en Luxemburgo sienta jurisprudencia en relación con los derechos del art. 6 del Convenio, aunque no por la vía “tradicional”, que es la de una sentencia de condena explícita a España o no del Tribunal de Estrasburgo, esta sentencia de Luxemburgo, obliga a todas las administraciones públicas en España, sean jueces, sean administraciones sancionadoras. Por ende, las sentencias citadas anteriormente, tanto las de uno u otro tribunal, además de tener como base el mismo texto jurídico, son todas doctrina interpretativa y vinculante de los derechos fundamentales de las personas jurídicas en el ámbito de investigaciones administrativas. Pudiendo chocar un poco esta interpretación, pero siendo conforme los instrumentos firmados por el Reino de España, tanto el convenio como los tratados de la UE.

7. Procedimientos sancionatorios en el marco del derecho administrativo sancionador En el marco de un procedimiento administrativo sancionador como es el de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, por dar un ejemplo, con sus claras especificidades, como es por ejemplo la inspección domiciliaria, podemos ver como algunos de los derechos reconocidos a ciudadanos en el ámbito de la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, son posiblemente atropellados a las personas jurídicas. Desde las prácticas de las autoridades nacionales y autonómicas podemos ver como algunos de estos derechos son posiblemente vulnerados. Hay áreas grises del procedimiento en sí mismo, dejadas a discreción del instructor, pequeños detalles, que pueden tener un gran ataque a los derechos de defensa de los administrados. Asimismo, mencionado anteriormente, similar al caso Belgacom en España cuando hay inspecciones domiciliarias, las autoridades autonómicas y la CNMC, van directamente al ordenador del abogado de la empresa, lo cual, vulnera el derecho al secreto profesional entre

las comunicaciones abogado cliente, más, si el abogado de empresa, en España, es colegiado, y se le aplica toda la protección a su independencia por parte de la administración corporativa. Así por ejemplo, si bien no exactamente relacionado con el Art. 6, el Tribunal Supremo en diciembre de 2014, ha anulado la res. UNESA11 de la extinta CNC, por motivación poco precisa de la orden de inspección domiciliaria, por ser muy genérica y vaga, lo cual iba en contra de los derechos de defensa de las empresas eléctricas involucradas y la asociación de empresas. Como vemos, si se tira un poco más del hilo, estamos a un solo paso para poder empezar a aplicar la doctrina emanada de Estrasburgo para la defensa de los derechos de las personas jurídicas, como en Bosphorus en procedimientos administrativos sancionadores en España, aunque aún queda mucho por andar. Otra práctica de la cual se quejan mucho las personas jurídicas en este tipo de inspecciones, y al contrario del uso y costumbre de otras autoridades europeas de competencia y la Comisión Europea propiamente dicha, es que a la hora de discutir si un documento, o una carpeta electrónica es confidencial por ser cubierta por el secreto profesional de comunicación entre abogado (externo) y cliente, las autoridades españolas no permiten ni al abogado de empresa ni al consejero externo poder revisar, por un lado, los documentos que son llevados a sede administrativa en caso de no poder terminarse la inspección en sede empresarial, y por el otro, no sellar discos rígidos, para posteriormente ser revisados por los abogados e informáticos de las personas jurídicas investigadas, lo cual, en Bruselas y otras autoridades de la competencia en Europa es práctica usual, para poder así respetar los derechos de defensa de las empresas. Lo anteriormente mencionado, pone en tela de juicio el cumplimiento de la debida protección a los Derechos de Defensa y debido procedimiento de las empresas en España a la luz de los principios del CEDH, más aun, cuando hemos visto como por una triple vía, se pueden proteger (doctrina de Estrasburgo, de Luxemburgo, y aplicación por los tribunales nacionales).

8. Conclusiones Como hemos visto, el Art. 6 del CEDH, desde sentencias como Bosphorus protege los derechos de las personas jurídicas en analogía con los de las personas físicas, distinguiendo claro, en casos en los que no se da un derecho penal tradicional propiamente dicho. Asimismo, como esta protección se incardina en el sistema jurídico de la UE por medio de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, y su cláusula horizontal, que reconoce que en el ámbito jurisdiccional de la UE, no se puede bajar los estándares de la protección ya conseguida, incluidas las sentencias del tribunal de Estrasburgo, se ha matizado claro, que la Carta es aplicable solamente a casos con un elemento europeo, pero, posteriormente a su “positivación” por medio de una sentencia de Luxemburgo, vinculantes y aplicables a los casos nacionales por los jueces españoles.

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Expediente Sancionador S/0159/09 Comisión Nacional de la Competencia (Actual CNMC)

Finalmente, se ha observado como en España, los procedimientos sancionadores administrativos, distan un poco de cumplir con los estándares que nuestros vecinos europeos, incluida la Comisión Europea cumplen para proteger los derechos contenidos en el Art. 6, a la hora de realizar investigaciones domiciliarias. Por ende, y sin aun haberse llevado explícitamente este tipo de problemática a Estrasburgo, entiendo que toda la doctrina en cuanto a personas jurídicas, emanada de las sentencias de TEDH, y su recepción en el ordenamiento jurídico de la UE, han de ser respetadas por las autoridades administrativas, y aplicadas en caso de apelaciones por parte de los jueces de la Audiencia Nacional.