Por qué no es realista ser realista (genovés): algunos problemas del punto de vista externo

Por qué no es realista ser realista jurídico (genovés): algunos problemas del punto de vista externo Alfonso Ruiz Miguel *

Resumen El artículo desarrolla una crítica a varias tesis del realismo jurídico, especialmente en su versión genovesa, por no ser una posición “realista” en el sentido de descriptivamente adecuada ni normativamente atractiva. Las tres tesis consideradas (a su vez divisibles en varias subtesis) se describen en el § 2 y son las siguientes: a) la separación conceptual entre derecho y moral, el derecho como hecho y las remisiones a la moral como discrecionalidad; b) la crítica a la jurisprudencia y la dogmática jurídica como prescriptivas, la propuesta de una ciencia jurídica genuina descriptiva y el concepto descriptivo de validez jurídica; y c) el no-cognoscitivismo como anti-objetivismo ético e interpretativo. En el § 3 se desarrollan varias objeciones a las anteriores tesis. Palabras claves: Realismo jurídico. Positivismo jurídico. Interpretación. Ciencia jurídica. Objetivismo ético.

Abstract The paper criticizes some of the legal realism’s theses, especially in its genovese version, for not being a “realistic” position in the sense of descriptively adequate nor normatively attractive. The three considered theses (which are divisible in several subtheses), described in § 2, are the following: a) the conceptual separation between law and morality, the law as fact, and the remissions to morality as discretionality; b) the criticism to jurisprudence and legal science as prescriptive, the proposal of a genuine descriptive legal science and the descriptive concept of legal validity; and c) the non-cognitivism as anti-objectivism in ethics and legal interpretation. Several objections to the previous theses are developed on § 3. Keywords: Legal realism. Legal positivism. Interpretation. Legal science. Ethical objectivism. *  Alfonso Ruiz Miguel es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid. Email: [email protected]. Dirección: Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, c/Kelsen, 1, 28049 Madrid. ANALISI E DIRITTO 129 2014: 129-148

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1.  “Realismos” y realismo Comenzaré indicando preliminarmente qué voy a entender aquí por “realismo jurídico (genovés)” y en qué sentido voy a criticar a tal doctrina como no realista. Por “realismo jurídico (genovés)” voy a entender una reconstrucción ideal  1, espero que no un fantoche, cuyos referentes centrales son varias tesis de la llamada Escuela genovesa que enunciaré enseguida (§ 2) para someterlas a una crítica después (§ 3). El realismo jurídico (genovés) enlaza con varias de las afirmaciones de los realismos escandinavo y americano, si bien no con todas, y esto tanto porque estos dos últimos realismos son en parte diferentes entre sí como porque el genovés ha añadido, además de una cierta influencia kelseniana, una predilección por el estilo analítico-lingüístico que, si acaso, antes solo puede encontrarse en Alf Ross. En todo caso, el genovés puede ser considerado una forma de genuino realismo jurídico y el hecho de que aquí ese adjetivo vaya colocado entre paréntesis no pretende ser reticente sino solo indicar que sus principales rasgos y las críticas que merece son compartidos con el realismo jurídico en general. Por lo demás, advierto que donde más programática, sistemática y netamente se han expresado la mayoría de las tesis del realismo jurídico (genovés) es en la obra de Riccardo Guastini  2. A ese paradigma central se suman en distinto grado otros más o menos fieles compañeros genoveses y algunos para-genoveses, si vale el neologismo para incluir a aliados sobrevenidos más o menos conscientes. En cuanto nominalista confeso, no necesitaré muchas palabras para justificar que mi constructo tiene algo de estipulativo, por lo que no necesita sujetarse en todo a las posiciones mantenidas por un solo autor, ni siquiera a las de Guastini, de modo que pretende operar como un “tipo ideal”. Como mi pretensión es crítica y no taxonómica ni didáctica, mi interés fundamental no es destacar o denunciar fidelidades o infidelidades, ni ad intra ni ad extra de una escuela, sino poner en discusión algunas tesis sustantivas que en el realismo jurídico se han tendido a defender siempre como las genuinamente positivistas, una idea que ha seguido manteniendo el realismo genovés. Mi reconstrucción del realismo jurídico en realidad refleja una de las varias formas de positivismo jurídico, diría que una más bien extrema o radical, que puede encontrarse más o menos completa en distintos autores y no solo, ni necesariamente siempre, en todos los autores de la escuela genovesa. Así, puede recoger también varias tesis de Rafael Escudero en favor de un positivismo jurídico excluyente en el que, recogiendo una sugerencia más general de Brian Leiter, 1  Espero sortear de este modo la posible objeción, avanzada ya hace tiempo por un privilegiado conocedor de la llamada “Escuela genovesa”, de que sus «componenti hanno raramente una posizione comune» (Barberis 2000: 6). 2  Como se irá viendo al analizar las tesis que tomaré en consideración, seguramente los autores de la “escuela” más cercanos a las posiciones de Guastini son Pierluigi Chiassoni, Tecla Mazzarese, Enrico Diciotti y Susana Pozzolo, mientras diría que se distancian en sentido “moderado” tanto Paolo Comanducci como, todavía más marcadamente, Mauro Barberis.

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viene a señalar y suscribir la fuerte convergencia teórica entre el positivismo de este autor y el realismo genovés  3. En cuanto al significado del término “realista” con el que me propongo criticar el constructo jurídico-realista, no rehúso la ambigüedad de aplicarlo por un lado a algunas de las descripciones de los realistas jurídicos, que creo que no se ajustan bien a la realidad del derecho o de su interpretación, y por otro lado a varias de sus prescripciones o propuestas, que han sido poco seguidas en la práctica seguramente porque son muy “idealistas”, ilusorias, o escasamente atractivas y practicables. Supongo que si ambas críticas fueran pertinentes y suficientemente densas, la conclusión obligada sería dar la razón a Mauro Barberis y a Liborio Hierro en su propuesta de abandonar el calificativo de realismo jurídico en lo que afecta a la escuela genovesa  4. Bien pudiera ser, pero lo importante no es tanto insistir en esa cuestión terminológica y no sustantiva, como debatir las principales tesis que caracterizan al realismo jurídico (genovés) como enfant terrible del positivismo jurídico más reactivo a las seducciones del neoconstitucionalismo o del positivismo incluyente  5. 2. Las tesis del realismo jurídico ¿Cuáles son esas tesis? Comentaré tres que tienen algún entrelazamiento entre sí pero que pueden tratarse analíticamente por separado (en realidad, se trata de conjuntos de tesis que contienen varias subtesis pero que denomino “tesis” en sentido amplio por comodidad). 2.1.  Primera tesis: la separación conceptual del derecho y la moral, el derecho como hecho y las remisiones a la moral como discrecionalidad La primera tesis del realismo jurídico parte del conocido postulado de Bentham sobre la diferencia entre la existencia del derecho y su mérito o demérito, que Bobbio caracterizó como modo de aproximación positivista al estudio del derecho (o positivismo metodológico) y que Hart recogió como primer rasgo de su concepción  6. Esta tesis se desarrolla mediante la caracterización de las normas como hechos sociales. Las normas, a su vez, son entendidas por el realismo como hechos complejos: de un lado, como “disposiciones” o “enunciados” prescriptivos (sobre todo del legislador), que son los continentes portadores de distintos “significados” (o normas en sentido estricto), y, de otro lado, esos mis3  Cfr. Escudero 2010: § 6; en referencia a Leiter 2007: 134-135 (tr. cast., 188-189); vid. también Escudero 2004. 4  Vid. Barberis 2011b: 209-213; Hierro 2011: 230-235. 5  Vid. Pozzolo 2001 y 2012: caps. I-III y VI-VII. 6  Sobre los significados y niveles de esta tesis es esclarecedor, aunque no en todo compartible, Bayón 2002.

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mos significados o contenidos semánticos, sobre los que la “jurisprudencia” (que alude genéricamente al trabajo de los operadores jurídicos, no solo judiciales, incluyendo a la doctrina jurídica) realiza una labor de selección, de modificación interpretativa e incluso de creación de nuevas categorías dogmático-jurídicas  7. En ese conjunto de normas que es el derecho, la moral —que puede, evidentemente, estar detrás de las motivaciones de legisladores y operadores jurídicos— es siempre distinguible conceptualmente del derecho porque nunca forma parte de él en cuanto moral: de acuerdo con la tesis más característica del positivismo excluyente, formulada en su momento por Raz  8, incluso si una norma, sea constitucional o legal, alude directa o indirectamente a criterios morales (de la moral crítica, no de una determinada moral social) eso no significa que incorpore la moral al sistema, sino que reenvía a un criterio externo, como ocurre en las normas de derecho internacional privado o en la remisión al sistema métrico decimal, con la importante diferencia aquí de que la remisión a la moral no es más que una remisión a la libre discrecionalidad del intérprete  9.

Segunda tesis: la crítica a la jurisprudencia y la dogmática jurídica 2.2.  como prescriptivas, la propuesta de una ciencia jurídica genuina descriptiva y el concepto descriptivo de validez jurídica La segunda tesis, que no deja de estar relacionada con la anterior caracterización del derecho y es parte de una teoría más amplia de la interpretación jurídica  10, es que tanto la labor judicial y de otros operadores jurídicos como 7  Vid. Guastini 1994b; Guastini 1994c; Guastini 1994d; Guastini 1996: caps. II-II, III-I y III-V; Guastini 2013: caps. II-IV y XV-2 (donde la subtesis que acabo de enunciar se denomina “realismo ontológico”); cfr. también Comanducci 1992; y Comanducci 1998: §§ 5.8. 8  Cfr. Raz 1979: cap. 3-3. 9  Cfr. Guastini 2013: cap. V-2.3, donde, no obstante, hay una ambigua oscilación entre dos teorías que son incompatibles: por un lado, se afirma que «cuando los principios constitucionales hacen “reenvío” a la moral, o “incorporan” valores morales en el derecho», en realidad “positivizan” tales criterios, que dejarían de tener carácter moral (pp. 61-62); pero, por otro lado, en línea con lo dicho en el texto, también se sostiene que la remisión a la moral crítica no es más que una remisión «a la discrecionalidad de los órganos de aplicación» (p. 62) y que, si bien tales remisiones pueden entenderse «por amor de discusión» como normas de reenvío solo si se refieren a la moral social pero no a la moral crítica (cfr. p. 63), se concluye que así como «el derecho internacional privado no transforma el derecho extranjero en derecho interno, tampoco los principios constitucionales transforman la moral positiva y/o la moral crítica de los intérpretes en derecho positivo» (p. 64). Una ambigüedad similar se puede encontrar en un escrito anterior del mismo Guastini, donde en realidad se viene a soslayar la discusión entre positivismo excluyente e incluyente afirmando que la distinción entre normas y principios «no puede poner en discusión la distinción positivista entre derecho y moral» porque «las opciones son dos y solo dos: los principios son derecho positivo válido o no lo son. En el primer caso no se presenta ningún problema. En el segundo caso, no hay más que constatar que, en algunas ocasiones, ante casos difíciles, los jueces se apartan del derecho positivo y resuelven las controversias que les son presentadas sobre la base de criterios morales (extrajurídicos)» (Guastini 1996: 235; tr. cast., 283). 10  Sobre ella, vid. además de Guastini 1996; Comanducci 1998: § 3; Diciotti 1999: cap. X; Mazza­ rese 2000; Chiassoni 2007; cap. II; Guastini 2008; Guastini 2012a; y Guastini 2013.

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la ciencia jurídica realmente practicada (que en adelante denominaré “dogmática jurídica”) son actividades de carácter valorativo y normativo que están al servicio de la interpretación prescriptiva de los muchos espacios libres dejados por los enunciados del legislador (vaguedad y ambigüedad lingüística, lagunas, antinomias) y de la reconstrucción del sistema jurídico mediante la utilización de categorías inexistentes en los textos legales. Todo ello significa que el derecho, en cuanto conjunto de normas interpretadas (en sentido amplio, incluyendo la construcción dogmática), está formado no solo por las disposiciones legislativas sino por las decisiones judiciales, a su vez influidas, informal pero decisivamente, por las interpretaciones y construcciones doctrinales. La dogmática jurídica, así pues, no es descripción del derecho salvo en forma preliminar (como paso previo a las propuestas interpretativas) o marginal (como en los manuales más informativos), sino eminentemente una labor indistinguible de la política jurídica. En fin, la calificación de la dogmática como tarea “científica” encubre o enmascara bajo un manto de objetividad lo que no son más que operaciones valorativas o ideológicas  11. Estas afirmaciones señalan un claro distanciamiento crítico no solo, implícitamente, respecto de la dogmática jurídica sino también, más explícitamente, respecto de visiones de la dogmática más matizadas, como las que, sin reconocerle el carácter de ciencia, la consideran una técnica —un saber práctico— sometida a limitaciones y diferencias respecto de la mera política jurídica y susceptible de ciertos criterios de calidad por parte de la comunidad de los juristas  12. En contraste, junto a las tareas de categorización conceptual propias de la filosofía del derecho y de la teoría del derecho, de carácter analítico y formal, el realismo jurídico propone que tanto la teoría del derecho como una ciencia jurídica genuina desarrollen tres tareas descriptivas de diferente naturaleza: en primer lugar, la descripción del derecho vigente, incluso mediante la predicción Ya desde hace tiempo, Mauro Barberis discrepó expresa y autocríticamente de los principales postulados del “escepticismo genovés” sobre la interpretación (vid. Barberis 2000 y Barberis 2011a). Recientemente, la revista argentina Discusiones (XI, 1/2012) ha dedicado un número monográfico a la teoría de la interpretación de Guastini, con valiosas aportaciones (Arena 2012, Lifante 2012, Ramírez Ludeña 2012, Troper 2012, Canale 2012 y Bouvier 2012), seguidas de una Réplica de Guastini (2012b) y de un Epílogo de Juan Ruiz Manero (2012); aunque no puedo detenerme aquí en ello, comparto la crítica de varios de esos estudios —en especial los de Lifante, Ramírez y Ruiz Manero— a las dificultades de la posición moderadamente escéptica del “último” Guastini en materia de interpretación. 11  Sobre todo lo anterior, cfr. Guastini 1994a; Guastini 1994b; Guastini 1996: 1.ª-I, 3.ª-I, 3.ª-IV y 3.ª-V; y Guastini 2013: caps. III, IV, V, XIV y XV. Vid. también Mendonca 2002: 251-257; Chiassoni 2007: §§ 17 y 19.2; y Escudero 2010: §§ 4.4 y 5, donde se denuncia como «intentos de manipulación moral» el tipo de interpretación basado en apelaciones a la moral objetiva, especialmente por parte de los jueces constitucionales, y se defiende que una teoría del derecho teórica y no normativa evita «hacer política del derecho “a escondidas”». 12  En esa línea, es paradigmático y sigue vigente Calsamiglia 1986; para más precisiones me permito remitir a Ruiz Miguel 2011b. Dentro del realismo genovés, me parece cercano a este punto de vista el tipo de análisis metajurídico y meta-jurisprudencial sobre el derecho comunitario realizado por Giulio Itzcovitz, consciente de que «Per parlare realisticamente del diritto, bisogna prendere sul serio il formalismo giuridico» (Itzcovitz 2000: 436).

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de las normas aplicables, teniendo en cuenta tanto los textos legislativos como las interpretaciones precedentes realizadas por los operadores jurídicos, lo que remite al programa clásico del realismo americano y al Alf Ross de On Law and Justice  13; en segundo lugar, la descripción de las distintas interpretaciones posibles explícitamente derivables de los textos, lo que remite a la tarea que Kelsen encomendaba a una interpretación doctrinal conforme con su teoría pura  14; y, en tercer lugar, el análisis “descriptivo” de las controversias de la dogmática jurídica con objeto de arrojar luz sobre sus aspectos prácticos, «por ejemplo, proyectando luz sobre los presupuestos ideológicos y las implicaciones políticas de las tesis en conflicto», lo que «desemboca, tendencialmente, en la historiografía (y/o en la sociología) de la ciencia jurídica»  15. Dentro de las tareas anteriores, el realismo jurídico admite la posibilidad, si bien en un grado no especificado, de que la interpretación de una disposición sea unívoca, de manera que la validez de esta pueda ser determinada objetivamente, sin introducción de valoración o prescripción alguna por el intérprete. Reduciendo al punto más interesante una argumentación compleja y dispersa, esto es factible solo cuando se adopta un punto de vista cognoscitivo respecto de las condiciones de la validez, lo que el realismo jurídico considera viable en relación con la validez formal en general y únicamente cuando la validez material se determina, por decirlo en el lenguaje hartiano, conforme a una regla de reconocimiento entendida como mera definición y no como “norma” que presuponga la aceptación interna del sistema. Dicho de otra manera, sería posible afirmar descriptivamente la validez de una disposición solo en términos de aplicabilidad conforme a los criterios seguidos por los operadores jurídicos, pero no conforme a interpretaciones más comprometidas, como las que Ferrajoli propugna detrás de su distinción entre vigencia (vigore) y validez (validità)  16. Conforme a los cri13  Sobre todo lo anterior, cfr. Guastini 1994a: 123; Guastini 1996: I-I y III-V; y Guastini 2013: I y XV.3. Si se analizan detenidamente estos textos, junto a distintas coincidencias, no deja de haber matices diferenciales: por ejemplo, en el último texto citado (cfr. pp. 177-179) la ciencia jurídica propuesta por el realismo no incluye la citada tarea de, llamémosla, “desenmascaramiento” ideológico que aparece en Guastini 1996: 12 (tr. cast.: 27). 14  Cabe hacer la precisión de que los realistas genoveses, como buenos analíticos, tienen una visión estrictamente descriptiva de los enunciados de la ciencia jurídica, como descripciones de normas, y no aceptan la concepción kelseniana estándar (la anterior al último Kelsen), de raigambre kantiana, de que los enunciados de la ciencia jurídica (Rechtsätze o Sollsätze) son afirmaciones cognoscitivas o descriptivas que mantienen la pretensión prescriptiva de las normas. No obstante, la diferencia entre ambas concepciones me parece inexistente a efectos prácticos. 15  Guastini 1996: 12; tr. cast., 27. 16  Reconstruyo así, espero que de manera suficientemente fiel, la posición de Guastini, considerando que su posición general sobre los «derechos en el papel» (cfr. Guastini 1996: 151-152; tr. cast.: 185-186) expresa una posición crítica frente a la distinción de Ferrajoli, que no es del todo expresa: así, la trata en un epígrafe sobre las «implicaciones paradójicas del garantismo», donde parece ironizar sobre la lectura literalista de Ferrajoli de los enunciados constitucionales de ciertos derechos, como «a la búsqueda de la felicidad, al trabajo, a la salud, a la instrucción...» (cfr. ibid.: 335-341; trad. cast., pp. 401-407; cfr. también Guastini 2013: 101-103 y 174, nota 32; y Guastini 1998: § 1, tr. cast.: 57 y ss.). Esa posición crítica, en cambio, es directa y expresa en Rafael Escudero, que atribuye a la categoría de validez de Ferrajoli dos problemas (que a mi modo de ver, son el mismo): a) el de ser innecesaria

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terios descriptivos de pertenencia y aplicabilidad, el gol de Maradona en la final del Mundial de 1986, que en realidad fue una mano claramente sancionable como penalty, habría sido “válido” y no habría más que decir sobre él. 2.3.  Tercera tesis: el no-cognoscitivismo ético como anti-objetivismo ético e interpretativo La tercera tesis parte de una sencilla definición del no-cognoscitivismo ético para, tras pasar por una defensa de un algo crudo emotivismo, llegar a tesis marcadamente escépticas en materia no solo ética sino también de interpretación jurídica. Veámoslo sucesivamente. Ante todo, el no-cognoscitivismo ha sido sencillamente definido por Guastini como «la combinación de dos tesis»: «(a)  La tesi (corollario della grande divisione) della irriducibilità del discorso prescrittivo al discorso descrittivo; [...] Insomma, le norme giuridiche, i giudizi morali, le direttive politiche non possono dirsi né veri né falsi. Solo le proposizioni fattuali vere sono, in un senso, “universalmente vincolanti”. Le prescrizioni vincolano solo coloro che le accettano. (b)  La tesi (corollario della precedente) comunemente nota come “legge di Hume”: non è consentita la derivazione logica di una conclusione prescrittiva da premesse puramente descrittive (e viceversa)»  17.

Estas dos tesis (aunque en realidad, son más de dos, y alguna de ellas especialmente discutible, como la última afirmación de la primera tesis, pero volveré enseguida sobre ello) pueden considerarse la pars destruens del realismo genovés. Como pars construens, en la escuela genovesa, como en Kelsen, Ross o Bobbio, parece dominante una aproximación crudamente emotivista, para la que los criterios éticos o normativos son considerados preferencias subjetivas que dependen de emociones cultural e históricamente variables, que Guastini o Chiassoni han calificado como opciones «irracionales»  18. Cabe precisar que este crudo emotivismo no es tan «radical»  19 como para considerarse aplicable a cualquier criterio moral, sino solo a los criterios “últimos” del sistema moral correspondiente. Ello significa que se admite un importante juego de la razón formal o lógica, y en tal sentido del “racionalismo”, en las relaciones entre criterios morales de diferente grado de abstracción, de modo que al fin y al cabo solo serían para identificar la norma por ir más allá de las nociones de pertenencia y aplicabilidad de la norma, y b) el de carecer de relevancia práctica «dado que, válida o no, la norma adquiere carácter jurídico y despliega todos sus efectos» (Escudero 2010: § 4.2). En fin, aunque por un camino más tortuoso, no me parece que Paolo Comanducci termine recalando en una solución distinta en Comanducci 2009; y a una conclusión similar conduce su elaborada defensa de la cláusula alternativa tácita kelseniana en Comanducci 1998: § 10. 17  Guastini 2012c: 138 (en Guastini 2013: 226). 18  Cfr. Atienza 2004: 458 y 460; Chiassoni 2011a: 173 y 183; y Guastini 2013: 18 y 227. 19  La expresión es de Comanducci, que lo critica justamente (Comanducci 1992: § 1.3).

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plenamente irracionales o in se los criterios normativos últimos, en el sentido de que se encuentran al final de una cadena argumentativa sin tener el respaldo de un criterio ulterior: los deducidos de o conectados con ellos, cabe colegir, serían irracionales solo derivativamente. De esta parte constructiva de la concepción metaética el realismo extrae una doctrina claramente antiobjetivista en materia no solo moral sino también jurídica. Por “antiobjetivismo moral” cabe entender aquí, siguiendo a Pierluigi Chiassoni, la posición crítica frente a dos tipos de objetivismo, el segundo de los cuales se desdobla en otros tres: el objetivismo ontológico (es decir, el realismo moral o el naturalismo) y el objetivismo epistemológico, a su vez diferenciado en intuicionista, racionalista (Chiassoni lo ejemplifica en Nagel, pero podría haberlo hecho con Kant) y constructivista  20. Como la posición más cercana al “subjetivismo moral” (al menos a un subjetivismo moderado) es la constructivista, conviene dedicar unas palabras al deslinde de ambas según Chiassoni: así, mientras el constructivismo entiende la moral como objetivamente determinable en el marco de una práctica social argumentativa mantenida por individuos racionales en condiciones ideales de imparcialidad y de conocimiento de los hechos relevantes, el subjetivismo moderado y racionalista defendido por Chiassoni, que acepta los criterios de imparcialidad y universalidad de los valores morales y de racionalidad en la argumentación, se diferenciaría solo por el reconocimiento de que la práctica social argumentativa y sus condiciones ideales no son más que el producto de una preferencia última de carácter subjetivo e irracional, literalmente, de «una preferencia última, irracional, por el valor de la racionalidad (imparcialidad, universalización, honestidad, respeto, dignidad de todo ser humano, etc.)»  21. En cuanto a la extensión del antiobjetivismo ético al antiobjetivismo jurídico, el traslado de las ideas anteriores al campo de la interpretación del derecho conduce a la tesis ya antes comentada de que toda interpretación que no se límite a describir los significados jurídicos vigentes (sea en el sentido de ya aceptados de hecho sea en el de previsibles en futuras aplicaciones) incorporará valores o criterios normativos que impedirán su caracterización como interpretación objetiva. Cfr. Chiassoni 2011a: 154-162. Las otras tres categorías de objetivismo diferenciadas por Chiassoni no son objeto de su crítica antiobjetivista, siendo vistas como compatibles con el subjetivismo por él defendido: a) el “objetivismo epistemológico empirista”, que defiende la posibilidad de conocer descriptivamente lo relativo a los valores y criterios morales desde un punto de vista externo o científico (biología, sociología, psicología, historia, etc.); b) la “objetividad deontológica”, que es una posición normativa sobre la naturaleza imparcial y universal de los valores morales; y c) la “objetividad metodológica”, que exige el uso de la argumentación racional en el discurso moral, si bien no de forma absoluta sino “relativa a principios últimos” que pueden no ser ulteriormente racionalmente justificables (la compatibilidad de las dos últimas formas de objetividad con la crítica al no-cognoscitivismo y al objetivismo moral de Chiassoni, contra lo que él pretende y como intentaré mostrar en texto, no me parece sostenible). 21  Cfr. Chiassoni 2011a: 183, así como 157-158 y 161. 20 

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3.  Mis objeciones Ya es hora de pasar a la crítica de las anteriores tesis como insuficientemente “realistas”. El núcleo de mis objeciones podría resumirse en la idea de que el encarecimiento metodológico y, en su caso, el cultivo en exclusiva del punto de vista externo pretendidos por el realismo jurídico (aunque no practicados por él, como diré) asume una posición unilateral en todo caso insuficiente y en algunos aspectos errónea. El punto de vista de mero observador así privilegiado por el realismo jurídico comporta un descuido e incluso una desconsideración del punto de vista interno, del “saber” del participante, que deforma o sesga la descripción del derecho y de la moral y empobrece las posibilidades de la filosofía y la teoría del derecho, que deberían contribuir a enriquecer los debates jurídicos y a mejorar la práctica social del derecho. Así, la prioridad que el realismo jurídico da al punto de vista externo olvida que el punto de vista interno es no solo inevitable para la existencia del derecho, sino que su adopción y cultivo pueden ser además necesarios y beneficiosos para su mejor conocimiento. 3.1.  El explicable y previsible incumplimiento del canon realista En algún momento, Guastini ha comparado al derecho con la religión: «Né è pensabile un diritto senza interpreti (giuristi in particolare) come non è pensabile una religione senza preti»  22. La analogía es pertinente también en un sentido distinto, relativo a la prioridad del punto de vista interno. En particular, una diferencia esencial entre la práctica del derecho (o de la religión) y su observación meramente externa reside en que esta última es necesariamente parasitaria de la primera, sin la que la segunda no tendría objeto ni sentido. Por ello, el punto de vista interno en el derecho no solo es imprescindible como condición sin la cual la propia práctica no existiría, sino que es además especialmente interesante desde el punto de vista del enriquecimiento y ampliación de la teoría, especialmente si se trata de una teoría realista o empirista. En su entrevista con Manuel Atienza, el propio Guastini —que dice encontrar «más interesante» la teoría jurídica de corte analítico que la filosofía jurídica valorativo-prescriptiva o la teoría constitucional estadounidense, que le parece «toda fastidiosamente normativa»—, no deja de reconocer un tanto paradójicamente su inclinación por una filosofía de juristas frente a una filosófica y su interés «personal» en la dogmática constitucional, con «trabajos engagés», muchos de ellos «en el confín entre la teoría del derecho y la dogmática jurídica»  23. Y, en efecto, tengo la impresión de que la propuesta programática de Riccardo GuasGuastini 2013: 173. Atienza 2004: 460-461 y 467-468. Por lo demás, la confesión de Guastini en p. 470 de que encuentra «muy apasionantes tanto la teoría general [...] como el derecho constitucional (especialmente la teoría constitucional)» debe integrarse con su referido interés por la dogmática constitucional. 22  23 

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tini de realizar una ciencia jurídica “genuina” puramente descriptiva ha tendido a ser claramente incumplida: si dejamos a un lado la utilización meramente descriptiva de algunos ejemplos en sus estudios de teoría del derecho, en cambio, en lo que se refiere al derecho constitucional no ha practicado una ciencia jurídica puramente “cognoscitiva” que al modo de Kelsen se haya limitado a describir los posibles significados de los enunciados jurídicos; y de hecho, como el mismo Guastini lo reconocía en la entrevista con Atienza, sus estudios de dogmática constitucional han sido, come il faut, eminentemente prescriptivos. A pesar de ese reconocimiento, ¿han sido siempre esos estudios reconocidamente o autoconscientemente prescriptivos? No estoy seguro, y quiero ejemplificarlo con uno que cumple bien, y de modo brillante, el canon dogmáticojurídico: Teoria e ideologia della funzione presidenziale  24. En él, tras describir en la primera parte la doctrina mayoritaria sobre el tema bajo el epígrafe de “Ideología”, en la segunda parte se desarrolla bajo el epígrafe de “Teoría” lo que en realidad son tesis dogmático-prescriptivas alternativas a las de la doctrina dominante. Naturalmente, las tesis defendidas por Guastini se presentan como las únicas correctas («è sbagliato pensare» tal, «è ben vero che...», tal tesis alternativa es «assurda», o «del tutto implausible», o «ignora la grammatica», etc.). No obstante, el carácter prescriptivo del sentido del texto resultaba bastante claro por la nota final tras la fecha: «Giugno 2008. Sperando che il Presidente Napolitano legga queste pagine»  25. Por lo demás, consciente o no, se trata de un ejercicio jurídico no solo perfectamente legítimo sino inevitable en cuanto uno adopta el punto de vista interno, que es el propio de la interpretación  26. A fin de cuentas, el programa kelseniano y realista de limitarse a describir un abanico de interpretaciones era inverosímil e inviable: desde la jurisprudencia romana hasta el desarrollo de la ciencia jurídica decimonónica, pasando por las técnicas y prácticas de glosadores y postglosadores, quienes han emprendido el oficio de juristas nunca se han sustraído a la labor de interpretar prescriptivamente los materiales con los que han trabajado. La propuesta de Kelsen estaba destinada al fracaso, quizá porque por fortuna el jurista no es, como se ha dicho del economista, «alguien que conoce cien maneras de hacer el amor pero que no conoce a ninguna mujer» (Art Buchwald). La legitimidad y oportunidad del punto de vista interno se puede extender también a los estudios de filosofía jurídico-política, que es tan apropiado como habitual practicar no como meros ejercicios conceptuales sino también (a ve24  Este texto, que puede verse en la red en “Associazione Italiana dei Costituzionalisti”, está recogido en Guastini 2013: XXV. 25  Esta coletilla conclusiva solo se encuentra en la versión original citada en la nota anterior, no en Guastini 2013. 26  Por citar otro ejemplo del mismo Guastini, en un escrito titulado “Esercizi d’interpretazione dell’art. 2 Cost.” reconoce haber seguido un «atteggiamento moderatamente detached», en la medida en que «non ho saputo resistere alla tentazione di suggerire che talune opzioni interpretative appaiono più solide (e più persuasivamete argomentabili), almeno per quanti portino rispetto al testo costituzionale» (Guastini 2008: 162 y n. 64).

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ces exclusivamente) con carácter eminentemente valorativo o prescriptivo. En la escuela genovesa hay un buen ejemplo de esa forma comprometida de hacer filosofía, que es también una forma de hacer teoría normativa, en varios textos de Pierluigi Chiassoni de buena factura argumentativa. Por destacar dos que he leído con gusto y provecho y que se han publicado junto a textos míos sobre el mismo tema muy congeniales con sus tesis, mencionaré, por un lado, su contribución al análisis de la objeción de conciencia en un seminario en mayo de 2010 en la Universidad Milano-Bicocca, en el que Chiassoni defiende un criterio filosófico liberal (o “libertario”) como «el modo correcto de entender la protección jurídica de las morales religiosas en un estado constitucional», y a partir del cual sostiene además, como interpretación dogmático-jurídica de la constitución italiana, que «los jueces constitucionales deben añadir a la ley una cláusula de objeción de conciencia...»  27; y, por otro lado, en este caso solo en el estricto plano de la filosofía política (es decir, de los valores que cualquier sistema decente debería seguir), su librito sobre Laicidad y libertad religiosa, que es una más amplia y excelente argumentación de filosofía normativa en favor de una noción de laicidad estatal de carácter liberal  28. 3.2.  Sobre la pretensión de corrección en la interpretación jurídica Como puede comprobarse en los ejemplos anteriores, es decir, tanto en la argumentación jurídica como en la de filosofía normativa, la adopción genuina del punto de vista interno comporta una pretensión de corrección. En la argumentación jurídica, sea judicial o dogmático-jurídica (e, incluso, en la de las partes en un proceso) la pretensión de corrección coincide con el criterio de la respuesta correcta o la mejor interpretación. Tanto la teoría del razonamiento jurídico como caso especial del razonamiento moral de Alexy como la propuesta de la lectura “moral” de la constitución de Dworkin permiten dar cuenta de esta compleja posición, que aquí solo puedo sintetizar en los rasgos que me parecen más adecuados: a) la noción de respuesta correcta es una hipótesis heurística o metodológica que no necesita ser defendida como tesis ontológica; b) el carácter moral del razonamiento jurídico no compromete a confundir el derecho con la moral crítica propia del intérprete sino solo con la mejor respuesta dadas las constricciones jurídicas; c) tales constricciones pueden ser distintas no solo según el distinto sistema jurídico, sino también, dentro del mismo sistema, para el intérprete teórico (que no puede descuidar la coherencia del conjunto), para el juez (que debe atender especialmente a los precedentes y a la certeza jurídica), o para el abogado (que ha de mirar ante todo por los intereses de su cliente); y d) la respuesta correcta no siempre puede ser unívoca, pues en ocasiones puede Chiassoni 2011b: 42 y 51, respectivamente (la cursiva de la primera cita es mía). Cfr. Chiassoni 2013; vid. también, con sustanciales coincidencias, Ruiz Miguel 2011d y Ruiz Miguel 2013b. 27  28 

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haber decisiones con soluciones graduables e incluso con varias opciones distintas todas ellas razonables. En oposición a la anterior concepción ya sé que es muy popular una imagen de la actividad judicial “realista”, en un sentido maquiavélico, según la cual los jueces primero adoptan su decisión y luego la adornan con argumentos ad hoc  29. Francamente no tengo claro hasta qué punto esta imagen “desenmascaradora” responde a la realidad, aunque es muy verosímil que se cumpla en algunos casos. Pero el criterio de la respuesta correcta, que también es verosímil que se cumpla en otros casos, no pretende competir con la anterior tesis en el plano descriptivo sino que propone un modelo ideal de razonamiento, y un modo —añado— que vale la pena alentar. Sobre todo teniendo en cuenta que el mayor riesgo de las denuncias “desenmascaradoras” de ideologías es que, aun de manera no intencionada, terminen alentando el “descaro” más desenfadado en los intérpretes del derecho  30. Por lo demás, y toco así muy rápidamente la cuestión de la validez jurídica, la adopción del punto de vista interno es la que permite captar la genuina normatividad del derecho, que configura ese especial “deber ser” que ni debe confundirse con el deber moral sin más (la moral crítica o ideal, crudamente considerada) ni puede ser considerado por el intérprete como mero hecho. Porque, como lo vio bien Hart, el criterio realista que propone entender las normas como predicciones de la conducta de los jueces no puede servir de guía para éstos  31. Y esa es también la razón por la que la interpretación jurídica “comprometida” no puede ni debe prescindir del criterio normativo de validez, criterio según el cual —como también vio Hart destacando la distinción entre definitividad e infalibilidad de una decisión judicial  32— el gol de Maradona fue y sigue siendo inválido en términos de correspondencia del hecho con las normas relevantes y la decisión arbitral fue errónea en aquella ocasión. Del mismo modo, la interpretación jurídica, como propone Ferrajoli, también debe tener la función crítica de denunciar tanto la invalidez de las leyes y demás normas inconstitucionales como la incorrección de las sentencias “erróneas”  33. 3.3.  La pretensión de objetividad en la ética y el espinoso asunto de la metaética Resta el comentario sobre el juego de la pretensión de corrección en filosofía normativa, que me lleva al último punto que voy a tratar: la cuestión del no-cognostivismo ético, en la que, naturalmente, no puedo más que esbozar en modo de sobrevuelo algunas ideas que me parecen especialmente destacables Así se asume, aunque de manera menos informal, en Comanducci 2009: 29. Cfr., en similar sentido, Barberis 2000: 32-33. 31  Cfr. Hart 1994: 146-147 (tr. cast.: 182-183). 32  Cfr. Hart 1994: 141y ss. (tr. cast.: 176ss). Como desarrollo de la idea en un sentido objetivista, vid. también Moreso 2005: 243-252 y Moreso 2009: 175-181. 33  Cfr. Ferrajoli 1989: § 58.4; y Ferrajoli: 2007: § 9; sobre ello vid. también Ruiz Miguel 2005. 29  30 

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para dar juego al debate. Comenzaré diciendo que, al menos en su enunciación escueta en su título inicial, las dos tesis que según Guastini caracterizan al nocognoscitivismo solo describen algunas formas extremas de objetivismo ético (el realismo moral, el intuicionismo, el naturalismo), pero no incluyen a otras formas tendencialmente objetivistas, como el prescriptivismo, el neo-contractualismo, el constructivismo ético y otras similares, como la de Ronald Dworkin, que ha asumido dichas tesis expresamente en su último libro  34. En lo que sigue me voy a centrar en el punto de la irreductibilidad del discurso prescriptivo al descriptivo, en cuyo desarrollo en la escuela genovesa se pueden distinguir las dos siguientes subtesis: primera, que las prescripciones morales no son universalmente vinculantes salvo para quienes las aceptan como tales  35; y, segunda, ya mencionada, que aunque muchos criterios morales pueden justificarse racionalmente por su relación lógica o instrumental con otros criterios más generales, los criterios morales últimos son el producto de una preferencia emotiva o “irracional”  36. Conviene añadir también que ambas subtesis han sido mantenidas por Guastini y Chiassoni (no las he visto, en cambio, en Comanducci) junto a declaraciones y defensas de una ética liberal-democrática que incluso se considera, al menos pragmáticamente, como la única afín al nocognoscitivismo: aunque tampoco comparto esta tercera subtesis, que he discutido más largamente con Ferrajoli, aquí la voy a dejar a un lado  37. 34  Cfr. Dworkin 2011: caps. 2-5; posición de la que me he ocupado por extenso en Ruiz Miguel 2014 y de la que aquí recojo varias ideas, así como de Ruiz Miguel 2011a. Me parece oportuno precisar aquí que la insistencia de Dworkin en hablar de “verdades” morales es una cuestión meramente terminológica desde el momento en que él niega taxativamente que haya hechos morales y que el discurso moral sea idéntico o reductible al científico. 35  Interpreto así, creo que caritativamente, el desarrollo por parte de Guastini de la tesis de la irreductibilidad del discurso prescriptivo al descriptivo mediante estas afirmaciones: «le norme giuridiche, i giudizi morali, le direttive politiche non possono dirsi né veri né falsi. Solo le proposizioni fattuali vere sono, in un senso, “universalmente vincolanti”. Le prescrizioni vincolano solo coloro che le accettano» (Guastini 2012c: 138; en Guastini 2013: 226). Por su parte, aunque no estoy seguro de si su alcance es general o se reduce al estricto ámbito de la libertad de conciencia, también Chiassoni parece asumir una idea similar en su distinción entre, por un lado, concepciones morales autoritarias, «compuestas por normas imperativas [...], que conlleven una pretensión intrínseca de validez universal: que son, en otros términos, obligatorias y vinculantes también para los que no las acepten (contra nolentes)», y, de otro lado, concepciones morales “libertarias”, caracterizadas por «el respeto y la defensa de la autonomía moral de cada individuo», de modo que «ningún individuo puede ser constreñido a vivir según normas morales elegidas por otros...» (Chiassoni 2013: 9 y 11; en realidad, estas afirmaciones tienen un carácter paradójico en cuanto se cae en la cuenta de que el respeto a la autonomía moral no es más que una norma moral que puede no haber sido “elegida” por el propio individuo y que Chiassoni parece considerar que debe ser respetado por todos). 36  «La scelta dei principi ultimi dipende interamente da preferenze, o —come qualcuno direbbe— da impulsi, emozioni, sentimenti» (Guastini 2012c: 139; sobre la posibilidad de racionalidad salvo para los criterios últimos, cfr. 138-139; en Guastini 2013: 226-227); «la preferencia [...] por la (“nuestra”) práctica moral real y por sus tácitos presupuestos formales es una preferencia última, irracional, por el valor de la racionalidad (imparcialidad, universalización, honestidad, respeto, dignidad de todo ser humano, etc.)...» (Chiassoni 2011a: 183; cfr. también 161 y 173). 37  Cfr. Guastini 2012c: 141-142; en Guastini 2013: 228-230; Chiassoni, por su parte, ha llegado a generalizar como “dilema” que las éticas objetivistas «o bien son genuinamente objetivistas, pero entonces son insostenibles [...]; o bien son sostenibles [...], pero entonces no son genuinamente ob-

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La primera subtesis (la vinculatoriedad del discurso moral solo para sus aceptantes) me parece que define e interpreta inadecuadamente, diría incluso que al revés, el significado de la moral, o, al menos, por decirlo más precisamente, de la parte más estricta o central de la moral, relativa a las cuestiones de justicia, cuya imposición obligatoria, y en el límite incluso coactiva, consideramos justificada a través del aparato jurídico. Me refiero, en suma, a los criterios morales que por su pretensión de universalizabilidad estamos dispuestos a considerar vinculantes incluso por quienes no los aceptan. Si hay una idea extendida sobre este asunto es que ese tipo de reglas morales son bien diferentes a las reglas de un club. No obstante, también se ha podido sostener una forma de relativismo normativo que parece impugnar esta distinción, bien ejemplificada por Richard Rorty, y a la que tal vez se podrían sumar, si fueran coherentes con su propio punto de partida, Guastini y Chiassoni. Si, como Rorty hace, se defiende que los criterios morales son siempre relativos a prácticas sociales y culturales concretas y se está dispuesto no solo a defender los propios como posición particular tan correcta como cualquier otra distinta e incluso opuesta, sino a aceptar sin reproche la victoria de cualquiera de las posiciones en caso de conflicto solo resoluble por la fuerza  38, lo único que cabe replicar es que esta especie de concepción “deportiva” de la moral puede ser coherente pero, aparte de su muy discutible razonabilidad sustantiva, bastante peculiar o atípica como concepción de la moral. La alternativa a la anterior posición es suscribir en serio, y no solo “irónicamente” o de forma relativa, los valores liberales de la dignidad, la igualdad o la libertad, como creo que en realidad hacen tanto Guastini como Chiassioni  39, de modo que, adoptando un punto de vista interno de genuina corrección moral, se esté dispuesto a justificar genuinamente la existencia y la aplicación de normas jurídicas (y por tanto coactivas) para defender la sustancia de tales valores frente a quienes los violen mediante acciones, los compartan de hecho o no. Ahora bien, una vez admitido este punto de vista, entra en juego la objeción a la segunda subtesis relativa al carácter emotivo de los criterios últimos: ¿cómo mantener sin contradicción que se sustentan criterios universal y coactivamente aplicables pero que en último término están apoyados únicamente en nuestras particulares jetivistas» (Chiassoni 2011a: 153, que se debe conectar con la tesis defendida en la p. 183 para llegar a la conclusión del texto). Sobre la posición de Ferrajoli y mis objeciones, vid. Ferrajoli 2007: § 16.8; Ferrajoli 2008: § 3.1; Ruiz Miguel 2008, § 2; Ferrajoli 2011a: 30-31; Ruiz Miguel 2011a: § 6; Ferrajoli 2011b: 340-343; Ruiz Miguel 2011c: § 2; y Ruiz Miguel 2013a: § 1.2; vid. la última palabra por ahora de Ferrajoli, acercando en parte su posición a la de un «objetivismo moderado o laico», en Ferrajoli 2012. Por su parte, en una posición radicalmente opuesta a la genovesa, hace tiempo que José Luis Martí puso en duda la coherencia, al menos pragmática, de las tesis jurídicas del realismo genovés respecto de los rasgos fundamentales del sistema democrático-liberal (cfr. Martí 2002); y más recientemente, José Juan Moreso ha vuelto a expresar una crítica similar a la que yo avancé a Ferrajoli a propósito de la pretendida conexión entre objetivismo moral e intolerancia, paralela a la conexión relativismo moral y democracia liberal, donde Moreso refuta recordando con razón la posición de Rawls (yo me había remontado a Locke, Kant y Mill): cfr. Moreso 2012: 110; vid. también Martí 2012: 111-136. 38  Cfr. Rorty 1997: 112-113 y 122-123. 39  Cfr., Guastini 2012c: § 2; mucho más explícitamente, cfr. Chiassoni 2011a: 160-162 y 164.

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preferencias subjetivas? Lo que la metaética no cognoscitivista afirma es que todas las éticas tienen un igual fundamento último: particular y, al fin al cabo, ninguno serio. ¿Por qué entonces deberíamos creer que nuestra ética es preferible?, ¿solo porque es la nuestra? El mundo está lleno de fundamentalistas, fanáticos y dogmáticos que fundamentan sus pretendidas verdades en supuestos hechos, dogmas, textos sagrados o creencias mágicas. ¿Tenemos realmente un buen argumento contra ellos en una metaética no-cognoscitivista que dice que no hay ninguna verdad objetiva en ética? Lo que podemos y debemos hacer es seguir considerando correcta nuestra posición y argumentando contra la suya, es decir, sosteniendo que la ética liberal es la correcta (tiene mejores argumentos en su favor, permite una mejor convivencia y un mayor florecimiento del bien, etc.) y que sus alternativas están mal fundamentadas. Pero entre las razones de nuestra argumentación una que no puede figurar es que ninguna ética está en realidad bien fundamentada, porque ese ametrallamiento indiscriminado contra toda ética también alcanza necesariamente a la nuestra  40. Por eso la adopción del punto de vista interno en el ámbito de la moral estricta convierte en pragmáticamente incoherente la afirmación de que nuestros criterios últimos son solo producto de emociones, o irracionales. Cuando Pierluigi Chiassoni, en una línea similar a Guastini, concluye que su preferencia moral última por la racionalidad, la universalidad, la imparcialidad, la dignidad humana, etc., es “irracional”  41, deja tales valores a la misma altura que sus contrarios, como si unos u otros se pudieran adoptar o “elegir” arbitrariamente, sin ni siquiera alguna razonabilidad que los pueda diferenciar  42. No estoy propugnando un objetivismo dogmático o “fuerte”, que defienda que los valores más básicos pueden sustentarse indiscutiblemente en hechos sólidos, autoevidencias o intuiciones irrebatibles, sino solo que no podemos ni debemos afirmar que son producto de preferencias irracionales. Si se defienden ciertos valores sustantivos como los anteriores, ese tipo de afirmaciones emotivistas equivalen a dar un salto a una consideración desde el punto de vista externo que socava o impugna la pretensión de corrección de los criterios morales defendidos desde el punto de vista interno: es como decir: «Yo 40  Es lo que creo hace Chiassoni cuando comienza su escrito sobre Laicidad y libertad religiosa con la consideración preliminar de que entre las distintas maneras de entender dicha libertad ninguna «puede tener la pretensión de representar “la” concepción “verdadera” de “la” libertad religiosa en el mundo moral, sino, por supuesto, se presentan como estrategias retóricas que buscan ser aceptadas, apelando más a la fuerza de la sugestión que en consideración de sus conexiones con valores últimos o de sus consecuencias prácticas» (Chiassoni 2013: 3). Francamente, yo prefiero entender el resto de su libro no como un ejercicio de persuasión retórica, sino como un conjunto de argumentos y razones en favor de la que también considero la posición más defendible y convincente. 41  Cfr. Chiassoni 2011a: 183; algunas páginas atrás, en la misma línea, defiende una «concepción racionalista de la ética» que, sin embargo, basa en «una clara, y en última instancia racionalmente injustificable, toma de posición axiológica por la racionalidad y contra el irracionalismo» (Chiassoni 2011a: 173; cursiva mía). 42  Concuerdo así con Garzón Valdés 2011: 188 y ss., en su crítica a Chiassoni.

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mantengo que la pena de muerte es inmoral pero esa es una posición personal, puramente relativa, igual que la tesis opuesta». Ese salto desde el punto de vista interno al punto de vista externo relativista es una interrupción impertinente del discurso moral sustantivo equivalente a parar un partido de fútbol no para sancionar una falta o para retirar un objeto arrojado al campo de juego y reaundar cuanto antes el partido, sino para sabotearlo discutiendo la pertinencia de una regla del juego o, incluso peor, para comentar que se trata de un juego poco serio y que los jugadores y los espectadores harían mejor en dedicar su tiempo a otra cosa. A mi modo de ver, precisamente para no jugar a la vez en las dos canchas, y para que el punto de vista externo no desautorice la pretensión de corrección del punto de vista interno, cuando se participa en serio en el juego de la argumentación moral no se puede sostener la tesis de que los valores últimos son irracionales. También los criterios últimos se deben suponer como fundados, al menos razonablemente, hasta invertir el criterio de Spinoza de que las cosas son buenas porque las preferimos por la idea de que las preferimos porque son buenas: esa es, me inclino a creer, la única manera de resolver el dilema del Eutifrón desde el punto de vista interno  43. Dicho de otra manera, cuando entramos en el juego de la moral e inevitablemente adoptamos la pretensión de corrección, argumentamos y tenemos que argumentar como si nuestros criterios remitieran a parámetros que, al menos, no pueden ser crudamente subjetivos, por la sencilla razón de que ver nuestros criterios como productos de meras emociones, e incluso como meta-preferencias subjetivas, desactiva o desacredita nuestra pretensión de corrección (salvo, como he dicho respecto de Rorty, que mantengamos una pretensión de corrección tan desactivada que no es propiamente tal). Desde el punto de vista interno, además, el relato externo más o menos radicalmente emotivista es también poco realista porque se adapta mal a la realidad y no da buena cuenta de nuestras prácticas morales y políticas: valga como ejemplo rápido de ello la misma explicación (no justificación, obsérvese) que Guastini hace en su entrevista con Atienza de su alejamiento del marxismo, que no parece que se produjera por una iluminación divina o por un choque emotivo o sensible, sino porque un escrito de Norberto Bobbio le hizo «admitir que él tenía razón»  44. Y por cierto que este ejemplo me permite añadir la obviedad de que la pretensión de objetividad no garantiza la objetividad, razón por la cual no se debe identificar la suposición de corrección de nuestros criterios morales con la pretensión de su infalibilidad. En la idea de “razonabilidad” como disposición a aportar buenas razones está también implícita la posibilidad de recibir otras buenas razones distintas que nos hagan matizar o incluso revisar nuestras posiciones. En resumidas cuentas, estoy dispuesto a reconocer que en la argumentación moral no tenemos agarraderas tan firmes como en la ciencia, pero eso no impugna 43  44 

Vid. sobre ello, en dirección opuesta a la mía, Chiassoni 2011a: 174 y ss. Atienza 2004: 458.

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que las discusiones morales plantean discrepancias genuinas y serias cuya única solución, quizá tomada solo como hipótesis regulativa, está en seguir proponiendo los mejores argumentos de que dispongamos. En este juego, además, donde no hay árbitros sino solo participantes, las reglas prohíben a estos afirmar que el juego no vale la pena y que sus presupuestos son irracionales, arbitrarios o absurdos. Terminaré con una variante distinta de la historieta más famosa del barón de Münchausen, la hazaña de salir de la ciénaga tirando de los propios pelos, que Pierluigi Chiassoni ha utilizado para desacreditar la posición del objetivista moral  45. Yo propongo una “precuela”, especialmente dedicada a Pierluigi, en la que el barón sería un emotivista liberal; en mi historia, el barón va compitiendo en una carrera con otros jinetes por tierra firme, e incluso les lleva una buena delantera, cuando en un momento dado ve unas tierras movedizas; por una extraña seducción, pretende arrastrar a los demás pero con tal mala fortuna que el barón es el único que se adentra en ellas, y comienza a hundirse con su caballo (el resto de la historia es conocido). Bibliografía Arena, F. J. (2012). Distinguir entre teorías de la interpretación y directivas interpretativas, «Discusiones», XI, 1, 1325. Atienza, M. (2004). Entrevista a Riccardo Guastini, «Doxa. Cuadernos de Filosofía del derecho», 27, 457-473. Barberis, M. (2000). Lo scetticismo immaginario. Nove obiezioni agli scettici à la génoise, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 1-36. — (2011a). Interpretar, aplicar, ponderar. Nueve pequeñas diferencias entre la teoría genovesa y la mía, «Diritto & questioni pubbliche», 11, 533-557. — (2011b). Un poco de realismo sobre el realismo «genovés», en Ferrer y Ratti 2011: 209-213. Bayón, J. C. (2002). El contenido mínimo del positivismo jurídico, en Zapatero, V. (ed.), Horizontes de la Filosofía del derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, Alcalá de Henares, Universidad de Alcalá, t. 2, 3354. Belvedere, A. et al. (1994). Glossario, Milano, Giuffrè. Borsellino, P., Forni, L., Salardi, S. (eds.) (2011). Obiezione di coscienza. Prospettive a confronto, «Notizie di Politeia. Rivista di etica e scelte pubbliche», XXVII, 101. Bouvier, H. G. (2012). La clase interpretadora, «Discusiones», XI, 1, 167176. Calsamiglia, A. (1986). Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel. Canale, D. (2012). Teorías de la interpretación jurídica y teorías del signficado, «Discusiones», XI, 1, 135165. Chiassoni, P. (2007). Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bolonia, Il Mulino. — (2011a). Tres ejercicios para una crítica del objetivismo moral. Con una premisa sobre la Grunfphilosophie, en Ferrer y Ratti 2011: 147-185. — (2011b). Obiezione di coscienza: negativa e positiva, en Borsellino, Forni e Salardi 2011: 36-54. 45 

Cfr. Chiassoni 2011a: 165.

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Por qué no es realista ser realista jurídico (genovés): algunos problemas...

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