Página1
Página1
Pensando el sobreendeudamiento.
Tutela preventiva: información y consejo
ResumenEl trabajo aborda el flagelo que por esto días asecha a los consumidores: el sobreendeudamiento. En primer lugar, se realizan consideraciones generales sobre el contexto económico e ideológico en que aquel se produce. Luego se emprende una aproximación al concepto de sobreendeudamiento, destacando responsabilidad que posee en su producción el proveedor de servicios financieros. Desde allí se analiza la importancia de fortalecer una tutela preventiva que evite la proliferación de nuevos sujetos endeudados excesivamente. Este análisis preventivo se realiza desde la posición que debería ocupar el proveedor, destacando sus obligaciones y deberes en orden a la publicidad, la información y el consejo. En definitiva, se intenta demostrar la necesidad de transitar del deber de información al deber de consejo.
Resumen
El trabajo aborda el flagelo que por esto días asecha a los consumidores: el sobreendeudamiento. En primer lugar, se realizan consideraciones generales sobre el contexto económico e ideológico en que aquel se produce. Luego se emprende una aproximación al concepto de sobreendeudamiento, destacando responsabilidad que posee en su producción el proveedor de servicios financieros. Desde allí se analiza la importancia de fortalecer una tutela preventiva que evite la proliferación de nuevos sujetos endeudados excesivamente. Este análisis preventivo se realiza desde la posición que debería ocupar el proveedor, destacando sus obligaciones y deberes en orden a la publicidad, la información y el consejo. En definitiva, se intenta demostrar la necesidad de transitar del deber de información al deber de consejo.
Ezequiel Valicenti
[email protected]
Sumario:1.- Consumo y sobreendeudamiento: la improbable reunión de Balzac, Bauman y Galgano.- 2.- Tutela preventiva: del deber de informar al deber de aconsejar.- 3.- Apostillas finales: responsabilidad y conclusiones inciertas.
Pensando el sobreendeudamiento.
Tutela preventiva: información y consejo.
Por Ezequiel Valicenti
Porque es caro, vivir este momento es caro
Y claro, con el crédito
Todo el mundo histérico
Teniéndolo todo más debiéndolo todo
Y está ya to' gastau' antes que
Llegue el día de cobro
(…)
No quiero que rija mi vida mi situación bancaria
Situación precaria me presagia
1.- Consumo y sobreendeudamiento: la improbable reunión de Balzac, Bauman y Galgano.
En 1827 Balzac relata las enseñanzas que su tío le había dejado sobre el "arte de pagar deudas sin gastar un solo céntimo". Uno de esos consejos indica que "mientras más deudas se tienen, más crédito se tiene". Leída casi dos siglos después, la reflexión guarda asombrosa actualidad.
Con agudeza lo señala Álvarez Larrondo: ocurre una imperceptible alteración de significados y significantes. El sistema anuncia nuevos valores: poseer deudas ya no es ser un deudor –con el sentido peyorativo y estigmatizador tradicional de quien era asemejado a un pecador– sino que se traduce en la posesión de crédito, es prueba de la "confianza" que el sistema financiero guarda hacia el sujeto.
Los consumidores del siglo XXI son sin embargo, deudores del siglo XIX. Hoy el sujeto ingresa precozmente en el sistema financiero, casi al mismo momento que al mercado laboral. De trabajador pasa rápidamente a consumidor. La apertura de una "cuenta sueldo" es el ingreso al sistema bancario; de allí a la emisión de una tarjeta de crédito y el acceso a diferentes formas de financiamiento existe un solo paso. Sin embargo, al momento de pagar –cuando retoma su calidad de deudor– aquellas facilidades se diluyen: el principio manda a que como sujeto libre asuma responsablemente su deuda igual que cualquier ciudadano, caso contrario estará a merced de los dispositivos compulsivos que el ordenamiento jurídico acuerda al acreedor.
Quién no cumple, quién no es buen deudor, quedará excluido del mercado. Será, en términos del hoy tan mencionado Zygmunt Bauman, un nuevo pobre, no ya por su imposibilidad de obtener ingresos –es decir, de incorporarse como trabajador– sino por su incapacidad de consumir, de ser un consumidor. Importa menos el modo en que un sujeto se prove de dinero, que su capacidad para consumirlo. De allí que se relaje la exigencia de requisitos para tomar un crédito –que permita la adquisición de bienes y servicios– y el afloramiento de financiaciones que casi no distinguen sujetos ni capacidades patrimoniales y que se otorgan masivamente sin analizar razonablemente las posibilidades de cumplir que tiene quien toma esos créditos. En un mundo masificado, el crédito también es masivo.
Vale preguntarse cuál es la lógica de un sistema que otorga "crédito" sin fijarse en las posibilidades de cumplimiento del deudor. Las reflexiones del jurista italiano Francesco Galgano echan luz con meridiana claridad. "Antes, los contratos servían sólo para hacer circular las cosas; hoy sirven también para hacerlas, para crear productos financieros", arriesga con agudeza. Y al hablar de "productos financieros" no lo hace con tono metafórico, sino que –citando a Mc Leod– se refiere al verdadero fenómeno que caracterizaría nuestro tiempo: la transformación de la deuda en una mercancía que circula en el mercado como cualquier otra.
Esto es justamente lo que ocurre con los "pagare de consumo". Al conceder un préstamo el tomador suscribe un "comercial paper" y entonces el reconocimiento de deuda incorporado a un documento se transforma en res –se cosifica– y se comercializa en el mercado financiero, por ejemplo, mediante cesión a un fideicomiso financiero (mecanismo de difundida actualidad en el país). Se trata de una de las tantas caras que adopta el "proceso de desmaterialización de la riqueza".
En definitiva la amenaza es que este endeudamiento excesivo, al que se halla cuanto menos expuesto –sino sometido– el consumidor, se transforme el camino a la marginalidad y la pobreza. Se trata de un dinamizador negativo que provoca la precarización del nivel de vida mediante el tortuoso ahogo financiero cada vez más mayor que sufre el endeudado y su núcleo familiar –que paradójicamente, debe recurrir a nuevos endeudamientos para hacer frente a los vencimientos que periódicamente se producen.
a) Consideraciones generales acerca del sobreendeudamiento:
Aún cuando no pueda realizarse un abordaje exhaustivo, hemos de referirnos a algunos aspectos que juzgamos interesantes sobre el novísimo concepto de sobreendeudamiento. Con todo, la definición jurídica del término aún no parece ser algo claro para la doctrina.
En el inicio es de obligada referencia el precedente "Rinaldi" de la Corte Suprema en el cual los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni se refieren al sobreendeudamiento como "la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer frente al conjunto de deudas exigibles". Algunos autores distinguen además el sobreendeudamiento en activo y pasivo, de acuerdo a las causas que lo provocan: es activo el que abarca los casos en que el consumidor perfecciona créditos que superan su capacidad patrimonial para pagarlos, o se endeuda para luego recurrir fraudulentamente a mecanismos falenciales; es pasivo cuando la incapacidad de pagar se produce por hechos imprevisibles (como el desempleo, la enfermedad de algún integrante del núcleo familiar, el divorcio, entre otros).
En un nivel preliminar pensamos que no debe confundirse el sobreendeudamiento con la cesación de pagos. El sobreendeudamiento, como estado patrimonial del sujeto endeudado, puede ser actual o potencial e incluso abarcar no solo deudas presentes vencidas, sino también deudas futuras a vencer. Se trata de una situación material en la que el sujeto no puede pagar, sea que esa imposibilidad ya se haya manifestado, sea que se vaya a manifestar, con una gran certeza, en el futuro cercano.
Pero tal vez la caracterización no se agote allí. Existe un dato más: no hay perspectivas futuras razonables de que el sujeto endeudado en exceso pueda salir de esa situación fácilmente. Es que, a diferencia de los problemas que puede tener un comerciante o una empresa, su déficit no es coyuntural (transitorio, ocasional) sino estructural (definitivo). Sus posibilidades de cumplimiento y la garantía de dicho cumplimiento seguirán reconociendo una única fuente: su salario.
Es esta situación de hostigamiento financiero en la cual el consumidor se ve en la ruin disyuntiva de incumplir –y sufrir la automática insatisfacción de necesidades: suspensión de servicios, "corte" de la tarjeta de crédito, etc.–, o de recurrir a un nuevo crédito que agudice aún más su situación.
Como señala Junyent Bas, "el consumidor se obliga para vivir". Se obliga (excesivamente) como no profesional, sin tener en miras una expectativa lucrativa o especulativa para aplicar a dichos financiamientos. Y además, no lo hace únicamente para sí, sino para su grupo familiar. Quizás quepa analizar la situación no ya en función de patrimonios individuales –el patrimonio del consumidor– sino en óptica de la "economía familiar", en tanto núcleo que aglutina deudas pero también ingresos que son comunes y provienen de los diferentes miembros (consumidores/usuarios) que integran este grupo primario.
Las recientes XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil trataron la cuestión del sobreendeudamiento en la comisión de Derecho del Consumidor, concordando en una extensa definición de sobreendeudamiento, la que seguramente será perfeccionada con el desarrollo de los estudios científicos locales sobre la cuestión. Por unanimidad se sostuvo que "la protección frente al sobreendeudamiento ha de considerarse a partir de una situación que afecte gravemente al consumidor impidiéndole el normal desarrollo de su vida familiar y social si tuviere que cumplir estrictamente con las obligaciones no profesionales asumidas y vinculadas –en principio- a bienes no suntuarios".
Como se observa, la comisión no se ha hecho eco de la distinción entre sobreendeudamiento activo y pasivo ya señalada. Quizás sea atinado obviar esta distinción pues, en principio, parece poco conveniente hablar de buena o mala fe del endeudado si se tiene en cuenta la calificación de débil jurídico que, hoy inveteradamente, es sostenida por la doctrina y la jurisprudencia.
En todo caso, el análisis de esa eventual actitud desaprensiva y negligente que eventualmente adoptaría el consumidor, debe ser analizada muy severa y restrictivamente. Es que fenómenos como la bancarización casi absoluta de los pagos, la feroz exposición publicitaria y los avatares constantes de la moda y la prematura obsolescencia incorporada en los bienes y servicios, ponen al ciudadano del siglo XXI más a la defensiva que en una actitud activa de aprovecharse de las armas con que el sistema financiero lo "ataca".
Su libertad, su voluntad, si es que perviven en algún aspecto de la negociación contractual, parecen en ciertos casos insuficientes para fundar la responsabilidad que de corriente se atribuye a los deudores fraudulentos. Debemos pensar en una sustitución del clásico modelo de elección racional que sustenta la consecuente responsabilidad del sujeto endeudado.
Sin rodeos y con la tenacidad que se requiere en estos casos decía Martorel hace escasos años que las "políticas 'de patas cortas' de estimular locamente el consumo está llevando a la familia argentina a los límites máximos de su endeudamiento", lo que implica que "mientras las familias argentinas se endeudan adquiriendo 'chucherías' chinas o japonesas financiadas por los Bancos, las empresas privadas, verdadero y prácticamente único dinamizador de la economía, carecen de crédito". Insuperables palabras.
b) Sobre las causas del flagelo:
Hemos tratado de mostrar ya que el fenómeno del sobreendeudamiento no se aprecia correctamente sino se analiza desde una perpectiva de macro, que tenga en cuenta la situación general de la economía pero que también tenga consiencia de la evolución y el tiempo histórico que nos toca vivir.
A la situación general de exposición permanente al consumo, ha de agregarse la ya referida bancarización de los pagos, que permite que las entidades financieras capten ab initio la principal fuente de ingresos del trabajador/consumidor, ofreciendo financiación (mutuos, tarjetas de crédito, adelantos de sueldo puestos a disposición de retiro por cajeros automáticos, etc) en conocimiento que luego podrán efectuar descuentos directos sobre los fondos líquidos que ingresan mensualmente.
A ello se agregan situaciones que fortuitamente pueden afectar a una determinada economía familiar: la enfermedad de alguno de sus miembros, el desmembramiento repentino del grupo (por divorcio, o muerte de quien provee los ingresos), la pérdida de empleo, entre otros.
Pero además no debemos descuidar la conducta del proveedor. Más allá de los comportamiento habituales de las entidades financieras para captar consumidores cautivos, lo cierto es que quien otorga crédito puede concretamente provocar o agravar el estado de endeudamiento excesivo de un sujeto. Y ello no solo mediante conductas engañosas –que induciendo al error sobre el alcance de la financiación deja al consumidor inmerso en una relación jurídica cuyos efectos obligacionales no podrá satisfactoriamente afrontar–, sino también mediante conductas desaprensivas, que omiten evaluar suficientemente la situación del consumidor previo al otorgamiento del crédito.
Como señala la Directiva Europea 2008/48/CE relativa a los contratos de crédito al consumo del 23 de abril de 2008, "en un mercado crediticio en expansión, (…) es importante que los prestamistas no concedan préstamos en forma irresponsable o sin haber evaluado previamente la solvencia del prestatario", agregando que "los prestamistas deben tener la responsabilidad de controlar individualmente la solvencia del consumidor".
En gran medida la conducta del proveedor se relaciona con la tutela preventiva del fenómeno. Es que la búsqueda de soluciones jurídicas tuitivas de la situación del consumidor sobreendeudado no debe agotarse únicamente en la consagración de institutos que permitan el saneamiento de la economía familiar excedida en deudas, sino que además debe abarcar –tal vez con mayor importancia– la búsqueda de mecanismos preventivos que permitan anticiparse a la producción del flagelo y disminuyan los altos índices de hostigamiento financiero que asecha hoy a un número creciente de consumidores.
Sobre esta tutela preventiva nos detendremos a continuación.
2.- Tutela preventiva: del deber de informar al deber de aconsejar
Podemos entonces pensar el sobreendeudamiento como un estado patrimonial en el cual la insolvencia es actual o futura. No sería aventurado decir que, en algún punto, frente al fenómeno coyuntural de sobreconsumo un porcentaje destacado de ciudadanos son posibles sobreendeudados.
De allí que debieran robustecerse los mecanismos preventivos. Se trata en definitiva de privilegiar una vez más el consagrado principio de prevención que es cúspide del Derecho de daños desde hace varios años. En particular, importa prever y corregir la amenaza de nuevos sobreendeudados, nuevos excluidos, nuevos pobres.
Pero además, el otorgamiento de créditos de manera responsable evita los perjuicios que los altos niveles de insolvencia general provocan sobre el resto de la población. Ejemplo mayúsculo es el incremento en las tasas de interés vigentes. El sobreendeudamiento tiene efectos colaterales que trascienden la situación personal del consumidor –o de su grupo familiar– y se proyectan sobre la totalidad del mercado en que aquel se mueve. Se generan entonces externalidades negativas, en términos de microeconomía. Revisar las tasas que actualmente cobran las entidades financieras es una clara prueba de esta circunstancia.
Sabido es que, en principio, debe prevenir el daño quien está en mejores condiciones de hacerlo, esto es, quien puede evitar la producción del evento dañoso –en este caso, el sobreendeudamiento– con un costo menor.
Por ello si vamos a tratar la prevención del sobreendeudamiento no deberíamos comenzar por repetir que el sujeto que solicita -o acepta- un crédito, es el primer responsable y quien debe analizar cuidadosamente sus posibilidades patrimoniales de cumplimiento, bajo pena de ser considerado deudor negligente, de mala fe. Decir esto, en el contexto de debilidad jurídica que atraviesa al ciudadano medio –como trabajador y consumidor–, es decir poco más que nada.
El estudio de la prevención debe atender fundamentalmente al proveedor, es decir a las entidades financieras y no financieras que colocan determinados productos financieros en el mercado. De allí que se hable, en estos casos, de la concesión responsable de crédito o, desde la cara contraria, de la responsabilidad por concesión de créditos abusivos. No se nos escapa que la responsabilidad de las entidades financieras ha sido intensamente estudiada en relación al grosero endeudamiento que patológicamente ha afectado a los estados tercemundistas en las últimas décadas, en particular a los siempre sufrientes países latinoamericanos. Lo que a gran escala ocurre con los Estados, se replica en gran medida con el consumidor.
Por ello, si de sobreendeudamiento hablamos, debemos pensar cuál es la cuota de responsabilidad concreta que poseen las entidades financieras que otorgan créditos indiscriminadamente, al punto de volver real lo que Balzac ya repetía hace doscientos años: cuanto más endeudado, mejor.
La cuestión ha preocupado a la comunidad europea desde hace tiempo. Los esfuerzos se tradujeron en la mencionada Directiva 2008/48/CE, instrumento que resulta de suma utilidad para abordar el tema.
La concesión de crédito de una manera responsable, que impida el sobreendeudamiento del consumidor –o evite su agravamiento–, supone para el proveedor/prestamista asumir una serie de obligaciones, deberes y cargas, que impactan fundamentalmente en tres aspectos.
a) Prevención y publicidad:
En primer lugar, impactan sobre la publicidad, respecto a lo cual serán de aplicación las reglas generales que reglamentan las condiciones y los efectos obligacionales que aquella involucra, aunque adecuadas a la naturaleza propia de las operaciones de crédito. La responsabilidad inicia por el modo en que los proveedores financieros publicitan sus productos, de modo que debe evitarse que el consumidor sea inducido a consumir en circunstancias que no se condicen con su real situación patrimonial, a partir del ofrecimiento de facilidades para la adquisición de bienes o servicios que escapan a cualquier análisis económico coherente. Y qué decir de aquellas financieras que ofrecen impunemente crédito "sin importar Veraz ni embargo".
Sobre el punto, Comunicación del Banco Central de la República Argentina (BCRA) A5460 del 19/07/2013 sobre "Protección de los usuarios de servicios financieros" dispone deberes concretos a las "entidades financieras y empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito" sobre "publicidad de la información" (apartado 2.4), disciplinando qué advertencias deben brindarse en "forma personal" y aquellas que deben efectuarse "por internet". Fundamentalmente, se espera que la publicidad coadyuve a que el consumidor conozca las características reales de los productos y servicios, de una manera fácil y directa. Es de esperar que, en futuras reformas, se establezca un detalle más concreto del contenido publicitario que deberán tener los avisos de las entidades financieras.
El proyectado Código Civil y Comercial de la Nación (2012) dedica dos apartados a la "publicidad" de los contratos bancarios en general (art. 1379) y de los contratos bancarios "con consumidores y usuarios" (art. 1385), estableciendo concretos contenidos que deberán incluir los diferentes spots publicitarios.
b) Prevención e información:
Precisamente, el segundo tópico sobre el que se proyectan deberes concretos es sobre la información. Larga y prolijamente se ha escrito sobre los fundamentos jurídicos y económicos del deber según el cual, los "tratantes" se deben información desde el inicio de las tratativas contractuales y, en particular, de aquellos casos en que las asimetrías –la debilidad- provoca que una de las partes asuma un concreto deber de informar a la otra sobre determinadas circunstancias esenciales.
Ahora bien, corresponde desentrañar el contenido concreto de este deber de información en el contexto del sobreendeudamiento. No quedan dudas que el proveedor financiero ha de informar de manera "cierta, clara y detallada" (art. 4, LDC) sobre las condiciones esenciales del contrato, punto sobre el que la actualidad no existe discusión. Sin embargo, la riqueza del tema se encuentra en recordar que quién debe informar ha de adoptar una actitud plenamente activa respecto a la provisión de información. Y ello implica que tenga que informarse para informar.
El proveedor de servicios financieros no cumplirá entonces sus deberes si se limita a abarrotar al consumidor de información –suponiendo que dicha información ha sido dada además con claridad y con la mayor de las diligencias posibles–. Información que, por lo demás, el consumidor quizás no llegue a comprender –sobre lo que volveremos luego. Deberá en cambio, nutrirse de información relativa al futuro contratante/consumidor para evaluar su estado patrimonial, analizar la pertinencia del crédito y, luego, comunicárselo al propio consumidor. Aunque suene paradójico, lo cierto es que el profesional puede conocer mejor al sujeto que lo que el sujeto se conoce a sí mismo. Know your costumer, reza el adagio anglosajón.
Es deber de las instituciones financieras advertir que, aún cuando en la relación individual el consumidor se muestre con capacidad de asumir la deuda que le generará tal relación, en el conjunto de cargas que pesan sobre el patrimonio el endeudamiento excesivo afectará directamente aquel cumplimiento. Y ello sobré todo cuando el sujeto aún no ingresó en un estado de mora con ninguno de los acreedores, aunque sobre el patrimonio existe una gran presión, al punto tal que el cumplimiento se sustenta a partir de la toma de nuevos créditos, lo que vuelve ficticia la solidez patrimonial.
En términos prácticos, no basta que el consumidor tenga buena calificación en los bases de datos (como el renombrado Veraz o el informe del BCRA). Por el contrario, quien provee financiamiento debería informarse sobre la existencia y la extensión patrimonial y temporal del resto de los compromisos vigentes. De allí que no se entienda cómo un consumidor pueda tener tres, cuatro y hasta cinco tarjetas de créditos todas ellas con un límite que, sumados, exceden en mucho el salario que percibe como trabajador y con el que se supone debe afrontar los consumos. Ello se agrava si tenemos en cuenta que muchas veces la misma necesidad de continuar consumiendo hace que el consumidor oculte cierta información.
Por ello es que la Directiva europea establece que será obligación de los Estados velar porque "el prestamista evalúe la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente, facilitada en su caso por el consumidor y, cuando proceda, basándose en la consulta de la base de datos pertinente" (art. 8, Directiva 2008/48/CE). En relación a ello, también se expidió concordantemente la doctrina argentina al sostener que "los proveedores de crédito están obligados a evaluar la capacidad de pago y solvencia del deudor", agregando la no menos importante pronunciación en sentido que "su incumplimiento genera responsabilidad objetiva".
Sobre ello se sugirió además la creación de un "Registro Nacional de Créditos, que le permita al acreedor evaluar los riesgos que asume y de hacerlo será bajo su responsabilidad, no pudiendo ejecutar al consumidor sobreendeudado", y también la creación de "un sistema de scoring único, universal y obligatorio indispensable para contar con un mercado de créditos saludable y evitar las consecuencias negativas de la asimetría informativa".
Este avance en el deber de información, nos lleva directamente al último de los aspectos sobre los que preventivamente el proveedor debe asumir una conducta activa tendiente a evitar la proliferación de consumidores sobreendeudados: el deber de consejo.
c) Prevención y consejo:
En la tutela del consumidor financiero, debemos transitar del deber de información al deber de consejo. Este deber –entendido como complemento y profundización de aquel deber de información inveteradamente consagrado– implica que el proveedor debe aconsejar concretamente al cliente sobre la decisión a tomar, lo que incluye no solo sugerir el producto más conveniente a su situación, sino también la conveniencia de celebrar o no el contrato, pues "el deber de aconsejar comprende también el de desaconsejar".
Para decirlo en otro términos: el proveedor de crédito debe asumir un rol activo, cumplir con su rol de profesional, y recomendar (aconsejar) al consumidor sobre la conveniencia de tomar o no la contratación ofrecida y, además, sobre la modalidad contractual más atinada a su situación patrimonial. He aquí el quid de la concesión responsable de créditos. No basta que se informe y luego se deje "a solas" al consumidor a la hora de tomar la decisión; es necesario brindarle un asesoramiento mayor, hay que aconsejarlo acerca de la asunción de ciertas obligaciones que pongan en riesgo su situación patrimonial.
En el ámbito europeo parecen no quedar dudas. Reza la Directiva 2008/48/CE en sus considerandos: "a pesar de la información precontractual que ha de proporcionarse, el consumidor puede necesitar ayuda para decidir qué contrato de crédito, entre todos los productos propuestos, es el que mejor se ajusta a sus necesidades y su situación financiera" (parr. 27). Ello se traduce luego en la obligación que pesa sobre el proveedor de brindar al consumidor "las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará (…)" (art. 5.6, el resaltado nos pertenece). Y ello se añade la puntual advertencia de "las consecuencias en caso de impago" que deberá soportar el consumidor (art. 5.6 cit.).
Por lo demás, es la entidad financiera quien, por el giro propio de su actividad, posee la capacidad no sólo de acceder a la información sino de procesarla, interpretarla y entenderla. Puede no solo comprender las premisas del contexto socioeconómico general, sino que también evaluar de qué manera el nuevo crédito incidirá sobre el patrimonio del cliente, futuro deudor.
Como dijimos, en ocasiones el deber de consejo podrá implicar la lisa y llana negación de la financiación solicitada. Cuando así fuere, el proveedor deberá explicar al consumidor los porque de esta consideración, este consejo que desaconseja.
3.- Apostillas e incertidumbres finales
Sobre el final queremos alertar nuevamente sobre lo falaz que puede ser exigir al consumidor un pleno grado de responsabilidad en la suscripción de créditos, cargándolo además de las pesadas consecuencias que el ordenamiento jurídico prevé para el sujeto incumplidor. Sobre todo si previamente hemos defendido su calidad de débil jurídico.
Resulta conveniente en cambio, revisar la responsabilidad del proveedor; por un lado, para extremar las medidas preventivas –que hemos tratado de exponer aquí– y, por otro, para responsabilizarlo en caso de otorgamiento de créditos que generan o agravan el sobreendeudamiento del consumidor. Tengamos en cuenta que la doctrina jurídica acordó en su última reunión que tanto el incumplimiento del deber de información como la omisión de evaluar la capacidad de pago y solvencia del deudor, generan responsabilidad objetiva.
En definitiva, y para terminar, se trata de no perder de vista que el contrato ha de ser el camino para la utilidad, pero también para la justicia. Debemos estar alertas una vez más ante el riesgo es que acabe convertido en el instrumento de opresión de nuestro tiempo.
"Canción Despojo" (frag.) de Cultura Profética (en "M.O.T.A", año 2005)
Balzac, Honoré de - El arte de pagar sus deudas sin gastar un céntimo - Ediciones Espuela de Plata - Barcelona, 2010, p. 22
Álvarez Larrondo, Federico M. – "La protección constitucional de los 'intereses económicos' de los consumidores" en Revista Jurídica La Ley, 2013-A, p. 395. Dice el autor: "ser deudor era repudiable, y aún hoy, en el imaginario colectivo, la catalogación como deudor implica un demérito. De allí que subrepticiamente, el sistema capitalista se encarga de modificar la denominación de deuda por la de crédito".
Trabajador y consumidor son dos caras de una misma moneda: el sujeto débil. Quién gana su salario en una relación jurídica en la cual es el sujeto vulnerable, lo gasta luego consumiendo bienes y servicios que, nuevamente, lo colocan en una situación de inferioridad.
Por estos días el Banco ICBC publicita: "Pedí que te depositen tu sueldo en ICBC y te damos un préstamo a tasa 0%". Nada que agregar ante semejante publicidad.
Fundamentalmente las reglas tradicionales se resumen en las facultades contenidas en el art. 505 del Cód. Civ. y en la responsabilidad que asume el deudor moroso (art. 508, Cód. cit.).
Citado por Álvarez Larrondo, Federico M. – "La protección constitucional…", cit.
Galgano, Francesco – La globalización en el espejo del Derecho – Rubinzal-Culzoni Editores – Santa Fe, 2005 [Trad. de Horacio Roitman y María de la Colina], pags. 24 y 25
Galgano, Francesco – "La globalización…", cit. p. 26
Puede ser interesante consultar el reciente informe socioeconómico Adaszko, Dan – "Capacidad de subsistencia económica de los hogares" en Barómetro de la Deuda Social Argentina - Informe año 2009 (UCA), www.uca.edu.ar/index.php/site/index/es/uca/observatorio-de-la-deuda-social-argentina/deuda-social-argentina/informes-tematicos-de-la-deuda-social-argentina/
CSJN - "Rinaldi, Francisco A. y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal C. y otra", sent. del 15/03/2007 (La Ley 2007-B, 415).
Frustagli, Sandra A. y Hernández, Carlos A. – "Sobreendeudamiento del consumidor" en Revista Jurídica La Ley, diario del 21/10/2013 p. 1.
Kemelmajer de Carlucci, Aída – "El 'sobreendeudamiento' del consumidor y la respuesta del legislador francés" - Acad. Nac. de Derecho 2008 (junio), 01/01/2008, p. 1
Junyent Bas, Francisco – "El sobreendeudamiento del consumidor y las vías de saneamiento" en Microjuris.com, MJ-DOC-6101-AR " MJD6101
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UBA 2013 –en adelante XXIV JNDC–, Comisión Derecho del Consumidor, II.1.- Las conclusiones pueden verse en la página oficial de las Jornadas (www.jndc.com.ar).
Sobre la incidencia de la moda y la obsolecensia en el creciente endeudamiento del consumidor, remitimos a Álvarez Larrondo, Federico M. – "La protección constitucional…", cit.
Nuevamente, parece que ello deriva de considerar al sujeto como un deudor del siglo XIX, con los mecanismos tradicionales de evaluación conducta y responsabilidad por parte de quién asume deudas, antes que como un consumidor del siglo XXI.
Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, Miguel A. - Responsabilidad Civil y Contratos. Responsabilidad Precontractual - Rubinzal Culzoni - Santa Fe, 2009, p. 51.
Martorell, Ernesto E. – "Los bancos hoy: Las nuevas responsabilidades agravadas que se derivan del negocio de la banca" en Revista Jurídica La Ley 2011-B, p. 965.
Nos llega el recuerdo de uno de los tantos pasajes magistrales de Jorge Luis Borges: "le tocaron, como a todos los hombres, malos tiempos en que vivir" ("Nueva refutación del tiempo" en Obras completas. Tomo II - Otras inquisiciones – Emece – Bs. As. 2007, p.165).
En palabras de Kemelmajer de Carlucci se trata de "factores socio-psicológicos" o de "alteraciones en la vida cotidiana" (en "El 'sobreendeudamiento' del consumidor…" cit.)
Entre muchos, Junyent Bas, Francisco – "El sobreendeudamiento…" cit.; Frustagli, Sandra A. y Hernández, Carlos A. – "Sobreendeudamiento del consumidor", cit.
El sobreconsumo es el otro rostro del fenómeno: consumimos cosas que no necesitamos, producto de necesidades creadas, de modas pasajeras, de un culto excesivo de la imagen personal, de un frenético avance en la innovación tecnológica (la que muchas veces es falsa y se trata de un mero cambio de apariencia de los dispositivos y servicios).
El último proyecto de unificación así lo refleja en las disposiciones encabezadas por el art. 1710 ("deber de prevención del daño").
XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, "II.2.- En materia de sobreendeudamiento deben privilegiarse las herramientas preventivas que resultan del régimen de consumo".
Para comprender estos conceptos iniciales y básicos del llamado Análisis Económico del Derecho, remitimos a la compilación efectuada en Spector, Horacio (comp.) – Elementos de Análisis Económico del Derecho – Rubinzal Culzoni - Santa Fe, 2004.
Bergel, Salvador – "Responsabilidad de la banca por los daños causados en la concesión abusiva de créditos a los países de la región" en RDCO, 1991-A, p. 1; Bohoslavsky, Juan Pablo – "La responsabilidad por concesión abusiva de créditos" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2009-XII, p. 16
Basta con efectuar una rápida búsqueda en Google y descubrir una importante oferta de créditos rápidos en dichas condiciones. En la ciudad de Azul, decora elegantemente una de las veredas del Parque Municipal un aviso publicitario que indica en letras grandes "No importa Veraz. No importa embargo".
Remitimos, entre muchas a: Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, Miguel A. – "Responsabilidad Civil y Contratos…" cit., capítulo II: "Apariencia. Confianza. Información. Seguridad"; Lorenzetti, Ricardo L. – "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza" en Revista Jurídica La Ley 2000-D, 1155; Stiglitz, Rubén S. - Stiglitz, Gabriel A. - "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber precontractual de información" en Kemelmajer de Carlucci (dir.) - Derecho de daños. Segunda parte - Ediciones La Roca - Buenos Aires, 1993, p.561; Stiglitz, Ruben - "Deber de información precontractual y contractual. Deber de consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo" en Revista Jurídica La Ley 2009-B, p. 1085; Gómez Calle, Esther – Los deberes precontractuales de información – La Ley – Madrid, 1997.
La Comunicación del BCRA A5460 reglamenta el contenido concreto de la información a proveer en sus apartados 2.3 ("recaudos mínimos de la relación de consumo") y 2.4 ("publicidad de la información"). Asimismo, las XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, "II.3.- Los proveedores de créditos deben brindar información relativa a las modalidades del crédito, capital, intereses, costos, cargos, etc. y su omisión o insuficiencia podrá dar lugar a la ineficacia del acto y/o a responsabilidad objetiva por los daños causados al consumidor (arts. 4, 10 bis, 37 y 40 LDC)".
"Conoce a tu cliente" (mencionado por Kabas de Martorell, María E. – "La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad: experiencia nacional y extranjera con especial aplicación a la República Argentina del Tercer Milenio" en Kabas de Martorell, María E. (dir) – Responsabilidad de los bancos frente al cliente – Rubizal-Culzoni Editores, Santa Fe 2006, p. 46.
XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, II.4
XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, II.13. La conclusión se originó en la ponencia presentada por Carlos Ghersi y Johanna Faliero ("Sobreendeudamiento del consumidor. Una Propuesta preventiva: la Creación del Registro Nacional Unificado de Capacidad Residual de Endeudamiento para Consumidores" – Libro de conclusiones)
XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, II.14
Stiglitz, Ruben - "Deber de información precontractual y contractual. Deber de consejo…" cit.; Sobre el tema ver además, Lorenzetti, Ricardo L – Consumidores – Rubinzal Culzoni – Santa Fe, 2003 p.180
Stiglitz comentaba ya en 1997 sobre la existencia de un precedente francés, justamente con la misma matriz fáctica que aborda este trabajo: la Casación Francesa condenó a un establecimiento de crédito por otorgar un préstamo con cargas financieras que eran excesivas en relación a los recursos del tomador, considerando que no era suficiente que se brindará información sino que debía desaconsejar la operación ("déconsellier carrément"). Stiglitz, Ruben - "La obligación precontractual y contractual de información. Deber de consejo" en Jurisprudencia Argentina 1997-II, p. 764.
Así art. 9 de la Directiva 2008/48/CE.
Sobre los resortes psicológicos de la debilidad, es interesante la obra de la psiquiatra francesa Hirigoyen, Marie-France – El abuso de la debilidad y otras manipulaciones – Edit. Paidos – Bs. As., 2012
XXIV JNDC – Comisión Derecho del Consumidor, II.3 y 4.
Nicolau, Noemí Lidia – Fundamentos de Derecho Contractual – La Ley – Bs. As., 2009. T. I, p. 187
