Persistencia del Estado de Cosas Inconstitucional en el contexto de la Ley 1448 de 2011

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL -ECIEN EL CONTEXTO DE LA LEY DE VÍCTIMAS Y RESTITUCIÓN DE TIERRAS Por: Edwin Manuel Tapia Montería, 16 de octubre de 2015

Contenidos 1. Antecedentes 2. ¿En que consiste el Estado de Cosas Inconstitucional -ECI-? 3. Devenir del proceso de la Sentencia T-025 entre 2004-2015 4. Efecto del ECI en las políticas de atención a la población en riesgo y situación de desplazamiento entre 1997-2011 5. Criterios de racionalidad para el diseño de las políticas públicas para el Goce Efectivo de Derechos -GED6. Trayectorias de la atención al desplazamiento a partir de la implementación de Ley 1448 de 2011 7. EPILOGO ¿Existen las condiciones para levantar el estado de cosas inconstitucional ?. luego de 11 años de ECI y en el contexto de la Ley 1448 de 2011

ANTECEDENTES

Dinámica del desplazamiento forzado Pese a que desde 1997 el Estado colombiano adoptó mediante la Ley 387 de 1997 la prevención, protección y atención al desplazamiento como una obligación estatal, los resultados de implementación de las políticas que de esa norma se desprendían no habían logrado evitar la continuidad del desplazamiento y materializar el restablecimiento de derechos de las personas, comunidades y grupos étnicos en situación de desplazamiento. Las tutelas se acumulaban en los despachos de los tribunales y las protestas en las oficinas estatales eran una situación recurrente, lo que llevo a que en 2004, la Corte Constitucional estableciera mediante la Sentencia T-025 que el esquema institucional dispuesto para la atención al desplazamiento no garantizaba la protección de los derechos, y aun más, que la forma en que se conciben y ejecutan los programas de atención contribuían a vulnerar sus derechos, lo cual configuraba un Estado de Cosas Inconstitucional –ECI-.

Gráfico 1. Dinámica del desplazamiento forzado por el conflicto armado. Expulsión entre 1985 al 1 de mayo de 2015.

800.000 700.000 600.000 500.000 400.000 300.000 200.000 100.000 0

Fuente: Registro Único de Víctimas. Red Nacional de Información. Consulta hecha Disponible en http://rni.unidadvictimas.gov.co/?q=node/107

el 27 de mayo de 2015.

¿EN QUE CONSISTE EL ECI?

Se trata de una figura que no obedece a una creación del derecho positivo, es una construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional, que responde al ejercicio concreto de la función de “hacer guardar la integridad y supremacía de la Constitución” (artículo 241 de la C.P). La Corte con las declaratorias de ECI establece que existe una grave anomalía atribuible al propio Estado, que tiene una particularidad de prolongarse en el tiempo, que no puede ser tolerada y debe ser tratada por el Estado en forma prioritaria para lograr su superación. Se hace visible que la realidad social y política no guarda correspondencia con las proclamaciones constitucionales en materia de derechos fundamentales Este apartado se toma de: Moncayo, Víctor. La superación del Estado de Cosas Inconstitucional sobre atención al fenómeno del desplazamiento forzado. Imposibilidad jurídico-institucional o política. Contenido en “Desplazamiento forzado ¿Hasta cuando un Estado de Cosas inconstitucional?. CODHES. 2008)

Características del ECI Se emite con ocasión de la conjunción de las siguientes situaciones: 1. Carácter de la violación de la Constitución Se trata de una situación en la cual se verifica una repetida, grave y masiva violación de derechos fundamentales, que se extiende más allá de las personas que han determinado la intervención jurisdiccional. 2. Responsables de la violación La violación constitucional no se puede imputar únicamente a la autoridad demandada en las acciones de tutela, sino a un conjunto múltiple de instancias institucionales. 3. Duración La violación constitucional ha persistido durante un lapso relativamente amplio. 4. Causa de la violación constitucional La causa de la violación debe ser estructural, por cuanto intervienen factores relativos a la incapacidad , ineficiencia e ineficacia de las instituciones, a la ausencia de planeación y coordinación y a la carencia de recursos suficientes.

DEVENIR DEL PROCESO DE LA SENTENCIA T-025 ENTRE 2004-2015

Entre 2004 y 2015, el ECI va pasar por varios etapas, a saber: 1. Identificación del ECI para la población desplazada (2004-2005); 2. Solicitud de información sobre las acciones institucionales desplegadas para superar el ECI (2004-2006); 3. Fijación de criterios de rendición de cuentas (2006); 4. Fijación de indicadores de resultados para la medición de la respuesta institucional (2006-2007); 5. Análisis y definición de enfoques diferenciales en la respuesta gubernamental (2008-2009);

6. Análisis de la respuesta territorial a la Sentencia T-025 (2008-2010); 7. Emisión de órdenes para la reestructuración de políticas sectoriales, poblacionales y sobre medición del ECI en el contexto la Ley 1448 de 2011 (2011-2015). En este último escenario sobresalen los siguientes ejes de seguimiento de la Corte: •  Criterios de inclusión en el nuevo registro (con ocasión de grupos pos desmovilización de las AUC) •  Ayuda humanitaria y criterios de subsidiariedad nación/territorio •  Protección a comunidades indígenas y afrocolombianas •  Sistemas de información y criterios de medición del GED •  Seguimiento a políticas de Estabilización en Vivienda y retornos •  Valoración de los resultados de encuestas de verificación de derechos

EFECTO DEL ECI EN LAS POLÍTICAS DE ATENCIÓN A LA POBLACIÓN EN RIESGO Y SITUACIÓN DE DESPLAZAMIENTO ENTRE 1997-2011

Gráfico 2. Evolución del gasto en PD- víctimas en el Presupuesto General de la Nación. 2000-2015  

Fuente del Gráfico: “1.1 La Dinámica Histórica del Presupuesto para las Víctimas 2000-2015. Tomado de “ Segundo informe de la Comisión de Seguimiento y Monitoreo al Cumplimiento de la Ley 1448 de 2011”. Bogotá. Agosto de 2015. Página 18.

A partir de 2004, la Corte Constitucional mediante las labores de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 cataliza un importante proceso de desarrollo institucional que mediante Autos de seguimiento empieza a decantar ¿en qué consiste el goce efectivo de derechos? y ¿Cuáles son los criterios –de racionalidad- que deben orientar el diseño y gestión de políticas para la prevención, protección y atención del desplazamiento forzado. En virtud de lo anterior el GED deja de estar limitado a los datos de coberturas, presupuestos asignados/ejecutados y normas expedidas, y empieza a ser conceptualizado como una situación dinámica, que tiene una expresión concreta en una serie de condiciones materiales (oferta de bienes públicos e infraestructuras sociales y económicas) y psicosociales, a las que deben llegar las personas, comunidades y grupos étnicos en riesgo y situación de desplazamiento por efecto de los programas gubernamentales.

Referentes que organizan la atención al desplazamiento al momento de la T-025 y las consiguientes tensiones que surgen. Entre 1997 y 2011 la atención al desplazamiento forzado se estructuró sobre 4 grandes referenciales de política: Securitario, Atención de emergencias y desastres naturales, Inversión Social (entrega directa de bienes públicos) y Asistencia Social. Como se mencionó previamente , en 2004 con la Sentencia T-025 la Corte Constitucional impulsa la adopción del Goce Efectivo de Derechos como criterio estructurante de las políticas Sin embargo, este último enfoque, no ha tenido desarrollos concretos , lo cual genera una permanente tensión entre lo solicitado por la Corte en sus Autos de Seguimiento y los resultados que reporta el gobierno.

Bajo el referente de seguridad se estructuraron las políticas de prevención y protección. Bajo el referente de Atención a desastres naturales se organizó el componente de Atención Humanitaria de Emergencia (vigente hasta 2008 cuando se reemplaza por programas de subsidios monetarios condicionados) . Bajo el enfoque de inversión social se ordenan el componente de Estabilización Socioeconómica , e implica la entrega de bienes públicos como infraestructuras sociales, adjudicación de tierras. Este enfoque estuvo plenamente vigente hasta 2010 cuando se reemplazan por variantes de Asistencia social mediante programas de Transferencias Monetarias Condicionadas -TCM-.

Gráfico 3. organización administrativa para la atención al desplazamiento forzado. 1997-2011.

Fuente: Tapia Góngora, Edwin Manuel. Tesis de grado para optar al título de Magister en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos. Academia Diplomática de San Carlos, Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo, Universidad Externado de Colombia. Bogotá́. Abril de 2010. -

Gráfico 4. Organización administrativa para la gestión de los programas de Atención Humanitaria de Emergencia. 1997-2011.

Fuente: Tapia Góngora, Edwin Manuel. Tesis de grado para optar al título de Magister en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacionales Contemporáneos. Academia Diplomática de San Carlos, Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo, Universidad Externado de Colombia. Bogotá́. Abril de 2010. -

A partir de 2008, la asistencia social se entroniza como el principal referente alrededor del cual se organizan los programas de atención

Bajo este enfoque, se equipara el Goce Efectivo de Derechos con vulnerabilidad por deficiencia de ingresos, lo cual lleva a que parte importante de los programas se conviertan en la entrega de un subsidio en dinero o especie (AH, Familias en Acción, Mujeres ahorradoras, vivienda). Esto programas parten de la noción de Focalizaciónn del gasto, por ende, para acceder a ellos se requiere sortear una serie de filtros administrativos previos (encuestas, caracterizaciones puntajes del SISBEN, etc.), para garantizar que quienes accedan “efectivamente” están en condiciones de vulnerabilidad y por ende son quienes merecen beneficiarse de los programas.

ASISTENCIA SOCIAL-VULNERABILIDAD POR POBREZA Cuadro 1. Dimensión monetaria de la vulnerabilidad

1 dólar = 2500 pesos Fuente: Salomón Kalmanovitz “¿País de clase media?. Columna publicada en el Espectador. 31 de mayo de 2015. Disponible en http://www.elespectador.com/opinion/pais-de-clase-media

ASISTENCIA SOCIAL Bajo este enfoque el desplazamiento es un riesgo de empobrecimiento, sin embargo, el acceso está condicionado a demostrar que la familia estan en una situación que le haga merecedor al subsidio frente a otro conjunto de personas que demandan la asistencia. Bajo la implementación de la Ley 1448, la superación de la vulnerabilidad (como riesgo de empobrecimiento) ha venido sustituyendo a la noción de Goce Efectivo de Derechos en las argumentaciones oficiales que se emiten para justificar los diferentes instrumentos de política que se han diseñado en los últimos años. Con lo cual se abre la puerta para asimilar ambos aspectos, con significativas implicaciones en materia de reducción del alcance de los servicios y derechos a restablecer.

GOCE EFECTIVO DE DERECHOS

El Goce Efectivo de Derechos es una situación–dinámica- en la que por efectos de los servicios y programas gubernamentales se han construido las condiciones materiales (infraestructuras sociales y económicas) y psicosociales (memoria, verdad, reconstrucción del tejido comunitario) que permiten que las personas y comunidades ejerzan sus derechos y puedan desarrollar su plan de vida. Los principales desarrollos sobre que es el GED han sido los Autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004. La Corte Constitucional ha delimitado que, para alcanzar el Goce Efectivo de Derechos –GED-, las políticas deben cumplir 5 condiciones, estas son:

1.  Enfoque de Derechos Los contenidos de las políticas de atención (objetivos, metas, criterios de acceso) deben reflejar los postulados que fijan la normativa nacional e internacional sobre derechos En el caso de la población desplazada, la Corte Constitucional hace mención reiterada a la Constitución política, los Derechos Económicos Sociales y Culturales y los Principios Rectores del Desplazamiento, éstos últimos elaborados por la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR-. 2. Gestión por resultados La evaluación de la gestión de las políticas de los gobiernos debe hacerse en función de los impactos que logra, es decir, en términos de la transformación de las condiciones de vida de la población objetivo y no en términos de las actividades realizadas.

3. Participación efectiva Las personas en riesgo y víctima de desplazamiento tienen derecho a participar de manera efectiva en los procesos de diseño y gestión de las políticas dirigidas para ellos. Esto implica pasar de la participación consultiva o informativa a la participación deliberativa y decisoria, lo cual conlleva abrir el proceso administrativo al escrutinio público e incidencia social. 4. Enfoque diferencial Los criterios de acceso a los proyectos y los servicios y bienes que se entregan mediante los proyectos deben incorporar las diferencias de género, etnia, generación, y discapacidad de las personas y comunidades en riesgo y desplazamiento forzado; asi como fijar pautas que permitan subsanar las diferencias y asimetrías en capacidad institucional y presupuesto de los gobiernos territoriales en los que van a operar .

5. Enfoque secuencial El restablecimiento de derechos implica la entrega simultánea y concatenada de varios bienes y servicios, con los cuales abordar la integralidad de los derechos. Esto lleva a que se deben estructurar esquemas de intervención (coordinación) que permitan la articulación de los proyectos de atención de manera que se evite: duplicidad o que se rompa el continuo que debe existir entre las diversas fases de atención que fijan las leyes 387 y 1448. Una manera de lograr operar esquemas integrales de atención, puede ser mediante Procesos de Restablecimiento y en ellos se fijan hojas de ruta que definen los tiempos de intervención así como generar mecanismos de coordinación intergubernamental.

CRITERIOS DE RACIONALIDAD PARA EL DISEÑO DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS PARA EL GOCE EFECTIVO DE DERECHOS

A partir de los Autos diferenciales se decantan los siguientes criterios para el diseño de políticas de atención al desplazamiento: 1. Especificidad individual del Programa (que sus objetivos no se subsuman en los objetivos de otros programas desarrollados por el Gobierno Nacional). 2. Definición de metas puntuales a corto, mediano y largo plazo, basadas en el goce efectivo de los derechos fundamentales a garantizar. 3. Cronograma acelerado de implementación. 4. Presupuesto suficiente y oportunamente disponible. 5. Cobertura material suficiente, de conformidad con el espectro fáctico de violación de los derechos fundamentales a restablecer.

6. Garantías de continuidad hacia el futuro de los programas. 7. Adopción e implementación de indicadores de resultado, basados en el criterio del goce efectivo de los derechos fundamentales. 8. Diseño e implementación de mecanismos e instrumentos específicos de coordinación interinstitucional. 9. Desarrollo e implementación de mecanismos de evaluación y seguimiento que permitan medir de manera permanente el avance, estancamiento, rezago o retroceso del programa. 10. Diseño e implementación de instrumentos de corrección oportuna frente a estancamientos o retrocesos en el cumplimiento de las metas del Programa.

11. Diseño e implementación de mecanismos internos de respuesta ágil y oportuna a las quejas o solicitudes puntuales de atención presentadas por la población desplazada. 12. Diseño e implementación de mecanismos de divulgación periódica de información para la población desplazada, y específicamente para las poblaciones del programa. 13. Armonización con los demás elementos de la política pública e integración formal a la misma. 14. Apropiación nacional y autonomía (que los programas y proyectos no dependan de la cooperación internacional). 15. Armonización con otros procesos y programas que se adelantan por el Gobierno Nacional o por otras autoridades, tales como el proceso de la Ley de Justicia y Paz, u otros que sean relevantes, pero siempre manteniendo su autonomía propia.

TRAYECTORIAS DE LA ATENCIÓN AL DESPLAZAMIENTO A PARTIR DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LEY 1448 DE 2011

Las políticas de atención giran entorno al individuo o la familia, y se omite la idea de restablecimiento como proceso colectivo como se decantó con la Ley 387 y la Sentencia T-025. El enfoque de atención por individuo o familia, del modelo asistencial saca el análisis del goce efectivo de derechos de la valoración de las condiciones de vulnerabilidad estructural, y lo reduce a un asunto de acceso/entrega de subsidios monetarios condicionados. El restablecimiento de derechos implica el desarrollo de un marco de políticas que incorpore los derechos reconocidos -en la especificidad de contenido que se fijan – en las leyes y jurisprudencia y una gestión pública eficaz, que al integrar las diversas ofertas de programas en hojas de rutas a fines a las particularidades de cada comunidad y región, creen las condiciones materiales y psicosociales para que esos derechos pasen de las normas y declaraciones oficiales a hechos concretos.

Gráfico 4. Organización administrativa para la atención territorial al desplazamiento forzado. Período 2012-2014.

Fuente: Diseño del autor a partir de los argumentos contenidos en el “VI Informe del Gobierno Nacional a las comisiones primeras del Congreso de la República”. Bogotá. Marzo de 2015.

CONTINUIDADES ENTRE LA ATENCIÓN AL DESPLAZAMIENTO BAJO LA LEY 387 Y LA 1448

1. Desarticulación entre las políticas de prevención y protección, AHE y Estabilización, lo cual lleva a una Explosión programática, lo que se expresa en: Dispersión de planes, programas, proyectos, muchos de ellos sin financiación sostenible, además, se mantiene la tendencia a que los recursos de inversión . 2. Los Modelos de asistencia social para población vulnerable – pobres y pobre extremos- se generalizan como la política de atención a población desplazada (Atención humanitaria, Estabilización socioeconómica en vivienda y retornos –FEST-). 3. Centralización de los principales componentes de la política (en términos de presupuesto) en la UARIV (AHE, diseño de los PAT, indemnización, entre otros).

CONTINUIDADES ENTRE LA ATENCIÓN AL DESPLAZAMIENTO BAJO LA LEY 387 Y LA 1448

4. Baja gestión de políticas diferenciales –caso mujer en situación de desplazamiento y procesos de restablecimiento de las comunidades étnicas-. Por ende, no se logra pasar de la fase de diagnóstico y los proyectos piloto, lo cual redunda en que la principal atención que se recibe sea asistencia. 5. Inclusión de los programas de Estabilización Socioeconómica en los programas sociales de las entidades nacionales, lo cual conlleva la aplicación de programas estándares, sin distinción de particularidades regionales o poblacionales. 6. Asignación de competencias a los Gobiernos territoriales pero sin asignación de recursos nuevos, lo que lleva a que sólo los entes grandes cuentan con recursos para desarrollar las funciones que les asignan y en particular, para los programas de Estabilización Socioeconómica.

EPILOGO ¿EXISTEN LAS CONDICIONES PARA LEVANTAR EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL? LUEGO DE 11 AÑOS DE ECI Y EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1448 DE 2011

La superación del Estado de Cosas Inconstitucional tiene dos dimensiones: por un lado está el fortalecimiento institucional y el desarrollo de programas para la atención, y por el otro lado, se encuentran los efectos concretos de las acciones estatales en la situación de realización de derechos de la población desplazada. Entre 2004 a 2015, los principales avances se han producido en el campo del fortalecimiento institucional, pero esto no implica por sí mismo la superación de las situaciones de desprotección, violación masiva y exclusión de derechos, como claramente se evidencia en las encuestas de verificación de derechos que presentaron a inicios de 2015 la Unidad de Víctimas y la Contraloría General de la Nación, así como los informes de la Comisión Nacional de Seguimiento a la Ley 1448 de 2011 producidos entre 2012-2015.

La existencia de una Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 ha permitido una serie de desarrollos jurídicos y de políticas públicas que no se han logrado en otros escenarios donde se ha decretado un ECI (cárceles), pero que no han contado con el seguimiento de la Corte Constitucional. Por ende, aun se requiere mantener por un tiempo más el ECI, en particular las labores de la Sala Especial de Seguimiento, dados los riesgos de retrocesos en los marcos de protección y atención, que periódicamente emergen. El ECI y las labores de la Corte Constitucional no son suficiente motor para romper las inercias institucionales del Estado colombiano, por ende, se requiere avanzar en diversas instancias (legales, administrativas, de cooperación) en el impulso de agendas de reforma institucional en la

Es necesario avanzar hacia enfoques y diseños de política orientados GED; esto no solo implica una modificación de los contenidos de políticas públicas, sino que demanda un cambio cualitativo en mentalidad de los funcionarios sobre los objetivos de las políticas y manera de rendir cuentas sobre los resultados de su gestión.

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EL GED, debe llevar a que se transite de políticas centradas en la realización de actividades (enfoque gestiológico) a enfoques que permitan la participación efectiva en el diseño de los proyectos, programas y planes, así como fijar el impacto (resultado) de éstas.

El enfoque goce efectivo de derechos apunta a servicios con cobertura universal, es decir, para todos. El reto es lograr programas que transformen en el mediano y largo plazo las condiciones de vida de las personas desplazadas y sujetos de otros hechos víctimizantes. Necesitamos pasar a políticas que permitan la participación social en su diseño; la implementación de una cultura de la rendición de cuentas y la transición del enfoque asistencialista a uno de construcción de capacidades sociales, para así avanzar en el goce efectivo de derechos y construir nuevas ciudadanías territoriales.

Gracias…