Por um Constitucionalismo Inclusivo

Universidade Regional de Blumenau Centro de Ciências Jurídicas Departamento de Direito Curso de Direito Disciplina: Hermenêutica Jurídica Professora: Dra. Ivone Fernandes Morcilo Lixa Acadêmico: Thiago Sevegnani Baehr Fase: III Semestre

Fichamento Obra: Por um Constitucionalismo Inclusivo, nos capítulos: I - Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete. II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades

Blumenau, 26 de maio de 2014

II – Identificação da Obra: SARMENTO, Daniel. I – Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete. II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. SARMENTO, Daniel. Por Um Constitucionalismo Inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Páginas: 217 á 272. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010 III – Categoria Operacional do Autor: O autor discorre sobre o constitucionalismo em suas vertentes histórias, teóricas e constrói toda uma fundamentação alicerçada nos ditames e preceitos literários, doutrinários sobre os Direitos Fundamentais, observando a prestação jurisdicional que se sucede ao longo dos tempos, a atuação de colegiados nos Tribunais onde acabam por discutirse mais a matéria e a solidificarem no seu âmbito de aplicação para com as relações conflitantes propostas perante o Poder Judiciário, gerando um julgado passível de se tornar um precedente a se invocar em futuros casos semelhantes, demonstrando nisto a centralização que vem ocorrendo apenas no Judiciário sobre o Neoconstitucionalismo, centralizado num poder, pois carece de falta de vontade no Executivo e no Legislativo, bem como de maiores aprofundamentos do tema e de relevância intelectual nestes dois últimos setores. Ainda assim, a presente obra tem caráter de nos trazer faticamente (assim também como ela trata), insurgências históricas, a época passada em que os legisladores pouco se importavam com os Direitos Fundamentais (o que na contemporaneidade, beira o absurdo), e os mesmos invocados por teses perante o Judiciário eram indeferidos, pois careciam de objetivos. Traz a tona o bojo das Cartas Constitucionais europeias do pós-guerra, tais quais buscavam no ser humano o seu ambiente literário, e que apesar de tantas codificações do direito positivo, a Constituição Federal não poderia ser relegada á segundo plano como muito foi, e sim ser colocada em primeiro, pois trata-se da Magna Carta, o existente conservadorismo judicial presente principalmente nos Tribunais (órgãos de segundo grau, por parte de magistrados formados a alguns pares de anos e ainda inseridos em ideais regressos), e a discussão da possível antidemocracia das decisões sobre a Constituição que os Tribunais vem sustentando, que elas deveriam ser é por parte dos que foram eleitos pelo sistema eleitoral democrata. Estes são os pontos principais sustentados nestes capítulos internalizados na obra doutrinária de Daniel Sarmento, sintetizados adiante: IV – Breve Síntese: I – Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete: Introduz-se no contexto, que a interpretação constitucional atual rumou-se em relevante conteúdo de matéria literária, jurisdicional e contenciosa, tal que, em

contraponto com o passado, onde a constituição pouco passava do conceito de Lassale, da folha de papel quando não era utilizado como norma idealizadora e suprema, ela adquiriu esse caráter norteador, onde seus preceitos, ensinamentos e afins são aplicados no dia a dia (mesmo com deficiências e quase impossibilidades), muitas vezes frente as demais normas codificadas, principalmente quando a codificação diversa traz prejuízo a determinado ser e/ou categoria. Sendo isso um movimento chamado de neoconstitucionalismo, o qual, traz em seu bojo os princípios fundamentais da Constituição Federal da República do Brasil de 1988, que são os da dignidade da pessoa humana, da moralidade administrativa, da livre iniciativa e da proporcionalidade, rumando caminho essencial para se dirimirem conflitos dos mais variados tipos, v.g casamentos homoafetivos, terras indígenas, políticas contra o racismo, principalmente questões de caráter social e afins. Mas tudo depende da capacitação de análise do interprete da lei, bem como de suas características perceptivas e humanistas para com o caso, sendo que com tudo isto a um impacto, por exemplo o ser que vai determinar a aplicabilidade é o juiz, mas sendo humano, e usando de sua prerrogativa de livre convencimento, tende a se pontuar de um ou de outro lado, e isto nada quer dizer que ele vai observar os ditames constitucionais, caracterizado a beleza da hermenêutica na sua teoria e desastres na prática judicante para com o(s) polo(s) processual(ais), bem como principalmente o ente do Estado de Direito, a democracia, entre outros. No contexto brasileiro, é visível, que a isonomia, a igualdade e liberdade, ainda hoje, quase 26 anos após a Constituição Cidadã, são vistos com relatividade e maleabilidade, e não como conceitos concretos. E a hermenêutica, tem como ideal, a busca pelo fim da injustiça e opressão, por meio de conhecimentos objetivos, subjetivos, morais e acima de tudo perfazendo os ditames da Magna Charta, filtrando e fundamentando as decisões para que estas se tornem, na medida do possível justas e condizentes com o constitucionalismo. Mas tudo isto, pode ir por água abaixo, se o magistrado ter conhecimentos medianos, e a falta de conhecimentos além do processo, o chamado conhecimento técnicogeral, vias de fato, pela insuficiência e deficiências de cadeiras e cursos jurídicos ministrados em larga escala, e com pouca regulamentação no Brasil, acaba por si, prejudicando a todos, do indivíduo em seu conhecimento, a sociedade, quase que um efeito erga omnes, então a multilateralidade de processos complexos, demandam não só do juiz, mas do Poder Judiciário como um todo, grande percepção, conhecimentos tão ou mais complexos que a ação, e disciplinados de acordo com que a atualidade exige cada vez mais, em que os elementos complexos devem ser analisados com profunda relevância, claro, que não devemos desprezar os menos complexos, mas de certa forma, o processualismo em seu Strictu sensu deve ceder espaço as melhorias técnico-interpretativas, para o melhor julgamento e prolação de sentença (ou acórdão), bem como aliviar a carga da sociedade no ser judicante, mantendo-o centrado ao processo, e não na questão de repercussão ou nas questões da sociedade. A avaliação pré-constitucional deve ser tecida, não só pelos juízes, mas por todos os componentes, como os legisladores, os advogados, a promotoria, os serventuários da Justiça, bem como as partes e cidadãos em geral, para que se efetivem decisões e vínculos sociais embasados na Constituição, preocupada com os direitos e garantias fundamentais.

II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades: O Direito nacional, vem se trabalhando sob novas perspectivas e fundamentações, tais que se relacionam faticamente com as mudanças que vem ocorrendo nos últimos anos, sendo a principal matéria prima de tal, a globalização, que tal qual, repercute e muito no cenário jurídico, encontrando nisto a nossa Constituição e aderindo-se a ela, desenvolve a importância da mesma, reconhecendo a força normativa principiológica, metodológica, constitucionalizando o Direito, irradiando-o de valores, com ênfase nos fundamentais em todas as ramificações do ordenamento, com certo destaque para uma valoração do campo filosófico, bem como atribuindo competências ao Judiciário que não são suas, como algum certo deslocamento do poderio Legislativo e do Executivo. Perfazendo assim os caminhos do Neoconstitucionalismo, que tem ideais provenientes de países como a Itália e Espanha, mas estão em fase instrutória, um pouco mais avançado do que aqui. Antigamente, ainda mesmo após a segunda grande guerra, nos idos dos anos 1950, podia se contextualizar que aplicação do brocardo latino “Dura lex, sed lex”, a lei é dura, mas é a lei, interpretação de direitos fundamentais apenas poderiam inspirar o legislador, mas a invocação dos mesmos perante o Judiciário era indeferida, tal que o descaso dos próprios parlamentares com o povo perdurou, até porque o sufrágio não era universal, quando muito era de alguns, causando na população a reflexão que maiorias políticas que adentram o poder, podem se perpetrar nele, ou usá-lo como armamento contra o próprio povo, ou o seu povo contra outros, em barbáries, como foi com as guerras, assim, as constituições foram vendo em suas medidas, que os direitos humanos, os fundamentais, deveriam ser instituídos e assim sendo, seriam mecanismos potentes de proteção mesmo em face do legislador, ganhando uma face norteamericana, onde que o entendimento é que a constituição é autêntica norma jurídica, que limita o exercício do Legislativo, e pode justificar a invalidação das leis. Mas continuaram se diferindo como com a forma do conteúdo e o emprego deste. Como as Constituições Européias são feitas de certa forma também como a nossa, muito substancial, axiológica e variadas, colisões de direitos podem ocorrer, levando a competência do Judiciário dirimir os mesmos, ou mostrar uma forma de aplicação, legitimando decisões, dando alçada ao Poder Judiciário, como uma das posições mais importante, se não a mais, no desenho do Estado contemporâneo. Assim sendo, as teorias neoconstitucionalistas, almejam por construir teorias compatíveis, com a fenomenologia exposta, contraditando-se com o total positivismo, que é tido por incompatível atualmente, trazendo a tona, a racionalidade, a economia, a intersubjetividade ao invés de um silogismo clássico e formalista de Kelsen. O grande protagonista do movimento neoconstitucionalista é o juiz, porque o direito em si é analisado de uma forma e perspectiva do observador do caso, da pessoa imparcial envolvida no processo, da qual é requerido seu posicionamento, uma decisão fundamentada e de respectivo cunho humanista, alentando um ideário humano pela via jurídica de emancipação, pela moderna dogmática trazida pelo texto magno.

Verificando todo o passado “negro” do Brasil (elementos de igualdade na Const. Imperial mantendo a escravidão negra, sufrágio universal em 1891 com fraudes escancaradas, 1937 com o congresso fechado, sem atividade, 1969 quando se governava por atos institucionais ferindo toda e qualquer liberdade, integridade física, etc. Vem a Constituição promulgada por Ulisses Guimarães, redemocratizando o país, sendo ampla e generosa nos quesitos fundamentais aos cidadãos, fortalecendo o Ministério Público, o Judiciário, e controlando a própria constitucionalidade, tudo com forte valoração axiológica e de poder irradiativo. Sendo que a após a promulgação, viu-se por intermédio do que lecionava Luiz Roberto Barroso e Clemerson Merlin Cleve, que como norma jurídica, a CF deveria ser rotineiramente aplicada pelos magistrados, o que por mais óbvio que seja nos dias atuais, antes não era, pois o que importava era a codificação (civil, trabalhista, penal, etc), e a constituição era relegada a segundo plano, quando não a um terceiro plano, então se tratou dessa nova aplicabilidade, como uma inovação nos gabinetes e salões dos tribunais. Em que pese, a ineficácia de algumas normas constitucionais, ou a pouca aplicabilidade, muitas não tem como sequer precisar lembrar, pois são tão automáticas que se impregnaram em nossas mentes, até das pessoas menos esclarecidas, por serem de caráter redundante da moral, como o contraditório, a ampla defesa, a liberdade, a igualdade, o direito ao trabalho, o direito a propriedade, etc. Assim sendo, a doutrina dominante da hermenêutica que era aliada fortemente ao positivismo jurídico, distinguindo o sujeito interprete, do texto da norma, passou a receber um aspecto filosófico, tal que, contribuiu com o crescimento da produção desse estudo das peculiaridades dos direitos fundamentais, sociais, incorporando-os como pilares do ordenamento, argumentando-se por base neles, e dando preponderância nos julgamentos. Ex positis, reverberam-se em grande grau de intensidade na jurisprudência da Suprema Côrte Brasileira, cúpula máxima do Judiciário, e com competência de tratar, discutir e julgar qualquer assunto relacionado á Constituição, mantendo ponderação nos julgamentos proferidos com base nos preceitos da Magna Charta, aliados a algumas inovações processuais, legislações mais recentes e mais de acordo com a ordem econômica, social, cultural e jurídica brasileira, tomando como base as pesquisas com células-tronco, a questão do aborto e todas suas faces (aborto do feto anencéfalo, mal formado, e o aborto por si mesmo, quando a mulher deseja interromper a gravidez), bem como sua atuação no processo político, que se intensificou nos últimos anos, sendo que por ser formado de grandes mestres do direito constitucional, vê-se mais claramente a penetração e aplicação do neoconstitucionalismo na Suprema Côrte, e com menor clareza, ou menos intensidade nas Côrtes inferiores, principalmente para com os desembargadores nos Tribunais de 02° grau, sendo que a maioria se formou quando utilizava-se o conhecimento jurídico anterior, voltado para os códigos e a letra da lei, do que para a Constituição, e sua interpretação voltado aos conceitos de aproximação a vida humana e conceitos isonômicos. Mas, para tudo isso, há objeções construídas, ou pelo menos estruturadas, para com o neoconstitucionalismo, cite-se três, por exemplo: O seu contexto no processo judicial é antidemocrático;

A de que sua preferência por princípios e ponderação em detrimento de regras e subsunção é perigosa, sobretudo no Brasil, em razão de singularidades de nossa cultura; A de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo; Pelos tópicos ora expostos, o presente tema é delineado e tratado quase que integralmente pelo Poder Judiciário, este último o ente que gera expectativas para a concretização, ou não dos ideais emancipatórios nas Cartas da atualidade, então muitos questionam, pelo simples fato de que juízes são pessoas que estão figurando no Poder Judiciário através de concurso de provas e títulos, por sistema de meritocracia, e não entes do Legislativo e do Executivo, que são eleitos pelo povo, no sistema de democracia, sendo que os juízes não são eleitos e nem respondem diretamente perante o povo, tudo bem que não seja uma crítica razoável, até porque a atividade judicial é pública e voltada para o público, sendo também democrática, como destaca o nobre doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni. Sendo que também o Judiciário brasileiro é tachado como conservador, tão logo que podemos relembrar vários mandos e desmandos por togados em relação a questões políticas e sua judicialização, embora isto, devemos afastar este conceito, pois há muitos anos isto deixou de existir, mas o status de conservador ainda está impregnado. Em virtude para com isto, é citável o que ocorreu nos Estados Unidos da América, no período da Era de Lochner, pois a Suprema Côrte de lá, impedia regras em favor dos desfavorecidos, pois conflitava com os interesses dos favorecidos, pois só os primeiros iam se favorecer de tais regramentos. Atualmente, aliado ao conservadorismo, ainda existe a problemática de excessos de entendimentos, farta doutrina sobre principiologia, regramentos interpretativos constitucionais, e tutela de direitos fundamentais, mas carece a área política, pouco se fala da necessária reforma política, o ramo que fala é apenas ainda a Ciência Política, muito esquecida de fato, assim como centraliza o Judiciário como grande e único interprete constitucional. O grande pecados do neoconstitucionalismo, é o seu foco no Judiciário, disseminando assim um possível discurso perigoso, da pouca validade do voto eleitoral, sendo o poder em foco um ditador de preceitos e sistemáticas. Claro que não devemos retroceder ao tempo que princípios não importavam, mas usá-los com cautela, uma justa-medida racional e condizente com o caso em tela, adotando-se uma diretriz hermenêutica norteadora, para minimizar desníveis que a irradiação de ditames contraditos, e evitar a vista da Constituição como um genoma jurídico, que dali tudo deve ser feito, sendo assim antidemocrata, o que deve ocorrer é que o neoconstitucionalismo protagonize a democracia, reconhecimento e valorização de direitos entre todos os indivíduos bem como com o Estado, conectado a Justiça e a Moralidade, sem enveredar pelas categorias metafísicas do jusnaturalismo, assim alicerçando-o.