Pautas para una administración contractual eficaz

PAUTAS PARA UNA ADMINISTRACIÓN CONTRACTUAL EFICAZ

Elisa Figueroa (*) José Zavalaga (**) Introducción En el mundo ideal, los contratos de ejecución de obra resultan ser y contener el total de los acuerdos arribados entre las partes, existe un equilibrio perfecto entre las prestaciones y contraprestaciones pactadas, las cuales son plasmadas en cláusulas redactadas en un lenguaje claro y accesible a cualquiera. En un mundo ideal, el gerente de proyecto, el gestor comercial, el abogado y el responsable de la elaboración del presupuesto (sea de ejecución del proyecto o el encargado de la proyección del CAPEX1) se sentaron a revisar el borrador de contrato y estuvieron presentes en la negociación del mismo, cuidando que cada uno de los términos de la negociación tengan un correlato económico (en el presupuesto), técnico (en la propuesta y plan de trabajo) y legal (en el contrato). En el mundo real, los contratos de ejecución de obra resultan ser un compendio de obligaciones y derechos, que muchas veces no tienen balance2 o correlato en la propuesta técnica y lamentablemente tampoco en la propuesta económica del Contratista y mucho menos en el CAPEX del Propietario. En el mundo real, el lenguaje empleado por las partes, no siempre es el más claro o el más preciso. No obstante los evidentes contrastes en ambos mundos, la figura del administrador del contrato es más que algo en común, es una figura necesaria. Si bien la responsabilidad del proceso del conocimiento, manejo y cumplimiento del contrato recae sobre el gerente del proyecto, por ser el administrador contractual por excelencia, contar con un equipo de soporte al cual delegue estas funciones resulta ser además de lo idóneo, lo indispensable. El presente documento busca abordar de manera breve y ágil, algunos conceptos e ideas fuerza que son la base para una administración contractual eficaz, se partirá de la idea general del contrato, su uso, el riesgo, su identificación, manejo y regulación en el contrato; contrato que finalmente será administrado por un gestor que será responsable de asumir el reto de proponer medidas para evitar, manejar y minimizar contingencias.

(*) Abogada en NPG Abogados, graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializada en derecho de la construcción y asesoría legal en administración de contratos en proyectos de infraestructura minera, portuaria y energética. (**)Administrador de Contratos en GMI S.A. Ingenieros Consultores, contador público por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializado en administración de contratos de infraestructura minera y portuaria. 1 Escobar, Heriberto; Cuartas Vicente, “Diccionario Económico Financiero” Editora, Lorenza Correa, Medellin, 2006 P. 80. “Capital Expenditure o inversión en capital, corresponde a los fondos o recursos utilizados por una empresa para adquirir nuevos activos fijos productivos, para mejorar los activos existentes con el fin de extender su vida útil y/o su productividad.” 2 Es preciso aclarar que el hecho que existan “desbalances” finalmente estos son el equilibrio pactado entre las partes en el contrato. Página 1 de 13

Los contratos y la asignación de riesgos La actividad de la construcción y la ejecución de proyectos, es por naturaleza una actividad altamente riesgosa y dinámica3. Los contratos, más allá de la clásica definición legal, por la que se les cataloga como un acuerdo4 entre dos partes destinado a regular una relación jurídica, tienen en sí una finalidad ulterior, la de ser un mecanismo de asignación de riesgos. Al decir de Flanagan & Norman, citados por Rodríguez5, el riesgo es un concepto abstracto, bastante complicado de definir y en muchos casos imposible de medir con precisión. En esta línea podríamos decir que la connotación de lo que es un riesgo es tan basta, que para todo podría aplicar la famosa ley de Murphy6, la misma que aplicada a la Construcción, al decir de Murdoch & Hughes7 también se resume en “The point about contractual risk is that, if one is repeatedly involved in construction, anything that can go wrong eventually will.” Los ejercicios doctrinarios por definir con precisión lo que es el riesgo son diversos, desde los que tienen como resultado definiciones muy sencillas, como la brindada por la revisión 2015 de la ISO 9001 la cual entiende por riesgo el “efecto de la incertidumbre en un resultado esperado”, y aquellos que tienen como producto el empleo de fórmulas, como la de Bunni8, para quien el riesgo se puede resumir en una expresión matemática conforme a lo siguiente: R=PxC

Donde:

R= Riesgo Probabilidad o frecuencia de que ocurra un P= determinado evento. C= Consecuencia de la ocurrencia del evento.

Al decir de Bunni9, la ventaja de expresar el riesgo en una fórmula matemática: “permite una comparación de la magnitud de los diferentes riesgos a los que está expuesto un proyecto. Tal análisis comparativo puede ser utilizado para decidir si se acepta un riesgo particular o se toman medidas para eliminarlo, a mitigar sus efectos o, de 10 hecho, incrementarlo.”

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Gouranga C. Banik “Specialty Contracto´s Perspective on Risk Importance and Allocation of Design-Build Contracts”. http://ascpro0.ascweb.org/archives/cd/2008/paper/CPRT235002008.pdf 4 De acuerdo lo estipulado en el artículo 1351 del Código Civil El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. 5 Rodríguez Fernández, Maximiliano, “La problemática del Riesgo en Los proyectos de infraestructura y en los contratos internacionales de Construcción” En Revista e-Mercatoria Volumen 6, número 1. 2007 Pag.03. 6 Generalmente el espíritu de la ley captura la tendencia general a enfatizar las cosas negativas que ocurren en la vida; en este sentido, la ley es típicamente conocida como “Si algo puede salir mal, saldrá mal”. 7 Murcoch, John y Hughes, Will “Construction Contracts: Law and management; Taylor & Francis; 3era Edición, 2006, pag 7. 8 Bunni, Nael G. “The FIDIC forms of Contract”; Blackwell Publishing; Third Edition; Oxford;2005; pag. 95. 9 Ibid. 10 Traducción libre del texto en ingles: “… permits a comparison of the magnitude of the various risks to which a project is exposed. Such a comparative analysis may then be used to decide whether to accept a particular risk or take measures to eliminate it, mitigate its effects or, indeed, enhance it.” Página 2 de 13

No obstante lo anterior, en el mundo de la construcción el simple acaecimiento de un riesgo no tiene una connotación per sé, las consecuencias de este evento están ligadas a la asignación de la asunción de las consecuencias derivadas de este evento. Es decir, para determinar sobre quien haya de “recaer” o quién haya de “soportar” las consecuencias de un determinado evento, debe mediar una volición11, una decisión, que se verá plasmada en un contrato de construcción. Los riesgos inherentes a la construcción de un proyecto son asumidos por el propietario, en caso decida ejecutarlo por sí mismo. En el caso que decida ejecutarlo a través de un tercero (sea un contratista o un gerente de proyecto al riesgo), el propietario ante esta situación, tiene las siguientes opciones12: a) Retener y administrar el riesgo. b) Asignar la responsabilidad de administrar el riesgo a la(s) otra(s) parte(s) que intervienen en el proyecto. c) Tomar un seguro contra el impacto que pueda generar el riesgo. A estas tres opciones, podríamos agregar una cuarta, por la cual el riesgo no necesariamente tenga que ser asumido o bien por una o por otra parte, sino que puede ser más eficiente que ambas partes lo compartan, dependiendo de las características del proyecto. El arte de identificar y asignar riesgos tiene como principio rector, que el riesgo de un proyecto deberá ser ubicado en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de administrar o controlar el riesgo identificado.13 Evidentemente la asignación de un determinado riesgo, tiene un correlato económico, así las cosas el fondo de la asignación de riesgos se resumen en la definición de quién deberá asumir la responsabilidad y los costos generados por la materialización de un determinado riesgo, razón por la cual otro de los principios rectores de la asignación de riesgos debería ser la búsqueda de la determinación de un riesgo en “cabeza” de quien pese a asumirlo, como consecuencia de sus competencias, tenga la habilidad, el manejo y administración adecuada del riesgo, pudiendo así reducir su impacto en el costo de ejecución del proyecto. Para una adecuada asignación de riesgos, es necesario identificarlos. Por lo general la gama de riesgos más comunes en un proyecto son: acceso al terreno, condiciones diferentes de suelo, obtención de permisos, fuerza mayor, demoras, defectos en el diseño, materiales defectuosos, existencia de interferencias, accidentes de trabajo, variaciones, demoras en los pagos, reclamos, etc. En comunión con lo postulado por el profesor Jones14, consideramos que en todos los riesgos que puedan presentarse en un proyecto existen tres elementos: a) costo, b) tiempo y c) calidad.

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Murcoch, John y Hughes, Will “Construction Contracts: Law and management; Taylor & Francis; 3era Edición, 2006, pag 7. “Taking a risk involves a hazard combined with volition or will. In relation to construction projects, one usually takes risks by choosing from among a range of risks, deciding which are acceptable and laying off those that are not.” 12 Dignum Jack, Galloway Patricia & Nielsen Kris; “Execution Risk Management in Design-Build Infrastucture Projects” Pag.5. 13 Gouranga C. Banik, Op Cit. 14 Jones, Doug “Navigant Project Delivery Systems: Choices and factors to consider in Construction risk allocation” artículo preparado para el I Congreso Internacional de Derecho de la Construcción, Lima, 09 de abril 2014. Pag.01 “The most typical elements of Construction risk are cost, time and quality. However, there Página 3 de 13

Conforme a lo anterior, el análisis de asignación de riesgos, puede verse facilitado siempre que se tenga claro lo siguiente: 

¿Qué quiero? Esta pregunta se responde con una palabra: alcance. Definir el alcance del proyecto implica definir; ¿qué tipo de proyecto se requiere?, ¿con qué características?, ¿en qué tiempo, y con qué calidad?



¿Cómo lo quiero? La respuesta a este cuestionamiento nos lleva a abordar el concepto anglosajón denominado Project Delivery System15. Dependiendo del sistema de entrega del proyecto, varían los tipos de riesgo que vienen con cada sistema, por lo que cada una de las partes debe estar en condiciones de saber cuáles son estos riesgos y cómo administrarlos.

Es importante recordar que, en aquellos casos en los que nos encontremos frente a proyectos en los que se tiene como contra parte al Estado, como es el caso de las obras públicas, o incluso en la ejecución de contratos de concesión16, la ley aplicable a cada uno de estos contratos ya trae consigo la asignación de determinados riesgos. Es el caso de por ejemplo la asunción de los efectos del acaecimiento de un evento de fuerza mayor, el cual pese a cumplir con los tres requisitos17 establecidos por la doctrina jurídica y el Código Civil18 el Estado (en el caso de las obras ejecutadas bajo el D.L. 1017 -Ley de Contrataciones del Estado), asume el costo del impacto generado, otorgando una extensión de tiempo (siempre que afecte la ruta crítica y sea necesario para concluir la obra) y el pago de los consiguientes gastos generales. En el caso de los contratos de concesión, la gama de riesgos que los acompaña dependen de factores completamente distintos a los de una muy puntual ejecución de proyectos de construcción. Existen riesgos como el político, el riesgo de demanda, el riesgo de los cambios en las normas, el riesgo de la reversión de la concesión, el riesgo regulatorio o administrativo – por falta de definición de plazos para la intervención del regulador - entre otros. Por otro lado, además de la asignación de riesgos, otro tema que no por ser menos obvio es bastante relevante, es el lenguaje de los contratos. El lenguaje es probablemente la construcción más compleja y vasta que haya creado el ser humano. No obstante ello, el lenguaje no es perfecto, aunque sí perfectible. Su adecuado manejo en la formación y negociación de los contratos constituye una herramienta valiosa y determinante para una clara y adecuada asignación de riesgos. are also various other elements of risk, such as variations and delay in the provision of information, that parties to construction contracts need to account for in apportioning risk between them”. 15 Es decir el método de entrega de la obra, existen casos en los que si el método es tradicional el responsable de la ingeniería o diseño es el propietario, mientras que el responsable de la ejecución de la obra es el Contratista. En otros casos en el modelo Design and Build, el Contratista es el responsable del diseño y la ejecución de la obra. O también tenemos el caso de los contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) en los que el Contratista responde por el diseño, la procura y la construcción del proyecto. 16 En los cuales los proyectos de construcción, son solo una parte de su ejecución. 17 Ser inevitable, irresistible y extraordinario. 18 Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Página 4 de 13

En medio de toda su estructura y constante innovación, el lenguaje presenta diversas anomalías que inevitablemente repercuten o tienen un correlato en el campo jurídico, y en especial en la formación de contratos. Entre estas anomalías tenemos por ejemplo, la polisemia, que “marca la pauta para el entendimiento de que no existe necesariamente un nexo definitivo entre las palabras y el o los significados que hemos otorgado a éstas”19. Otro de los problemas que afronta el uso del lenguaje en el derecho y la regulación de los contratos es la ambigüedad de las palabras, un mismo vocablo o una misma cláusula puede ser entendida de diversas maneras. Palabras como por ejemplo “razonable”, “satisfactorio”, “suficiente”, “oportuno” entre otras que usualmente se emplean en la redacción de los contratos, dan como resultado oraciones y cláusulas ambiguas. Dicho lo anterior, podemos concluir que el cuidado y la adecuada definición de los términos y palabras empleadas para la redacción del contrato, es de vital importancia por lo que dependiendo de la relevancia de la cláusula y la común intención de las partes, términos como los listados en el párrafo anterior deben ser definidos. Así las cosas, y habiendo repasado algunos conceptos relativos a la asignación de riesgos y su estipulación en el contrato, es importante que durante la formación y negociación del mismo, se tengan presente una serie de pautas, entre las cuales nos aventuramos a listar las siguientes:      

Verificar que el alcance del contrato se encuentre claramente determinado y vinculado, tanto a los términos de referencia como a la propuesta técnica y económica del Contratista. No firmar el contrato hasta que no se tenga claro y comprendido todos y cada uno de los términos del contrato y sus anexos. Leer todos los documentos y anexos que forman parte del contrato. Evitar cláusulas que contengan disposiciones vacías o ambiguas. Regular siempre los procedimientos y plazos de cumplimiento de las obligaciones pactadas. No dar por sentado que los términos “implican”, o de los mismos “se desprende” una o más obligaciones o significados.

Una vez que hemos reconocido la importancia del manejo y cuidado del uso del lenguaje en la formación de contratos y habiendo partido de la premisa que el contrato es un mecanismo de asignación de riesgos, habiendo ya explorado la definición del riesgo y su asignación tanto por decisión de las partes como por determinación por el marco regulatorio aplicable20, así como el uso del lenguaje en el Contrato, corresponde 19

Aceves Medrano, Jesús Cristian, “Aproximación al enfoque lingüístico del derecho”, Universidad Autónoma de Ciudad Juarez. En: http://s3.amazonaws.com/academia.edu.documents/30843182/articuloderechox.pdf?AWSAccessKeyId=AKI AJ56TQJRTWSMTNPEA&Expires=1439611494&Signature=wEjBx8oX1OE%2Fsro%2FMC4mt0mPQnc%3 D&response-content-disposition=inline 20 Si se trata de contratos entre privados, se aplicará de manera supletoria el Código Civil, si se trata de contratos de obra pública bajo el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplicará entonces el D.L. 1017 y su reglamento, y en el caso de las concesiones, se aplicará además de las disposiciones del Contrato de Concesión, lo dispuesto por las normas aplicables, como el D.L. 1012 y su reglamento. Página 5 de 13

abordar la figura del administrador de contratos y su rol antes y durante la ejecución del proyecto. La administración contractual Entre las sendas definiciones de administración contractual, encontramos aquella en donde se le define como un “proceso que permite a ambas partes en un contrato cumplir con sus obligaciones con el fin de alcanzar los objetivos requeridos del contrato.”21 Otra de las definiciones y tal vez una de las más difundidas, es la enunciada por el Project Management Book of Knowledge (en adelante, PMBOK), el mismo que en su extensión para construcción,22 la define –también- como el proceso de asegurar que el desempeño o la actuación del Contratista cumpla con los requermientos del contrato23 En nuestra opinión, la administración de contratos es un proceso que no solo se limita a verificar el cumplimento de los términos del contrato (en calidad, en costo y plazo) a través del empleo de mecanismos, recursos, y herramientas; sino también a buscar la creación de una relación favorable y productiva entre las partes, brindando soporte al Gerente de Proyecto, previniendo y manejando reclamos durante la ejecución del Contrato. Dichas labores, dependiendo del tamaño del proyecto, pueden ser atendidas por una sola persona o por un equipo de soporte en la organización del propietario, así como en la del contratista. En cualquiera de los casos, los equipos de administración de contratos serán quienes asuman la responsabilidad de asegurar una buena y eficiente administración de la relación entre las partes, para lo cual se servirán del contrato, su regulación técnica, legal y administrativa, así como los derechos y obligaciones asignados a cada una de las partes. Ahora, no obstante la importancia que reviste en el desarrollo de los proyectos, las empresas aún no han logrado obtener políticas y prácticas que permitan contar con especialistas suficientes que puedan atender las responsabilidades antes mencionadas, ocasionando muchas veces, que el gerente de proyecto adolezca de un adecuado equipo de soporte, que contribuya con una de sus responsabilidades como gerente, y esta es la de ser el administrador contractual por antonomasia. Concordando con Da Silva, Pettit & Carpenter24 las bases de la administración contractual, se encuentran incluso en fases previas a la firma del contrato, consideramos que lo recomendable es que la labor de soporte del administrador de contratos nazca desde la etapa de planificación del proyecto, formando parte activa desde la definición y redacción de sus objetivos (en cláusulas, propuestas, o términos de referencia), hasta el cierre del proyecto.

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De Silva Sam, Pettit Mike, Carpenter James “A practical guide to successful contract management”; Taylor Walton Solicitors, 2009, Pag. 02. (…)”process that enables both parties to a contract to meet their obligations in order to deliver the objectives required from the contract.” 22 Project Management Institute, “Construction Extension to the Project Management Book of Knowledge”. Pennsylvania, 2000, Pag. 95, 23 Ibid, Traducción libre del texto en inglés: “Contract administration is the process of ensuring that the contractor´s performance meets contractual requirements.” 24 De Silva Sam, Pettit Mike, Carpenter James, Op Cit. Pag. 02 Página 6 de 13

Por su naturaleza, el rol de la administración contractual es bastante dinámico. Se interactúa con diversas áreas de la organización de cada una de las partes, como por ejemplo el área legal, el área de finanzas, el área técnica (u oficina técnica), producción, control de proyecto, entre otras. La siguiente tabla25 muestra, a manera de ejemplo, algunos procesos en los que la administración del contrato interviene como área de soporte para la ejecución y/o control de la gestión del proyecto: PROCESOS / SUBPROCESOS

ENTREGABLES/ APORTES/ TAREAS

Autorizaciones y acceso al terreno

Actas de entrega de terreno, notificaciones de interferencias, de acciones peligrosas, políticas de seguridad para trabajos en condiciones bajo climas adversos, etc.

Control de avances y rendimientos técnico

Emisión y/o revisión de actas de reunión contractuales, reportes diarios, semanales y mensuales, análisis de desviaciones en el cronograma de ejecución, revisión de los asientos del cuaderno de obras, etc.

Control de calidad

Control de cambios

Seguimiento y control de riesgos

Seguimiento al cumplimiento valorizaciones y pagos

Gestión sobre reclamos

Emisión y/o revisión de protocolos de construcción, verificación de cumplimientos para emisión y/o aprobación de valorizaciones, solicitud de emisión y/o revisión de reportes de NO conformidad, etc. Emisión y/o registro de solicitudes de cambio, definición de procesos, plazos y matrices de aprobación de los cambios, distribución a los interesados, generación de adendas, archivo y distribución de la documentación (rechazada y aprobada), etc. Matrices de riesgo, actualizaciones a la matriz de riesgos, formulación de informes situacionales notificación de contingencias y distribución a los interesados, identificación y análisis de lecciones aprendidas, etc. Elaboración y presentación de valorizaciones, emisión de informes de aprobación y/u observación de valorizaciones, control de pagos y avance financiero, notificaciones de descuentos por penalidad, etc. Verificación de cumplimiento de procedimientos para reclamos, establecimiento de requisitos, verificación de la procedencia de los argumentos contractuales y documentarios, archivo y distribución de la documentación (rechazada y aprobada), etc.

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Esta tabla es el resultado del tiempo de experiencia en diversos proyectos, de ambos autores y de la revisión de trabajos como el de Mays, Patrick “Contract Administration” The Architect´s Handbook of professional Prectice, John Wiley & Sons, Inc.,13th Edition, 2000; De Silva Sam, Pettit Mike, Carpenter James, Op. Cit.; Fred D. Wilshusen, Eric A. Berg, Terrence L. Brookie editors, “Check Lists; a guide to frequently encountered construction issues”, Construction American Bar Asociation, 2008; entre otros. Página 7 de 13

Luego de revisados los conceptos anteriores, pasaremos a brindar algunas pautas que consideramos importantes para la labor de toda administración contractual que busque no solo ser eficiente, sino efectiva. Pautas para una administración contractual eficaz. En esta sección buscamos brindar recomendaciones prácticas para una adecuada administración de contractos, se partirá partiendo desde la premisa (y práctica general) que el contrato ha sido ya suscrito y que estamos por dar inicio a la ejecución del mismo. Esta nómina de pautas no es limitativa, al contrario es general y es la que en nuestra opinión y de acuerdo a nuestra experiencia, resume los puntos clave para la organización de toda administración contractual efectiva. 1. Selección del administrador de contratos o formación del administración de contratos.

equipo26 de

Para la ejecución de esta tarea fundamental es importante identificar las habilidades y competencias que requieren de acuerdo al tipo de proyecto, al entorno en el que se ejecuta y los intereses de cada una de las partes. Entre las habilidades clave para integrar el equipo de administración contractual, debemos hacer especial mención a las denominadas “habilidades blandas”, que de acuerdo a la teoría de las inteligencias múltiples de Howard Gardner, permiten al sujeto tener un mejor desempeño a partir de una mente disciplinada, sintetizadora, creativa, ética, pensamiento crítico, trabajo en equipo y liderazgo. Uno de los ejes a ser reforzado, y no solo en un equipo de administración de contratos, sino en cualquier equipo de trabajo, es la integración cultural de sus miembros. Esta integración no muchas veces es sencilla, ya que en muchos casos los convocados para la ejecución de un proyecto, que traen consigo no solo la diversidad cultural propia de su lugar de origen27, sino también de la organización a la que pertenecen o a la que pertenecieron. Esta diversidad puede en algunos casos, y siempre que se maneje de manera adecuada, llegar a ser una gran herramienta de cohesión y en otros casos un gran generador de brechas que pueden incluso afectar la consecución de los objetivos trazados.

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Consideramos altamente recomendable que se formen equipos de administración de contratos, toda vez que: i) un equipo dispone de más información que cualquiera de sus miembros de manera individual, por lo que se genera amplitud de conocimientos, ii) el trabajo en equipo nos brinda la posibilidad de establecer diversos enfoques respecto una misma situación, generando aportes valiosos para el establecimiento de soluciones, iii) lo anterior no implica mantener enfoques individualistas o tomar actitudes arbitrarias, sino que se logre que estos enfoques se complementen bajo el liderazgo del líder del equipo y el Gerente de Proyecto, iv) el mayor involucramiento es las actividades del equipo genera motivación, y ello permite que los miembros se sientan integrados e identificados y se logren los objetivos trazados. 27 Por provenir de departamentos, provincias o localidades distintas, en incluso de etnias o nacionalidades distintas. Página 8 de 13

Concordando con Karen Smits28 y tomando textualmente sus palabras, hacemos énfasis en la importancia de la cultura y la colaboración en los proyectos de construcción, en los siguientes términos: “(…) Debido a que hay varias partes implicadas en el proceso de construcción, cada una con su propio conocimiento, experiencia y especialidad, podemos ver los megaproyectos como entornos sociales. Después de todo, cada parte trae sus propias prácticas de trabajo y valores culturales arraigados en su organización. Por lo tanto la organización del proyecto está coloreada por las numerosas diferencias y similitudes culturales, por las prácticas y las costumbres específicas y por los diversos motivos para participar en el proyecto. En este entorno complejo, se considera la colaboración como factor crítico para el éxito de los resultados del proyecto.(…)”

Así las cosas, la colaboración en cada equipo (sea del propietario o del contratista) es de vital importancia, debemos hacer también énfasis en el hecho que el enforcemet de este eje, no podría ser plasmado si no se cuenta con un líder que cuente con las habilidades, empatía, talento, prudencia e intuición para coordinar las labores del equipo, de manera que resulten organizadas y eficientes. 2. Elaborar un análisis FODA o SWOT.29 Este análisis debería permitir identificar con claridad, además de las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas, alternativas de explotación y maximización de las primeras, como alternativas de solución y manejo a las últimas, dependiendo de la organización a la que pertenece, como su posición en el contrato (sea contratista o propietario). 3. Capacitar y difundir constantemente los términos del contrato. Los protagonistas en la ejecución del proyecto son diversos, cada uno con un rol distinto, pero no por ello menos importante y relevante para efectos del cumplimiento de los objetivos de la administración contractual. Para tales fines es importante llevar a cabo una labor de difusión y capacitación frecuente a los usuarios del contrato, concientizándolos de las obligaciones de cada parte, los plazos de cumplimiento y de las formalidades del mismo. 4. Organización, manejo y gestión de las comunicaciones. Esta labor ha de partir de verificar si el contrato establece por sí un procedimiento y tipos de comunicaciones, de igual manera es importante también tener claro en ¿dónde? y ¿en qué momento? cada una de las partes se da por notificada con alguna comunicación, así como definir ¿quién? o ¿quiénes? están autorizados para emitir diversos tipos de comunicaciones. Hablamos de comunicaciones como género, ya que como especie podemos listar a las cartas (que deberían reservarse para temas muy relevantes como solicitudes de ampliación de plazo, entrega de valorizaciones, informes mensuales, etc.), los transmittals (que son normalmente empleados para transmitir información que no requiere mayor detalle que el consignado en un formato con el que se corre 28

Smits Karen, “Cross Culture Work Practices of collaboration in the Panama Canal Expansion Program”, Next Generation Infrastructure Foundation, Enschede-The Netherlands, 2013. Sección denominada Spanish Summary. Pag. 299. 29 Strenghts, Weaknesses, Opportunities, Threats, por sus siglas en inglés. Página 9 de 13

traslado de la entrega de planos, procedimientos, etc.); los RFI30 o Request For Information, por sus siglas en inglés (los cuales son útiles para hacer consultas de tipo técnico); los correos electrónicos, también son en muchos casos la comunicación mayormente usada en los proyectos privados31.entre otros. Mención aparte merecen las anotaciones en el cuaderno de obra, documento que es firmado por el residente de la obra y el supervisor, y con el que toda obra debe contar, sea porque así lo pactaron las partes en el contrato, o porque así lo dispone el artículo 33 de la norma G.030 el Reglamento Nacional de Edificaciones o el artículo 194 del D.L. 107 – Ley de Contrataciones del Estado. La definición de la estructura e información que ha de ser considerada como parte de las actas de reunión, es también un detalle importante a ser definido desde el inicio del proyecto, el establecer actas de reunión precisas, con identificación clara de tareas, responsable(s) y control de cumplimiento, es de vital importancia. En adición a lo anterior, es importante también recordar que la información del proyecto debe estar debidamente ordenada y sistematizada, de preferencia registrada en cuadros (o también denominados Log) que permitan la rápida búsqueda y acceso al contenido de dicha información, tarea que es normalmente asignada a los denominados document controllers. 5. Organización y programación de reuniones.Las reuniones son uno de los momentos más importantes para el desarrollo del trabajo en equipo. De una buena reunión, se puede obtener continuidad en la ejecución del proyecto, por tanto definitivamente la primera recomendación al respecto es evitar cualquier tipo de improvisación. La organización de una reunión pasa por la definición y contenido de la agenda, la selección de los participantes (dependiendo del tipo de reunión, si es técnica, contractual o comercial), quienes de preferencia deben tener capacidad de tomar decisiones y obligar a las partes. Un punto clave para la organización de las reuniones es tener claros los niveles a los que se han de tratar cada uno de los temas, es decir que se tenga claro el mecanismo de escalamiento, partiendo por ejemplo de niveles como jefaturas, a gerencias y finalmente gerencias generales. Sin perjuicio de lo comentado anteriormente, dos herramientas son las que ayudarán a que las reuniones sean exitosas: i) el control del tiempo, porque debe asignarse el tiempo suficiente a los aspectos claves de la reunión y no consumir la atención de los participantes en puntos que revisten poca trascendencia; y ii) la formalización de los acuerdos con respaldo documentarios, es decir la minuta de

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Mays, Patrick Op Cit, Pag. 07 “Requests for information are generally handled by an RFI form, which usually is provided by the general contractor and submitted to the construction administrator. As with telephone and correspondence records, it is necessary to keep a log that summarizes the status of all the RFIs.” 31 También en los públicos, sin embargo no para temas que por ser contratados por el Estado, guardan otra serie de formalidades reguladas en las normas aplicables como el D.L. 1017- Ley de Contrataciones del Estado, que en su artículo 201, exige por ejemplo que las causales de ampliación de plazo sean anotadas en el cuaderno de obra. Página 10 de 13

reunión firmada, en la cual se tenga un registro apropiado de las acciones llevadas a cabo y a su vez un registro de lecciones aprendidas. 6. Identificar los mecanismos de reporte y control de avance de proyecto. Dependiendo del tipo de proyecto, existen requerimientos de información que deben ser entregados por el contratista al propietario con cierta periodicidad. Así las cosas es necesario organizar y concordar (si acaso no está ya estipulado en el contrato) con la contra parte, no sólo la periodicidad y fecha de entrega, sino también el formato y tipo de información requerida para efectos del control de avance del proyecto. Entre estos documentos podemos encontrar a los reportes diarios, semanales o mensuales, así como la entrega de versiones actualizadas del cronograma contractual, los que sin llegar a ser una nueva línea base, muestran la realidad del avance de la obra. 7. Identificar los procedimientos y mecanismos de control de cambios o variaciones del proyecto. Como ya es conocido, una variación es, una alteración al alcance de los trabajos en un contrato de construcción, manifestada en la forma de una adición, sustitución u omisión del alcance original de los trabajos.32 En este punto es necesario identificar cuál es el origen de las variaciones, si son imprescindibles33 para la consecución del objeto del contrato, y si es así definir si fueron previsibles o no y para quién debieron serlo dependiendo del Project Delivery System34 elegido por las partes. Según la doctrina, en aquellos casos que se presenten cambios que siendo imprescindibles resultan ser imprevisibles, el riesgo del costo y el tiempo que implica su ejecución siempre será del Propietario, (a menos que las disposiciones normativas aplicables35 establezcan lo contrario, o que se haya hecho pacto en contra en el contrato), pero por ser elementos que son necesarios para la cabal ejecución de la obra y para que no fueron incluidos en el alcance.

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Bailey Richard, “Variations, Changes and Their financial consequences” artículo preparado para el I Congreso Internacional de Derecho de la Construcción, Lima, 10 de abril 2014. P.2-3 “A variation (…) is an alteration to the scope of works in a construction contract in the form of an addition, substitution or omission from the original scope of works.” 33 Podetti Humberto, “Contrato de Construcción” Editorial Astrea, Buenos Aires 2004 p.326-333 34 Es decir el método de entrega de la obra, existen casos en los que si el método es tradicional el responsable de la ingeniería o diseño es el propietario, como hay casos en los que se tiene el modelo Design and Build, donde el Contratista es el responsable del diseño y la obra. O el caso de los EPC (Engineering, Procurement and Construction) en los que el Contratista responde por el diseño, la procura y la construcción. 35 Es el caso de los contratos suscritos bajo la modalidad concurso-oferta en el marco del artículo 41 numeral 2 del D.S. 184-2008 “Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado), los cuales según la opinión del OSCE N° 009-2010/DTN “No podría ordenarse, bajo la forma de prestación adicional, que el expediente técnico contemple prestaciones que modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución, pues ello evidenciaría una deficiente determinación del requerimiento, lo cual iría en contra del sistema de contratación de suma alzada, que obliga a que, antes de la convocatoria, las cantidades y las magnitudes de las prestaciones a ejecutar se encuentren totalmente definidas.” Página 11 de 13

Habiendo efectuado este análisis es necesario que se revise el contrato y se tenga claro y se cumpla a cabalidad el procedimiento y plazos para la presentación de las solicitudes de reconocimiento de impacto en tiempo y costo, que sean producto de la introducción de variaciones. 8. Identificar causales y procedimientos de ampliación de plazo. Una extensión de tiempo en la ejecución del proyecto se produce cuando existe impacto en la ruta crítica del mismo, una vez que se identifica la causal, es importante definir en cabeza de quien se encuentra la responsabilidad de la misma. De ello y la cuantificación del impacto dependerá si el Contratista solicita o bien una ampliación de plazo o el propietario le instruye a tomar medidas de aceleración36 o si la determinación de acelerar parte del propio Contratista. Al igual que en el caso anterior es importante verificar y cumplir los procedimientos, requisitos y los plazos para su cumplimiento, ello en vista que existen previsiones contractuales en las que por lo general las partes acuerdan plazos fatales37 para la presentación de este tipo de reclamos. No está demás anunciar lo obvio y llamar a la memoria que toda invocación al derecho de obtener una ampliación de plazo por parte de un Contratista debe estar debidamente sustentada, en tiempo y en costo. 9. Verificar las fechas de pago, requisitos y procedimiento del mismo. Los pagos de valorizaciones solo deben ser efectuados de acuerdo al contrato38, es decir que el pago que reciba el Contratista debe ser el correlato del cumplimiento de las especificaciones técnicas, y contractuales pactadas. Para tales efectos se suele regular una serie de documentos que acompañen las valorizaciones, como planos, dossiers, protocolos, registros, certificados, incluso evidencias del cumplimiento de obligaciones laborales. Para el control de pagos, es conveniente que los criterios de valorización hayan sido previamente establecidos o bien en el contrato (o en las normas aplicables, de ser el caso), o bien en documentos de acuerdo entre Propietario y Contratista. Además del cumplimiento de requisitos es importante que desde un inicio se tengan claros los plazos de revisión, aprobación y que de ser posible que los silencios de cada parte tengan una atribución o bien positiva (de aceptación) o bien negativa (de rechazo), siempre dejando a salvo el pago de la parte no controvertida. 10.

Manejo y solución de reclamos y controversias.

En último lugar, y no por ello menos importante, tomamos el punto el manejo de reclamos y solución de controversias. Para este caso es imprescindible que el Contrato establezca los mecanismos de atención de los mismos. 36

Así también es admitido en la doctrina: “When a Project is running late, particularly a project sensitive to the commencement of a seasonal income stream, it is not unusual for the employer to request the contractor to accelerate.” En: HACKETT, Jeremy. Construction Claims: Current Practice and Case Management. LLP Professional Publishing: London. 2000. Página 75. 37 Los que muchas veces se confunden con el concepto de caducidad de derechos, establecido en el artículo 2003 del Código Civil y que según el artículo 2004 del mismo cuerpo normativo, tienen reserva de ley, sin admitir pacto contrario. 38 De Silva Sam, Pettit Mike, Carpenter James, Op Cit. Pag. 09 Página 12 de 13

Dependiendo del tipo de contrato (sea privado o público) las partes o bien deciden el mecanismo de solución de controversias más conveniente o bien aplican lo dispuesto en la Ley39. En el caso que las partes tengan la libertad para determinar los mecanismos de solución de controversias, podrían pactar someterse al poder judicial, al fuero arbitral o en su defecto acogerse a algún otro mecanismo alternativo de resolución de disputas (ADR40). La importancia del trabajo de la administración contractual en este punto, está en la labor de prevención de potenciales reclamos y en caso los mismos surjan, en el manejo de los mismos inicialmente a niveles e instancias de negociación, que de acuerdo al proceso de revisión y escalamiento de reclamos, agotando así las instancias previas a cualquier activación del mecanismo formal de solución de controversias, sea que establezca o no etapas previas como la conciliación o trato directo antes del arbitraje. Otra de las labores del administrador contractual, se encuentra en la de brindar acceso al sustento técnico y documental, de manera tal que el equipo encargado del cierre y tratamiento final de estas controversias pueda tener a su alcance información relevante para el manejo de la(s) controversia(s). Conclusiones Abordar a detalle todos y cada uno de los temas que se encuentran vinculados a las pautas aquí brindadas, excederían el propósito del presente documento, el cual tiene como objetivo que el lector tenga claro que los contratos son mecanismos de asignación de riesgos, los que deben ser identificados y cuantificados para luego ser asignados a la parte que esté en mejor posición de conjurarlos y mitigarlos de manera eficiente. Dependiendo del tipo de contrato que suscriban las partes, tanto la Ley como el Project Delivery System, le asignarán una determinada nómina de riesgos, los cuales una vez plasmados de manera clara y concreta en los contratos, serán administrados en principio por el gerente de proyecto con el soporte y asistencia del equipo de administración de contratos, en cuyos hombros recae no solo una labor de verificación de cumplimiento de términos contractuales, sino de organización, sistematización de procesos pactados, así como el cuidado, prevención de contingencias y reclamos, que afecten la conclusión del proyecto fuera de plazo y fuera de tiempo.

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Es el caso del artículo 215 del D.S. 184-2008 “Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado” en el que el mecanismo de solución de controversias obligatorio es el arbitraje (sin perjuicio de la correspondiente etapa conciliatoria), y en el que, por ejemplo “…Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.” 40 Fred D. Wilshusen, Eric A. Berg, Terrence L. Brookie editors Op Cit. Pag. 187 “ (c)…alternative dispute resolution (ADR) to resolve claims promptly during construction before they evolve into larger, more complex problems. (d) ADR offers owners the advantage of resolving disputes without the time or expense often associated with traditional litigation” Página 13 de 13