Patrimonio cultural, acceso a los bienes culturales artísticos y función colectiva de la propiedad

Voces: CULTURA - BIENES - OBRAS DE ARTE - PATRIMONIO CULTURAL - TRATADOS INTERNACIONALES - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - DERECHO DE PROPIEDAD - EXPROPIACIÓN INVERSA - DOMINIO - RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO - RECURSOS NATURALES - PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Y PALEONTOLÓGICO Título: Patrimonio cultural, acceso a los bienes culturales artísticos y función colectiva de la propiedad Autor: Valicenti, Ezequiel Fecha: 12-oct-2016 Cita: MJ-DOC-10325-AR | MJD10325 Producto: MJ Sumario: I. Propósitos. II. La trama conceptual. III. El tratamiento jurídico del patrimonio cultural. IV. Una teoría para el acceso a los bienes culturales artísticos. La función colectiva de la propiedad. V. Conclusiones.

Por Ezequiel Valicenti (*) I. PROPÓSITOS En 1894, Ernesto de la Cárcova culminó la obra «Sin pan y sin trabajo»; en 1934, Antonio Berni pintó «Manifestación». Las obras se encuentran en la Ciudad de Buenos Aires, la primera en el Museo Nacional de Bellas Artes, la otra en el Museo de Arte Latinoamericano de Buenos Aires. Físicamente, las separan algunos cientos de metros. Jurídicamente, tal vez un abismo. Una pertenece al dominio público -es propiedad del Estado nacional-; la otra, al dominio privado, ya que es de propiedad de la Fundación Constantini. Las dos obras son pilares de la historia del arte argentino, y pocos dudarían en considerarlas «bienes culturales». El propósito de nuestro trabajo es interrogarnos acerca de las consecuencias jurídicas que se derivan para el propietario de un bien, y particularmente de un bien artístico, cuando este es valorado como un bien cultural e incluido en el patrimonio artístico de la comunidad. ¿Existen derechos colectivos que concurren con los derechos individuales? ¿Cómo interactúan? El derecho, ¿qué sacrificios exige al propietario de tan particular bien? ¿Resulta adecuado el tratamiento jurídico vigente sobre el patrimonio cultural para resolver adecuadamente las eventuales colisiones?

II. LA TRAMA CONCEPTUAL En el horizonte de nuestros objetivos, se encuentra la pregunta acerca de la exigibilidad de ciertos derechos colectivos sobre bienes del patrimonio artístico, en particular, aquellos que pertenecen al dominio privado de un particular. Sin embargo, al repasar el concepto jurídico de «patrimonio cultural», se perciben severas dificultades. Los términos se multiplican, y no siempre pueden ser tratados como sinónimos. Se habla de patrimonio cultural, patrimonio artístico, patrimonio arquitectónico, patrimonio histórico, patrimonio común, bien cultural, bien colectivo, bien intangible, bien de interés cultural, objetos culturales, monumentos, lugares históricos, paisaje urbano, y la lista sigue. Frente a la pluralidad de conceptos, preferimos compartir con el lector nuestro esfuerzo por encontrar un orden y coherencia a esta compleja trama conceptual. A la proliferación terminológica se suma cierta «inflación» normativa.Existen normas de diferente jerarquía que se refieren, de diversa manera y con diferente alcance, a los bienes culturales. De allí que se halla identificado un «bloque normativo de los bienes culturales» (1), estructurado del siguiente modo: 1. Normas con «jerarquía suprema», entre ellas el art. 41 de la Constitución Nacional (CN), que refiere a «patrimonio cultural», y el art. 75, inc. 19, de la misma Carta Magna, que menciona, entre otros, al «patrimonio artístico». Además, con similar jerarquía (según el art. 75, inc. 22, 2.° párr., de la CN), se ubican normas incorporadas en tratados internacionales, como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que alude a la «participación en la vida cultural» y a la «conservación, desarrollo y difusión de (...) la cultura» (2). 2. Normas con «jerarquía infraconstitucional, pero supralegal», esto es, los tratados sin jerarquía constitucional de los que el Estado argentino es parte (art. 75, inc. 22, párr. 1.°). El más importante es la Convención Internacional para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (aprobado por la Ley 21.836), cuyo art. 1 define la noción de «patrimonio cultural». Además, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (Ley 26.118), define en sus arts. 1 y 2 la categoría «patrimonio cultural inmaterial». Otros convenios internacionales regulan además cuestiones puntuales, e incluyen -como es costumbre- un catálogo de definiciones normativas entre sus primeros artículos.Así el Convenio para la Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (Ley 23.618), la Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (Ley 25.568), la Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (Ley 19.943), el Convenio UniDroit sobre objetos culturales robados o exportados ilegalmente (Ley 25.257). Además, reviste importancia la incorporación al ordenamiento jurídico nacional del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Ley 24.658), cuyo art. 14 refiere al derecho a «participar en la vida cultural y artística de la comunidad» y alude además a la «conservación, desarrollo y difusión de (.) la cultura y el arte». 3. Normas de «jerarquía legal», donde existe también un gran cúmulo normativo: la vieja Ley 12.665, que reglamenta la actividad de la Comisión Nacional de Monumentos, de Lugares y de Bienes Históricos (3), y que ha sido recientemente remozada íntegramente por la Ley 27.013; la Ley 25.197 que crea el Registro del patrimonio cultural, en cuyo art. 2 se definen los «bienes

culturales»; la Ley 25.743 sobre Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico; la Ley 25.750 sobre Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales; la Ley 24.633 referida a la circulación internacional de obras de arte. Además, no debe olvidarse que la Ley General del Ambiente (Ley 25.675) incluye en el concepto de ambiente a los «recursos culturales» (art. 2, inc. a). El Código Civil y Comercial (CCivCom) refiere a los «valores culturales» en su art.240. Y aún deberíamos agregar la normativa de cada una de las provincias, en las que también se encuentran normas específicas sobre bienes culturales. La proliferación normativa no significa mayor y mejor protección. Por el contrario, como trataremos de demostrar en este trabajo, la protección se centra únicamente en la «defensa» (conservación, protección, salvaguarda), pero aún está pendiente la construcción de una «teoría jurídica del acceso», que avance en el derecho colectivo a disfrutar de los bienes culturales que hoy solo se conservan. A. El concepto de patrimonio cultural Avanzando en la cuestión conceptual, iniciamos por el que parece ser el concepto más amplio: el «patrimonio cultural». La histórica del concepto puede allanarnos el panorama. Rey señala que el concepto de patrimonio cultural no aparece sino hasta la década de 1930. Hasta ese momento, el derecho consideraba únicamente la noción de «monumento», tal como se regulaba en la señera Carta de Atenas de 1931. En 1954, con la ya mencionada Convención sobre Protección de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, comienza a hablarse de «bienes culturales», superando aquella primera visión estrecha del patrimonio cultural. Luego, la Convención sobre Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972 encara una definición de patrimonio cultural (art. 1), concepto en el que se incluyen tres categorías: «los monumentos, los conjuntos, y los lugares». Finalmente, con la firma, en el año 2003, de la Convención sobre Salvaguarda y Protección del Patrimonio Cultural Inmaterial, se ensancha aun más el concepto de patrimonio cultural, extendiéndose a los elementos intangibles (usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas) (4). El concepto de «patrimonio cultural» presenta una profunda complejidad interna; es un gran «recipiente contenedor» de una vasta cantidad de elementos. Según nos parece, esta complejidad interna puede descomponerse en dos grandes características: - El «patrimonio cultural» incluye bienes «tangibles» o materiales -cosas, según el derecho civil- y bienes «intangibles» o inmateriales.Esta distinción es aceptada comúnmente en el derecho de autor que, al definir el concepto de obra protegida, distingue entre la obra en sí misma (la composición, el «corpus mysticum»), del soporte en el cual se expresa (el «corpus mecanicum») (5). En cuanto al régimen de propiedad, los bienes pueden pertenecer al dominio público o al dominio privado. A los bienes que componen el patrimonio cultural se los denomina, genéricamente, «bienes culturales» (6). - El concepto se define por referencia al «valor simbólico» que poseen los bienes, valorados por su condición de representantes o portadores de una identidad (7). Ese valor simbólico puede adoptar diferentes apariencias: valor histórico, valor artístico, valor arquitectónico, valor arqueológico, etc. Y cada una de estas clases de valores constituye un tipo de patrimonio. En torno al «valor artístico» se forma el «patrimonio artístico», mencionado en el art. 75, inc. 19, de la Constitución. Por ello, los «bienes culturales artísticos» se definen según se les

reconozca, o no, un valor artístico trascendente. Ambos caracteres explican la estructura interna del concepto. Ahora bien, ¿cómo determinar qué bienes reúnen las cualidades necesarias para ser incluidos en determinado patrimonio cultural? Se trata del problema de la calificación de los bienes. Importa menos saber qué es el patrimonio cultural como poder responder cuándo hay patrimonio cultural. Para resolver este interrogante, debemos acudir a las diferentes definiciones normativas contenidas en varios de los textos legislativos que enumeramos «ut supra». En particular, la mencionada Convención sobre Patrimonio Mundial Cultural y Natural califica a los bienes según tengan un «valor universal excepcional» (art. 1). En el ámbito legislativo nacional, la Ley 25.197 requiere un «valor arqueológico, histórico, artístico, científico o técnico excepcional» para calificar a los «objetos, seres o sitios» como bienes culturales (art.2). Más allá de la técnica jurídica de calificación a la que se recurra (un acto administrativo, un acto legis lativo, o una sentencia), lo cierto es que existe una «carga de argumentación» en cabeza de quien pretende atribuir a un bien la existencia de determinado valor simbólico que lo coloca en el estatus especial de bien cultural. Es decir, deberá proveer las razones que permiten concluir que la «comunidad reconoce» en el bien un valor particular -que podrán ser de índole histórica, artística o arqueológica-, sea que se trate de una cosa (bien tangible) o no (bien intangible) (8). Más allá del aspecto jurídico vinculado al problema de la calificación, existe un inquietante debate que no puede dejar de señalarse. La determinación acerca de cuáles bienes son considerados «bienes culturales artísticos» se transforma en una disputa por la definición del «capital simbólico» de la sociedad. Frente a ello, han sido severamente criticadas las nociones utilizadas en la normativa y los organismos internacionales, que desde una mirada eurocentrista pretenden universalizar valoraciones propias de la sociedad europea y occidental, a partir de nociones como el «valor universal excepcional» de la Convención de 1972. Tras ello, se esconde una mirada europea del arte y la cultura, que valora las obras en tanto objetos singulares y excepcionales, productos del «genio» del creador (9). Por ello, huelga ser prudentes a la hora de definir los bienes culturales de una determinada comunidad. En este sentido, parece acertado que la Constitución Nacional no incluya ninguna «pauta de calificación» -tanto el art. 41 como el 75, inc. 19, guardan silencio al respecto-, lo que permite respetar las múltiples narrativas, en consonancia con la exigencia de «multiculturalismo» propia del Estado constitucional y convencional de derecho (10). B. Ubicación del «patrimonio cultural» en los derechos de incidencia colectiva Repasado el concepto de patrimonio cultural, se nos hace preciso ubicarlo en el esquema delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en torno a la legitimación para ejercer los derechos.Recordemos que la Corte ha delimitado tres categorías de derechos (11): a. Los derechos subjetivos o individuales; b. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos; y c. Los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. La distinción ha sido además incluida, aunque en términos más sencillos, en el Código Civil y Comercial, cuyo art. 14 distingue entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva (12). En cuanto a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, la

Corte los caracteriza como aquellos que pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna, por lo que no puede colegirse la existencia de un derecho de apropiación individual sobre ellos. Por ello, la titularidad de los bienes colectivos no recae sobre una pluralidad indeterminada de personas ni tampoco sobre una comunidad en sentido técnico. Es decir, no pertenecen a la esfera individual, sino a la social (13). Como ejemplo típico de bien colectivo se menciona reiteradamente al ambiente. Y se incluye también en esta categoría al «patrimonio cultural» (14). Pero ¿podemos decir que los bienes culturales constituyen bienes colectivos? La lisa y llana asimilación no es posible. Como vimos en el apartado anterior, la noción de bienes culturales abarca tanto elementos tangibles como intangibles, sin que importe si ellos se encuentran en el dominio público o en el dominio privado. Ello se da de bruces con la típica caracterización de «indivisibilidad» (o no rivalidad en su consumo) y «no exclusividad» (o no apropiabilidad individual). Ocurre que se utilizan dos conceptos diferentes de «bien». Por un lado, se lo utiliza en el sentido iusprivatista tradicional, que identifica el bien con los elementos materiales (cosas) e inmateriales «susceptibles de valor económico», cuyo conjunto forman un patrimonio y sobre los cuales recaen derechos individuales (arts.15 y 16, del CCivCom). Por otro lado, en la construcción de la Corte, el bien caracterizado como colectivo es el objeto de ciertos derechos colectivos, distinguido por su indivisibilidad y su no exclusividad en la propiedad. Cuando se trata de un bien cultural, la faz colectiva -por indivisible y no excluyente- se cierne sobre el «valor simbólico» que lo caracteriza, más allá del régimen de propiedad al que se encuentra sometido el «soporte»; la faz material, si es que existe. Con lo cual, el término «patrimonio cultural» se utiliza para referir al «conjunto de bienes culturales», tangibles o intangibles (art. 2 de la Ley 25.197), y también para referir al «objeto» de una clase de derechos de incidencia colectiva. La confusión está muy próxima. Por ello, quizás convenga decir que sobre determinados bienes (cosas o no), concurren típicos derechos de propiedad (privada o pública) y derechos colectivos, enfocados en la cualidad artística, histórica o simbólica que es valorada por una determinada comunidad. Pueden reconocerse al menos dos derechos colectivos que recaen sobre bienes culturales aun cuando sobre ellos existan concretos derechos subjetivos de propiedad-: el derecho a la conservación del patrimonio cultural (art. 41 de la CN) y específicamente del «patrimonio artístico» (art. 75, inc. 19); y el «derecho al acceso al disfrute» del valor artístico o cultural que ellos poseen (art. 15 del PDESC; art. 14.1, Protocolo Adicional a la CADH en materia de DESC). Huelga decirlo, pero al derivar de disposiciones de derecho fundamental, se trata de eminentes derechos fundamentales (15). Veamos algunos ejemplos de estos conceptos. Una obra de arte, en el caso una réplica de la obra «Fuente de Las Nereidas», de la artista argentina Lola Mora, se encuentra emplazada en la vía pública. La propiedad pertenece al Estado municipal.El daño provocado en su integridad material, afecta directamente ciertos derechos colectivos, como el derecho al disfrute o «goce artístico». La reparación de este perjuicio se encauza mediante el daño moral colectivo (16). Un inmueble, de propiedad privada de un particular, posee un valor histórico y artístico

reconocido por la comunidad, lo que lo coloca en el «patrimonio cultural». El propietario posee sobre él un derecho individual de propiedad, consagrado en nuestro medio como un derecho fundamental (art. 17 de la CN). Sin embargo, concurren sobre el inmueble -o al menos sobre una fracción de él, como su «fachada»- determinados «derechos colectivos», vinculados inclusive al paisaje urbano. La obra pictórica «Pericón», pintada por Pedro Figari, pertenece al Estado nacional y se encuentra en el Museo Nacional de Bellas Artes. Su trascendencia artística es ampliamente reconocida, por lo que constituye un «bien cultural artístico» y forma parte del «patrimonio artístico» de la comunidad. La obra fue donada por Juan Girondo. El valor artístico de la obra no puede ser apropiado por nadie, ni aun por el propietario del soporte material (el Estado) y su disfrute no rivaliza ni se agota individualmente. Las vicisitudes sobre la «propiedad» del soporte -por ejemplo, frente a la reivindicación de herederos del donante- puede afectar el «derecho colectivo al acceso al disfrute» en el que se encuentra interesada la comunidad. Una asociación civil administra y gestiona un museo en el que exhibe una colección formada por diversas obras. Se trata de bienes sometidos al régimen de propiedad privada, que constituyen el patrimonio de la asociación. La ejecución de una orden de embargo sobre los bienes muebles de la entidad, afecta el derecho colectivo al acceso a dichas obras (17). Enumeramos las diferentes hipótesis a fin de ilustrar la distinción entre el bien en cuanto objeto de derechos individuales de propiedad -pública o privada-, y el bien (colectivo) en cuanto integrante de un patrimonio especial y objeto de derechos colectivos; fundamentalmente, de conservación y de acceso al disfrute.En no pocas ocasiones, los derechos individuales y colectivos sobre bienes culturales compiten. O, en términos más precisos, se produce una colisión de derechos subjetivos (o individuales) y de derechos colectivos (18). En caso del «patrimonio artístico», gran parte del acervo se encuentra en el dominio privado: obras de arte, copias fílmicas, ediciones literarias, fotografías, y, sobre todo, obras inmateriales protegidas por el derecho de autor -que constituyen típicos bienes culturales intangibles- (19). III. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL PATRIMONIO CULTURAL Recapitulando, tenemos que la noción de patrimonio cultural se edifica a partir del «valor simbólico» que la comunidad les reconoce a ciertos bienes, sean tangibles (cosas) o intangibles. El «patrimonio artístico» se configura en torno al «valor artístico», y agrupa los bienes culturales artísticos de la comunidad. Para calificar a un bien como bien cultural se debe cumplir adecuadamente con una carga de argumentación. Sobre un bien cultural, y en particular, sobre un bien cultural artístico, puede configurarse una colisión de derechos fundamentales entre derechos individuales (principalmente, el derecho de propiedad) y derechos colectivos (generalmente, el derecho colectivo de conservación y el derecho colectivo de acceso al disfrute del patrimonio artístico). Nuestro propósito principal es poner en evidencia ciertas crisis que afectan el tratamiento jurídico del patrimonio cultural. Adelantamos -según desarrollaremos en el punto siguienteque según nuestro modo de ver, la crisis de la teoría del patrimonio cultural se debe a un cúmulo de circunstancias: se ha focalizado exclusivamente en la «conservación» de los bienes, se ha colocado al Estado en el rol del exclusivo responsable de proveer la satisfacción de los derechos colectivos asociados al patrimonio cultural, y se ha privilegiado, en mayor o menor medida, el derecho de propiedad individual.

Según nuestro entender, el régimen jurídico vinculado al patrimonio cultural y, en particular, al patrimonio artístico, presenta las siguientes características: - Existe mayor facilidad para reconocer la calidad de bien cultural cuando este pertenece al «dominio público» y es propiedad del Estado.Solo excepcionalmente se reconocen bienes culturales cuando son de propiedad privada, y en esos casos, suele asociárselos con el «paisaje urbano» (20). - Se identifica al Estado como el exclusivo responsable de la satisfacción de los derechos colectivos sobre bienes culturales. - El rol del particular, especialmente el del «propietario» del bien, se reduce la mera abstención. Asume únicamente deberes de no hacer: debe soportar ciertas limitaciones al derecho de propiedad (restricciones al dominio), o a la libertad de contratación sobre los bienes (mediante las prohibiciones impuestas en el objeto o la causa del contrato). - En general, la tutela del patrimonio se enfoca en la «defensa» o «conservación» del bien (21), pero no se cuenta con soluciones jurídicas que permitan la satisfacción del derecho colectivo al acceso al disfrute de los bienes. Mediante la «preservación» se busca beneficiar principalmente a las «generaciones futuras». - Cuando los bienes culturales son de propiedad privada, existe una gran dificultad para identificar el «caso colectivo», es decir la «colisión» que se produce entre un derecho fundamental individual -principalmente el de propiedad- y un derecho colectivo -de conservación o de acceso al disfrute-. Los casos suelen ser tratados según la bilateralidad clásica entre derechos individuales, sin tomar en cuenta el «dato colectivo» involucrado. Intentaremos demostrar lo que sostenemos analizando dos fallos recientes de la Corte Suprema argentina. 1. El caso «Zorrilla» (22): La Ley 25.317 declaró como «monumento histórico-artístico nacional» al edificio de la «Casa Mansilla», llamado así por haber constituido la residencia de Lucio V. Mansilla, reconocido escritor y político argentino.Mediante dicho acto legislativo, que reconocía el valor histórico y el valor artístico -por su singularidad arquitectónica-, se calificó al inmueble como «bien cultural», el que quedó sometido al régimen de la Ley 12.665. Esencialmente, ello significaba que el inmueble quedaba sometido a una serie de limitaciones fácticas (no podía ser sometido a reparaciones, restauraciones ni podía ser destruido) y de limitaciones jurídicas (no podía transferirse, gravarse o enajenarse) sin la aprobación o la intervención de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos (art. 4 de la Ley 12.665). Tiempo después de la sanción de la ley, los propietarios iniciaron demanda pretendiendo que se declare la «expropiación irregular» o «inversa» (art. 51 de la Ley 21.499) y se condene al Estado Nacional a abonar la indemnización correspondiente. La Corte Suprema, por mayoría (23), confirma la sentencia de Cámara en la que se había admitido la pretensión, se había declarado la expropiación irregular, y se había condenado al Estado nacional a abonar la suma de $ 8.100.000 en concepto de indemnización, con más sus intereses y costas.

Reconstruyendo los argumentos, podemos identificar dos fundamentos de la decisión: a. por un lado, la Corte valora la inacción del Estado nacional tendiente a proponer una «solución» a los propietarios «a efectos de poner fin a la grave situación que aquejaba a[l] bien» (24), y el no haber adoptado, «por su propia iniciativa, medidas de restauración, refacción o mantenimiento del inmueble, cuyo deterioro no podía pasar desapercibido» (25); y b. por otro lado tiene por operado existencia de un «verdadero cercenamiento» del derecho de la propiedad, pues el cúmulo de restricciones en el caso concreto implicaban «un evidente obstáculo para que [los propietarios] pudieran disponer libremente del inmueble» (26). Mediante el análisis de la sentencia pueden justificarse las siguientes premisas: A.«El Estado es el máximo responsable de la satisfacción del derecho colectivo a la preservación de los bienes culturales». Según el esquema que identificamos precedentemente, una de las características del modelo vigente sobre el patrimonio cultural es la identificación del Estado como el exclusivo (o al menos el principal) responsable de la consecución de los derechos colectivos, particularmente el de «preservación» de los bienes culturales. Esto se corrobora con la sentencia que analizamos. Luego de destacar que el inmueble calificado como «bien cultural» se encontraba en evidente deterioro, y de recordar la importancia de la protección de los bienes culturales (consids. 9 a 15), la Corte concluye que «el mayor peso del reproche debe necesariamente recaer sobre el Estado Nacional pues a él compete la manda constitucional de resguardar el patrimonio cultural» (27). Más aún, la CSJN concluye que «la expropiación resulta ser en el caso el único medio apto para garantizar el acabado cumplimiento de la manda contenida en el art. 41 de la Constitución nacional y las leyes, esto es, asegurar la preservación de un inmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido» (28). Es decir, para la Corte, el derecho se satisface transfiriendo la propiedad del bien al Estado, convirtiéndolo en un bien del «dominio público». Sin embargo, aun habiendo reconocido el avanzado deterioro (consid. 13), la Corte no impone mandato alguno al Estado a fin de que este adopte medidas urgentes; lo que, por lo demás, no es ajeno a la tutela preventiva reiteradamente asumida por la Corte, sobre todo en materia ambiental. B.«El rol del propietario se reduce al deber de soportar restricciones y limitaciones a su derecho de propiedad sobre el bien cultural, y no se reconocen deberes prestacionales a su cargo». En íntima relación con lo dicho previamente, el fallo oculta en su narración el análisis de la responsabilidad del propietario, el que es presentado como un damnificado y no como un responsable -en concurrencia con el Estado- de adoptar las medidas necesarias, cuando menos las urgentes, para lograr, no ya su restauración, sino al menos evitar su paulatina degradación. Solo tangencialmente se señala que los particulares «no se encuentran exentos de responsabilidad» por la imposibilidad de lograr un acuerdo con la Comisión acerca del modelo de gestión del inmueble (29). Sobre el propietario únicamente se reconocen «excepcionales» deberes de abstención: producto de la declaración (calificación) de la cosa inmueble como bien cultural, debe tolerar ciertas restricciones al dominio y soportar limitaciones a la celebración de contratos. Más no se lo hace responsable de adoptar ciertas medidas positivas, ni siquiera las urgentes, como las que requería en el caso. Por ello, cuando la Corte afirma que no se puede concluir que «la sola declaración de

"monumento histórico-artístico" implique, de por sí, una limitación al dominio que justifique la expropiación», no hace sino reafirmar la premisa del paradigma que venimos desarrollando. En definitiva, la resolución del caso es una ratificación de postulados ampliamente aceptados por la tradición jurídica. C.«En la colisión entre el derecho fundamental individual de propiedad y el derecho fundamental colectivo de conservación del patrimonio cultural, el derecho de propiedad tiene un peso mayor, lo que produce una relación de precedencia condicionada a su favor, que a su vez genera una regla iusfundamental que permitirá subsumir casos similares». En el caso «Zorrilla», la Corte identifica la colisión entre un derecho fundamental individual -el de propiedad- y un derecho fundamental colectivo -el de conservación del patrimonio cultural-. En el Estado constitucional y convencional de derecho, una colisión de este tipo se resuelve mediante un juicio de ponderación (arg. arts. 1 a 3 del CCivCom). Según la construcción de Alexy, la ponderación se desenvuelve en tres pasos (30). En primer lugar, se define el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios -en este caso, el derecho de propiedad de los titulares del inmueble frente a la calificación como bien cultural y la sucesión fáctica posterior-; luego, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario -esto es, se define la importancia del derecho colectivo a la conservación de un bien cultural-; y por último, se define si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro; es decir, si en virtud de la optimización del derecho colectivo, se justifica la afectación al derecho de propiedad privada (31). En el caso, la Corte valora que las restricciones impuestas al propietario -en virtud del sometimiento al régimen de la Ley 12.665-, implicaron en el caso y por el contexto fáctico probado, un «verdadero cercenamiento» del derecho pues «operaron como un evidente obstáculo para que pudieran disponer libremente del inmueble» (32). Por ello, ordena la expropiación -irregular, pues no existía declaración de utilidad pública- y el pago de la indemnización.Lo llamativo es que la Corte parece esconder la ponderación realizada, pues sostiene que la satisfacción del derecho de propiedad -mediante la expropiación peticionadaconstituye un medio para la satisfacción del derecho colectivo: «... la expropiación resulta ser en el caso el único medio apto para (...) asegurar la preservación de un inmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido» (33). No obstante, no resulta suficientemente claro el modo en que mediante una simple expropiación se satisface el derecho colectivo de conservación. Mientras, en la vereda de enfrente, el derecho de propiedad privada es plenamente garantizado, al compensar las limitaciones -y por lo tanto subsanar su afectación- (34). En pocas palabras, y según nuestro modo de ver las cosas, no existe el mínimo sacrificio al principio que protege el derecho fundamental de propiedad, lo que habilita a considerar que este ha tenido un «peso» mayor determinante en el juicio de ponderación del caso. Es decir, no se trata de que exista una jerarquía superior de derechos «en abstracto», que coloque a la propiedad sobre el derecho colectivo de conservación del patrimonio cultural, sino que existe una «preferencia en concreto», que otorga un peso mayor a la propiedad (relación de precedencia condicionada). No obstante, esta preferencia se convierte en una «regla iusfundamental» en la que se subsumirán los casos en que se presente una idéntica colisión dada en un mismo contexto fáctico (35). 2. El caso «Girondo» (36), remix del caso «Uriarte» (37):

En 1933 Juan Girondo donó al Museo Nacional de Bellas Artes 25 obras pictóricas de su colección. La donación incluía dos cargos: a. la obligación de formalizar la escritura pública; b. la apertura de una sala en el Museo que llevara el nombre del donante (38). Varias décadas después, en el año 1996, un heredero de Girondo demandó al Museo exigiendo la revocación de la donación por incumplimiento de ambos cargos y la consecuente restitución de las obras.La Corte, por mayoría (39), confirmó el rechazo de la pretensión que había decidido la Cámara de Apelaciones. Para ello, consideró que la acción de revocación por incumplimiento del cargo que obligaba al Museo a abrir una sala con el nombre del donante se encontraba prescripta. Ello así, pues en el año 1971 se había inaugurado una sala con el nombre de otro donante -la «Sala Santamarina»-, momento en que se había producido el incumplimiento del donatario en virtud de que al abrir esa sala había incurrido en la «simétrica omisión de erigir una "Sala Girondo"». Ello determinó el nacimiento de la acción de cumplimiento del cargo y el consecuente inicio del plazo de prescripción, la que operó diez años después (40). Aun cuando la resolución tiene una consecuencia valiosa para los derechos colectivos vinculados al patrimonio artístico, no deja de sorprender la complicada estructura argumentativa a la que recurre la Corte para impedir el desmembramiento de bienes culturales artísticos de aquel patrimonio artístico. ¿Qué hubiera ocurrido si la Corte hubiese ponderado el derecho colectivo de conservación y, fundamentalmente, el de «acceso al disfrute» de las obras (bienes culturales artísticos) en disputa? El caso, es un «remix» del precedente «Uriarte» (41). El 29 de diciembre de 1942, los esposos Arturo Uriarte y Piñeiro y Petrona Borino de Uriarte donaron al Museo Nacional de Bellas Artes, un total de 48 cuadros. La donación incluía dos cargos: a. los cuadros no podían salir del Museo; b. las obras debían estar constantemente colgadas en las salas de exposición del Museo (42). Muchos años después, en 1991, varios herederos exigieron la revocación de la donación por incumplimiento de ambos cargos. Con resultado adverso en las dos primeras instancias, el caso llegó a la Corte, la que por unanimidad (43) acogió la pretensión con fundamento en el incumplimiento del primer cargo. El final de la historia es trágico para el patrimonio artístico nacional:los cuadros fueron restituidos a los herederos, y tiempo después varios de ellos subastados en la conocida casa Sotheby's de Londres (44). En ambos casos se cumple la siguiente premisa: existe una gran dificultad para identificar el «caso colectivo» cuando se trata de controversias referidas a bienes que pertenecen a la propiedad privada. Es decir, es común que no se advierta la existencia de una «colisión» entre un derecho fundamental individual -principalmente el de propiedad- y un derecho colectivo -de conservación o de acceso al disfrute-. Por el contrario, las controversias suelen ser tratadas según la bilateralidad clásica entre derechos individuales, sin tomar en cuenta el «dato colectivo» involucrado (45). Ello trae consecuencias disvaliosas para la satisfacción de los derechos colectivos que tienen por objeto bienes culturales. En un caso («Uriarte»), directamente se afectaron nocivamente; en el otro («Girondo»), aun cuando se evitó el mismo resultado perjudicial, ello fue a costa de una complicada y tal vez débil fundamentación. Distinta hubiera sido la construcción del «caso» si se hubiese advertido que el conflicto trascendía la mera controversia bilateral privada y, por el contrario, constituía una colisión que involucraba derechos colectivos. Máxime si, frente al estado del pensamiento jurídico actual, la Corte contaba con argumentos para resolver los casos con base en la tutela de derechos colectivos sobre los bienes culturales involucrados (46).

Ya varios años antes, frente a una base fáctica similar -herederos revocando donaciones y pretendiendo la restitución de obras-, se había resuelto el caso ponderando la «garantía de la participación de los ciudadanos en la vida cultural y social», y la imposibilidad de aplicar soluciones de ramas jurídicas tradicionales, como el derecho civil, comercial o administrativo. La particularidad de los objetos (obras de arte), requeriría soluciones provenientes del «derecho del arte» (47). - «Mar de fondo». La construcción jurídica en torno al patrimonio cultural que presentamos, se explica mejor por el paradigma en el que se encuentra inscripto.Como lo advierte Sozzo (48), el derecho moderno se construyó sobre la separación entre lo público y lo privado: en la esfera privada actúan los individuos, y en la esfera de lo público lo hacen los ciudadanos a partir de los derechos que tienen frente al Estado. Es un modelo defensivo de lo privado frente a lo público, en el cual la propiedad privada posee un lugar privilegiado, que se encuentra directamente vinculada con la libertad de la persona y construye al sujeto. En el espacio de lo privado, el Estado se encuentra impedido de injerir, y es la voluntad de los particulares -la del propietario en el dominio; la de «las partes» en el contrato- la que dicta las decisiones (49). El rol del Estado se reduce a garantizar el libre funcionamiento de lo privado, y una única cosa se exige al particular: que su interés no perjudique el interés general. El límite a la autonomía de la voluntad se expresa, en la configuración del derecho de propiedad, mediante ciertas restricciones al dominio y servidumbres, y en el contrato, mediante prohibiciones en el objeto o la causa del contrato. Todo ello se conjuga con la noción de «orden público» (art. 19 de la CN), que supone que «las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público» (art. 11 del CCivCom), premisa que se ha mantenido inalterada en el pensamiento jurídico por más de dos siglos (50). Este paradigma no se vio conmovido a pesar de ciertos cambios operados, fundamentalmente, en torno al ejercicio de los derechos.Primeramente, mediante la idea de un «orden público de coordinación», se pretendió que la autonomía privada coordinara con ciertos intereses colectivos (51). Aunque recién con la llamada «función social de la propiedad», se consolidó la idea de que el ejercicio de los derechos individuales de propiedad debe constituirse sobre la base de un «ejercicio regular». Con todo, esto no supondría más que una variación intraparadigmática, pues solo habría implicado el establecimiento de una frontera interna: lo público continúa cumpliendo un rol delimitador (52). Más aún, como señala Cao (53), la construcción de la «función social» en la jurisprudencia argentina se ha desplegado en íntima relación con la doctrina de la emergencia económica, y su fundamento ha sido la «excepcionalidad» de la medida frente a un contexto completamente anormal. Por ejemplo, frente a la llamada «emergencia habitacional», se limitó la autonomía de la voluntad en los contratos de locación (54). En el ordenamiento jurídico nacional, el texto constitucional ha incorporado en sus reformas directivas en las que son posibles reconocer la función social de la propiedad, principalmente en el art. 14 bis (reforma de 1957) y en el art. 41 (reforma de 1994) (55). Entre los fundamentos de la función social hay que referir además a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya doctrina judicial define las «condiciones de vigencia» dinámicas (art. 75, inc. 22, 2.° párr.de la CN), y en consecuencia integran el bloque de constitucionalidad con la máxima jerarquía (56)-, en la que se ha dicho que «la función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada» (57).

También el reciente Código Civil y Comercial ha pretendido incorporar la «función social» como una cláusula general del ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes (art. 240) (58). En definitiva, la «función social» vino a efectuar un «recorte» en las facultades del propietario. Sin embargo, continúa pensándose como un límite que configura, mediante «exclusión», el derecho del propietario. Mas no se concibe un orden público que imponga deberes de hacer, conductas positivas a cargo del titular del derecho. En definitiva, como lo señala Rosenkrantz, tampoco el nuevo Código Civil y Comercial ha generado nuevas soluciones a los problemas existentes sobre el derecho de propiedad (59). En este paradigma, que parte de una visión antropocentrista y piensa al derecho como un programa de apropiación infinita del mundo, se vuelve difícil hallar respuestas satisfactorias cuando se quiere tutelar ciertos intereses colectivos. En particular, en lo que se refiere al patrimonio cultural, y especialmente al «patrimonio artístico», existe una dificultad paradigmática, que construye un régimen jurídico en el cual las solu ciones están centradas en el carácter omnirresponsable del Estado y en la vigencia de la propiedad individual. IV. UNA TEORÍA PARA EL ACCESO A LOS BIENES CULTURALES ARTÍSTICOS. LA FUNCIÓN COLECTIVA DE LA PROPIEDAD En función del panorama narrado, plantearemos algunas preocupaciones que hemos querido exponer desde el comienzo.Por un lado, llamar la atención acerca del «derecho colectivo al acceso al disfrute» de los bienes artísticos; por otro lado, trazar la necesidad de adoptar una mirada diferente de la propiedad privada que logre coordinar los derechos individuales con los derechos colectivos, al menos cuando se trata de bienes culturales. 1. El derecho al acceso Desde hace un tiempo, se viene señalando «el acceso a los bienes» como uno de los grandes desafíos del derecho privado actual (60). En el caso particular de las manifestaciones artísticas, existe un «derecho fundamental al acceso al disfrute del arte y la cultura». El fundamento normativo -las disposiciones de derecho fundamental a las que puede adscribirse la norma que expresa este derecho (61)-, yace principalmente en el ya mencionado art. 15 del PIDESC (62). El enunciado asegura el derecho a toda persona a «participar en la vida cultural» lo que incluye el derecho a «gozar de las artes» -según expresa su inmediato antecedente, la Declaración de Derechos Humanos, art. 27.1-. En el ámbito americano, la misma norma de derecho fundamental puede adscribirse a lo que disponen el art. 14.1 del Protocolo Adicional a la CADH en materia de DESC, y al art. 13 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Además, se ha dicho que del art. 41 de la CN se desprende el derecho fundamental de la sociedad argentina a la protección y al «disfrute» del patrimonio cultural, y a su especie, el «patrimonio artístico» mencionado en el art. 75, inc. 19, de la Carta Magna (63). En la actualidad, el «acceso» a las manifestaciones culturales está librado a la distribución que realiza el mercado: la propiedad de los bienes (cosas e intangibles) se comercia libremente, y los bienes circulan por el mercado como una mercancía más.El «espectador» es en gran medida un «consumidor» (64). En este escenario, al analizar al público que concurre a los museos, se ha advertido que existe una desigual «apropiación» de capital cultural de la comunidad, lo que disminuye a medida que se desciende en la estratificación económica y

educacional (65). Frente a ello, se ha advertido que «las normas que hacen referencia a los derechos culturales vienen a brindar a los usuarios una posibilidad adicional de acceder a los bienes culturales a la posibilidad que ya teníamos todos de acceder a ellos a través del mercado» (66). No podemos extendernos sobre la cuestión en este breve trabajo, pero nos basta con resaltar las exigencias de justicia que plantea este derecho al acceso a los bienes culturales (67). El disfrute de las manifestaciones culturales contribuye además, de manera mayúscula, al desarrollo de los planes de vida de los ciudadanos, permite la «personalización» del hombre (68). Ello obliga a repensar el tratamiento jurídico que recibe el patrimonio artístico. Se requiere una adecuada teoría jurídica para el acceso, que consagre nuevas soluciones mediante las cuales se logre un progresivo cumplimiento de aquel derecho colectivo fundamental. Para ello, entre otras cosas, deberán repensarse los perfiles de la propiedad privada. 2. La función colectiva de la propiedad La «función social» de la propiedad «configura» el derecho del propietario mediante límites internos. El ejercicio regular del derecho se detiene únicamente frente al deber de no perjudicar a terceros ni al «orden público» (art. 19 de la CN; art. 32.2 de la CADH; art. 12 del CCivCom). No se trata de fórmulas definitivas ni de límites en abstracto, sino de razones que entran en juego al decidir (ponderar) las colisiones entre derechos. Sin embargo, la función social no «coordina» la propiedad con otros derechos -en este caso, los derechos colectivos sobre el patrimonio cultural-, sino que simplemente fija límites más allá de los cuales no puede avanzarse.Una vez que hemos acordado en que existen derechos colectivos que exceden el mero interés individual y, más concretamente, que existen «bienes colectivos» cuyo titular no es un sujeto o una colectividad, sino la comunidad, se abre un nuevo panorama para la teoría jurídica de la propiedad. Se vuelve necesario entonces pensar una nueva forma de «coordinar» los derechos individuales y los derechos colectivos que concurren sobre un mismo bien. El caso de las obras artísticas que se encuentran en el dominio privado, y que constituyen por su valor artístico un bien cultural artístico, muestra perfectamente la tensión entre lo privado y lo colectivo. Frente a ello, comienzan a surgir nuevas funciones de la propiedad y del contrato. Se habla de «función ambiental» (69) e incluso de la «función cultural» (70). Luego, desde una perspectiva más genérica, puede pensarse una «función colectiva de la propiedad». Con ello queremos expresar es una nueva mirada de la propiedad (71). Si tradicionalmente se limitó para no dañar los derechos de los demás, ahora se trata de limitar para maximizar, para desarrollar en la mayor medida posible, ciertos intereses colectivos. Se trata de superar el plano bilateral de las limitaciones -que construye el «caso» como una colisión de derechos subjetivos individuales-, y ascender a un plano colectivo; en el cual se advierta el «caso colectivo», cuando se trata de una colisión que involucra un derecho individual y un derecho colectivo. Además, en las normas de jerarquía legal -o de segundo grado- comienza indicarse el peso de cada principio, lo que incide en la forma de resolver las eventuales colisiones. Así, el art. 240 del CCivCom llama a un ejercicio compatible de los derechos individuales -sobre los bienescon los derechos de incidencia colectiva, y a «no afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad» de, entre otras cosas, los «valores culturales» (72). Vale aclarar que la «función colectiva» de la propiedad emana de la regla de reconocimiento

constitucional y convencional (73) -fundamentalmente, en lo que vimos, arts. 41 y 43 y art. 75, inc.19, de la CN, y el art. 15 del PIDESC en lo atinente al acceso-, como es propio de un Estado constitucional y convencional de derecho. Bajo estas ideas, la noción de orden público también se transforma: supera su concepción tradicional de mero dispositivo limitador -mediante deberes de no hacer- y se reconvierte en un mecanismo que impone deberes de hacer a los titulares del derecho (74). ¿Es válido que el propietario de un «bien cultural» deje que la obra se deteriore, escudado en el ejercicio de su derecho individual, o pesa sobre él el deber de «hacer algo» para evitar la pérdida, no tanto en su beneficio patrimonial personal, sino en beneficio del interés colectivo? ¿Es el Estado el «único» obligado a preservar el patrimonio cultural y el artístico, o es también un deber de los particulares, en especial del propietario? Estas preguntas traen a nuestro recuerdo el conocido caso del mural pintado por Siqueiros, en el cual la inacción de los propietarios puso en riesgo la integridad de tan importante obra, que solo la expropiación y restauración del Estado pudo frenar (75). Por lo demás, pensar la propiedad privada sobre bienes artísticos desde la perspectiva de la función colectiva permite avanzar hacia una teoría del acceso al disfrute, que supere la sola preocupación por la conservación. ¿Podría obligarse al propietario de una obra que constituye un bien cultural artístico a que exhiba su obra para el disfrute de la comunidad, al menos por un tiempo? V. CONCLUSIONES Sobre el final, expondremos nuestras provisorias conclusiones. En lo conceptual, la noción de patrimonio cultural se edifica a partir del «valor simbólico» que la comunidad le reconoce a ciertos bienes, sean estos tangibles (cosas) o intangibles. El «patrimonio artístico», se configura en torno al «valor artístico», y agrupa los «bienes culturales artísticos» de la comunidad.Para calificar a un bien como «bien cultural» se debe cumplir adecuadamente con una «carga de argumentación». Sobre un «bien cultural», y en particular, sobre un «bien cultural artístico», puede configurarse una colisión de derechos fundamentes entre derechos individuales (principalmente, el derecho de propiedad) y derechos colectivos (generalmente, el «derecho colectivo de conservación» y el «derecho colectivo de acceso al disfrute» del patrimonio artístico). Existe, no obstante, una dificultad para identificar el «caso colectivo», y, por el contrario, se observa una tendencia generalizada a tratar los casos según la bilateralidad clásica a nivel de derechos individuales, sin tomar en cuenta el «dato colectivo» involucrado. La regulación jurídica dada al patrimonio artístico, se erige sobre la responsabilidad exclusiva del Estado, y el rol pasivo del propietario, quien solo asume la obligación de soportar excepcionales restricciones al dominio y a la autonomía de la voluntad contractual. Además, la preocupación se enfoca en la defensa (conservación) de los bienes, sin que se advierta convenientemente el derecho colectivo al acceso al disfrute de los bienes artísticos. Se vuelve necesaria una adecuada teoría jurídica para el acceso, que consagre nuevas soluciones mediante las cuales se logre un progresivo cumplimiento de aquel derecho colectivo fundamental. Para ello, entre otras cosas, deberán repensarse los perfiles de la propiedad

privada, incorporando, desde una nueva perspectiva, la función colectiva de la propiedad y construyendo una nueva noción que permita desarrollar, en la mayor medida posible, los derechos colectivos referidos al patrimonio artístico. ---------(1) CAO, Christian A.: «Expropiación inversa sin d eclaración de utilidad pública por ley», en La Ley, 2013-E, p. 577. (2) En iguales términos, y con la misma jerarquía superior, art. 27.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. (3) El art.1 de la ley establece que dicha Comisión continuadora de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos. (4) REY, Gonzalo H.: «Notas para la conceptualización de noción de Patrimonio Cultural», en La Ley online, cita: AR/DOC/4919/2010. (5) LIPSZYC, Delia: Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires, Unesco-CarlalcZavalía, 1993, p. 20. (6) Esta conclusión encuentra apoyo normativo en el art. 2 de la Ley 25.197, sobre Registro de Patrimonio Cultural: «A los efectos de la presente ley se entiende por "bienes culturales", a todos aquellos objetos, seres o sitios (...). El universo de estos bienes constituirá el patrimonio cultural argentino». (7) REY, Gonzalo H.: «Notas para la conceptualización...», op. cit. Según Lorenzetti, el patrimonio cultural incluye «aquellos aspectos que tienen un valor simbólico para la comunidad basado en la historia o en su apreciación objetiva» (LORENZETTI, Ricardo L.: Justica Colectiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 114). (8) La Convención sobre salvaguarda y protección del patrimonio cultural inmaterial, exige que a los bienes «las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos [los] reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural». La Carta de Cracovia, del año 2000, al definir «patrimonio» establece que se trata del «conjunto de obras del hombre en las cuales la comunidad reconoce sus valores específico y particulares y con los cuales se identifica. La identificación y la especificación del patrimonio es por lo tanto un proceso relacionado con la elección de valores». (9) GARCÍA CANCLINI, Néstor: «La sociedad sin relato. Antropología y estética de la inminencia». Buenos Aires - Madrid, Katz, 2010, p. 67. (10) Sobre el Estado constitucional y convencional de derecho, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: El Estado constitucional y convencional de derecho en el Código Civil y Comercial. Buenos Aires, Ediar, 2015, p. 29 y ss. (11) CSJN, 24/2/2009, «Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873, Dto. 1563/04», MJJ42008. Ampliamos en VALICENTI, Ezequiel A.y GALDÓS, Jorge M.: «Los derechos de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial», en Revista de Derecho de Daños, 2015-3. Acciones

colectivas de Daños. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pp. 89-126. (12) El Anteproyecto de Código, elaborado por la Comisión designada por el Decr. 191/11, seguía estrictamente la división tripartida delineada por la Corte (art. 14). El Poder Ejecutivo efectuó la reforma que finalmente se convirtió en el texto aprobado (http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02 7-Fundamentos-de-loscambios-introducidos-por-el-P.E.N.pdf, visitado el 15/9/2015). Ver además las Conclusiones de la XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 12: Derechos e intereses de incidencia colectiva (www.jndcbahíablanca2015.com/?cat=9). (13) CSJN, «Halabi», consid. 11. (14) CAFFERATA, Néstor A.: «Significado de la reforma. Comentario al art. 240», en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, t. 1, p. 795. La mayoría de los autores sostienen que el patrimonio cultural integra el ambiente (por todos, véase el exhaustivo repaso de Juan Morel Echevarría en «Ambiente y Cultura como objetos del derecho». Buenos Aires, Quórum, 2008, pp. 87113). (15) ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, 2.a ed., trad. de Carlos Bernal Pulido. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, p. 33. (16) Cam. Civ. y Com. Azul, Sala II, 22/10/1996, «Municipalidad de Tandil c/ T. A. La Estrella S. A. y otro», EDJ12493. (17) Cam. Nac. Civ., Sala H, 11/3/2011, «Coria de Soler, Lidia Esther c/ Yagi Senritsu y otros». (18) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: El Estado constitucional y convencional..., op. cit., p. 154. (19) El art.1 de la Ley 11.723 menciona, ejemplificativamente, como obras protegidas a «las obras científicas, literarias y artísticas [que] comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramáticomusicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción». Como explicamos, la «obra» es la expresión y tiene naturaleza inmaterial, independiente del soporte en el que se expresa. Las «obras» son bienes intangibles, y en tanto se les reconozca un «valor artístico», serán bienes culturales artísticos. Por ejemplo, la obra «El Martín Fierro», de José Hernandez es indudablemente una obra con valor artístico reconocido, y por lo tanto constituye parte del patrimonio artístico, más allá del ejemplar en el que se encuentre expresada. (20) De allí, que se proteja la «fachada» de los inmuebles, y la cuestión se encuentre regulada en los «códigos de planeamiento urbano». Ver el fallo de la Cám. Contencioso Adm. y Trib. CABA, sala II, 20/2/2014, «Kozak, Olga D. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires». (21) Los instrumentos normativos, invariablemente refieren a la conservación (o sus

sinónimos, preservación, protección, salvaguarda, etc.): art. 41 y art. 75, inc. 19, de la CN; art. 15.2, del PDESC; art. 1 de la Ley 25.750; etc. Las limitaciones previstas en el art. 5 de la Ley 12.665 tiene igualmente la finalidad de «preservar» (jurídica y materialmente) los bienes culturales alcanzados por la normativa. (22) CSJN, 27/8/2013, «Zorrilla, Susana y otro c/ E. N. - P. E.N.», MJJ81882. (23) Mayoría integrada por Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni, Argibay y Maqueda; disidencias individuales de Highton de Nolasco y de Petracchi. (24) La «solución» que menciona la Corte, se refiere a la opción que tenía la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos entre proponer al Poder Ejecutivo la declaración de utilidad pública a los efectos de la apropiación, o acordar con el propietario «el modelo para asegurar los fines patrióticos de la ley» (art. 3 de la Ley 12.665, según texto vigente a la fecha del fallo, hoy modificado por la Ley 27.103). (25) CSJN, «Zorrilla», primer consid. 16. (26) CSJN, «Zorrilla», segundo consid. 16. Coincidentemente, el juez de primera instancia había concluido que «se produjo en la práctica la anulación de derecho de propiedad» (consid. 3); la Cámara de Apelaciones valoró que la Comisión Nacional de Museos y Monumentos y Lugares «omitió establecer -mediante el respectivo convenio o instrucción general- una modalidad de uso que permitiera obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble» (consid. 3). (27) CSJN, «Zorrilla», primer consid. 16. (28) CSJN, «Zorrilla», segundo consid. 16. (29) Primer consid. 16. (30) ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 529. (31) Este procedimiento debe llevarse adelante conforme la «ley de la ponderación», que expresa que «cuanto mayor sea el grado de falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro» (ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 138). (32) CSJN, «Zorrilla», segundo consid.16. (33) CSJN, «Zorrilla», segundo 16. (34) En la doctrina, y aun antes del fallo de la Corte, se había dicho que no corresponde indemnizar las restricciones al derecho del propietario, pues ellas derivan de obligaciones impuestas por las normas fundamentales que consagran el derecho constitucional al patrimonio cultural, y que, por los mismos motivos, no existe la posibilidad de que opere el pedido de expropiación indirecta en razón de dichas restricciones (SOZZO, Gonzalo: «La gestión de los bienes culturales como espacio de hibridación de dispositivos públicos y privados», en Revista de Derecho Público. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009-2, p. 285).

(35) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: El Estado constitucional y convencional de derecho..., op. cit., p. 149. Los conflictos en torno a «casas» o inmuebles sometidos a similares colisiones entre derechos individuales y colectivos se presentan con mayor frecuencia, como ocurrió con la «Casa Suiza» (Cam. Contencioso Adm. y Trib. CABA, sala II, «Kozak, Olga D. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», op. cit.), o el caso «Confitería Richmond» (Juzg. Contencioso Adm. y Trib. N.° 11, CABA, 25/8/2011, «Lubertino, Beltrán M. J. c/ GCBA y otros», MJJ67872). (36) CSJN, 2/3/2011, «Girondo, Alberto E. c/ Estado Nacional - Museo Nacional de Bellas Artes», MJJ64606. (37) CSJN, 11/4/1996, «Uriarte, Carmen R. y otros c/ Ministerio de Educación y Cultura», MJJ25520. (38) Los hechos se encuentran narrados en la sentencia de Cámara (Cam. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 24/11/2006, «Girondo, Alberto E. c/ Museo Nacional de Bellas Artes»). (39) Mayoría integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. Disidencia de Fayt. (40) CSJN, «Girondo», consid. 15. (41) No puede dejar de señalarse una curiosa relación de fechas entre ambos: la sentencia de la CSJN en el caso «Uriarte» -favorable a los herederos- se dictó el 11 de abril de 1996; la demanda de «Girondo» se entabló el 18 de diciembre de 1996 (según surge del fallo de Cámara, consid.19). Se ha despertado una preocupante pulsión de «arrepentimiento» en varias importantes donaciones (ver PACHECO, Marcelo: «Donaciones arrepentidas», en Informe Escaleno, 22/3/14. Disponible en línea en el siguiente enlace web: www.informeescaleno.com.ar/index.php?s=articulos&id=129. Fecha de consulta: 12/10/15). (42) CSJN, «Uriarte», consid. 4. (43) Integrada por Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert. (44) Según recorte periodístico reproducido facsimilarmente en SOZZO, Gonzalo (dir. y coord.): La protección del Patrimonio Cultural. Estudios sociojurídicos para su construcción. Santa Fe, Ediciones UNL, 2009, p. 288. (45) Otro caso en el que se «bilateraliza» lo colectivo: Cam. Nac. Contencioso Adm. Fed., Sala IV, 20/3/2014, «Zelaya, Daniel M. c/ Aeropuertos Argentina 2000 S. A. y otros», MJJ85014. En el caso, se analizó la responsabilidad del concesionario de un aeropuerto por no cuidar y tapar con publicidad un importante mural realizado en el inmueble. El único perjudicado identificado en la sentencia fue el artista creador de la obra. (46) Sobre el caso «Uriarte», ver el análisis de SOZZO, Gonzalo: «El derecho fundamental al Patrimonio Cultural en estado gaseoso (la narrativa de los casos jurisprudenciales como solvente)», en SOZZO, Gonzalo (dir. y coord.): La protección del Patrimonio Cultural..., op. cit., pp. 261-293. (47) Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala 3, 6/7/2004, «Castagnino, Enrique c/ Municipalidad de

Rosario». Otro precedente en que se detectó adecuadamente una colisión entre derechos individuales y derechos colectivos sobre un mismo bien -en el caso, un típico «bien intangible» del patrimonio cultural-, es el referido a la transmisión por cable de los partidos de la Selección nacional de fútbol (Juzg. Fed. N.° 2 de Mar del Plata, 30/5/2002, «Municipalidad de Gral. Pueyrredón c/ Direct TV Latin America»). Conf. BIDART CAMPOS, Germán, y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: «La transmisión por TV de los partidos del seleccionado», en La Ley, 2000-D, p. 1033. (48) Efectuamos un breve resumen de las ideas desarrolladas con profundidad en SOZZO, Gonzalo: «El arca cultural:entre lo público y lo privado, un proyecto democratizador de la Propiedad Privada (el caso de la tutela del Patrimonio Cultural en la provincia de Santa Fe, República Argentina)», en SOZZO, Gonzalo (dir. y coord.): La protección del Patrimonio Cultural. Estudios sociojurídicos para su construcción. Santa Fe, Ediciones UNL, 2009, pp. 1358. (49) Paradigmáticamente, el art. 2506del CCiv derogado disponía que «el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona». Correlativamente, el art. 1197 aseguraba que las convenciones forman para las partes «una regla a la cual deben someterse como a la ley misma». (50) El art. 6 del «Code» francés de 1804 establecía lo siguiente: «No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres». (51) LORENZETTI, Ricardo L.: Las normas fundamentales del derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 476. (52) SOZZO, Gonzalo: «El arca cultural...», cit., p. 33-35. (53) CAO, Christian A.: Constitución socioeconómica y derechos fundamentales: estudio comparado entre los casos de España y Argentina, Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2013, p. 293. Disponible en el siguiente enlace web: http://eprints.ucm.es/22813/1/T34725.pdf, visitado el 15/9/2015. (54) CSJN, 28/4/1922, «Ercolano, Agustín c/ Lantieri de Renshaw, Julieta». (55) Antes en el tiempo, la malograda Constitución de 1949 incorporaba la función social (art. 38). En la legislación de jerarquía inferior, el principal antecedente es la reforma del Código Civil de 1968. (56) Aun en aquellos casos en que el Estado argentino no sea parte. Véase, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: El Estado constitucional y convencional de derecho..., op. cit., p. 85 y ss. (57) CIDH, «Salvador Chiriboga v. Ecuador», del 6/5/08 (excepción preliminar y fondo), consids. 60, 73 y 74.(58) E igualmente en los contratos, pese a no existir norma expresa (véase «Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión redactora», en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 631). No obstante, se ha valorado negativamente la falta de incorporación expresa de la «función social del contrato» (CAO, Christian A.: «La

interpretación constitucional de las resultantes del contrato a la luz del derecho de propiedad privada en el Código Civil y Comercial», en RCCyC, ejemplar del 17/9/2015, p. 285). (59) ROSENKRANTZ, Carlos: «El derecho de propiedad en el nuevo Código Civil y Comercial: viejos problemas sin nuevas soluciones», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015, número extraordinario, Claves del Código Civil y Comercial. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 113. (60) LORENZETTI, Ricardo L.: Las normas fundamentales., op. cit., p. 51 y ss. (61) Conf., ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 48. (62) CORREA, Carlos María: «Acceso a la cultura y derecho de propiedad intelectual: la búsqueda de un nuevo equilibrio», en BEAULIEU, Paula, y LÓPEZ CUENCA, Alberto (comps.): ¿Desea guardar los cambios? Propiedad intelectual y tecnologías digitales: hacia un nuevo pacto social, Ediciones Centro Cultural España-Córdoba, 2009, p. 133 y ss. (63) SOZZO, Gonzalo: «El derecho fundamental al Patrimonio Cultural en estado gaseoso...», op. cit., p. 287. (64) LIPOVETSKY, Gilles, y SERROY, Jean: La estetización del mundo. Vivir en la época del capitalismo artístico. Barcelona, Anagrama, 2015. (65) BOURDIEU, Pierre, y DARBEL, Alain: El amor al arte. Buenos Aires, Paidós, 2004. (66) RAFFO, Julio: Derecho autoral. Hacia un nuevo paradigma. Buenos Aires - Madrid Barcelona, Marcial Pons, 2011, p. 202. (67) Hemos analizado otros perfiles del derecho al acceso en VALICENTI, Ezequiel: «La vigencia post mortem auctoris de los Derechos de Autor y su transmisión mortis causae», en Revista Propiedad Intelectual, año 14 (2015), N.° 18, Universidad de los Andes, Mérida, pp. 104-127. VALICENTI, Ezequiel:«Los usos creativos de obras artísticas y literarias. Tensiones entre el mundo artístico y el mundo jurídico», Doctrina Microjuris, 27/10/14, MJD6932. (68) CIURO CALDANI, Miguel A.: «Derecho del arte», en Jurisprudencia Argentina, 2009-II, fascículo 7, pp. 3-18. (69) La «función ambiental» del contrato se menciona en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, función que permitiría al juez «modelar la colisión entre el ejercicio de los derechos individuales y el de los colectivos, como el ambiente» («Fundamentos del Anteproyecto de Código...», op. cit., p. 631). (70) SOZZO, Gonzalo: «Pasado, presente y futuro del principio de orden público referido a los bienes colectivos», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N.° 2007-3. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 379. (71) Ver también, LORENZETTI, Pablo: «Compatibilización entre la esfera pública y la privada y entre el ámbito colectivo y el individual en el Código Civil y Comercial de la Nación» en Semanario JA, ejemplar del 30/9/2015, p. 3 y ss.

(72) Otros autores ven en este artículo un grave peligro para los derechos individuales (BIANCHI, Alberto B.: «Un preocupante artículo 240 del Código Civil y Comercial», en Diario Constitucional y Derechos Humanos, DPI, N.° 89, 26/10/2015. Disponible en el siguiente enlace web: https://dpicuantico.com) y algunos han indicado que, pese a la novedad, las normas del Código Civil y Comercial no dan pautas acerca de cómo se resuelven la competencia entre el derecho de propiedad y los derechos colectivos (ROSENKRANTZ, Carlos: «El derecho de propiedad en el nuevo Código Civil y Comercial: viejos problemas sin nuevas soluciones», op. cit. p. 114). (73) Respecto a la regla de reconocimiento constitucional y convencional, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés: La regla de reconocimiento constitucional argentina. Buenos Aires, Ediar, 2007. (74) Sozzo habla de un «orden público colectivo» (en «Pasado, presente y futuro...», op. cit., p. 375 y ss.). (75) La Ley 26.537 declaró la utilidad pública del bien. Sobre el desarrollo de caso, véase MARTÍNEZ QUIJANO, Ana: Siqueiros: muralismo, cine y revolución. Buenos Aires, Larriviere, 2010. (*) Becario CONICET. Jefe de trabajos prácticos de Derecho de los Contratos (Facultad de Derecho-UniCen).