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Editorial Manel Albiac Cruxent Degà de l'ICAT Benvolguts companys i companyes, L’actual Junta de Govern, inicia amb aquest número una nova etapa de la revista del Col·legi Fòrum Jurídic, esperem que reflexi també la il·lusió amb què hem engegat aquest nova etapa al capdavant del Col·legi. Aquesta serà una revista amb un nou format, més continguts jurídics i amb la voluntat de transmetre i comunicar tots els actes del Col·legi als col·legiats. Aquesta nova etapa de Fòrum Jurídic presenta una novetat important: l’edició digital, que dirigirà el nostre company Antoni Mendía Martí. Com ja us anunciàvem al principi d’aquest mandat, la convivència entre aquests dos formats, digital i en paper, vol fer possible la inclusió d’una bona dosi de contingut de caràcter jurídic i professional. La Junta de Govern ha fet un esforç important per minimitzar el cost de la revista, fins arribar a l’objectiu que el col·legiat no hagi d’atendre el seu pagament, sense que, com diem aquesta circumstància afecti al seu contingut. Finalment, vull agrair especialment l’esforç fet per tots els companys que han volgut col·laborar. Som conscients que el primer número de qualsevol nou format és, amb diferència, el més difícil, dificultat que augmenta quan es té el compromís que l’edició en paper tingui un cost zero per la institució i, per tant, pel col·legiat. Podem dir que ho hem aconseguit: amb el compromís, la imaginació i la implicació de tots. Rebeu una cordial salutació.
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Editorial de la versió digital Antoni Mendía Martí Director de Fòrum Jurídic Digital
Daniel Gil Solés Documentalista http://www.danielgil.info
[email protected] La revista de l'ICAT, el Fòrum Jurídic, enceta una nova etapa, en què s'incorpora a la família de publicacions del Col·legi un nou germà. Menut, petitó, tot just acabat de néixer... però de ben segur que amb molt de futur per endavant. Es tracta de la versió digital del Fòrum Jurídic. Una nova versió que busca aprofitar i explotar els nous canals de comunicació i de difusió de la informació que ofereix internet. Amb aquest nou Fòrum Jurídic Digital busquem apropar i facilitar l'accés a informació jurídica i legal de qualitat, escrita per reconeguts professionals del nostre àmbit. Una informació que arribarà directament a la bústia de correu de tots els col·legiats. Aquesta nova etapa comença amb un fitxer en PDF que recull un bon nombre d'excel·lents articles de continguts jurídics. Articles de fons sobre assumptes ben diversos del món legal. A la versió en paper podeu llegir-ne algún. La versió digital busca aprofundir i fins i tot arribar a mostrar un estat de l'art en les corresponents matèries. Però amb el temps, la versió digital no es quedarà només en un fitxer en PDF. Volem ser més ambiciosos. El proper número de la revista esdevindrà tota una revista digital en tota regla: inclourà una web pròpia, elaborada amb un gestor de continguts, i que aprofitarà al màxim totes les potencialitats de les xarxes socials. La voluntat és crear un nou producte multiplataforma i multicanal, interactiu i participatiu, i en el qual hi podreu trobar continguts de qualitat que us ajudin en la vostra pràctica professional diària . No oblidarem, no obstant, el PDF, que rebreu puntualment al vostre correu electrònic. Us convidem, per ara, a llegir aquest número. Ho podeu fer des del vostre ordinador, o des de la vostra tauleta. És la vostra revista. Des d'aquí volem aprofitar per animar-vos a què hi participeu. La revista la fem tots els membres del Col·legi, i cal que estigui ben viva. Envieu-nos els vostres articles. Segur que teniu coses a dir, sempre.
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La pericial en el ámbito del maltrato familiar. Especial referencia a la pericial forense, otras pericales médicas y a la pericial-testifical de los trabajadores sociales Anna Maria Solé Ramón Abogada y criminóloga
La pericial forense en el ámbito del maltrato familiar y su valoración judicial. La valoración forense integral Una de las pruebas esenciales en materia de violencia de género es la declaración en el acto de juicio oral del médico forense a los efectos de que se ratifique o, en su caso amplie, el informe forense obrante en los autos. Dicho informe se ha elaborado en base a la documentación que consta en las actuaciones, en especial de los partes médicos de urgencias de la víctima, de la documentación aportada por la víctima cuando es examinada por éste - en la que cabe incluir los informes de otros especialistas-, así como del examen directo de la misma ya sea en el acto de la guardia o en visitas concertadas durante la tramitación del procedimiento. El médico forense no sólo realiza una valoración médico legal en base a los elementos médicos y psicológicos que aparecen en el procedimiento -a los que después nos referiremossino que también se plantea la posibilidad de que existan factores que impidan a la víctima salir del círculo vicioso violento en el que se ve envuelta. Existen supuestos de disimulación que pueden darse cuando la víctima/denunciante tiene un objetivo único de aviso o busca que quede una mera constatación oficial de los hechos sin buscar una determinada carga penal punitiva; también cuando la víctima da explicaciones o justificaciones de lo sucedido; es ambivalente en la explicación de lo sucedido o adopta un papel protector como base de la familia. En estas situaciones de disimulación la persona denunciante oculta parte de lo sucedido, ofrece versiones accidentales para las lesiones, disminuye el valor real del daño provocado, o simplemente no se presenta a la vista oral o intenta perdonar la denuncia. Habrá que poner una especial atención en aquellos casos en los que las lesiones son leves o muy leves; son minimizadas por la víctima; ésta depende emocionalmente y económicamente del agresor al que le dan una “segunda oportunidad” y al que ven distorsionadamente con la voluntad de cambiar o al que temen y con el que deciden continuar o, incluso reanudar la convivencia. Tampoco cabe descartar automáticamente la posibilidad de maltrato, incluso continuado o habitual, en el supuesto de aquellas mujeres que han planteado a su pareja la separación o el divorcio o que se encuentran en trámites. Incluso en estos casos la simulación puede aparecer
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>> CONTINGUT JURÍDIC como un instrumento de uso que es justificado por la persona con base en la acumulación de un nivel elevado de sufrimiento por violencias anteriores. 1 De ahí que el equipo forense debe tener en cuenta que incluso detrás de la distorsión puede existir sufrimiento. El informe médico forense no sólo debe reflejar las lesiones físicas evidenciadas en los partes médicos y por él mismo y del tratamiento necesario para su sanación y posibles secuelas, sino también la existencia de lesiones psíquicas, su tratamiento, la existencia de secuelas así como una serie de sintomatología específica que puede aparecer en la víctima de malos tratos. Así se distingue en el uso forense entre el Síndrome de agresión o maltrato a la mujer, el Síndrome de mujer maltratada y el Síndrome por stress post traumático. A continuación haremos referencia a cada uno de estos aspectos en relación a cuestiones que consideramos que deben ser tenidas en cuenta. Los servicios sanitarios se encuentran en una situación privilegiada en la detección del problema de la violencia de género dado el fácil acceso y el contacto directo de la víctima con el médico que la atiende ya sea el de cabecera o el de urgencias. La hiper utilización de los servicios sanitarios con alternancia de periodos de largas ausencias, el incumplimiento de citas y de tratamientos, la utilización repetitiva de los servicios de urgencias, las hospitalizaciones frecuentes sin diagnóstico que lo justifiquen, la presentación de lesiones durante la consulta, la presencia constante de la pareja a la misma así como la actitud tanto de la pareja como de la mujer durante la consulta son indicadores de la posible existencia de un caso de violencia de género.2 En los casos en los que, realizada la valoración correspondiente, se sospecha la existencia de violencia de género el protocolo distingue dos supuestos: aquellos en los que la mujer manifiesta no sufrir violencia de aquellos otros en los que la mujer lo reconoce. En todo caso habría que reflejar en la historia clínica que en la fecha correspondiente la mujer se halla o en una situación de sospecha de violencia o en una situación de violencia; habrá que anotar el plan de seguimiento acordado y este registro puede servir como prueba en un proceso judicial. Además existe la posibilidad de realizar e incluir en la historia clínica un informe social. Dicho informe podría ser útil para futuros procesos judiciales ya que puede aportar el diagnóstico y la valoración social de la situación de violencia.3 Guía y Manual de valoración integral forense de la violencia de género y doméstica. BOMJ, nº Extra 2000, Madrid, 1 nov. 2005. 2 Protocol per a l’abordatge de la violencia masclista en l’àmbit de la salut a Catalunya: document marc. Ed. Departament de Salut. Ministerio de Sanidad, 2010 3 El acceso al historial clínico con fines probatorios plantea diferentes cuestiones. Por una parte está muy vinculado a la posible vulneración del derecho a la intimidad personal de la víctima. En este sentido es a la autoridad judicial a quien le corresponde el control del acceso a dichos datos clínicos siendo necesaria una motivación y la justificación de dicho acceso, justificación que vendrá dada en términos de necesidad entendida como pertinencia y necesaria proporcionalidad con el fin perseguido y en la que se debe determinar expresamente los extremos concretos de la HISTORIA CLÍNICA a los que puede accederse. ( STC 57/1994, 28 febrero, entre otras). Ver, en este sentido, el tratamiento exhaustivo de la cuestión realizado por SARRATO MARTÍNEZ, L.: “La historia clínica y su acceso con fines judiciales”, en La Ley, nº 6854, 4 enero 2008, Ref. D-4 Otra de las cuestiones que se plantea es el enfrentamiento entre los deberes éticos y legales de los profesionales sanitarios. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece la obligación de respetar la autonomía de la víctima y mantener el compromiso de confidencialidad respecto a la información conocida en virtud del ejercicio profesional. Pero también son obligaciones del personal sanitario la de velar por la vida y la salud y la de evitar perjuicios a la misma. Por otra parte el art. 262 LECrim. señala que “ Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario depolicía más próximo 1
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>> CONTINGUT JURÍDIC En los casos de violencia confirmada, además de lo anterior, existe la obligación legal de poner en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de lesiones o de otros síntomas, lo cual se realiza mediante la notificación al juzgado del informe de lesiones y del informe médico correspondiente. En la práctica diaria estos informes resultan insuficientes para que el médico forense pueda hacer una valoración completa y exhaustiva del estado de la víctima en el momento mismo de la agresión. No siempre la mujer agredida acude al mismo centro médico de urgencias, con lo que no hay un seguimiento completo de la situación y la remisión del parte médico de urgencias muchas veces deviene insuficiente, en especial cuando la víctima es derivada al psiquiatra de urgencias que valora su situación y dicho informe no se acompaña al juzgado ni se pone en conocimiento del mismo la existencia de dicha valoración psiquiátrica para que junto a las lesiones pueda ser valorada. Normalmente se produce la confusión terminológica entre los términos “perfil de mujer maltratada” y “síndrome de mujer maltratada”. Lorente Acosta especifica claramente que no se han encontrado en las víctimas relaciones entre ellas en lo referente a ingresos económicos, nivel de educación, ser o no ser ama de casa, pasividad, autoestima, ingesta de alcohol o emplear violencia con los niños. No se han encontrado evidencias en relación al estatus que la mujer ocupa, al trabajo que desempeña, a las conductas que realiza, a su perfil demográfico o a las características de su personalidad. Sí se encontró un “perfil de riesgo” más elevado de sufrir maltrato: haber sido testigo o víctima de violencia por parte de los padres durante la infancia o adolescencia. 4 No hay, por tanto que confundir la etiología de la violencia frente a la mujer con las consecuencias de dicha violencia. El “síndrome de agresión o maltrato a la mujer” es definido como “el conjunto de lesiones físicas y psíquicas resultantes de las agresiones repetidas llevadas a cabo por el hombre sobre su cónyuge o mujer a la que estuviese ligado o haya estado unido por análogas relaciones de afectividad -cuadro agudo-5 mientras que el “síndrome de la mujer maltratada” vendría determinado por alteraciones psicológicas a largo plazo y sus consecuencias en mujeres que han sido maltratadas de forma reiterada.- cuadro crónicoEcheburúa señala que en la exploración psicológica de las víctimas de malos tratos continuados se encuentran los siguientes rasgos psicológicos: sensación constante de estar amenazada, gran inseguridad personal, percepción de no controlar la situación, ansiedad extrema y una constante respuesta de alerta; aislamiento social y tendencia a ocultar lo ocurrido por vergüenza ante la opinión social; sentimientos de culpa por las conductas que ha realizado para ocultar la violencia, como mentir a familiares y amistades, encubrir a su agresor o no proteger adecuadamente a sus hijos.6 Esta situación crónica tiene repercusiones sobre el organismo por la activación casi continuada del sistema de alerta, lo que repercute a nivel
al sitio, si se tratare de un delito flagrante”. Respecto de la deontología y secreto profesional y el deber de declarar en los procedimientos judiciales, el secreto deberá ceder ante otros intereses de mayor preminencia, entre ellos el de colaborar con la justicia, deber de carácter constitucional amparado en el art. 118 CE. No obstante la falta de desarrollo legislativo del último párrago del art. 24 CE que deja en manos del legislador el desarrollo legal de los casos en los que por razón de secreto profesional no se está obligado a declarar crea incertidumbre sobre todo en el ámbito sanitario. Para un tratamiento exhaustivo del tema ver FÁBREGA RUIZ, CF.. “La actuación de psicólogos y trabajadores sociales en los procedimientos judiciales”, en La Ley, núm.6247, 6 mayo 2005, págs. 3-5. 4 LORENTE ACOSTA, L Y OTROS: “ Síndrome de agresión a la mujer, síndrome de maltrato a la mujer” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología( RECPC 02-07 (2000) 5 LORENTE ACOSTA, L Y OTROS: “ Síndrome de agresión a la mujer, síndrome de maltrato a la mujer” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología( RECPC 02-07 (2000) 6 SORIA VERDE, M.A./ SAIZ ROCA, D.: Psicologia criminal, ed. Pearson Educación, Madrid, 2006, págs 108-109
9 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC físico, siendo frecuentes los dolores de cabeza o trastornos psicosomáticos relacionados con el aparato digestivo. El trastorno de estrés postraumático es una de las secuelas que con mayor frecuencia aparece como consecuencia de delitos violentos, entre los cuales se encuentran los delitos de violencia de género. Según el DSM-IV-TR se caracteriza por el hecho de que una persona ha sido expuesta a un acontecimiento traumático al que la persona ha respondido con un temor, una desesperanza o un horror intensos. Dicho acontecimiento es reexperimentado de forma persistente por la víctima a través de recuerdos recurrentes del mismo, a través de sueños de carácter recurrente sobre el acontecimiento así como a través de la sensación o de actuar como si dicho acontecimiento estuviere sucediendo, de revivir la experiencia. Este trastorno implica un malestar psicológico intenso y la víctima intenta evitar pensamientos, sentimientos o conversaciones sobre dicho suceso, evita actividades, lugares o personas que motivan recuerdos del trauma, tiene incapacidad para recordar un aspecto importante del mismo y siente desapego frente a los demás, con restricción de su vida afectiva. Otros efectos son la dificultad para mantener el sueño, irritabilidad, ataques de ira, dificultades para concentrarse, hiper vigilancia y respuestas exageradas de sobresalto. Estas alteraciones se prolongan más de un mes y provocan un malestar clínico significativo o un deterioro social, laboral o de otras áreas importantes para el individuo como la familiar. Es agudo cuando los síntomas duran menos de 3 meses, crónico cuando duran 3 meses o más y también pueden ser de inicio demorado cuando entre el acontecimiento traumático y el inicio de los síntomas han pasado como mínimo 6 meses.7
Especial referencia a la valoración del riesgo Un aspecto que debe ser tenido en cuenta por el médico forense es el pronóstico de lesiones futuras, situaciones de riesgo vital o de lesiones graves e incluso del riesgo de que otros miembros de la familia- en especial los hijos- sufran malos tratos. Ello conlleva la necesidad de hacer una valoración del riesgo y en este sentido la valoración del riesgo debiera hacerse con instrumentos validados y por profesionales formados y entrenados en la utilización de dichos instrumentos y en la interpretación del resultado. La Disposición Adicional segunda de la LO 1/2004 establece que : “El Gobierno y las CCAA que hayan asumido competencias en materia de justicia, organizarán en el ámbito que a cada una le es propio los servicios forenses de modo que cuenten con unidades de valoración forense integral encargadas de diseñar protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género”. Esta norma ha establecido una obligación directa a la Medicina Forense para que diseñe un sistema probatorio eficaz a través de guiones de trabajo que permitan responder de forma adecuada a los casos de violencia de género y doméstica regulados en dicha Ley Orgánica. Es necesario que los distintos profesionales, operadores jurídicos expertos en cada ámbito del conocimiento que requiere la violencia de género y/o doméstica, aparezcan en la prueba forense sobre violencia de género con protagonismo propio creando una prueba multidisciplinar, y también interdisciplinar a través del intercambio de conocimiento entre sí a través de sesiones clínicas. Se necesita pues un “Equipo Forense” estable que pueda abordar ambos objetivos. Se considera que los contenidos o ámbitos específicos que la prueba sobre
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SORIA VERDE, M.A./ SAIZ ROCA, D.: Psicologia criminal, ed. Pearson Educación, Madrid, 2006, págs 101-102.
10 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC violencia de género y/o doméstica requiere inicialmente que el “equipo forense” pueda contar con la colaboración entre Médicos, Profesionales de la Psicología y del Trabajo Social.8 Por ser una actuación judicial, no puede desligarse del medio en el que se mueve y debe poseer el suficiente valor científico-técnico que requiere su aparición dentro de un procedimiento judicial. Este requisito es una exigencia nuclear por ejemplo para que pueda ser incluida la valoración del riesgo “objetivo” con plenas consecuencias en el procedimiento penal abierto por violencia doméstica, y minimizar, dentro de lo posible, el riesgo de “falsos positivos”. El objetivo esencial de la respuesta forense es la elaboración de un informe pericial de alta calidad que pueda responder a la petición que el juzgador o/y del Ministerio Fiscal consideren necesario en cada caso y el objetivo de facilitar la máxima información para su labor de concluir y decidir los aspectos penales, de evaluación de la responsabilidad en cada caso. 9 El objetivo es dar una respuesta especializada y coordinada entre los diferentes profesionales (psicólogos, asistentes sociales y médicos forenses que ya operan en los Institutos de Medicina Legal), que permita un diagnóstico de la violencia de género más allá de la simple búsqueda de signo de agresión concreta. La valoración integral debe conllevar: • • •
Estudio de la mujer, menores y agresor. Valoración de las consecuencias en el plano físico y en el psicológico. Consideración del resultado de las agresiones puntuales y de la situación de violencia mantenida que genera el agresor.
Cada uno de estos elementos debe ser estudiado con el objeto de resolver los problemas que se presentan ante la Administración de Justicia, hecho que debe entenderse como una situación dinámica que se puede modificar conforme evolucione la instrucción del caso, y que, por lo tanto, debe hacer referencia tanto a las consecuencias derivadas de los hechos ocurridos con anterioridad a la denuncia, como a las distintas posibilidades que científicamente puedan establecerse en términos de probabilidad, y muy especialmente a la situación de riesgo de nuevas agresiones. Con relación a la víctima se valora a través de la pericial correspondiente las lesiones, su gravedad, el tratamiento que han precisado, los días de curación necesarios, si ha habido días que han impedido a la víctima realizar sus ocupaciones habituales y si ha sufrido secuelas en relación a las mismas. También se valora el estado psíquico de la mujer, la relación causal de ese estado psíquico con la agresión, su tratamiento y sus consecuencias así como la estructura de su personalidad y si la misma le hace especialmente vulnerable psíquicamente. Una de las conclusiones del Seminario de 2007 es considerar necesario para reforzar la seguridad jurídica, el establecimiento de un baremo, orientativo y específico, distinto del que regula la valoración del daño derivado del uso de vehículos de motor, que incorpore las distintas manifestaciones del daño que puede producirse en estos delitos, muy especialmente el alcance del sufrimiento psíquico.
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Guía y Manual de valoración integral forense de la violencia de género y doméstica. BOMJ, nº Extra 2000, Madrid, 1 nov. 2005. 9 Guía y Manual de valoración integral forense de la violencia de género y doméstica. BOMJ, nº Extra 2000, Madrid, 1 nov. 2005.
11 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Con relación al maltratador se determina si posee alguna alteración de sus facultades intelectivas y volitivas, si padece trastornos de personalidad y, en definitiva las características psicopatológicas del agresor.10 La finalidad que se pretende es la protección más eficaz de las víctimas así como nuevos elementos probatorios que permitan fundamentar por maltrato y para ello resulta imprescindible contar con unidades de valoración forense integral o equipos multidisciplinares en todos y cada uno de los JVM, al objeto de que éstos cuenten con la asistencia técnica precisa para el desempeño de su función. Según el IV Informe anual del Observatorio estatal de violencia sobre la mujer de 25 de noviembre de 2011 en el año 2010, y para el territorio gestionado por el Ministerio de Justicia, había en funcionamiento 10 unidades de valoración forense integral y 26 equipos psicosociales. La valoración de la prueba pericial forense practicada en el acto del juicio oral corresponde al Juez en exclusiva y sólo puede ser revisada vía recurso de apelación. Será válida en cuanto no sea arbitraria, ajena a las reglas de la sana crítica, ilógica o contraria a las máximas de experiencia. En tanto en cuanto la pericial médica puede servir de base a la decisión judicial siendo pues un verdadero medio de prueba, las partes-todas- pueden solicitar en sus escritos dicha prueba pericial forense pero también pueden aportar periciales médicas, psiquiátricas y psicológicas de parte. Tanto es así que al coincidir en el acto del juicio varias periciales, de una parte la judicial y de otra las pericias de parte se plantea una posible confrontación entre peritos, los cuales pueden declarar conjuntamente en el acto de la vista tal y como prevé el art. 724 LECrim. Así podrá preguntarse al perito forense el alcance de las conclusiones a las que llega el perito médico de parte y porqué él llega a conclusiones diferentes ante el mismo hecho. Otra de las posibilidades es que ante la pericia médica de parte se de traslado al médico forense –aún cuando éste ya hubiera emitido su informe- de los informes periciales médicos de parte para que complemente su informe inicial con aquéllos y con una nueva exploración del paciente, lo que llevaría a evitar dicha confrontación en el juicio oral. 11 ¿Qué ventajas adolece la pericial forense frente a las periciales médicas de parte? En primer lugar y primordialmente el médico forense como perito oficial es imparcial, proponga quien lo proponga y ningún interés tiene en el procedimiento más que informar según su leal saber y entender. Ello no significa que no pueda cuestionarse el resultado de su pericial o incluso su neutralidad y competencia del profesional que ha emitido el informe. Pero si no es así su pericia debe ser atendida por su carácter imparcial sin necesidad de que ésta sea ratificada en el acto de la vista oral. Así, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal supremo de 21 de mayo1999 señala que si existe impugnación del informe forense deberá practicarse el 10
COCHS TARAFA, C.: “Apuntes para una intervención médico forense más eficaz en mujeres maltratadas”, en Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales nº 3, 1999, págs 47-57. Ponencia de las Jornadas que para la carrera Fiscal y Cuerpos de Secretarios Judiciales se han impartido por el Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia en colaboración con el Instituto de la Mujer, Madrid 1999 11 MAGRO SERVET, V.: “¿Prueba pericial judicial versus pericial de parte?” La Ley, nº 6637, 25 enero 2007, pág. 5
12 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC dictamen pericial en el juicio oral acordándose la innecesariedad de la ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en el momento procesal oportuno. Deberá, pues en caso de impugnación expresa o tácita, introducirse en juicio para que pueda desplegar toda la eficacia probatoria y para que pueda ser sometido a contradicción en dicho acto.12
Otras periciales médicas: pericial psiquiátrica y la pericial psicológica. Especial referencia a la pericial sobre la credibilidad de la víctima Entre las periciales psiquiátricas más importantes a practicar se encuentra la de valorar la imputabilidad del imputado. Entre las periciales psicológicas a practicar se halla la de exploración de la personalidad del imputado, la determinación y pronóstico de su peligrosidad (valoración del riesgo de reincidencia y limitaciones a la hora de seguir un tratamiento terapéutico), el examen de la víctima con valoración del daño moral y de las secuelas psicológicas posteriores a situaciones violentas, así como la evaluación del testimonio y la credibilidad de su relato. En este sentido y en el ámbito de la violencia de género reviste importancia no sólo hacer una valoración de las lesiones físicas sino también y en el caso de que éstas no se evidencien hacer una valoración diferencial y saber si se trata de una relación de maltrato con lesiones psíquicas como estrés postraumático, altos índices de ansiedad, bajos índices de autoestima y de funcionamiento global o si se trata de una relación disfuncional en la que sólo hay malestar.13 La prueba pericial psicológica puede resultar útil además cuando la víctima es el único testigo de los hechos y no hay vestigios materiales que refuercen la versión de ésta. La STS 826/2011, de 20 de julio señala la relevancia del examen del contenido de las distintas manifestaciones de la víctima en relación con los aspectos sustanciales de los hechos. En estos casos un peritaje psicológico permitiría deducir si existen o no indicios de fabulación o de relatos previamente aprendidos y evaluar la credibilidad del relato. 14 No se tratará tanto a determinar si la víctima miente sino a verificar si la víctima entiende que los hechos han ocurrido de una manera distinta a la realidad. Sobre el testigo victima recae la obligación de decir verdad en el acto del juicio vinculada constitucionalmente al art. 118 CE. De ahí que no se plantee la cuestión de la evaluación de la credibilidad del acusado, el cual no está obligado a decir verdad en virtud a su derecho constitucional a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable. En cambio, en relación a los testigos victimas, están implicados derechos y obligaciones constitucionales del testigo como el derecho a su intimidad personal y la obligación de veracidad. La cuestión que se 12
BEJERANO GUERRA, F.: “El informe pericial,” en Hacia un catálogo de buenas prácticas para optimizar la investigación judicial. CGPJ, Manuales de formación continuada nº 46, Madrid 2007, pás. 310-313 13 DE JUAN FERNÁNDEZ, M.: “Peritaje psicológico forense: cuando no existen las pruebas físicas”. La Ley, nº 7430, 23 de junio 2010, pág 2 14 DE MIRANDA VÁZQUEZ, C.: “ Dosier de los tribunales sobre probàtica: La siempre difícil determinación de la credibilidad de la víctima de abusos sexuales y la utilidad de la prueba pericial psicológica”, en Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio. Número 6. La Ley nº 7730, 7 noviembre 2011, pág. 14
13 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC plantea es cuando debe ceder el derecho a la intimidad del testigo. se entiende que ello ocurre cuando el derecho de defensa quede esencialmente comprometido. Pero ello no ocurre siempre y en todo caso. Se rechaza que la credibilidad del testigo pueda ser sin más el objeto de una pericia directa entre otras razones porque no se trata de un hecho científico. Dicha pericia en todo caso puede versar sobre aspectos relacionados indirectamente con dicha credibilidad pero que afectan en realidad a la capacidad para ser testigo en un juicio. Así y en relación a la víctima la pericia consistiría en un examen médico del testigo para determinar si padece alguna enfermedad mental que le condicione y oriente su discurso hacia la fabulación; si padece alguna enfermedad mental que le impida percibir correctamente los hechos enjuiciados; si padece alguna enfermedad mental que le impida prestar testimonio en el juicio; y alguna otra situación de análoga significación a las anteriores. El objeto de la pericia no es pues la credibilidad del testigo sino los hechos concretos a los que hemos hecho referencia. En todo caso la pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio nunca puede sustituir la valoración que corresponde al juez que en virtud de la inmediación ha percibido sobre la propia prueba testifical de la víctima -que continua siendo necesaria aun cuando exista una pericial psicológica sin perjuicio de la lectura de sus declaraciones en el acto del juicio oral por la vía del art. 730 LECriminal.- y el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Sí que es cierto que esta pericial puede ser útil al juez como instrumento de valoración que ayude a formar su convicción. Por tanto, la valoración de si las declaraciones de la víctima se ajustan o no a la realidad no es labor del perito que puede informar sobre la fiabilidad de las mismas pero no suplir la labor judicial. El perito puede informar acerca de si observa datos que hagan suponer fabulación o manipulación o no. En ningún caso debe ponerse en entredicho la labor integradora del órgano sentenciador a la hora de examinar el conjunto de la actividad probatoria y determinar los hechos que, a resultas de lo anterior, considera probados. Por imperativo legal, la valoración de toda la actividad probatoria corresponde de forma exclusiva al órgano sentenciador, de tal manera que habrá de ser éste quien atribuya más o menos credibilidad a las declaraciones de las partes en el proceso de formación de la decisión plasmada en la sentencia a la vista de todos los elementos indiciarios que tienen relevancia probatoria y que pertinentemente sean aportados a la causa, sin que quepa por consiguiente que una interpretación de parte, en relación a los mismos, justifique por sí misma y sin más acordar la práctica. Y siempre que la prueba de estas cuestiones sea estrictamente necesaria, útil, pertinente y decisiva en términos de defensa, proporcional y cuando en la causa obran indicios de alguna anomalía mental que comprometa el derecho de defensa si no se acuerda su práctica. 15En ocasiones el médico forense en su informe hace una pericial psicológica de la declaración de la víctima junto a su examen físico y valora su declaración. En estos casos entendemos que no sería necesaria someterla a una nueva valoración con la finalidad de evitar la victimización secundaria del testigo-víctima.
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Para un tratamiento exhaustivo del tema ver HERNÁNDEZ GARCÍA, J.: “¿Cuándo resulta admisible una prueba sobre la capacidad mental de la presunta víctima?” y CAMARENA GRAU, S.: “Son admisibles con carácter general pruebas de tipo pericial sobre la credibilidad?”, en 99 Cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal, en Manuales de formación continuada nº 51, CGPJ; Madrid, 2010, págs. 200-211.
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La intervención de los trabajadores sociales en el juicio oral por maltrato familiar. El testigo-perito Hemos de poner de manifiesto la importancia de la red de asistencia social pública por la cercanía con el entorno social de las personas implicadas en este tipo de procedimientos. Los informes de seguimiento de la situación de maltrato, entorno familiar y social y situación económica del núcleo familiar tanto en relación a la víctima como en relación al imputado pueden ser importantes en orden a valorar en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio oral. La intervención en el proceso de estos profesionales cabe encuadrarla en la figura del testigo-perito, con todo lo que ello comporta cuando presencian los hechos antes y con independencia del proceso- lo que les configura como un testigo- pero para su valoración utiliza conocimientos específicos- lo que le acerca a la figura del perito-. Entendemos que la valoración judicial deberá tener en cuenta dicha doble condición y por tanto distinguir entre aquellas manifestaciones realizadas en la condición de testigo –normalmente de referencia, aunque algunas veces directo- de las manifestaciones efectuadas con carácter científico-técnico. En estos casos los testigos-peritos podrán hacer las valoraciones que estimen pertinentes en virtud de dichos conocimientos específicos y así se le debe hacer saber con las obligaciones inherentes a cualquier perito que declare en el acto del juicio oral de declarar según su leal saber y entender (en el mismo sentido tendrán la obligación de decir verdad respecto de los hechos que hayan conocido con anterioridad al proceso al igual que cualquier testigo). En muchas ocasiones la determinación de si estamos ante un perito-testigo o testigo-perito se hará en el mismo momento del acto del juicio oral. En todo caso la figura del testigo-perito, a diferencia de la del perito es insustituible, en tanto narra hechos de los que tiene conocimiento con anterioridad al proceso.16
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Respecto de los trabajadores sociales al no tener una relación terapéutica con la persona respecto de la cual se llama a testificar es dudoso que puedan ampararse en el secreto profesional. En el mismo sentido cuando es un périto el que declara, por ejemplo el médico forense. El problema se plantea respecto de los testigos-peritos del ámbito sanitario: psicólogos, médicos y psiquiátras.
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L'orfe: el més perjudicat Àngels Homedes i Martí Col·lectiu Ronda SCCL Col·legiada núm. 2.113 Una de les prestacions del sistema de la seguretat social és l’orfenesa. Cal diferenciar: l’orfenesa simple -mort d’un dels progenitors- de l’absoluta -mort d’ambdós progenitors-. Per tenir dret a la prestació d’orfenesa cal complir uns requisits que venen regulats en l’article 175 de la Llei General de la Seguretat Social (LGSS) que no són altres en termes generals, que ser menor de 21 anys, podent arribar als 25 anys quan l’orfe no efectuï cap treball o els ingressos d’aquest treball siguin inferiors al SMI, o incapacitat pel treball i que el progenitor mort (causant) es trobés en el moment de la defunció en situació d’alta o assimilat a l’alta a la Seguretat Social. Complerts aquests requisits, en els supòsits d’orfenesa absoluta el fill orfe té dret a cobrar el 20% de la base reguladora del causant més un increment d’un 52%. Aquest percentatge d’augment vindria a equivaldre a la pensió de viduïtat, que té el mateix tant per cent i que al no sobreviure cap dels dos progenitors, no existeix, i que, en conseqüència, passa a l’orfe. L’orfenesa simple, pel contrari, el fill orfe té dret a cobrar només el 20% de la base reguladora del causant, si bé cal diferenciar els casos en que el progenitor viu té dret o no a ser perceptor de la prestació de viduïtat. Els requisits per ser beneficiari d’aquesta prestació esmentada, malauradament, cada cop són més dificultosos i exigents. Què passa amb aquells fills orfes d’un progenitor supervivent sense prestació de viduïtat?, Al voltant d’aquesta pregunta es generen múltiples reflexions: no és veritat que aquests orfes tindran una situació de perjudici econòmic al mantenir únicament els ingressos del progenitor viu?; no és veritat que l’orfe es veurà afectat arrel de l’estat civil i de la situació personal que tenien els seus progenitors en el moment de la defunció?; no és veritat que l’interès de l’orfe és el que sempre hauria de prevaler?; no és veritat que la mort d’un progenitor ja és suficientment dura com per, a més a més de tot, perdre gran part dels mitjans de vida familiars?, doncs, sí, efectivament, totes aquestes preguntes tenen una resposta afirmativa. En relació a tota aquesta controvèrsia envers el percentatge de la base reguladora que correspondria als “orfes relatius” -terminologia utilitzada pels orfes simples quan el progenitor supervivent no té dret a la prestació de viduïtat -, l’article 2.2 del Real Decret 296/2009, de 6 de març, va donar un gir complet amb la nova redacció de l’article 38.1.1 del Real Decret 3158/1966, de 23 de desembre, establint que en els casos d’orfenesa absoluta quan no hi ha beneficiari de la pensió de viduïtat la pensió de l’orfe s’incrementarà en un 52%. Fins a l’entrada en vigor del Real Decret del 2009 citat, que va ser el 22 de març de 2009, era d’aplicació la jurisprudència del Tribunal Suprem en STS de 09/06/2008 i de 24/09/2008, així com la STC 154/2006, de 22 de maig del Tribunal Constitucional (TC), en elles s’argumenta que no pot haver discriminació al fill per raó de filiació ni tampoc respecte la relació del seu progenitor viu amb el causant. També era d’aplicació en aquests supòsit l’Ordre de 13 de febrer de 1967 (articles 16 a 21), la qual preveu en el seu article 17.2 el increment de la pensió d’orfenesa en els casos en que no hi hagi progenitors vius o quan el progenitor viu al morir percebia la prestació de viduïtat.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Els Jutjats Socials de Barcelona sobre aquesta problemàtica s’han pronunciat de diverses formes, a l’entendre alguns d’ells que l’orfe relatiu té dret a l’increment d’un 52% de la pensió d’orfenesa, respecte al ja reconegut inicialment en un 20%, quan el progenitor viu no té dret a la prestació de viduïtat, al no complir els requisits per percebre aquesta prestació tant en els supòsits de matrimonis com en els de separacions o divorcis o parelles de fet. Altres Jutjats d’aquesta ciutat, en canvi, han entès que l’orfe relatiu únicament té dret a cobrar el percentatge dels orfes simples. Formulat recurs de suplicació per part de l’entitat gestora (INSS), o de la part actora (en funció del pronunciament del “fallo” del jutjat d’instància), en tots els casos el pronunciament de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) ha estat el mateix: l’orfe relatiu,recordem aquell en que el progenitor viu no té dret a la prestació de viduïtat, únicament té dret a cobrar la pensió d’orfenesa del 20% de la base reguladora, sense dret a cobrar cap increment. El Col·lectiu Ronda davant la discrepància enfront al criteri del TSJC respecte d’altres TSJ, de la doctrina del TC i de la jurisprudència del TS, ha plantejat diversos recursos de cassació davant el Tribunal Suprem, a l’entendre que l’orfenesa absoluta no es pot aplicar en termes estrictes i literals –mort d’ambdós progenitors-, sinó que cal entendre-la en termes més amplis i extensos - mort d’un progenitor sense dret a cobrar pensió de viduïtat el progenitor viu- al suposar en aquest segon supòsit, una pèrdua dels mitjans de vida de l’orfe al no gaudir de les rendes socials del causant, unida a la pèrdua o a la inexistència de la renda social del progenitor viu. I si estem tots d’acord en que el punt de partida davant de la defunció d’un progenitor sempre és vetllar pel interès de l’orfe - afirmació que és de suposar que ningú nega - hi ha una patent i manifesta discriminació, dels orfes relatius respecte als orfes simples amb dret a prestació de viduïtat del progenitor supervivent i/o respecte als orfes absoluts, al patir un evident i substancial perjudici econòmic respecte d’aquests altres supòsits. En conseqüència, amb l’increment del 52% de la base reguladora del causant, únicament, sense oblidar la gran i rellevant importància que té, el que s’aconseguiria seria substituir la renda social d’aquella prestació (viduïtat) que falta en la unitat familiar quan no s’ha reconegut aquesta. Per això, cal seguir lluitant fins al final, a l’espera del pronunciament del Tribunal Suprem, amb el benentès que el més perjudicat en aquestes circumstàncies sempre és l’orfe i, per això ens preguntem: quina culpa té de l’estat civil i/o situació personal dels seus progenitors l’orfe?
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Operación Puerto: Episodio I David Lanaspa Abogado y profesor asociado de Derecho Penal en la URV. Miembro de la Asociación Española de Derecho Deportivo
Operación Puerto: Episodio I El pasado día 30 de abril se notificó a las partes la sentencia de la llamada “Operación Puerto”1, que ha sido el primer gran proceso penal en España relacionado con la lucha contra el dopaje en el deporte. Fue la primera gran operación policial de éste tipo pero no la única, ya que en los últimos años se han llevado a cabo otras actuaciones contra el dopaje que han afectado al deporte de élite y que han sido de similar envergadura (Operación Grial y Operación Galgo ). Es destacable la importancia que la sentencia dictada en la llamada "Operación Puerto" tiene para el mundo del deporte no sólo español sino a nivel internacional. A título ilustrativo hay que destacar que la causa consta de 36 tomos, 10.000 folios, las sesiones del Juicio Oral se han desarrollado durante dos meses y la sentencia dictada tiene 361 páginas. Para calibrar la magnitud del proceso penal basta comprobar las acusaciones particulares personadas en la causa ( Consejo Superior de Deportes, Real Federación Española de Ciclismo, Agencia Mundial Antidopaje, Unión Ciclista Internacional, Comité Olímpico Nacional Italiano y el ciclista Jesús Manzano ), lo que demuestra la trascendencia que para el ciclismo en particular y para el deporte en general ha tenido la sentencia dictada. Es necesario analizar todo el iter procesal que ha tenido que seguirse hasta llegar al Juicio Oral y la posterior sentencia. Hasta en 2 ocasiones se dictaron autos de sobreseimiento de las actuaciones por el Juzgado Instructor y en otras dos ocasiones la Audiencia Provincial de Madrid ordenó la reapertura de la causa revocando los autos dictados, llegándose finalmente a dictar auto de Apertura del Juicio Oral y posterior enjuiciamiento 2.
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Sentencia nº 144/13 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de 29 de abril de 2013, Juicio Oral nº 52/2012. 2 Véase al respecto a DE VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO: “Conductas relacionadas con el deporte sancionadas a través de tipos penales de nuevo cuño: el dopaje deportivo”, en Derecho Penal del Deporte, Ed.Bosch, pp..374-376.
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>> CONTINGUT JURÍDIC De los cinco acusados únicamente han sido condenados el Dr.Eufemiano Fuentes y el segundo director deportivo y entrenador del equipo Kelme, D.José Ignacio Labarta, siendo absueltos los también directores deportivos Manolo Saiz y Vicente Belda así como Yolanda Fuentes, médico deportivo y hermana del Dr.Eufemiano Fuentes. En relación al Dr. Eufemiano Fuentes se le impone la pena de un año de prisión y cuatro de inhabilitación profesional siendo condenado como autor. El director deportivo José Ignacio Labarta ha sido condenado a la pena de prisión de 4 meses y a la de inhabilitación profesional para la actividad ciclista por un periodo idéntico de 4 meses, como cómplice. Huelga decir que ninguno de los dos condenados entrará a cumplir la pena de prisión impuesta al carecer ambos de antecedentes penales y no rebasar la pena impuesta el umbral de los dos años ex art.80 del C.Penal. Lo primero que hay que reseñar en relación con la sentencia dictada es que el Dr.Eufemiano Fuentes y el director deportivo José Ignacio Labarta no han sido condenados por un delito de dopaje ya que en la fecha que se cometieron los hechos objeto de Juicio , de 2002 a mayo de 2006, dicho delito no existía en nuestro C.Penal. El actual delito de dopaje deportivo del art.361 bis del C.Penal fue introducido por el art.44 de la LO 7/2006 de 21 de noviembre de Protección de la Salud y la Lucha contra el Dopaje en el Deporte, con vigencia desde el 22 de febrero de 2007.En éste sentido hemos de indicar que puede considerarse a la “Operación Puerto” como la génesis de la posterior entrada en vigor del delito de dopaje deportivo en nuestro C.Penal3, siguiendo la estela de otros países que tipificaron como delito el uso de sustancias dopantes en competiciones deportivas 4. Los dos únicos condenados en el llamado juicio de la “Operación Puerto” lo han sido por un delito contra la salud pública tipificado en el art.361 del C.Penal 5, y en relación a las prácticas de extracciones y autotransfusiones sanguíneas realizadas, tal como se establece en los Hechos Probados de la sentencia dictada: “… a fin de incrementar su rendimiento de cara a la competición, y sin que respondiera a una verdadera prescripción médica conforme a la “lex artix” y suponía, por sí solo y sin necesidad de ir unido al consumo de otra sustancia, un importante peligro para la salud del ciclista…”.La sentencia describe también de forma detallada los
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Véase al respecto a ROCA AGAPITO, LUIS: “Los nuevos delitos relacionados con el dopaje ( Comentario a la reforma del Código Penal llevada a cabo por la LO 7/2006 de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte), en Revista Electrónica de Ciencia Penal y criminología, RECPC 09-08 (2007 ). http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-08.pdf. 4 Vid. a este respecto a DE VICENTE MARTÍNEZ, ROSARIO: “El delito de dopaje deportivo: la inoportuna intervención punitiva en materia de Derecho Deportivo”.Revista Española de Derecho Deportivo, núm.30 ( 2012-2 ), Ed.Reus, pág.38. 5 Artículo 361: Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.
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>> CONTINGUT JURÍDIC riesgos a los que estuvieron expuestos los deportistas 6, así como que dichas prácticas se realizaron sin cumplir las exigencias de la normativa sanitaria. El debate jurídico giró en torno a si las prácticas llevadas a cabo por el Dr.Eufemiano Fuentes y por el director deportivo José Ignacio Labarta merecen reproche penal o por el contrario ha de ser la legislación administrativa la que se encargue de su posible sanción.En la fecha que sucedieron los hechos no existía el delito de dopaje deportivo por lo que indudablemente se ha de ponderar el carácter fragmentario del Derecho Penal y la última ratio que ha de regir el mismo, no pudiéndose aplicar con carácter retroactivo el actual art.361 bis del C.Penal. Lo que puede hacer prosperar los recursos de apelación que se presenten es la calificación jurídica de la sangre ya que en nuestro C.Penal no tenemos una definición de lo que hemos de entender por medicamento.Si se mantiene por la Audiencia Provincial de Madrid que la sangre es un medicamento, existe base jurídica para incardinar las conductas del Dr.Eufemiano Fuentes y del director deportivo José Ignacio Labarta en el art.361 del C.Penal tal como ha establecido la sentencia dictada. Si por el contrario se aceptaran las tesis de las defensas y se descartase el carácter de medicamento de la sangre se podría abrir una puerta a la absolución de los dos únicos condenados.El motivo es muy sencillo: Si no existe medicamento, no existirá delito contra la salud pública en los términos que requiere el art.361. La controversia sobre si la sangre ha de ser considerada o no un medicamento fue uno de los ejes centrales del Juicio Oral ya que incluso la propia sentencia lo califica como el “nudo gordiano” del procedimiento, y a bien seguro lo será en los recursos de apelación. La otra cuestión de especial trascendencia ha sido el tema de la entrega de las casi 200 bolsas con sangre de los deportistas que presuntamente contrataron los servicios del Dr.Fuentes.La sentencia dictada deniega la entrega de las citadas bolsas a las autoridades encargadas de la lucha contra el dopaje tanto en el ámbito estatal, a la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC), como en el internacional , al Comité Olímpico Italiano, Agencia Mundial Antidopaje y Unión Ciclista Internacional, y ordena su destrucción una vez la sentencia sea firme. Los citados organismos las habían solicitado en aras a proceder a un ulterior cotejo de ADN e incoar los procedimientos sancionadores contra los deportistas en el ámbito administrativo. Dicha posibilidad está abierta ya que ningún deportista ha sido condenado en la jurisdicción penal por lo que no se infringiría el principio non bis in idem. Las bolsas de sangre, plasma y concentrados de hematíes tienen la consideración de piezas de convicción por lo que al amparo del art.127 del C.Penal debía resolverse en sentencia su destino. Uno de los argumentos esgrimidos en la sentencia para denegar la entrega de las bolsas de sangre a las autoridades deportivas es el de preservar los derechos fundamentales de los deportistas. En el ámbito futbolístico tenemos un precedente similar ya que en el 6
“… peligro que se concretaba en riesgos para el sistema cardiovascular (trombosis, infartos), dermatológicos (diaforesis o sudoración profusa), hematológicos (deficiencia de hierro funcional), gastrointestinales (nauseas, vómitos), musculoesqueléticos (dolor óseo), daños renales, otros como hiperkalemia (aumento del potasio en sangre) e hiperfostatemia (aumento de los fosfatos) e incluso daños neurológicos a nivel cerebral (como mayor probabilidad de accidentes cerebrovasculares, convulsiones, ataque isquémico transitorio y otros como cefalea, debilidad o mareo)…”.
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>> CONTINGUT JURÍDIC llamado “Caso Brugal”7 se denegó la petición de remitir las escuchas telefónicas practicadas en un procedimiento penal tanto al Consejo Superior de Deportes como a la Real Federación Española de Fútbol para que se iniciara un procedimiento sancionador por la presunta compra de partidos8. La entrega de la bolsas de sangre sin duda alguna, y debido a la trascendencia que puede tener para los deportistas para el caso que se estimara, será otro de los puntos en los que previsiblemente basen sus recursos de apelación las acusaciones particulares reiterando de nuevo su petición ante la Audiencia Provincial de Madrid. Con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio de la “Operación Puerto” podemos concluír que el derecho penal ha entrado de lleno en el mundo del deporte y todo parece indicar que lo ha hecho para quedarse. En unos meses: El Episodio II.
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En el que se investigaban presuntos delitos de soborno, extorsión y tráfico de influencias en la provincia de Alicante. 8 Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de 12 de agosto de 2010.
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La fijación de los caudales ecológicos en las cuencas intercomunitarias: entrecruzamiento competencial Especial referencia al caso del Ebro
Erea Suárez Cornejo ABREVIATURAS UTILIZADAS CCAA: Comunidades Autónomas. CE: Constitución Española. DMA: Directiva 2000/60/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por el cual se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DOUE L núm. 327, de 22 de diciembre de 2000). LPHN: Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. BOE núm. 161 de 6 de julio de 2001. PHC: Planes Hidrológicos de Cuenca. PHE: Plan Hidrológico del Ebro. PIPDE: Plan Integral de Protección del Delta del Ebro. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. TC: Tribunal Constitucional. TRLA: Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de aguas (TRLA). BOE núm. 176, de 24 de julio de 2001.
INTRODUCCIÓN Los biomas del mundo siempre se han nutrido de los ríos, y más concretamente del caudal de los mismos. Se entiende que el bioma no absorbe todo el caudal sino que recoge una parte dejando un excedente de agua. Por ello, es muy importante que ningún ecosistema vea menguado ese caudal mínimo del cual se nutre ya que eso supondría una grave pérdida de recursos que afectaría al entorno que históricamente, de manera natural, le ha servido de sustento. En consecuencia, es esencial garantizar la protección de caudales ecológicos mínimos de cada cuenca a través de una detallada planificación hidrológica. Todo lo anteriormente expuesto queda en un esfuerzo fútil si la calidad de las aguas es inferior a lo admisible por el bioma puesto que este dejaría de nutrirse de ese caudal. En consecuencia, para la fijación de caudales ecológicos no se debe tener en cuenta únicamente una cantidad mínima, sino también, una calidad mínima del agua. En este contexto, debe destacarse la importancia de la fijación de caudales ecológicos a través de la política de aguas en orden a la protección ambiental de los recursos hídricos. En este sentido, ISABEL CARO-PATÓN y CARLOS MENÉNDEZ ponen de manifiesto que “la instauración y la conservación de caudales
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>> CONTINGUT JURÍDIC ecológicos, o de un caudal mínimo circulante en los ríos, puede considerarse hoy un imperativo jurídico derivado del uso racional y sostenible del agua”1. La protección de la calidad de las aguas constituye en la actualidad un aspecto fundamental en la ordenación de los recursos hídricos. El derecho de aguas “se orienta decididamente por la senda de la conservación” 2 y erige la gestión sostenible de este recurso en tema prioritario. Así se pone de manifiesto en la normativa española en materia de aguas, y especialmente, en el Texto Refundido de la Ley de Aguas 3. Esta misma tendencia se advierte en el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, es preciso destacar la Directiva marco de agua4 en tanto que norma comunitaria garante de la protección ambiental de las aguas. En el preámbulo de la DMA se establecen sus objetivos de los que se desprende una vocación puramente ambientalista de la norma y que son los siguientes: la conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, y la utilización prudente y racional de los recursos naturales; así como, que la elaboración de su política en el área del medio ambiente, tendrá en cuenta las condiciones del medio ambiente, el desarrollo económico y social y el desarrollo equilibrado de las diversas regiones de la Comunidad. La DMA obliga a los Estados miembros a realizar programas de medidas para cada una de las demarcaciones hidrográficas con el objetivo de obtener una visión general coherente y completa del estado de las aguas 5. De este mandato se traduce que los planes hidrológicos deben asegurar la gestión del agua a partir de una comprensión adecuada de los principales riesgos y presiones de cada cuenca. Sólo así, podrán garantizar el suministro sostenible del agua para las personas, las actividades económicas y la naturaleza. No obstante, la DMA no contiene previsiones obligatorias sobre caudales ecológicos y las referencias a la protección de la cantidad de agua se encuentran recogidas exclusivamente en los considerandos 6. La importancia de la fijación de caudales ecológicos para garantizar la protección ambiental de los recursos hídricos está fuera de duda. Sin embargo, el tema de los caudales ecológicos ha planteado interesantes problemáticas desde un punto de vista jurídico. Efectivamente, son muchas las cuestiones que suscita la fijación de caudales ecológicos, como la motivación e intereses para llevarla a cabo y los criterios legales para su determinación o la cuantificación de caudales mínimos, entre otros7. Dada la imposibilidad de abordar en este estudio el análisis de todas estas cuestiones, este trabajo únicamente se centrará en el análisis de la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en orden 1
CARO-PATÓN CARMONA, I. y MENÉNDEZ MARTINEZ, C. “Concepto, determinación e implantación de los caudales ecológicos. El problema de su afección a derechos concesionales preexistentes” en Revista Española de Derecho Administrativo, ISSN 0210-8461, Nº 124 (2004), págs. 573-610. 2 EMBID IRUJO, A. “Evolución del Derecho y de la política del agua en España”, en Revista de Administración Pública, Nº 156 (2001), pág. 66. 3 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de aguas (TRLA). BOE núm. 176, de 24 de julio de 2001. 4 Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, DO L 327, 22-12-2000. 5 Directiva 2000/60/CE…cit. Según el apartado 1 del artículo 8 de la Directiva, “los Estados miembros velarán por el establecimiento de programas de seguimiento del estado de las aguas con objeto de obtener una visión general coherente y completa del estado de las aguas en cada demarcación hidrográfica”. 6 Véanse los considerandos 19, 20, 23, 25, 26, 35 y 41 de la Directiva 2000/60/CE…cit. 7 CARO-PATÓN CARMONA, I. y MENÉNDEZ MARTINEZ, C. “Concepto, determinación…”, cit., p.575, en su opinión, los aspectos más interesantes de la problemática de los caudales ecológicos son: a) el concepto o su naturaleza, a la luz de nuestro derecho positivos; b) los criterios legales para su determinación o la cuantificación de caudales mínimos; c) y por último, la afección de caudales ecológicos a derechos concesionales anteriores y el problema de su indemnización.
24 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC a la fijación de caudales ecológicos en las cuencas intercomunitarias. Es esta una temática de gran interés, si se tienen en cuenta los entrecruzamientos competenciales que se producen en esta materia y la concurrencia de competencias estatales y autonómicas sobre un mismo espacio físico, que puede llevar, de no articularse correctamente, a vulnerar la protección y conservación de los caudales ecológicos en la planificación hidrológica de las cuencas intercomunitarias. Este trabajo tiene precisamente por objeto analizar las competencias estatales y autonómicas que concurren en la fijación de los caudales ecológicos, con especial referencia al caso de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, por las peculiaridades que presenta. La oportunidad de este estudio se basa en varias razones. En primer lugar, se trata de un tema que ha originado una importante conflictividad y que ha dado lugar a varias Sentencias del Tribunal Constitucional. En segundo lugar, no puede ocultarse que es un tema de gran actualidad en el caso del Ebro. Por una parte, la fijación del caudal ecológico en el último tramo del Ebro obedece a criterios diferentes a los generales, como se pondrá de manifiesto en este trabajo. Por otra, actualmente, el Plan Hidrológico del Ebro y el Plan Integral de protección del Delta del Ebro están en proceso de elaboración, siendo uno de los temas relevantes en la tramitación de estos instrumentos el de la fijación del caudal ecológico. Además, ambos planes se desprenden de previsiones normativas específicas que escapan de la regla general con el fin de garantizar la protección y conservación ecológica del Delta del Ebro. El interés de este tema es aún mayor si tenemos en cuenta que sobre el caso específico del Ebro acaban de pronunciarse varias sentencias del TC, siendo la última de ellas de este mismo año. Establecido en estos términos el objeto de esta investigación, se estructura en tres apartados. En el primero, se realiza una aproximación a la definición y la naturaleza jurídica de los caudales ecológicos, así como, a las competencias para su fijación y al procedimiento que debe seguirse en su determinación. El apartado siguiente se centra en el análisis de la determinación de los caudales ecológicos en las cuencas intercomunitarias, y más concretamente, en el entrecruzamiento competencial que se produce a causa de la concurrencia de diferentes competencias exclusivas estatales y autonómicas. Además, para una mejor comprensión del análisis, se realiza un breve apunte sobre las competencias estatales y autonómicas en materia de aguas. El tercer apartado analiza brevemente la fijación del caudal ecológico en el tramo final del río Ebro en el Plan Hidrológico del Ebro, que se separa de las reglas generales establecidas en esta materia en el ámbito de las cuencas intercomunitarias, como consecuencia de algunas previsiones específicas recogidas en la Ley del Plan Hidrológico Nacional. Por último, este trabajo concluye con algunas reflexiones finales. En relación con la metodología utilizada a lo largo de este trabajo, el método de investigación que se ha seguido para esclarecer este entramado competencial ha sido fundamentalmente el exegético, a través del análisis de las normas jurídicas vigentes y el análisis de la jurisprudencia del TC. También se han tenido en cuenta algunos estudios doctrinales relevantes en la materia.
¿QUÉ SON LOS CAUDALES ECOLÓGICOS? Un caudal ecológico es la cantidad de agua necesaria que debe haber en cada uno de los diversos tramos de corrientes de agua de un río para garantizar el valor ecológico del mismo. El Texto Refundido de la Ley de Aguas lo define en su artículo 42.1.b)c) de la siguiente manera: “los que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera”. Es por tanto, una técnica de
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>> CONTINGUT JURÍDIC protección medioambiental de las aguas que debe quedar garantizada en los Planes Hidrológicos de Cuenca mediante la fijación de un caudal ecológico mínimo y suficiente. Además, el artículo 59.7 TRLA dispone que los caudales ecológicos deben considerarse “como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación” y que “en todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60”. Así mismo, el artículo 26 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional establece que “tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema”. Ambos preceptos establecen también cómo deberán fijarse estos caudales ecológicos, que como ya hemos apuntado, se hará mediante los PHC que elaborarán los respectivos organismos de cuenca. En conclusión, de la lectura de estos preceptos podemos deducir, por un lado, la determinación jurídica de los caudales ambientales en tanto que establecen que deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación, con prioridad sobre todos los usos, a excepción del abastecimiento de poblaciones8; y por otro lado, que son los organismos de cuenca a los que les corresponde la fijación de los caudales ambientales, a través de los PHC, conforme a la atribución expresa que en ambos preceptos se recoge pero que será objeto de análisis más adelante. Los PHC son aprobados por el Gobierno mediante Real Decreto y su elaboración y ulteriores revisiones se realizan por el organismo de cuenca correspondiente. Así, cada cuenca hidrográfica que cumpla con los requisitos del artículo 16 TRLA, es decir, que “la superficie de terreno cuya escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos y eventualmente lagos hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta” deberá tener su propio organismo de cuenca que aprobará el correspondiente Plan Hidrológico de Cuenca. Con fecha 5 de julio de 2001, España aprobó la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional mediante la que se busca regular la gestión de masas de agua en el territorio, para su aprovechamiento racional, sostenible, equilibrado y equitativo del agua, observando que esto se realice en armonía con el medio ambiente y demás recursos naturales. Esta Ley viene a regular de una forma detallada la gestión del agua en España procurando implementar mediante la generación de determinados proyectos y obras de infraestructura, que constan para cada cuenca de los ríos de España, en el Anexo 2 de la citada Ley. En el año 2005 la LPHN fue modificada mediante la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. Dos años más tarde, y a raíz de la aplicación de la Directiva marco de aguas por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, España se vio obligada a la revisión de los diferentes PHC. Actualmente, el Plan Hidrológico del Ebro (aprobado el año 1998) se encuentra en fase de aprobación del Plan revisado. Así mismo, la DMA introdujo 8
FANLO LORAS, ANTONIO. “Dictamen acerca de la posible inconstucionalidad de los artículos 26.1, párrafo segundo y de la disposición adicional décima, apartados 1.a), b) y c) y apartados 3 y 5 de la ley 10/2001, de 5 de julio, del plan hidrológico nacional, modificada por la ley 11/2005, de 22 de junio, relativos al régimen de fijación de los caudales ambientales del tramo final del rio Ebro”. Logroño, 17 de julio de 2005.
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>> CONTINGUT JURÍDIC además, la obligación para los Estados de elaborar planes de protección de los recursos hídricos y programas de medidas para cada una de las demarcaciones hidrográficas.
CONFLICTOS COMPETENCIALES EN LA FIJACIÓN DE LOS CAUDALES ECOLÓGICOS EN LAS CUENCAS INTERCOMUNITARIAS La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de aguas ha suscitado una intensa conflictividad competencial y ha dado lugar a un amplio número de sentencias del Tribunal Constitucional, que ha ido delimitando a través de su jurisprudencia el alcance de las competencias que corresponden al Estado y a las CCAA en este ámbito. En materia de aguas, el artículo 149.1.22 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre “la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma”. Así mismo, el artículo 148.1.10 CE permite que todas las CCAA asuman competencias en materia de “proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma”. En conclusión, en esta materia, el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas debe enmarcarse en los arts. 148.1.10 y 149.1.22 CE, que fijan dos criterios constitucionales no coincidentes: el del interés y el del territorio. Esta combinación de criterios dio lugar a problemas interpretativos respecto al sistema de reparto competencial sobre las aguas que fueron resueltos por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de aguas y la STC 227/1988, de 29 de noviembre 9. La Ley de Aguas se inclinó por el criterio territorial de la cuenca hidrográfica para diferenciar cuándo será el Estado quien podrá gestionar las aguas de un río (cuencas intercomunitarias) y cuándo, por el contrario, serán las CCAA las competentes para esta gestión (cuencas intracomunitarias). El TC en su sentencia 227/1988 declaró constitucional la opción del criterio territorial de la cuenca hidrográfica como regla delimitadora de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La determinación de los caudales ecológicos en las cuencas intercomunitarias ha planteado una importante conflictividad entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en la medida en que en esta materia se entrecruzan competencias estatales y autónomas. Para la fijación de los caudales ecológicos en las cuencas intercomuntiarias, el TRLA y la LPHN son claros en cuanto a la atribución competencial a favor del Estado. Como ya ha reiterado la Jurisprudencia Constitucional la competencia para decidir el caudal ecológico de las cuencas intercomunitarias corresponde al Organismo de Cuenca. Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su STC 15/1998 (FJ6) en la que dice que es competencia de los Organismos de Cuenca la fijación del caudal mínimo, pudiendo las Comunidades Autónomas únicamente “incidir en los intereses afectados por la administración de las aguas en las cuencas que se extiendan más allá de su territorio mediante la participación en los órganos de gobierno de las correspondientes Confederaciones Hidrográficas, en los términos previstos por la legislación estatal” y siempre y cuando se de una concurrencia de títulos competenciales específicos que se proyectan sobre un mismo espacio físico. En este sentido, el artículo 25 de la TRLA establece que: “Los organismos de cuenca y las Comunidades Autónomas podrán establecer una mutua colaboración en el ejercicio de sus respectivas competencias, especialmente mediante la incorporación de aquéllas a la Junta de Gobierno de dichos organismos, según lo determinado en esta Ley”. 9
STC 227/1988, de 29 de noviembre (ponente: Jesús Leguina Villa)
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>> CONTINGUT JURÍDIC De lo anteriormente expuesto se desprende que los caudales ecológicos son considerados por la legislación como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación, con prioridad sobre todos los usos a excepción del abastecimiento de poblaciones y serán fijados por los organismos de cuenca en sus respectivos PHC. De este modo, en el ámbito de las cuencas intercomunitarias correspondería, en principio, su fijación a las Confederaciones Hidrológicas. No obstante, las CCAA, en el ejercicio de sus competencias en materia de pesca fluvial y de protección del medio ambiente pueden adoptar normas adicionales de protección para asegurar la calidad de las aguas y la protección de los sistemas acuáticos que podría llevar a considerar un caudal ecológico diferente. En consecuencia, la competencia autonómica puede entrar en conflicto con la estatal en tanto que podría condicionar las concesiones de recursos y aprovechamientos hidráulicos pudiendo llegar a invadir así la competencia estatal en esta materia. Procede analizar con detenimiento el alcance de la previsión que recogen los artículos 59.7 TRLA y 26 LPHN por la que los caudales ambientales tienen prioridad sobre todos los usos con excepción del abastecimiento de poblaciones. Lo que esta previsión establece es que sólo puede ser disponible para usos privativos, y por tanto objeto de asignación o reserva, el agua que exceda del caudal ambiental fijado para ese tramo de río, con la excepción del abastecimiento de poblaciones. Esta previsión, puede provocar un conflicto competencial cuando las CCAA en el ejercicio de sus competencias asignen caudales ecológicos para una mayor protección de los ecosistemas acuáticos condicionando así, la disponibilidad del agua que puede ser asignada a usos privativos por parte del organismo de cuenca correspondiente y limitando, en consecuencia, las competencias de la Administración Hidráulica. Esta previsión, ha dado pie, por tanto, a recursos de inconstitucionalidad contra diferentes leyes autonómicas que preveían reservas de caudales ecológicos sobre la base de sus competencias en materia de pesca fluvial, y que el TC ha tenido que resolver 10. En la Sentencia 15/1998 se discutió si la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en el ejercicio de su competencia exclusiva en materia de pesca fluvial, podía adoptar una previsión general sobre el específico sector de la pesca instaurando una medida de protección complementaria que conllevase la imposición a los concesionarios de aprovechamientos hidráulicos de la obligación de respetar y mantener un caudal mínimo. Este recurso de inconstitucionalidad fue planteado por el Presidente del Gobierno por entender que mediante la reserva de caudales se estaban limitando las competencias de la Administración Hidráulica. La argumentación que el Estado dio para apoyar tal afirmación fue que el hecho de asignar unos caudales ecológicos reservados impide la disponibilidad de los mismos para otros usos consuntivos o económicos, obligando, de esta manera, a los concesionarios a respetar los caudales mínimos ecológicos en detrimento de sus derechos consuntivos “ya que el otorgamiento de tales autorizaciones o concesiones corresponde exclusivamente al organismo de cuenca, siendo uno de los elementos esenciales de toda concesión el denominado caudal máximo aprovechable y el caudal medio continuo (arts. 22 del TRLA y 101 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico)” 11. Finalmente, el TC en su Fundamento Jurídico 6º resolvió que la previsión impugnada en relación a la imposición de la obligación de respetar los caudales mínimos ecológicos por parte de los concesionarios (art. 20 de la Ley) no resultaba inconstitucional. El TC dio como argumento el siguiente: “nos encontramos, de este modo, ante una obligación legal que puede justificarse en títulos competenciales 10
SSTC 15/1998, de 22 de enero (ponente: Álvaro Rodríguez Bereijo) y 110/1998, de 21 de mayo (ponente: Manuel Jiménez de Parga y Cabrera). 11 Sentencia 15/1998, de 22 de enero (ponente: Álvaro Rodríguez Bereijo). Esta Sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley 1/1992, de 7 de mayo, de pesca fluvial, de Castilla-La Mancha.
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>> CONTINGUT JURÍDIC distintos que concurren sobre un mismo espacio físico y que, lejos de excluir otras de similar naturaleza, las complementa. Ni del art. 20 de la Ley ni de su Disposición transitoria segunda puede deducirse que la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha se atribuya la competencia para fijar el caudal mínimo de la cuenca hidrográfica”. En la Sentencia 110/1998, de 21 de mayo 12, el Tribunal declaró, de igual manera, inconstitucionales los preceptos relativos al régimen de los caudales ecológicos de la Ley 6/1992, de 18 de diciembre, de protección de los ecosistemas acuáticos y de regulación de la pesca de Castilla y León. El TC concluyó que del principio de unidad de gestión de la cuenca y el tratamiento homogéneo del recurso (art. 13 de la Ley 29/1985, de aguas) cuya conformidad a la Constitución fue explícitamente declarado por la STC 227/1988 (FJ 15), se infiere que el régimen de caudales ecológicos ha de ser elaborado y aprobado para la cuenca hidrográfica en su conjunto. En consecuencia, ello impide una regulación independiente del mismo por cada una de las CCAA implicadas, cuyas competencias en materia de pesca fluvial y de protección de su ecosistema no pueden tener un alcance extraterritorial, ni interferir en la competencia del estado sobre aprovechamientos hidráulicos, con la que necesariamente concurren. No obstante, el Tribunal añade que esta exigencia no supone, en modo alguno, privar a las CCAA de sus competencias en orden a la protección de la pesca fluvial y su entorno medioambiental. Antes bien, el organismo de cuenca determinará el régimen de los caudales ecológicos mediante la “mutua colaboración” con las CCAA cuyo territorio forme parte total o parcialmente de una cuenca hidrográfica. En conclusión, lo que el TC en sus Sentencias 15/1998 y 110/1998 sí ha dejado claro, y sin dar pie a equívocos, es que son los Organismos de Cuenca, y por tanto el Estado, quién tiene la competencia para fijar los caudales ecológicos en las cuencas intercomunitarias. No obstante, y para cuando sobre un mismo espacio físico exista concurrencia de títulos competenciales estatales y autonómicos, es necesaria la cooperación interadminsitrativa, sin perjuicio de que, la decisión final siempre corresponda al titular de la competencia relevante, es decir, a los organismos de cuenca.
UN CASO PARTICULAR: EL PLAN INTEGRAL DE PROTECCIÓN DEL DELTA DEL EBRO De lo anteriormente expuesto se desprende que la determinación de los caudales ambientales en las cuencas intercomunitarias corresponde con carácter general a los organismos de cuenca. Sin embargo, esta regla general quiebra y adquiere matices singulares en el caso de la fijación del caudal ecológico del último tramo del río Ebro, que ha sido tratado de manera diferente en la LPHN. Este trato diferenciado queda reflejado en el artículo 26 LPHN en relación a la Disposición Adicional Décima de la misma Ley. Ambos preceptos, en sus redactados de la tercera y última reforma de la LPHN (la Ley 11/2005 de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional) ponen de manifiesto una singularidad respecto a la fijación de los caudales ambientales para este tramo en concreto del río Ebro. Esto es así, porque como bien recoge el primer apartado de la disposición adiciona décima, lo que se pretende con esta previsión es asegurar el mantenimiento de las condiciones ecológicas especiales del Delta del Ebro. 12
Sentencia 110/1998, de 21 de mayo (ponente: Manuel Jiménez de Parga y Cabrera). Esta Sentencia resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley 6/1992, de 18 de diciembre, de protección de los ecosistemas acuáticos y de regulación de la pesca de Castilla y León.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Estamos, por tanto, ante un caso particular debido a la importancia ecológica del Delta, uno de los humedales más importantes de España. Los humedales son entornos muy productivos de los cuales muchas especies de plantas y animales dependen para su supervivencia, así mismo, desarrollan funciones vitales como por ejemplo el reciclaje de los nutrientes y los contaminantes y además, son esenciales para los beneficios económicos de la zona ya que las personas que allí habitan viven principalmente de la pesca, la agricultura y del turismo ecológico. Debido a estos valores ecológicos, el Delta del Ebro ha sido declarado Parque Natural por Decreto 357/1986, de la Generalitat de Cataluña y en el ámbito europeo está integrado en la Red Natura 2000 como Zona de especial protección de aves (ZEPA) de acuerdo con la Directiva 79/409/CEE, de Aves silvestres y como Zona de especial conservación (ZEC) de acuerdo con la Directiva 92/43/CEE. En consecuencia, tanto la Directiva de Aves, como la Directiva de Hábitats y la DMA obligan al Estado y a la Generalitat de Cataluña a garantizar una Planificación Hidrológica adecuada para la protección del Delta del Ebro. El artículo 26 del LPHN establece que “la fijación de los caudales ambientales se realizará con la participación de todas las Comunidades Autónomas que integren la cuenca hidrográfica, a través de los Consejos del Agua de las respectivas cuencas”. Está por tanto, determinando un principio general para la fijación de los caudales ambientales. No obstante, en su último inciso excepciona este procedimiento ordinario de fijación y parece establecer un procedimiento especial que deberá llevarse a cabo para el último tramo del río Ebro y que rompe así, con el principio de unidad de cuenca que rige en el procedimiento ordinario establecido en este mismo precepto. Este último inciso dice lo siguiente: “sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional décima en relación con el Plan Integral de Protección del Delta del Ebro”. Por otro lado, la Disposición Adicional Décima de esta Ley, a la que el artículo 26 de la LPHN hace referencia, establece la aprobación de un Plan integral de Protección del Delta del Ebro “con la finalidad de asegurar el mantenimiento de las especiales condiciones ecológicos del Delta del Ebro”. Para la redacción del PIPDE, el apartado 3 de esta disposición prevé que el Estado y la Generalitat de Cataluña suscriban el oportuno instrumento de colaboración que se plasmó en el año 2005 mediante el Protocolo General de Colaboración para la definición y ejecución del PIPDE firmado en Barcelona el 19 de diciembre de 2005. Por su parte, el apartado 5 de la misma, dispone que ambas Administraciones, previo mutuo acuerdo, aprobarán el Plan en el ámbito de sus respectivas competencias. En conclusión, estamos ante una fórmula novedosa por la que el Plan Hidrológico del Ebro debe fijar los caudales de la Cuenca del Ebro mediante dos procedimientos distintos: uno ordinario, que contará con la participación de todas las Comunidades Autónomas de la cuenca y otro singular, fijado para el tramo final del río Ebro, determinado de común acuerdo entre la Generalitat de Cataluña y el Estado13. El sentido de esta nueva fórmula es que esta cuenca, debido a la gran importancia ecológica del Delta del Ebro que debe ser preservada y mantenida por mandato de la DMA, acaba constituyéndose, según el Protocolo, como “un espacio físico en el que convergen competencias de ambas Administraciones” lo que impone, “la articulación de fórmulas de colaboración y cooperación que permitan el desarrollo de las actuaciones que, por mandato legal, se tiene que llevar a cabo”. El PIPDE se configura pues, como el instrumento integrador de las distintas actuaciones y medidas sectoriales que deben adoptarse por cada 13
FANLO LORAS A. “La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas”, Ed. Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2007.
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>> CONTINGUT JURÍDIC una de las Administraciones Competentes 14. Autores como Antonio Fanlo Loras han opinado que esta previsión supone la ruptura del principio de unidad de gestión de la cuenca del Ebro, contrario al art. 149.1.22 CE y que, en consecuencia, es inconstitucional, en la medida en que la fijación del régimen de caudales del Ebro, que debe fijar el PHE, se determinará según dos procedimientos distintos y para dos ámbitos territoriales distintos como ya hemos explicado anteriormente15. Muchos han sido los Gobiernos16 que tras la modificación de la Ley 10/2001, de 5 de julio, por el Real Decreto-ley 2/2004, de 18 de junio, han presentado Recurso de Inconstitucionalidad contra las modificaciones legales relativas al régimen de caudales del tramo final del río Ebro en relación al artículo 26.1 párrafo segundo y a la Disposición Adicional Décima, apartados 1.a),b),c) y apartados 3 y 5 de la Ley 11/2005, de 22 de junio. Recientemente, el TC se ha pronunciado al respecto en varias sentencias 17 y ha declarado constitucional la previsión de elaborar y aprobar el PIPDE. En dichas Sentencias, se ha considerado que la remisión que opera a la disposición adicional décima, es decir, el inciso del párrafo segundo que dice: “sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional décima en relación con el Plan Integral de Protección del Delta del Ebro”, según el TC “no constituye una excepción al procedimiento general de fijación de los caudales ambientales en el que está prevista la participación de todas las Comunidades Autónomas que integran la cuenca hidrográfica, a través de los consejos de agua. Estamos por el contrario, ante un complemento de dicho procedimiento general, que articula un mecanismo singular –del que debe destacarse su carácter previo- cuya finalidad es alcanzar un acuerdo sobre una pieza específica del plan hidrológico, que tiene como objeto la protección de un espacio cuya singularidad y extraordinario valor ecológico nadie discute” 18. Igualmente, el TC, ha afirmado que el precepto recogido en el apartado 5 de la disposición adicional décima “se trata de una técnica de colaboración adecuada para un supuesto de concurrencia competencial que debe reputarse constitucionalmente admisible puesto que es un mecanismo que lo que pretende es acomodar dos competencias concurrentes en un mismo espacio físico, basado en el acuerdo, y que configura la aprobación final del plan integral de protección del Delta del Ebro como un acto complejo en el que han de concurrir dos voluntades distintas, lo que resulta constitucionalmente admisible cuando ambas voluntades resuelven sobre asuntos de su propia competencia”. Finalmente, el TC en dichas Sentencias ha intentado esclarecer todo este embrollo, aunque si bien su posición es clara respecto a la constitucionalidad de esta previsión que aquí analizamos, la argumentación que da para ello es un tanto confusa. En efecto, a lo anteriormente expuesto, el TC prosigue diciendo que, en todo caso y en última instancia, “la competencia exclusiva del Estado queda salvaguardada toda vez que, en caso de no alcanzar un acuerdo que desemboque en la aprobación del plan integral de protección del Delta del 14
Protocolo General de Colaboración para la definición y ejecución del PIPDE firmado en Barcelona el 19 de diciembre de 2005. 15 FANLO LORAS A. “La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas”, Ed. Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2007. 16 Gobiernos de la Comunidad Valenciana (previo Dictamen de su Consejo Consultivo núm. 376/2005), de la Rioja (previo Dictamen de su Consejo Consultivo núm. 72/2005) y de Castilla y León (previo Dictamen de su Consejo Consultivo núm. 868/2005). 17 STC, 019/2013, de 31 de enero (ponente: Pascual Sala Sánchez), STC 195/2012, de 31 de octubre (ponente: Pascual Sala Sánchez) y SSTC 239/2012 y 240/2012, ambas de 13 de diciembre (ponente: Pascual Sala Sánchez). 18 STC 019/2013, de 31 de enero, (FJ3), (ponente: Pascual Sala Sánchez).
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>> CONTINGUT JURÍDIC Ebro, éste no alcanzará eficacia ni se incorporará su contenido al plan hidrológico de la cuenca”. En definitiva, el PIPDE no modifica per se el PHE y sólo se le incorporarán los caudales ambientales fijados por el PIPDE mediante su revisión correspondiente y siguiendo el procedimiento que con carácter general dispone el TRLA “tanto en lo relativo al procedimiento que ha de seguirse como en cuanto a los órganos que intervienen en el proceso de toma de decisiones que culmina con la aprobación definitiva del Plan hidrológico o sus modificaciones por el Consejo de Ministros”19.
CONCLUSIONES El agua es un bien esencial y necesario para la vida de las personas, de los seres vivos y de los ecosistemas en general. Por ello, es primordial garantizar este bien a través de instrumentos que permitan asegurar un equilibro entre las demandas de uso del agua y la protección de los ecosistemas acuáticos. De esta manera, los PHC deben garantizar la fijación de un caudal ecológico mínimo y suficiente que permita conseguir este equilibrio. Esta fijación del caudal ecológico responde al criterio de unidad de cuenca (declarado constitucional por la STC 227/1988) por lo que se atribuye esta facultad a un único gestor, el organismo de cuenca. En este sentido, para las cuencas intercomunitarias, el régimen de caudales ecológicos ha de ser elaborado y aprobado para la cuenca hidrográfica en su conjunto, lo que impide una regulación independiente del mismo por cada una de las Comunidades Autónomas implicadas. No obstante, esta exigencia no supone en modo alguno, privar a las CCAA de sus competencias en materia de pesca fluvial y de protección de su ecosistema20. En consecuencia, las CCAA podrán colaborar o cooperar interadminsitrativamente en los supuestos de concurrencia sobre un mismo espacio físico de títulos competenciales, sin perjuicio de que, la decisión final, siempre corresponde a los organismos de cuenca, que son los titulares de la competencia prevalente. Finalmente, para la fijación del caudal ecológico para el tramo final del río Ebro, la LPHN prevé algo distinto con el fin de proteger uno de los humedales más importantes de España. Para este tramo, y así lo ha afirmado el TC, es admisible la elaboración y aprobación de mutuo acuerdo por la Administración General del Estado y la Generalitat de Cataluña de un PIPDE. No obstante, y en caso de no alcanzarse un acuerdo entre ambas Administraciones, el PIPDE no tendrá eficacia ni se incorporará al PHE, por lo que la competencia exclusiva estatal queda salvaguardada en todo caso.
BIBLIOGRAFÍA CARO-PATÓN CARMONA, I. “El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección ambiental y aguas”, Ed. Universidad de Valladolid, 2002. CARO-PATÓN CARMONA, I., “Problemas competenciales de la protección medioambiental del agua”, en AA.VV., Derecho de Aguas, Fundación Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2006. Pág. 889-907.
19
STC 195/2012, de 31 de octubre (ponente: Pascual Sala Sánchez). CARO-PATÓN CARMONA, I. y MENÉNDEZ MARTINEZ, C. “Concepto, determinación…”, cit., p. 592. 20
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>> CONTINGUT JURÍDIC PALLARÉS SERRANO, A. “La participación pública en el proceso de elaboración de los planes hidrológicos de cuenca”, en “Derecho de aguas, protección y conservación del medio ambiente”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. Págs. 49-64. ESCUIN PALOP, C. “Presente y futuro del Derecho de Aguas en España”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. FANLO LORAS A. “La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas”, Ed. Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2007.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL STC 15/1998, de 22 de enero (ponente: Álvaro Rodríguez Bereijo) STC 110/1998, de 21 de mayo (ponente: Manuel Jiménez de Parga y Cabrera) STC 123/2003, de 19 de junio (ponente: Manuel Jiménez de Parga y Cabrera) STC 237/2012, de 13 de diciembre (ponente: Pascual Sala Sánchez) STC 239/2012, de 13 de diciembre (ponente: Pascual Sala Sánchez) STC 240/2012, de 13 de diciembre (ponente: Pascual Sala Sánchez) STC 019/2013, de 31 de enero (ponente: Pascual Sala Sánchez)
NORMATIVA Constitución Española, de 29 de diciembre de 1978. BOE núm. 311 de 29 de diciembre de 1978. Directiva 2000/60/CE del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por el cual se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DOUE L núm. 327, de 22 de diciembre de 2000). Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. BOE núm. 161 de 6 de julio de 2001. Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley de aguas (TRLA). BOE núm. 176, de 24 de julio de 2001. Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. BOE, núm. 103 de 30 de abril de 1986.
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>> CONTINGUT JURÍDIC
El indulto en el punto de mira Eva Tomás Abogada Bajo & Trallero Abogados El pasado 18 de febrero las principales Asociaciones de Jueces y Fiscales firmaron el documento que anunciaba las reivindicaciones de la jornada de protesta. No reclamaban al Gobierno más (ni menos) que la adopción de las medidas necesarias para garantizar un poder judicial independiente, eficiente y al servicio de todos los ciudadanos. En el centro del debate se encuentra la actual Ley de Indulto, que permite al Ejecutivo dejar sin efecto las penas motivadamente impuestas por Jueces y Tribunales, sin requerir explicación alguna al respecto. Cuanto menos, deberíamos reflexionar sobre si la Ley de Indulto tiene cabida en el art. 9.3 CE, pues la arbitrariedad que se proscribe en el mismo podría producirse, paradójicamente, en estricto cumplimiento de la Ley. Hay quien opinaría que en estas circunstancias lo mejor es eliminar la figura de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, los principios de legalidad y seguridad jurídica, partes integradoras e inexcusables del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pueden conllevar, en las menos ocasiones, injusticias materiales sólo enmendables a través del indulto. Me vienen a la cabeza casos en los que la ejecución de la pena llega muchísimos años después de haberse cometido el delito, con un autor rehabilitado de sus adicciones y con su vida en perfecto orden. O la condena de unos hechos delictivos cometidos por quien se vio sometido a innumerables e indecibles sufrimientos, sin obtener respuesta ni protección alguna del Estado, y que finalmente acaba causando daño a su agresor sin causa concomitante en su actuación que permita a un Tribunal eximir o atenuar su responsabilidad criminal. El objeto de mis palabras no es debatir sobre los supuestos en los que cada uno, con sus propias reglas de conciencia, equidad y justicia, otorgaría el indulto si fuera quien debiera administrarlo. Tampoco soy de la opinión de que sea urgente, aunque sí necesario en un futuro próximo, analizar y modificar los trámites de la solicitud, así como la potestad para concederlo (a este respecto opiniones para todos los gustos, desde quienes plantean un órgano mixto ejecutivo-judicial, hasta quienes defienden que sea únicamente judicial, pasando por otras alternativas en las que el Gobierno conservase sus atribuciones). Lo inaplazable e inexcusable es, a mi juicio, introducir en la redacción de la Ley la exigencia de que la decisión exprese las razones sobre las que se asienta, de modo que, sin solución de continuidad, se neutralice la sospecha–lamentablemente rayana a la certeza en algunos casos públicamente conocidos– de que el indulto responda a un voluntarismo político abusivo, alejado de las funciones de esta institución, que dinamita las bases del Estado de Derecho y la división de Poderes, trasladando a la ciudadanía un mensaje pernicioso de absoluto desprecio por las garantías del art. 24 de la Constitución Española.
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El nuevo tratamiento legal de las cláusulas abusivas Federico Holgado Madruga Magistrado-Juez Juzgado 1ª Instancia nº 8 de Tarragona
Las recientes sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en el contexto de los contratos celebrados entre consumidores y profesionales han convulsionado la opinión pública y el ambiente jurídico en general, singularmente por el efecto multiplicador que proyectan los medios de comunicación y que dimana también de la hipersensibilidad que despierta, máxime en los actuales tiempos de flaqueza económica, todo lo concerniente a los préstamos hipotecarios. Probablemente por una indebida precipitación en el análisis de aquellas resoluciones judiciales, lo cierto es que el tratamiento de la cuestión dista mucho de poder ser catalogado como riguroso. Se ha llegado a cuestionar la legalidad del sistema hipotecario español en su totalidad y se han propugnado acciones en diversos ámbitos cuya materialización podría socavar seriamente los cimientos del ordenamiento jurídico y del sistema financiero. En realidad, y tras un estudio sosegado y desapasionado de las sentencias del Tribunal europeo, el alcance de las mismas debe relativizarse. Para justificar tal aseveración debe empezar por recordarse de forma sucinta las más relevantes: 1. STJ 04/06/09, asunto C 243/08 Pannon GSM Zrt. Se reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales aunque el consumidor no haya realizado ninguna petición en ese sentido. La cláusula objeto de controversia era la relativa a la atribución de competencia territorial al tribunal del domicilio del profesional. 2. STJ 26/04/12, asunto C 472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság. Efectos de la estimación de la acción de cesación de una cláusula abusiva.
3. STJ 14/06/12, asunto C 618/10 Banco Español de Crédito, S.A. Facultad del juez de apreciar in limine litis el carácter abusivo de una cláusula del contrato acompañado a la petición inicial de proceso monitorio, y, a la vez, imposibilidad de integrar la cláusula declarada abusiva mediante la modificación de su contenido como permite el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de modo que, una vez calificada como abusiva, debe inaplicarse.
4. STJ 21/02/13, asunto C 472/11 Banif Plus Bank Zrt. Antes de declarar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe ofrecerse a las partes la posibilidad de debatir de forma contradictoria sobre este particular. Para declarar el carácter
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>> CONTINGUT JURÍDIC abusivo de una cláusula, el Juez debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato. 5. STJ 14/03/13, asunto C 415/11 Mohamed Aziz. Debe permitirse en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo. Esta última resolución es la que aparentemente ha causado una mayor convulsión, por lo que procedería profundizar en su presunto carácter novedoso. Y si se profundiza se comprende la necesidad, como se anticipó, de moderar la radicalidad que se respira en algunos foros jurídicos y sociales. Por lo pronto, la Sentencia de 14 de marzo de 2013 se limita, en esencia, a denunciar que la legislación nacional se opone a las directivas comunitarias en la materia desde la perspectiva de que no permite que el juez que conozca del proceso declarativo –en el que eventualmente se interese la declaración de abusiva de una determina cláusula contractual- decrete la suspensión del proceso de ejecución. El moderado alcance práctico de tal declaración queda patente si se atiende a que la experiencia demuestra que el número de procedimientos declarativos que se promueven para obtener la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo hipotecario que se está ejecutando es realmente inapreciable. Pero además, el proclamado carácter innovador queda en entredicho si se recuerda el siguiente pasaje de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 27 de junio de 2000: “la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales”. Ya desde el año 2000, pues, el Tribunal europeo venía consagrando la facultad del juez, desde el momento del examen de admisibilidad de la demanda, para apreciar, de oficio y en cualquier procedimiento –sin exclusión del de ejecución hipotecaria- la abusividad de una estipulación contractual. A partir de aquella doctrina, un determinado sector de órganos judiciales, entre ellos algunos radicados en Tarragona, viene admitiendo con naturalidad la posibilidad de fiscalizar, aun sin la previa instancia de la parte, y también en el seno de los juicios hipotecarios, la adecuación de las cláusulas contractuales a la normativa sobre consumidores, singularmente en lo concerniente a los intereses de demora, que habitualmente se vienen moderando al parámetro del resultado de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero. Pero nada ha impedido hasta ahora que aquel control de oficio se extienda a otros pactos con apariencia de abusivos, tales como las cláusulas suelo o determinados aspectos del vencimiento anticipado. En conclusión, las recientes sentencias del TJUE en materia de cláusulas abusivas no introducen ninguna novedad esencial en el panorama de los derechos de los consumidores, salvo, si acaso, en aspectos tangenciales como lo relacionado con el trámite que debe observarse cuando se aprecie la posibilidad del carácter abusivo de una cláusula (debate contradictorio entre las partes), o con las consecuencias de la declaración de tal carácter abusivo (inaplicación de la cláusula, sin posibilidad de integración).
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>> CONTINGUT JURÍDIC Aquellos matices innovadores han sido acogidos en la nueva Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuya inmediata entrada en vigor -el mismo día de su publicación, 15 de mayo de 2013-, proclama su Disposición final cuarta. El Capítulo III de la referida Ley, tal como se destaca en su exposición de motivos, recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. El mismo Capítulo regula también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio –en el momento de analizar la admisibilidad de la demanda ejecutiva- o a instancia de parte –mediante la promoción del incidente de oposición-, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas. Nada nuevo, como se ha expuesto, salvo que el control de las cláusulas abusivas ya cuenta con refrendo legal expreso. Las modificaciones son más apreciables en los aspectos formales o procedimentales. Tanto en el ámbito de la ejecución ordinaria (art. 557.1, 7ª LEC) como en el de la hipotecaria (art. 695.1, 4ª) se agregan sendas causas de oposición para facultar al deudor en orden a la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Para los procedimientos en trámite en los que haya transcurrido el plazo de oposición se establece transitoriamente la previsión de la concesión del plazo de un mes, que se computará automáticamente desde la publicación de la nueva Ley -sin necesidad de dictarse una resolución expresa en cada procedimiento pendiente-, al objeto de que el deudor pueda promover un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición. Y para los procedimientos que se entablen en el futuro, se reitera que se plasma legalmente, mediante la adición de un párrafo al apartado 1 del art. 552 LEC, la facultad del tribunal de apreciar de oficio que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva, en cuyo caso otorgará audiencia por cinco días a las partes y, tras ello, acordará lo procedente, con las consecuencias ya referidas, esto es, improcedencia de la ejecución, o despacho de la misma con inaplicación de la cláusula abusiva. En sentido análogo habrá de resolver cuando el carácter abusivo de la cláusula sea declarado en el auto que culmine el incidente de oposición que pueda promover el deudor, aunque en la ejecución hipotecaria se alude al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. Finalmente, el legislador proporciona un parámetro específico para catalogar como abusiva la cláusula atinente a los intereses de demora -la que contemple un tipo que exceda de tres veces el interés legal, sin que puedan devengarse los intereses sobre conceptos distintos que el principal pendiente de pago-; fortalece la protección del deudor en la comercialización de los préstamos hipotecarios imponiendo estrictas condiciones –incluida una expresión manuscrita en la escritura pública- para impedir los abusos que se han venido detectando especialmente en materia de cláusulas suelo y permutas financieras o swaps; e incorpora definitivamente al ordenamiento la regulación contenida en el RDL 27/2012 acerca de la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los lanzamientos de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Aunque debe reconocerse que la reforma reviste de seguridad jurídica el tratamiento de las cláusulas abusivas e incrementa notablemente la protección del deudor hipotecario, es de esperar que no se presente demagógicamente como la panacea para el conflicto social suscitado con motivo de los lanzamientos porque, sencillamente, no tiene esa potencialidad, ni podía tenerla –no es aventurado pronosticar que el ritmo de desalojos no va a moderarse-, y prueba de ello es que la nueva Ley respalda en esencia la legalidad del sistema hipotecario, aunque lo matice en aspectos puntuales en beneficio del deudor.
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Artículo de opinión Jesús María del Cacho Magistrado-Juez de menores
El 25 de enero de 2012 diferentes medios de comunicación publicaban el contenido de la primera comparecencia del Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, ante la Comisión de Justicia del Congreso. Entre los diferentes anuncios que efectuó ese día se encontraba el de reformar la Ley del Menor: el Gobierno reformará la Ley del Menor para que, en los casos de delito grave en los que haya implicados adultos y menores, todos sean investigados y enjuiciados conjuntamente, si bien a estos últimos se les seguirá aplicando la legislación prevista para ellos. Como Juez de Menores comparto la inquietud del Ministro por mejorar el sistema, pero pienso que la reforma ha de ser total, es decir, ha de abarcar todos los delitos –y las faltascometidos conjuntamente por menores y adultos y no sólo los delitos graves, pues las disfunciones se presentan en todos los casos, no sólo en el de los delitos graves. Si el Ministro de Justicia se planteó esta reforma, es sin duda porque el sistema actual ofrece serias disfunciones que merece la pena superar. Al tratarse de un solo hecho que se enjuicia por separado en la jurisdicción de menores, de un lado, y en la de adultos, de otro, surgen varios problemas: la condición en la que el coimputado adulto comparece en la jurisdicción de menores y a la inversa; la asistencia letrada del adulto en la jurisdicción de menores, y a la inversa; la intervención de los mismos testigos en las dos jurisdicciones; la declaración de la víctima en las dos jurisdicciones, lo que agrava doblemente la victimización secundaria; el que uno de los órganos instructores en su investigación acuerde diligencias restrictivas de derechos y el otro no; idem cuando se trata de declarar el secreto del sumario; la dificultad para apreciar la concurrencia de culpas, la dificultad para que uno de los órganos determine el delito que su enjuiciado ha encubierto; dos tasaciones; riesgo de señalar diferente cuantía por responsabilidad civil; que la víctima o el perjudicado cobre dos veces la responsabilidad civil y, finalmente, dos pronunciamientos diferentes cuando se trata de los mismos hechos. La solución a las disfunciones señaladas es unificar el procedimiento desde el principio y que sea un solo órgano el encargado de instruir y uno solo el encargado de enjuiciar. Esta es la propuesta de reforma anunciada por el Ministro de Justicia, pero ha de ser para todas las infracciones penales y no solo para los delitos graves. Considero que es la solución a la totalidad de las disfunciones que se han señalado, pues todas ellas derivan de la duplicidad de procedimientos para los mismos hechos. Se entiende que con esta propuesta se sirve antes y mejor al justiciable y, en definitiva, a la sociedad. Se evita la contradicción en las calificaciones jurídicas y en la adopción de la práctica de las diligencias de investigación; se unifican las declaraciones de coimputados, testigos y peritos; se reduce al mínimo la victimización secundaria y se dicta una sola sentencia para todos los partícipes en los mismos hechos. El Ministro no reveló en qué consistiría la reforma, por eso las líneas siguientes son de mi cosecha, si bien por la falta de espacio la formulación es muy sucinta. Entiendo que, por razón
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>> CONTINGUT JURÍDIC del principio de especialidad que se recoge en la Disposición Final Cuarta de la LORRPM, la instrucción correspondería en todo caso y en exclusiva a la Fiscalía de Menores, que la llevaría a cabo conforme a la LORRPM y abarcaría tanto a los menores como a los adultos. Concluida la instrucción, incluido el escrito de alegaciones, el Ministerio Fiscal remitirá el expediente al órgano encargado del enjuiciamiento. Así, en el supuesto de las faltas (cuyo conocimiento en adultos compete al Juez de Instrucción) y de los delitos cuyo conocimiento viene atribuido al Juez de lo Penal, el enjuiciamiento correrá a cargo del Juez de Menores, aplicando a los adultos el Código Penal y a los menores la LORRPM. Y si la competencia para el enjuiciamiento de los hechos, en el caso de adultos, viene atribuida a la Audiencia Provincial o al Tribunal del Jurado, en estos casos serán juzgados por un Tribunal que se constituirá con dos Magistrados de la Audiencia Provincial y el Juez de Menores, aplicando a los adultos el Código Penal y a los menores la LORRPM. Y en todos los juicios intervendrá el equipo técnico para dar razón de las circunstancias personales, familiares, sociales y educativas de los menores y de la medida más aconsejable que se deberá imponer de acuerdo con esas circunstancias. Soy consciente de las críticas que tal propuesta puede provocar. No obstante considero que debe prevalecer la honestidad. Estoy convencido de que la unificación del procedimiento es la solución y de que con ello el superior interés del menor no se resiente.
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Apuntes sobre las especialidades de la protección del derecho al honor en internet Joan Crua Bonillo Abogado Jornadas de la Sección de Derecho Penal del Iltre. Colegio de Abogados de Tarragona 7 de noviembre de 2012 NORMATIVA ESTUDIADA •
Ley 34/2002 de 11 julio 2002. Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico art. 13 , art. 16.1.a , art. 17.1.a
•
LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal art. 211, art. 212
•
LO 1/1982 de 5 mayo 1982. Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen art.7.7 , art.9.3
•
CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española art.18.1
Probablemente los dos mayores logros de Internet sean la libertad de expresión y la semigratuidad. Es decir: se ofrece a la inmensa mayoría de las personas la posibilidad de expresar ideas o mensajes con gran libertad, de manera fácil, barata y cómoda, ya sea mediante la publicación de contenidos en páginas propias, por inserción en páginas ajenas, aportaciones a foros, listas de correo, Facebook, Twitter etc. y, al menos en teoría, con vocación de universalidad. La cruz de esta moneda probablemente se encuentre en que esta libertad y el anonimato que suele conllevar Internet puede fomentar o multiplicar conductas ilícitas, en concreto, en el caso que nos ocupa, consistentes en la publicación de noticias, imágenes o mensajes en general difamatorios contra otras personas. Constituye el objeto de estas líneas el poner de relieve los aspectos diferenciadores que puede presentar el comportamiento difamatorio por el hecho de que se realice a través de Internet, partiendo de la base de que los atentados contra el derecho al honor, injurias y calumnias cometidos por Internet, en principio, resultarán de aplicación todas las normas que también lo sean para las mismas acciones llevadas a cabo de cualquier otra forma. Será especialmente de aplicación toda la doctrina y jurisprudencia en torno al DERECHO AL HONOR VS. LIBERTAD DE EXPRESIÓN / DERECHO A LA INFORMACIÓN cuya relación nos parece importante recoger de manera esquemática aunque no sea el objeto de este trabajo, ya que, independientemente del medio de expresión, este continuará siendo el caballo de batalla de los Tribunales.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Los principios que rigen las relaciones entre ambos derechos fundamentales son, de manera muy resumida, los siguientes:
1. Si la información difundida es veraz, debe prevalecer el Derecho de Información frente al Derecho al Honor , pero no frente al Derecho a la Intimidad, porque es irrelevante que la información sea veraz o no en este último caso.
2. Si la información no fuera veraz, habría de otorgarse la protección preferente además de al Derecho a la Intimidad, al Derecho al Honor. Este es el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en distintas Sentencias.
3. Por otra parte, la doctrina constitucional tiene declarado que, para que prevalezca el Derecho de Información frente al Derecho a la Intimidad, la información difundida tiene que ser de interés general.
4. La difusión de información sobre personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad, en cuyo supuesto se relajan un tanto los requisitos de protección, "en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad"
5. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que ni la Libertad de Expresión ni el Derecho de Información legitiman las expresiones decididamente injuriosas. El análisis del carácter desmerecedor de las expresiones utilizadas resulta relevante para valorar si ha habido o no vulneración del Derecho Fundamental (tratándose de un atentado contra el Derecho a la Intimidad, es indiferente si se han empleado expresiones injuriosas o no, como dijimos). Sentado lo anterior, e insistiendo en que se ha aportado únicamente una pincelada muy gruesa sobre una de las cuestiones jurídicas que han recibido una mayor atención y desarrollo jurisprudencial, nos centraremos en las especialidades que conllevan los ataques al derecho al honor cometidos a través de Internet, que se pueden clasificar, en un sentido amplio en: •
La nota de "publicidad".
•
La responsabilidad de los prestadores de servicios.
La publicidad de los ataques al honor cometidos a través de Internet Nos parece interesante, a efectos de centrar el tema, comenzar citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 420/2005, (Sección 1ª, civil), de 10 octubre 2005: PRIMERO Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: «Que (...) declaro que ha existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Mauricio y Don Valentín así como difamación de la imagen y el prestigio comercial de Idiada AT, SA
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>> CONTINGUT JURÍDIC realizada por la actuación de Don Diego a través de Internet. Condeno al codemandado al cese inmediato en la difusión de los contenidos atentatorios de las páginas web www.idiada.net., www.idiada.org., www.barcelona2001.com., www.intocables.net, www.proyectopista.net, www.tridente.info constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Mauricio y D. Valentín y atentatorios contra la imagen y el prestigio comercial de Idiada AT, SA así como también que la abstención de su reproducción y difusión en adelante por cualquier medio de comunicación. Condeno a Don Diego a sufragar los gastos derivados de la publicación en la página de inicio del sitio de Internet de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que han intermediado en la difusión de los contenidos lesivos durante tres meses consecutivos desde que se inicie el cumplimiento voluntario de la sentencia o bien desde que se acuerde por auto la admisión de la demanda instando la ejecución. Condeno a Don Diego a indemnizar en la cuantía de 15.000 euros a razón de 5000 euros para cada perjudicado en concepto de daño moral sufrido por la intromisión en el derecho al honor de los actores. Condeno a Don Diego a no reiterar ni proseguir directa ni indirectamente, en la reproducción de la intromisión ilegítima declarada por difundir información falsa sobre Idiada e información falsa y opinión denigrante sobre Don Mauricio y Don Valentín bajo los apercibimientos legales derivados del incumplimiento de las resoluciones judiciales. No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas».
Fundamentos de derecho Del examen de las pruebas practicadas, se evidencia que por el apelante se ha desacreditado la originalidad de las pistas e instalaciones del complejo, ya que el apelante menoscabó a la Empresa Idiada, ya que en tres de los siete dominios que contienen textos lesivos se utiliza el nombre de «Idiada» (www.idiada.net; www.idiada.org; www.idiada.info), asimismo en Internet se difundió el llamada «Scroll de la Historia de Idiada», como se ha acreditado a través de los «buscadores» de la importancia de Google, Yahoo, Terra y Altavista y los demás vinculados a ella. La Ley Orgánica 1/82 de 5 mayo EDL 1982/9072 , sólo concede protección civil al honor cuando se ha atentado con divulgación (art. 7,7 EDL 1982/9072 ) y considera intromisión ilegítima la divulgación de expresiones o hechos... El vocablo divulgación significa simplemente el conocimiento por terceras personas, en mayor o menor número, siendo, en principio, indiferente el medio empleado para tal divulgación. A su vez la divulgación puede ser coetánea o inmersa en el propio ataque o producirse después; se ha acreditado fehacientemente que dicha divulgación se ha realizado a través de Internet, como vehículo de transmisión, la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y en especial de Internet y su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora empresarial, el incremento de las posibilidades de elección de los usuarios y la aparición de nuevas fuentes de empleo, pero la implantación de Internet tropieza con algunos inconvenientes, cuando su uso se emplea con fines que generan actos como el que se enjuicia en esta litis; por lo que la acción nuclear estriba en la divulgación y que, sin la existencia de ésta, no puede existir imputabilidad alguna aunque se detecte un resultado (SSTS de 18 julio 1989 EDJ 1989/7419 , 30 octubre 1991, 30 diciembre 1991 EDJ 1991/12386 , 6 junio 1992 EDJ 1992/5874 , 23 marzo 1993EDJ 1993/2878 ); con base en lo sentado anteriormente, la divulgación de las expresiones contenidas en las páginas «webs» son difamatorias, ya que afectan a la Empresa codemandante, haciéndola desmerecer en la consideración ajena. (...) " Es decir: se sienta la importancia innegable de Internet como vehículo de publicidad y de comunicación a nivel mundial, extremo en el que vuelve a incidir la Audiencia para fijar el quantum indemnizatorio:
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>> CONTINGUT JURÍDIC TERCERO: El tercer y último motivo se centra el apelante en invocar en relación al quantum indemnizatorio, la falta de motivación de la cifra. Dado el contenido de las páginas «webs», el objeto social de la Entidad codemandante, la naturaleza de las explotaciones, en el caso de publicaciones en medios de difusión masiva, como los contenidos audiovisuales emitidos por la red informática Internet, de carácter grave, el lugar de difusión y de producción del daño puede ser mundial, en este supuesto enjuiciado se concreta en que dicha Empresa se dedica a la prestación de servicios de ensayo, investigación, desarrollo, control de calidad y certificación en el sector del automóvil, por lo que su repercusión es mundial, habida cuenta las distintas marcas de automóviles que se fabrican en distintos lugares del mundo, por otra parte Internet es hoy un vehículo normal de contratación, ponderando el tiempo de divulgación que lleva consigo un daño a la imagen comercial y prestigio empresarial de Idiada AT, SA y la inexistencia de beneficio alguno por parte del apelante, consideramos adecuada, racional, razonable y proporcional la cantidad fijada en la sentencia de instancia y todo ello en base y en cumplimiento de lo establecido en el art. 9.3 LO 1/1982 EDL 1982/9072 y la Jurisprudencia aplicable al caso enjuiciado, puesto que la Juez a quo ante la petición de 60.000 euros, la aminoró a 15.000 euros, correspondiendo a la entidad mercantil codemandante la cantidad de 5.000 euros y que ratificamos con apoyo en los argumentos y razonamientos explicitados. ....ponderamos la gravedad de las expresiones injuriosas y vejatorias, la difusión masiva de dichas expresiones en un medio de difusión masivo audiovisual a través de la red informática de Internet, la extensión de su publicidad y divulgación a través de una página «web», a la que se conectan los especialistas en la materia, a la que acceden universitarios, tanto estudiantes como profesores, así como los profesionales del ramo de la fabricación, y del mercado del automóvil, el período de divulgación, y en este caso concreto interesa considerar el daño moral, al haberse visto afectados en su prestigio por el contenido de las expresiones vejatorias, difamatorias, injuriantes e insultantes, que inciden en su prestigio profesional,(...) " En este supuesto, la Audiencia destaca de manera muy acertada la importancia de Internet como vehículo de comunicación y difusor de información mundial y lo utiliza para cuantificar la indemnización.
Desde un punto de vista penal Parece que los ataques al honor cometidos por Internet se entenderán siempre hechos con PUBLICIDAD, a los efectos recogidos en el Código Penal, cuyo art. 211 establece que "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante". La calumnia y la injuria realizadas con publicidad están castigadas con pena más grave (arts. 206 y 209 CP respectivamente), y, además, es de aplicación el art. 212 CP que establece la responsabilidad solidaria del propietario del medio informativo a través del que se haya propagado la calumnia o injuria. La delimitación de que se deba entender por "propietario del medio" se demora para un momento posterior, ya que será el punto fundamental de esta exposición. Sin embargo, y en honor a la verdad, hay que tener en cuenta otras situaciones en las que, si bien el medio de difusión es telemático, no se trata de una página web propiamente dicha. Nos referimos a aquellas lesiones del derecho al honor cometidas en un foro, una red social como Facebook o Twitter, o mediante el uso del correo electrónico.
47 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Con relación a las expresiones difamatorias cometidas en un foro o red social, cabe ser citado el AAP Barcelona núm. 339/2005 (Sec. 6ª, penal), de 24 mayo. "...Y las expresiones se dan en un foro de Internet, dentro de una página web destinada específicamente a servir como tribuna de quejas o descarga de iras contenidas entre usuarios que se registren. Dicho con simpleza, foro para manifestar los propios descontentos o simplemente hablar mal. Desde esta perspectiva, resulta sumamente dudoso que las expresiones antes aludidas puedan ser tenidas como graves pues su proyección exterior se circunscribe a un marco muy concreto y en el entendido que todos son personas descontentas. Esto no puede extraerse del conjunto del escrito y, sobre todo, del foro en que se dan (art. 3,1 y 1285 CC). Y en este punto ha de ponerse de relieve otra cuestión muy interesante y que afecta a la potencialidad de lesión en la querellante. Ésta se denomina PROGEDSA SOLUCIONES SL, y en las expresiones detalladas en la querella nunca se menciona con esa denominación, se refiere simplemente a Progedsa, sin que por otra parte haya mayores precisiones sobre actividades, domicilios, etc. que permitan la lesión. No se niega que se estén refiriendo a la querellante, pero lo cierto es que en una visión ajena al mundo o relaciones en las que se produce, nada permite afirmarlo." En este caso, la Audiencia falla en contra del querellante, no sólo por entender que hay falta de publicidad, pero sí alega esta como una de las razones de desestimación. Sinceramente, si bien comprendemos la interpretación restrictiva de la norma penal, no vemos el fundamento de no atribuir publicidad a las expresiones difamatorias llevadas a cabo en un foro de Internet, por mucho que sea temático. No parece que haya diferencia respecto de una página web y un foro en cuanto a publicidad, y no puede sentarse en el hecho de que teóricamente el ámbito del foro es más reducido por razón de su materia, ya que probablemente tendrá más difusión un foro de Internet que trate un tema de rabiosa actualidad, como, por ejemplo, el Foro de Evidencias Electrónicas, que una página web poco atractiva. No obstante esta es una resolución judicial aislada, que suponemos se corregirá en futuras resoluciones. Con relación a la publicidad de la difamación llevada a cabo por correo electrónico, el asunto resulta más dudoso. Podemos citar en este sentido la SAP Granada núm. 144/2006 (Sec. 4 civil), de 7 abril: PRIMERO La referida sentencia, fechada en 31 enero 2005, contiene el siguiente fallo: «Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Torres, en nombre y representación de DON Juan Carlos, frente a DON Lorenzo, debo declarar y declaro que el citado demandado ha vulnerado el derecho fundamental al honor del actor, como consecuencia de los hechos relatados en el expositivo de esta resolución, ordenando al demandado que en el futuro se abstenga de realizar cualquier acto de intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Juan Carlos, y condenando a Don Lorenzo a enviar a través del correo electrónico, el contenido íntegro de esta resolución a los destinatarios de los correos que han dado lugar a esta litis, cuyas direcciones de correo electrónico figuran en los DOCUMENTOS núm. 2, 3, 5, 6, 6 bis, 6 ter, 9, 10, 11, 12 y 13 acompañados con la demanda de este procedimiento. Debo condenar y condeno igualmente a Don Lorenzo a que indemnice a Don Juan Carlos en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), en concepto de indemnización por el daño moral causado al demandante, así como al pago de las costas de este procedimiento».
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>> CONTINGUT JURÍDIC (…) (El demandado, condenado en la Primera Instancia, recurrió)
Fundamentos de derecho SEGUNDO: En el caso presente, pese a la difícil distinción en la práctica del derecho fundamental que ha entrado en colisión con el derecho al honor , libertad de expresión o libertad de información, parece más bien que el aspecto predominante nos conduce al derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que al derecho a comunicar y recibir información veraz. Esto es así por dos circunstancias transcendentales: de un lado las expresiones emitidas se tratan de juicios de valor acerca de la actuación en el ámbito profesional, en su doble vertiente de profesor titular y de director del Departamento de Economía Aplicada de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de esta ciudad; de otro, el medio a través del cual se divulga, correo electrónico dirigido a las direcciones de correo de numerosos profesores de las Facultades de Derecho y Económicas de Granada y Extremadura. No se intenta difundir hechos noticiables dirigidos a formar una opinión pública al respecto, sino una valoración de las aptitudes académicas y de la conducta del actor, y el procedimiento empleado no es el de la inserción de aquellas en un medio de información de libre acceso al público, sino el correo privado remitido a compañeros de profesión, aunque lo fuera vía Internet. TERCERO: (...) Ahora bien, como igualmente hemos afirmado en la citada STC 180/1999 (F. 5), «no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse si más con un atentado al honor (STC 40/1992, F. 3); sin perjuicio de que esa crítica o la difusión de hechos directamente relacionados con el desarrollo o ejercicio de una actividad profesional, pueda lesionar el derecho al honor cuando exceda de la libre evaluación y calificación de una labor profesional ajena, para encubrir, con arreglo a su naturaleza, características y forma, una descalificación de la persona misma (SSTC 223/1992, F.3, 46/1998, F. 4), lo que en modo alguno debe confundirse con el daño patrimonial que pueda ocasionar la censura de la actividad profesional. En suma, el no ser en la consideración de un tercero un buen profesional o el idóneo para realizar determinada actividad no siempre es un ataque contra el honor del así considerado». (...) No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesional posee una faceta externa, de relación social, que en cuanto tal, repercute en la imagen que de esa persona tengan los demás (STC 223/1992). Pero, por eso mismo, también la hace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas, en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabilidad (AATC 544/1989, 321/1993). La protección del art. 18,1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad, lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido».
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>> CONTINGUT JURÍDIC CUARTO: No existe controversia entre las partes sobre los hechos que han sido declarados probados, consistentes en la remisión, en distintas fechas, de numerosos correos electrónicos a no menos numerosos profesores de las Facultades de Derecho y Económicas de Granada y Extremadura, en los que se vertían expresiones tales como:
•
«el Director (del departamento) no tiene precisamente hábito de leer»,
•
«dada su manifiesta y conocida ignorancia...».
•
«En el caso de Juan Carlos, su ignorancia es conocida entre los profesores de Economía de toda España...»
•
«ha conseguido situar fraudulentamente en Cátedra justamente a los miembros que él quería...»
•
«...de existir cualquier documento en tal sentido debe estar falseado...»
•
«¿Vd. conoce que los actos ilegales que vd. está cometiendo, la mayoría de ellos en su beneficio personal, probablemente puedan constituir un delito de prevaricación?»
•
«¿Y de haberse dictado alguna resolución por el Director del Departamento... dicha resolución será claramente prevaricadora...»
•
«Pero como no puede dar clases, en primer lugar, porque no sabe, y, en segundo, porque no tiene hábito de estudiar...»
el
Tribunal
del Concurso a
Estas manifestaciones pretende justificarlas el recurrente en el contexto en que se emitieron, el concurso-oposición a la cátedra del citado departamento, como último recurso ante su desesperada situación. (…) Pero dicha crítica no autoriza a verter opiniones y expresiones como las que hemos relatado, incursas en el insulto, imputación de delitos y descrédito profesional y divulgadas a muchos miembros de la comunidad académica con el único fin de hacerles partícipes de tal valoración ocasionando un menoscabo en la fama y consideración ajenas. Parece que la Audiencia pasa de puntillas sobre el tema de la publicidad, al considerar de tal gravedad las manifestaciones vertidas que hacen que sea indiferente su alcance, si bien parece realizar un tímido intento de desmarcar el correo electrónico de Internet, en este sentido. Habrá de estarse a futuros pronunciamientos a la hora de determinar cómo debe conceptuarse el envío de emails a estos efectos, ya que, en principio hay que valorar el hecho de que un email es susceptible de enésimos envíos virales, de tal manera que aun cuando en un primer envío se dirija a un grupo cerrado de personas, cada uno de los destinatarios podrá, a su libre elección, enviarlo o no a “x” personas más, por lo que parece que potencialmente el envío de emails no podría catalogarse como "no publicitario". Esto plantea la cuestión de que, en servicios de alojamiento de blogs, tipo blogger, bitacoras.com, blogia u otros, ¿hasta que punto es el blogger el que decide sobre el contenido y uso del tratamiento? Puede opinarse que un blogger suscrito a cualquiera de estos servicios no es el responsable ni del fichero ni del tratamiento, ya que por lo general
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>> CONTINGUT JURÍDIC no tiene capacidad de decisión alguna sobre las bases de datos que se utilizan para la publicación de los mismos, es más incluso sus propios datos son tratados a la hora de darse de alta en el servicio. Por lo tanto el blogger de estos servicios de publicación, o similares, en los que su labor se limita a redactar los artículos siendo el resto de servicios proporcionados por estos terceros, pueden no ser considerados como responsables del fichero. Sin embargo bloggers que contratan directamente el alojamiento, que instalan sus propias aplicaciones de gestión, o CMS's, y que tienen acceso total a los datos que se recaban por el servidor si podrán ser considerados responsables del fichero, ya que ellos si tendrán capacidad de decisión.
La responsabilidad de los prestadores de servicios y otros terceros La cuestión más espinosa de los ataques al honor cometidos a través de Internet es, sin duda, la de quién se deba considerar responsable, y, en concreto, por razón del propio medio telemático, cuál deba ser la responsabilidad de terceros intervinientes, como el titular de la página web en la que se publica el acto lesivo o el titular del servidor en el que se inserta la web. La tendencia legislativa ha ido desde la práctica impunidad hasta la implicación de los prestadores de servicios en los contenidos que alojan en sus servidores o páginas web. De esta manera, la Ley 34/2002, de 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece en su actual redacción el siguiente régimen de responsabilidad: Art. 16. Responsabilidad almacenamiento de datos.
de
los
prestadores
de
servicios
de alojamiento o
1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
•
No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
•
Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador. Art. 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
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>> CONTINGUT JURÍDIC 1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
•
No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
•
Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos. No se trata de una cuestión sencilla. Pongamos un ejemplo: ¿el prestador de servicios en cuyo espacio se aloje un contenido de pornografía infantil, o se incluya un link/enlace a una web de estas características, u otra similar, que no deje lugar a dudas sobre su ilicitud penal independientemente de confusiones legislativas, territoriales, etc., no será responsable en tanto en cuanto no sea advertido formalmente de ello? Sobre este punto existen diferentes opiniones: personalmente considero crucial el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capítulo dedicado al "Régimen de responsabilidad" y que establece: Art. 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información. 1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley. 2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes. Estimamos que las normas siguientes de la LSSIpodrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal (por ejemplo, si se publica un contenido que infringe un derecho de marca, lo que en muchos casos el prestador de servicios no pueda saber si no es advertido de ello), pero en ningún caso puede autorizar que un prestador de servicios sea irresponsable de una mínima culpa in vigilando, del cuidado que se le exigiría a un buen padre de familia, sobre contenidos manifiestamente delictivos que se aparejen con su website o servidor. El asunto judicial más famoso en España sobre esta cuestión es sin duda, el de la SGAE contra www.putasgae.org. El contencioso comienza con una demanda de protección del derecho al honor, interpuesta por la SGAE contra la Asociación de Internautas por las
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>> CONTINGUT JURÍDIC expresiones contenidas en la web alojada bajo el nombre de dominio putasgae.org, de propiedad de dicha asociación, entendiendo igualmente que el propio nombre de dominio era insultante. Se insta la responsabilidad de la Asociación de Internautas de los contenidos publicados bajo uno de sus dominios, aunque no haya sido la autora de los mismos. La demandada alegó en su defensa que la autoría de la web no era suya, sino de la "Plataforma de coordinación de movilizaciones contra la SGAE", así como que no podía ser responsable por los contenidos que alguien colocase en uno de sus subdominios ya que aunque el servidor en el que se alojaban era propio, no es posible controlar todos los contenidos existentes en ella. Esta argumentación no fue admitida, recayendo Sentencia en la que se concluye que se ha vulnerado el derecho al honor de la actora. Lo importante es que afirma que el proveedor de servicios de la sociedad de la información es responsable por los contenidos alojados en su servidor, convirtiéndose de este modo, en responsable solidario con el autor de los mismos. La Audiencia Provincial en Sentencia de 6 febrero 2006 confirma la sentencia de instancia, corroborando la responsabilidad de la Asociación de Imtermautas por permitir utilizar en su dominio manifestaciones injuriosas. Lo que resulta sorprendente es que en ninguna de las sentencias se cita el art. 16 LSSI. Básicamente por ello, la Asociación de Internautas ha recurrido en casación, pidiendo que se apliquen las limitaciones en las responsabilidades previstas tanto en la legislación comunitaria como en la nacional que se contradicen con las sentencias dictadas en instancia y en apelación. La Asociación de Internautas alega que si triunfaran las tesis de las Sentencias recurridas muchos de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información desaparecerán porque nadie prestará servicio alguno que no se pueda vigilar ni controlar previamente, situaciones que afectarían a la libertad de expresión ya que para evitarse conflictos se procedería a una "censura previa" de contenidos. En nuestra opinión, si bien la argumentación jurídica de las Sentencias recurridas resulta sorprendente, ya que no se puede obviar una normativa existente, sea para aplicarla o para motivar su inaplicación, por lo que, previsiblemente el Tribunal Supremo casará al menos en parte la Sentencia, no es menos cierto que el mero registro de un nombre tan indudablemente peyorativo como es "putasgae" conlleva una intencionalidad difamatoria obvia, que no es necesario que sea puesta de manifiesto por el agraviado, en virtud del propio art. 13 LSSI citado. En la primera interpretación judicial de la LSSI que transcendió al público, un Auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, de 7 marzo 2003, sí se aplica esta teoría de la Asociación de Internautas, aunque el supuesto de hecho parece bastante distinto: el titular de la página web www.ajoderse.com incluía enlaces a otras páginas web que facilitaban métodos para ver gratis TV de pago. La denuncia fue interpuesta por el grupo de empresas que operan bajo la marca ONO, por los presuntos delitos de Descubrimiento y Revelación de Secretos, contra el titular de la página de Internet con dirección http://www.ajoderse.com/. El Juzgado opta por el sobreseimiento, alegando básicamente: Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se
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>> CONTINGUT JURÍDIC precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17,1: "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse." Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17,1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641,1 LECrim. en relación con lo establecido en el art. 789,5,1 de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito. En cuanto a la delimitación de responsabilidades, parece que en principio quien figura como propietario de un nombre de dominio sí puede ser codemandado o demandado, si bien quedará exonerado si demuestra que solamente es el titular de dicho nombre, sin tener relación con las actividades de la web que en el mismo se aloja. Es el caso de la anteriormente mencionada SAP Tarragona núm. 420/2005, (Sec. 1ª, civil), de 10 octubre 2005: CUARTO: (...) A los fines de dar respuesta a estas alegaciones no hallamos soporte fáctico ni jurídico en el hecho de que la codemandada Dª A sea la titular del dominio www.idiada.net o contacto administrativo de los dominios www.idiada.org e www.idiada.info en los que se contenían los textos lesivos, y que puedan incardinarse en el art. 65,2 de la Ley de 18 marzo 1966, del Ordenamiento Jurídico de la Prensa e Imprenta, ya que el ámbito de aplicación de esta Ley no ampara supuestos como el enjuiciado ni por analogía, ya que el objeto de dicha Ley no se centra en el campo de las redes de telecomunicaciones de Internet, ni tampoco encuentra acogida en la Ley 34/2002, de 11 julio, Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, ya que esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su objeto es la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación del correo electrónico, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios y es a éstos a quienes impone en el art. 8, restricciones a la prestación de servicios y establece que los órganos competentes, para su protección podrá adoptar medidas necesarias, para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que les vulneran y entre los principios que salvaguarda entre ellos, enumera la protección de los derechos a la intimidad personal y familiar, pero no se establecen obligaciones de los usuarios, por lo que no cabe su aplicación; ante la alusión de la STS de 23 julio 1990, examinada la misma, no sirve de apoyo para sentar la responsabilidad de Dª Álvaro, ya que en esta sentencia, los hechos enjuiciados se originaron a través de la radiodifusión, puesto que en dicho medio existen las Empresas que debe responder de toda la divulgación que se transmita por las antenas, y se origina una responsabilidad solidaria, que no ocurre en este supuesto concreto en el que el hijo de la titular de un dominio, usa las mismas con fines difamatorios contra terceros, ya que el hijo actuó con autonomía propia, no debe la madre ser responsable de los actos de su hijo por el mero hecho de ser titular de unas determinadas páginas «webs», ya que ésta no tuvo participación consciente, ni se ha acreditado que estableció contactos ni divulgó noticias o
54 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC actos difamatorios, tampoco cooperó esencialmente a que se produjesen, ya que no tuvo participación causal en los hechos y en cuanto la STS citada de fecha 23 septiembre 1988, se fundamenta la responsabilidad solidaria en un accidente de circulación en el que se considera que existe responsabilidad solidaria del padre como titular del vehículo y autorizar el uso habitual del vehículo a un hijo mayor de edad, aunque no se encuentra bajo su guarda, creemos que no es transpolable esta doctrina con la divulgación difamatoria a través de Internet, cuya propiedad del dominio es de la madre y la exposición de los hechos se produjeron por el hijo, aprovechándose de que la madre le autorizaba el uso del ordenador, a ello hay que decir que los temas de responsabilidad automovilística no se asemejan en nada al hecho enjuiciado en esta litis, para la aplicación de la doctrina jurisprudencial de dicha responsabilidad automovilística, no deben establecerse criterios generales en lo que a responsabilidad civil se refiere, sino hay que estar al caso concreto y que exista similitud de circunstancias, es obvio y palmario que los hechos a que se refiere la sentencia no guardan similitud con el objeto de este procedimiento. Lo mismo cabe señalarse del titular de una línea ADSL, o sea, de una I.P. fija, como, por ejemplo, sucedió en la demanda por el asunto "esgay.com" en la que un hombre demandó a un conocido suyo y la esposa de este por injurias, después de recibir un email que enlazaba a la dirección esgay.com, página que emula un diario con un texto modificable, de tal manera que si se incluye un nombre cualquiera justo antes de escribir la dirección en el navegador (http://xxx.xxx.esgay.com), éste aparece en los titulares y en el texto de las falsas noticias, relacionado con una supuesta homosexualidad ('La ONU debatirá esta tarde la homosexualidad de xxx', 'Inspectores de la ONU en Irak descubren que xxx es gay' , o 'Se suicida al enterarse de que xxx pierde aceite'). El demandado gastó una broma al demandante incluyendo su nombre. El demandante, al haberse cometido lo que él entendía como una lesión a su honor , demandó no sólo al remitente del email (el amigo bromista), sino a su esposa, como titular de la ADSL, y como responsable civil solidario el dueño de la página. En este caso concreto, el Juez no entró a valorar la responsabilidad de los otros codemandados (no nos cabe duda de que la esposa no puede responder por el mero hecho de ser titular de la I.P., como sucedió en la Sentencia anteriormente citada), ya que lo consideró una simple broma, así como que no podían ser injurias bromear con la condición de gay de alguien, porque hoy en día no se podía considerar un insulto hasta el punto de fundamentar la comisión de un delito.
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55 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC
La designación de arbitros Juan Panisello Martínez
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) establece que se podrá fijar libremente el número de árbitros, condicionándolo a número impar, y para el caso de no llegar a un acuerdo las partes se opta por razones de economía por la designación de un solo árbitro (art. 12 LA). En este sentido, del Reglamento del Tribunal Arbitral de Tarragona (RTAT) se desprende que si el número de árbitros no hubiese estado previsto por las partes en el convenio arbitral, o no se hubiesen manifestado en igual sentido en sus respectivos escritos introductorios, será el Tribunal Arbitral de Tarragona (TAT) quien decidirá sobre el número de árbitros (art. 10 RTAT), que en atención de lo previsto en la LA designará un árbitro. En cuanto a la capacidad para ser árbitro la LA opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, que en definitiva es la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje, pues lo único que establece es que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena (art. 13 LA). En igual sentido se pronuncia el RTAT al establecer que el árbitro o árbitros son designados por el TAT con absoluta libertad de criterio atendiendo a su independencia y libertad, a la naturaleza de la cuestión planteada, al idioma del arbitraje, al domicilio de las partes y al lugar de celebración del arbitraje, sin otras limitaciones que las que imponga la Ley (art. 11.1 RTAT). Para la designación de los árbitros las partes, siempre que no se vulnere el principio de igualdad, pueden convenir lo que consideren oportuno, y para el caso de que no haya acuerdo se realizará por las instituciones arbitrales con total libertad y sin restricciones (art. 15.2 LA). Con arreglo a lo dispuesto en el RTAT las partes tienes la posibilidad de presentar al TAT los nombres de aquellos árbitros que propone. En el supuesto de que hubiera coincidencia entre las listas en algún nombre, se entenderá que las partes lo escogen como árbitro. Para el caso de no proponerse o de no haber ninguna coincidencia, el TAT podrá proceder libremente al nombramiento del árbitro que crea conveniente o bien, previamente, a anticipar a las partes una lista con un máximo de seis nombres (art. 15.6 LA indica lista con tres nombres) entre los cuales hará necesariamente la designación. En este último supuesto, las partes dispondrán de un plazo de cinco días para indicar sus preferencias, que sólo serán vinculantes para el Tribunal en aquello que coincidan de forma expresa (art. 8.1 RTAT). En el arbitraje de Derecho con un solo árbitro la institución arbitral designará como regla general a un jurista, y para el caso de que haya de resolverse por tres o más árbitros, como mínimo uno de sus miembros deberá ostentar esta condición (art. 15.1 LA y art. 12.1 RTAT). En el caso de tres árbitros, cuando en virtud del convenio cada parte estuviese obligada a nombrar un árbitro y éstos dos a nombrar al tercero, si después de haber sido requeridas transcurrieran treinta días sin comunicar al TAT estos nombramientos, se entiende que las
56 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC partes delegan en el TAT el nombramiento del tercer árbitro e, incluso, de cualquiera de los otros dos árbitros que quedara por elegir por las partes (art. 8.2 RTAT). Y para el supuesto que las partes encargan designar el tercer árbitro directamente al TAT, la designación sólo se hará cuando resulte acreditada la aceptación de los otros árbitros (art. 8.3 RTAT). En todo caso, en los nombramientos de los árbitros, han de respetarse las incompatibilidades impuestas por la ley, no pudiendo igualmente ser designados árbitros en los arbitrajes institucionales quien forme parte del TAT o de la Junta Directiva de la Asociación para el Arbitraje, salvo que las partes de mutuo acuerdo les designen como árbitros (art. 12.1 y 2 RTAT). Únicamente para los casos en que resulte ineludible suplir la voluntad de las partes es necesaria la actuación judicial (TSJ Galicia 12 septiembre 2012 (RJ 2012\8814)) para evitar la paralización del arbitraje, previendo y regulando la ley las situaciones que pueden presentarse en la designación de los árbitros (art. 15.3 LA). La finalidad de la actuación judicial es, por un lado, la celeridad en la designación del árbitro, sirviendo de ejemplos la remisión de la LA al juicio verbal (art. 15.4) y la no recurribilidad separada de las resoluciones interlocutorias que el Juzgado dicte, así como de las resoluciones que procedan para la designación (art. 15.7 LA), y, por otra parte, proporcionar criterios al Juez de Primera Instancia para realizar la designación, como se desprende cuando la LA establece la regla acerca de la conveniencia de que en los arbitrajes internacionales el árbitro único o el tercer árbitro sea de nacionalidad diferente a la de las partes (art. 15.6 LA). Debemos advertir igualmente que la actuación judicial ni de oficio ni a instancia de parte tiene por objeto verificar la arbitrabilidad de la controversia o controlar la validez del convenio arbitral. Caso de permitirse nos encontraríamos con la indeseable consecuencia de que la designación de árbitro se ralentizaría indebidamente y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia (art. 22 LA). Por ello, el juez sólo debe desatender la solicitud de nombramiento de árbitros en el caso particular de cuando pueda estimar a primera vista que realmente no existe un convenio arbitral, si bien no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio (art. 15.5 LA).
57 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Se establece el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje (art. 17.1 LA). Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia (art. 17.2 LA). Se ha abandonado la remisión a las normas sobre recusación de jueces y magistrados (art. 17, Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje, vigente hasta el 26 de marzo de 2004), habiéndose optado por establecer una norma genérica, en el sentido de considerar como causa de recusación, y consiguiente abstención, aquellas circunstancias que den lugar a "dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia", al entender el legislador, como indica en la Exposición de Motivos de la LA, que los supuestos de abstención y recusación de Jueces y Magistrados no siempre son adecuados ni cubren todos los supuestos, por lo que se opta por una fórmula general (art. 17.3 LA y art. 13.2 RTAT). Al hilo de lo acabado de indicar consideramos oportuno precisar que debemos entender por independencia y por imparcialidad. La independencia supone la ausencia de vínculos que unan al árbitro con respecto a los intervinientes en el proceso y que impliquen la existencia algún tipo de relación que pueda llevar a considerar fundadamente la existencia de predisposición o inclinación en el árbitro a acoger las pretensiones de alguna de las partes. La imparcialidad supone la inexistencia de causas o motivos derivados de la relación del recusado con los intervinientes en el proceso, que permitan dudar fundadamente, de que el árbitro recusado podrá desempeñar su cometido, con la objetividad y equidistancia precisas con respecto a las partes, a la hora de resolver las pretensiones que sean objeto del procedimiento arbitral (SAP de Madrid 30 junio 2011(JUR 2011\347818). Respecto del procedimiento de recusación (art. 18 LA), la premisa es una vez más la libertad de las partes, ya sea por acuerdo directo o por remisión a un reglamento arbitral (art. 13.3 y 4 RTAT). En su defecto, se establece que sean el árbitro o los árbitros quienes decidan sobre la recusación, sin perjuicio de que la parte recusante podrá hacer valer los motivos de recusación como causa de anulación del laudo (art. 18.3 LA). La posibilidad de acudir directamente a los tribunales frente a la decisión desestimatoria de la recusación tendría, sin duda, la ventaja de una certidumbre preliminar sobre la imparcialidad, pero se prestaría a una utilización dilatoria de esta facultad. Cabe entender que serán mucho menos frecuentes los supuestos en los cuales una recusación será indebidamente desestimada y dará lugar a la nulidad de todo el procedimiento arbitral que los casos en que se formularían pretensiones inmediatas ante los tribunales a los solos efectos de dilatar el procedimiento arbitral. En los supuestos de cese de alguno de los árbitros en sus funciones y posterior nombramiento de sustituto (art. 20.1 LA), se contempla la posibilidad de que se puedan repetir actuaciones ya practicadas, si bien no se obliga a ello (art. 20.2.LA). Podemos concluir afirmando que sencillamente lo que se busca es a una persona idónea que entre otras cualidades tenga experiencia específica en la materia objeto del conflicto, independencia así como cualidades humanas.
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58 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC
Artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario Fundamentación jurídica y desarrollo práctico
José Francisco García Robles La Constitución Española Dentro de su Título Primero: De los derechos y deberes fundamentales, se encuentra el capítulo segundo, que en su art, 25,2 señala." Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social ...". Según la sentencia 115/2003 de fecha 6 de Junio, el art, 25.2, anteriormente citado, contiene un mandato al legislador para la orientación de la política penal y penitenciaria.
Legislación penitenciaria: Ley Orgánica General Penitenciaria El artículo 1 de la L.O.G.P. indica, claramente, que la reinserción y reeducación social es un principio orientador del cumplimiento de las penas privativas de libertad, siendo esta una finalidad "primordial", a diferencia de otros fines como la retención y custodia de los detenidos, presos y penados. En el mismo sentido el art, 59 del citado cuerpo legal dispone que ..... "el tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados". El art, 62 de la L.O.G.P., de forma más específica, indica los principios en los que se basa el tratamiento penitenciario. En sus diversos apartados expone las características en que habrá de basarse el mismo: individualizado, complejo en cuanto a la utilización de varios métodos (médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y sociales), programado y de carácter continuo y dinámico, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno. Y el art, 71.1 establece que ...las funciones regimentales deben ser consideradas como medios y no como fines". Es obvio que desde su ingreso en prisión hasta su excarcelación (en el supuesto de cumplimiento de una pena privativa de libertad) la personalidad del mismo sufre modificaciones, sus objetivos a medida que se desarrolla el cumplimiento pueden sufrir variaciones por factores sociales, familiares y personales .Suvisión del mundo exterior y las expectativas del mismo son diferentes en el momento de su ingreso que durante el cumplimiento de la pena impuesta, en el supuesto de una pena de larga duración .Durante la primera fase de cumplimiento ve lejana su puesta en libertad, se encuentra en una especie de "foso", pero después, parafraseando a Oscar Wilde ..." algunos miran hacia las estrellas".
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Reglamento Penitenciario El art, 113.1 del Reglamento Penitenciario establece:" Las actividades de tratamiento se realizaran tanto en el interior delos Centros Penitenciarios como fuera de ellos ,en función, en cada caso concreto, de las condiciones más adecuadas para la consecución de los fines constitucionales y legales de la pena privativa de libertad. El art, 100.2 del citado cuerpo legal establece, en concordancia con todo lo anteriormente expuesto, que a los efectos de flexibilizar el sistema de clasificación la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, a propuesta del Equipo Técnico, adopte un modelo de ejecución en el que se puedan combinar aspectos característicos de los grados de clasificación mencionados en el primer apartado de dicho articulo. Esta medida tiene la consecuencia práctica de permitir al interno salir a trabajar en el exterior sin estar clasificado en el tercer grado del tratamiento. Ello conlleva la posibilidad estabilizar y potenciar las esferas socio familiar y laboral en orden a mantener un pronóstico favorable de reinserción social del interno. A tal efecto en el informe propuesta del equipo Técnico a la Junta de Tratamiento se valorará el PRONOSTICO DE RIESGO DEL INTERNO del interno tomando en consideración, entre otros factores, la duración de la condena, el período de cumplimiento, salidas programadas y permisos ordinarios y extraordinarios disfrutados, y la valoración psicológica.
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Valoración de los recursos socio-familiares Esencialmente el informe del departamento de Asistencia social en orden a su vinculación familiar, tanto en orden a su familia de origen cuanto a su familia adquirida, y el entorno social.
Valoración del riesgo de salidas Sevalorará el lugar de trabajo, distancia al centro penitenciario, que deberá utilizar.
y medio de transporte
Valoración de los recursos externos Resumen de los factores enumerados con anterioridad. De conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo presente los preceptos enumerados con anterioridad se solicita la aplicación del art. 100.2 de Reglamento Penitenciario. Si la Junta de Tratamiento acuerda su aplicación esta puede llevarse a efecto de forma inmediata, no obstante, dado que se trata de una medida excepcional necesitará la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
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Discapacidad versus incapacitación J. M. Pujol Masip
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de Nueva York de 13 de diciembre de 2.006, ha incidido de una manera clara en la nueva regulación del Código Civil de Cataluña al recoger de forma sistemática y precisa el Principio de Proporcionalidad y de Necesidad en su regulación. A dicho efecto se instaura el deber de respetar la voluntad y las preferencias de la persona que pueda hallarse sometida a una disminución de sus facultades. Se incorpora una gran variedad de instrumentos de protección con el fin cubrir todas las situaciones en que pueda encontrarse las personas con discapacidad. El modelo vigente es ineficaz para resolver las situaciones que la realidad nos ofrece, desde los menores huérfanos o desamparados, a personas con anomalías congénitas, enfermedades mentales, discapacidades físicas, ancianos desamparados, enfermos discapacitados y en largó etcétera de situaciones que no es posible atender con la figura de la incapacitación, pero que precisan una ayuda externa para lograr su protección, tanto en lo personal como en lo patrimonial. Así el modelo de la incapacitación es estigmatizante para el incapacitado que ve en dicha declaración su muerte civil, restando sus derechos fundamentales totalmente mermados, y por lo tanto distorsionando su verdadera aptitud y capacidad. En muchos casos la práctica nos ha llevado a contemplar que pudieron y debieron respetarse el haz de derechos fundamentales de que disponemos como personas, sin perder la dignidad del ser humano. Es en este contexto que el Código Civil de Cataluña, en un paso tímido, regula las instituciones de protección bajo los principios de mínima intervención, de mayor interés de la persona a proteger, acorde con su personalidad y partiendo del principio del respeto a sus anhelos a sus expectativas, voluntad que debe ser respetadas por los órganos jurisdiccionales al resolver sobre estas cuestiones. El legislador catalán confiere herramientas que permiten a la persona poder autorregular su situación, y con su libertad e independencia abordar con claridad sus necesidades, y en ese ámbito se analizará las distintas figuras que se confieren novedosas en la legislación civil autonómica. Nos referimos al documento de voluntades anticipadas, a los poderes preventivos, a la asistencia y al patrimonio protegido. En este excurso se analizará una parte somera de las instituciones y asimismo se detallará la base fundamental de las mismas, la finalidad es conseguir una aproximación a las mismas.
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Documento de voluntades anticipadas El principio de la autotutela queda claramente reflejado en el documento de voluntades anticipadas regulado en el artículo 212-3 del Código CC, al regular de forma más amplia la autonomía de la voluntad en el ámbito sanitario. Dicho precepto señala que la persona mayor de edad, con plena capacidad de obrar, puede en documento de voluntades anticipadas expresar las instrucciones para la realización de actos y tratamientos médicos, para el caso de que no pueda decidir por si misma. También puede designar a una persona que en sustitución de ella reciba la información y decida sobre tratamientos y actos. Pudiendo, en dicho documento, constar previsiones para donación de órganos y formas de entierro o incineración. Dicho documento es revocable. Y en caso de la delación voluntaria prevista en el artículo 222-4 del C.cc. prevalecerá las designaciones e instrucciones del documento posterior.
La asistencia Su regulación la encontramos en los artículos 226-1 a 226-7 del Código Civil de Cataluña y tiene por objeto las personas mayores disminuidas por razón de la edad u otra causa, ya sea un deterioro físico o psíquico de muy variada índole, desde alzheimer, parkinson, arterioesclerosis, demencia senil, amneis, afasias, imposibilidades físicas, traumatismos o enfermedades degenerativas. El objetivo es conferir un instrumento para atender a aquellas disminuciones que no son incapacitantes. La regulación acude a establecerse sobre la base del principio de necesidad, no conceder más protección de la necesaria en lo que sea imprescindible. La protección se orienta a la ayuda para que el afectado pueda desenvolverse en su vida cotidiana, con una personalización e individualización acorde con el grado de discernimiento, acorde con sus circunstancias personales. La figura está sometida a control judicial, el nombramiento lo realiza el Juez a través de un proceso de jurisdicción voluntaria. Sólo puede instar dicho proceso el interesado, excluyéndose a la familia, el fiscal o terceras personas, primando la voluntad de la persona afectada, en definitiva reconociendo el principio de la autotutela. En el proceso debe respetarse la voluntad del interesado en cuando al nombramiento del asistente o la exclusión de alguna persona. La resolución que se dicte en dicho proceso deberá determinar el ámbito en el que el asistente deberá intervenir, tanto el personal como el patrimonial. En el ámbito personal deberá velar por el bienestar personal, con la conjunción del interesado y si éste no puede en materia de salud recibirá la información, prestará el consentimiento informado sobre la realización de actos y tratamientos médicos, siempre y cuando no haya otorgado documento de voluntades anticipadas. En el aspecto patrimonial el asistente podrá bien junto al interesado realizar actos de administración o incluso podrá realizar otras por si sólo, dentro del ámbito que se fije en la
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>> CONTINGUT JURÍDIC resolución. Los actos en que no intervenga el asistente, en caso de ser necesario, serán anulables a instancia del asistido, herederos, asistente, tutor en el plazo de cuatro años desde la constitución de la tutela o muerte del asistido. La asistencia se extingue por la muerte, la declaración de ausencia, la incapacitación o la desaparición de las circunstancias que llevaron a su instauración, es decir por mejoría del asistido. Se debe inscribir en el Registro Civil. El asistente debe rendir cuentas de su gestión cuanto tuviera funciones de administración ordinaria del patrimonio. El régimen jurídico para el nombramiento del asistente, compatibilidades, aptitud, excusa, remoción y rendición de cuentas se seguirán las normas que regulan la tutela.
Apoderamiento preventivo Es un mandato que no se extingue por la incapacitación sobrevenida del poderdante regulado en el artículo 222-2 del Código Civil de Cataluña. Dicho precepto regula dos situaciones distintas una en la que los poderes tienen eficacia inmediata y otros que contemplan su eficacia a partir de la incapacidad o discapacidad. El punto 2 del artículo 22-2 del CCC permite otorgar poderes con ultraactividad otorgando eficacia inmediata y no diferida y no se extinguirán ni en caso de incapacitación, ni en caso de pérdida de la capacidad natural del poderdante. El apoderado está autorizado a ejercer las facultades conferidas desde la concesión hasta el momento en que concurra una causa de extinción del apoderamiento. Distinta a la incapacitación. Ello dependerá de las medidas de control y las causas de extinción previstas por el poderdante y sin perjuicio del control judicial, en todo caso para proteger al poderdante frente al apoderado. El mismo artículo regula los denominados de forma específica poderes preventivo que contemplan la futura incapacidad o discapacidad esencial, y para su eficacia no requiere una declaración judicial de incapacitación. Motivo por el que deberá estarse a lo que de forma expresa haya señalado el ordenante, debiéndose hacer constar en el poder grado de incapacidad o discapacidad que provocará su entrada en vigor y quién determina dicho grado de discapacidad. Una vez se concurra el supuesto de incapacitación o discapacidad el apoderado precisará de autorización judicial, salvo que de forma expresa lo disponga el poderdante, para los mismos actos que se exige al tutor. La norma prevé la necesidad de publicidad al disponer la necesidad de que se inscriba en el Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de la obligación del Notario autorizante de notificarlo al Registro Civil. Las causas de extinción del poder son la muerte, la prodigalidad, el concurso del apoderado y poderdante, la revocación o la renuncia del apoderado o por decisión judicial. También el artículo 222-46 del CCC posibilita la anulación de actos celebrados si autorización judicial cuando fuere preceptivo.
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Patrimonio protegido El artículo 227-2.1 define el patrimonio protegido como conjunto de bienes que constituyen un todo, que afectan a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona beneficiaria. Se concibe como un patrimonio autónomo, con una afectación de los bienes aportados a título gratuito por el constituyente para las satisfacción de necesidades. La persona beneficiaria debe poseer cierta discapacidad física o psíquica o estar una situación de dependencia severa. Es un patrimonio separado que no responde de las obligaciones de los beneficiarios, tampoco de las obligaciones del constituyente o de quién realiza las aportaciones económicas. El CCC regula la constitución que debe ser en escritura pública, estableciendo un contenido mínimo, la administración, tanto en el ámbito y nombramiento, las medidas de control y la publicad registral. Para ser beneficiario debe tenerse una discapacidad psíquica igual o superior al 33%. Una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65% o ser dependientes del grado I-II según la legislación. Puede constituir el patrimonio protegido cualquier persona, incluso el propio beneficiario, siendo precisa si es tercera persona su aceptación. En la escritura pública deberá constar como mínimo la expresión de la voluntad de constituirlo, sus beneficiarios, la denominación “ Patrimoni Protegit a Favor de……..” . La descripción de los bienes objeto de aportación y forma en que se realizará. Personas designadas para la administración, excluido el beneficiario, y ante quién debe rendir cuentas. En la escritura pública se puede fijar cualquier otro tipo de consideraciones, tals como normas de administración, facultades del administrador, destino del remanente cuando se produzca la extinción. Las sucesivas aportaciones, en caso de existir, deberán realizarse en escritura pública. El administrador del patrimonio protegido, una vez designado, si renuncia se designa uno nuevo por el Juez a instancias de cualquier persona o del Ministerio Fiscal. Las obligaciones del administrador son la de conservación de los bienes, mantener su productividad y la aplicación a las necesidades. Posee legitimación para defender procesalmente el patrimonio. En cuanto a las facultades de disposición y administración se aplica en defecto de previsión lo dispuesto en el artículo 222-40 a 222-46 en materia de administración de bienes previsto en la tutela. El artículo 227-5 del CCC regula el sistema de medidas de control de la administración, remitiendo en primer lugar a lo que se haya previsto en la escritura de constitución y si son menores de edad o incapacitados a las que pueda adoptar la autoridad judicial, en caso de que sea necesaria su intervención, remitiéndose al artículo 221-5 del mismo texto. Las causas de extinción serán la muerte del beneficiario, la pérdida de discapacidad o dependencia, la renuncia del beneficiario, la expiración del plazo fijadoa o cumplimiento de la condición resolutoria. Por causa de ingratitud del beneficiario, a instancias del constituyente, con remisión a las causas de revocación de las donaciones. Por extinción del patrimonio.
65 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC El remanente se destinará según se disponga en la escritura pública de constitución y si no se ha previsto revierte al constituyente o a sus herederos. Son inscribibles en los registros de la propiedad y de bienes muebles con la denominación, debiéndose hacer constar las facultades de administración, causas de extinción y destino del remanente.
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La nueva normativa europea sobre ley aplicable en materia de sucesiones y su incidencia en España Juan Adolfo Martín Martín Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tarragona A mediados del año 2012 la Unión Europea dictó un Reglamento que pretende solucionar, entre otros, los conflictos que hasta la fecha se han venido planteando en los Tribunales y demás operadores jurídicos de los distintos Estados miembros cuando el fallecimiento de un ciudadano de la Unión se producía en un país distinto del que era nacional, y el Juez o Magistrado del lugar del fallecimiento, o en su caso el Notario o funcionario público, venían llamados en muchos casos a aplicar una legislación sucesoria que le era extraña, con la dificultad añadida de la prueba de la vigencia del derecho extranjero que comporta para las partes. En nuestro derecho (artículo 9.8 del Código Civil) la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, y con la nueva normativa europea no será la ley personal la que resulte de aplicación al residente extranjero que muera en España sino que será la que venga determinada por el lugar de residencia (la legislación de derecho común o la que fuera propia de cualquiera de las Comunidades Autónomas). Además el Reglamento también regula la norma que resulta de aplicación a aquéllos Estados, como el nuestro, que tienen diversas normativas territoriales que regulan el ámbito sucesorio. El Reglamento al que me refiero es el Reglamento (UE) Nº 650/2012, del Parlamento y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Será aplicable a partir del 17 de agosto de 2015, excepto por lo que respecta a los artículos 77 y 78, que lo serán partir del 16 de enero de 2014, y a los artículos 79, 80 y 81, a partir del 5 de julio de 2012. En todo caso esta normativa no es de aplicación al Reino Unido de la Gran Bretaña, la República de Irlanda ni al Reino de Dinamarca. Como ya digo, en este Reglamento se establece la ley aplicable a la sucesión, optándose por el legislador europeo por la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento y que se fundamenta, según se dice en el considerando 23 del mismo, en la “creciente movilidad de los ciudadanos y con el fin de asegurar la correcta administración de justicia en la Unión y de garantizar que exista un nexo real entre la sucesión y el Estado miembro en que se ejerce la competencia”. Así el artículo 21, que determina la regla general sobre la ley aplicable a la sucesión, establece que:
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>> CONTINGUT JURÍDIC 1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. 2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado. El artículo 22 faculta al causante a elegir sobre la ley aplicable y establece que: 1. Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. De la lectura de estos artículos resulta que con carácter general la sucesión se regirá por el lugar de residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento salvo: 1º, que se acreditare que en ese tiempo mantenía un vínculo más estrecho con otro Estado, en cuyo caso se aplicará la ley de este Estado, o; 2º, que el finado hubiere optado por la ley de su nacionalidad, o si posee varias nacionalidades la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea al realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Pero esta regulación plantea algunas dudas, y la primera de ella es qué debe entenderse por “lugar de residencia del causante”, para ello deberíamos acudir al considerando 23 antes citado en el que se dice que “la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento”. El considerando 24 da solución a otros problemas que podrían planearse como cuando el causante se hubiere desplazado a otro país por motivos profesionales o económicos aunque hubiere mantenido un vínculo estrecho y estable con su país de origen “En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social”; o cuando el causante hubiere residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos, en este caso se opta porque “Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas”. También se plantea, ahora en el considerando 25, la situación que el propio legislador considera excepcional, cuando el causante “el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho.No obstante, la vinculación
69 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja”. En el caso de España, un Estado con más de un sistema jurídico en materia de sucesiones, nos encontramos con la del derecho común (Código civil) que resulta de aplicación en aquellas comunidades autónomas que no tienen un derecho sucesorio propio, y con las normas de Cataluña, Aragón, Navarra, Baleares, País Vasco y Galicia. Para estos supuestos el artículo 36 del Reglamento prevee en su párrafo primero “1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión”. Este precepto se complementa con el 38, que en el mismo sentido dice “Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales.”. Ambos preceptos deben ponerse en relación pues aunque en el artículo 38 se dice que los Estados no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen exclusivamente entre dichas unidades territoriales, el artículo 36 señala que son sus propias normas internas sobre conflicto de leyes las que determinarán la norma que regule la sucesión, lo que implica que no se está facultando a los Estados a optar entre aplicar la norma interna o el Reglamento, sino que se está permitiendo que en el ámbito interno continúen con sus propias normas, en caso contrario no tendría razón de ser que el apartado segundo del artículo 36 que establezca un orden de prelación sobre la norma que deba regir la sucesión en Estados con varias unidades territoriales con propias normas y sin regulación propia sobre conflictos normativos. De la lectura del Reglamento, y aplicándola a los casos concretos que se podrían dar en España a partir del 17 de agosto de 2015 si no se produjeren modificaciones en el derecho interno, podríamos llegar a las siguientes conclusiones: •
para el caso de españoles residentes en una Comunidad Autónoma y que al tiempo de su fallecimiento tuvieren una vecindad civil distinta a la de dicho territorio resultaría de aplicación a la sucesión su ley personal, conforme al contenido del Código Civil (artículos 9 y 16), en cuanto que como ley interna es la que regula los conflictos de normas. Por ejemplo si una persona con vecindad civil aragonesa falleciera en Tarragona la norma aplicable a la sucesión sería la del derecho foral aragonés (Código de Derecho Foral de Aragón) y no la catalana.
•
en el caso de que el fallecimiento de un extranjero con residencia en España la ley que regularía la sucesión sería la del lugar de residencia dado que la normativa aplicable sería la contenida en el Reglamento de la Unión Europea. Por ejemplo, si un francés con residencia habitual en Salou falleciera en esta localidad, la norma aplicable a su sucesión sería la contenida en el Código Civil de Cataluña y no la francesa –ésta sería la aplicable hasta el momento de la entrada en vigor del Reglamento-.
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70 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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Reflexió inicial Laura Picó 2n any de Màster de Dret Ambiental Universitat Rovira i Virgili Quin món més peculiar, aquest nostre! Milers d'articles, debats, conferències, treballs, sobre els avantatges i desavantatges de les energies renovables (amb especial èmfasi en les segones). Que si els molins dels camps d'energia eòlica o les extensions de plaques fotovoltaiques perjudiquen el paisatge, que si poden entorpir les vies migratòries de segons quines aus, o la vida d'alguns peixos, si és que els esmentats molins se situen al mar . Que si les plaques fotovoltaiques són molt cares ... En ple segle XXI, en el marc d'un món en què, en pocs anys, els avenços tecnològics han estat al·lucinants, ens preocupem pel flux discontinu d'aquestes energies, com si no existissin mecanismes per neutralitzar aquest "defecte". És curiós també escoltar que els automòbils elèctrics no poden prosperar de forma massiva perquè tenen poca autonomia ... creuran que som imbècils, o alguna cosa semblant, no? Després d'una exposició o conferència sobre una d'aquestes energies "verdes", sempre acabo pensant que som més papistes que el papa. A algú se li ha ocorregut que cap dels combustibles fòssils aguantaria un treball sobre els seus desavantatges com els que elaborem sobre les energies renovables? Temes a tenir en compte: la finitud del planeta (i dels combustibles fòssils que conté) i la confiança en la tècnica (que ens salvarà del "Mad Max" que se'ns acosta), i tot això en relació amb el paper de les renovables, el seu potencial, sense oblidar la "trista figura" dels governants, la seva "curtesa" de mires, la seva covardia davant els veritables poders fàctics, les seves servituds envers els seus proveïdors econòmics (que sempre són els mateixos) ... en fi, la seva inutilitat per veure més enllà del nas, tenint en compte que la seva responsabilitat és, al capdavall, "treure'ns del mal pas", sense expulsar-nos del planeta, si pot ser.
71 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Molt s'ha escrit sobre la finitud de la terra i, en relació a aquesta, l'esgotament dels combustibles fòssils. Aquests no són eterns, encara que de l'actitud general, es desprèn el contrari. El rellotge ja ha iniciat el compte enrere (tic-tac-tic-tac), i és hora que els caps pensants es prenguin seriosament tot això, però de debò, de debò, o el tan criticat per alguns "decreixement" (algun dia parlarem sobre S. Latouche: "L'home pot trobar la felicitat només si sap limitar els seus necessitats" o "Cal treballar menys per treballar tots i per a viure millor" ... ah! i també sobre Herman Daly i les seves fal·làcies sobre el creixement) , dic, el "decreixement" no serà una opció a mig termini, una actitud davant la vida, un convenciment intern que caldrà assumir amb temps fins a canviar el nostre ADN actual, sinó una obligació davant l'escassetat imminent d'energia. En definitiva, menys mirar la palla en l'ull aliè (desavantatges de les energies renovables) i més la biga en el propi (desavantatges i "això s'acaba" dels combustibles fòssils). Sobre l'empremta al planeta d'unes i altres ... continuarà.
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72 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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La exportación del e-waste: breves líneas sobre la normativa internacional y la Directiva 2012/19/UE Laura Picó y Thays Ricarte 2º año de Máster de Derecho Ambiental Universitat Rovira i Virgili “En el momento en que podamos escapar de la superficie de La Tierra y ver todo el planeta desde fuera cambiará nuestra concepción del mundo”, escribió el astrónomo Sir Fred Hoyle en los años cuarenta 1 Resumen: El presente estudio tiene la pretensión de hacer una reflexión, desde una perspectiva jurídica, del problema relacionado con las “exportaciones” de los llamados e-waste2, poniendo de manifiesto los impactos socioambientales derivados de la correlación entre el metabolismo social imperante, el sistema económico y la aparente ineficiencia de la normativa internacional y europea relacionada con ese importante elemento que forma parte de la denominada deuda ecológica. Para ello, analizaremos cuales son los principales normas relacionadas con dicho movimiento transfronterizo de los e-waste, partiendo desde el ámbito internacional, con el Convenio de Basilea y la denominada sinergia entre él y los Convenios de Rotterdam y Estocolmo; pasando por la normativa de la Unión Europea, que se inicia con un abordaje del relevante Reglamento 1013/2006; hasta llegar a la reciente Directiva 2012/19/UE, momento en el que realizaremos un estudio comparativo con la norma anterior, la Directiva 2002/95/CE, pasando por una breve referencia al Real Decreto 2005/208, norma de transposición española. Y todo ello para dilucidar en qué medida tales normas están siendo verdaderamente efectivas al propósito de combatir el comercio ilícito de los e-waste y su consecuencia, esto es, el riesgo que implica para la salud de varios seres humanos y el deterioro del medio ambiente.
Planteamiento: la problemática de la exportación del e-waste En el presente articulo, partiremos de dos constataciones, las cuales están, desde nuestro punto de vista, íntimamente relacionadas, que son: a) la finitud 3 del planeta; b) la existencia de una aguda crisis económica y ambiental. 1
Cita que consta en la portada de la presentación del libro de James Lovelock “Las edades de Gaia”. Chatarra electrónica, desechos electrónicos o basura tecnológica. 3 Según datos de la Global Footprint Network y del centro de estudios londinense NEF, el día 27/09/2012 el mundo entró en deuda ecológica, ya que a partir de la mencionada fecha, todo lo que se consume es a cuenta de recursos que el planeta no puede producir y de contaminantes que la tierra no es capaz de absorber. Aniol Esteban, jefe de Economía Ambiental de la NEF indica que “Vivimos por encima de las posibilidades ecológicas del planeta, degradando los fundamentos que sustentan nuestra propia existencia sobre la Tierra”. 2
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>> CONTINGUT JURÍDIC En la actualidad, resulta imposible ignorar la problemática socioambiental relacionada con el traslado de residuos y/o los aparatos electrónicos (en adelante, e-waste). Y ello porque son habituales en la prensa las imágenes de montañas de televisores, ordenadores, teléfonos móviles, DVD, electrodomésticos etc, en países como China, India, Ghana y Nigeria, principales receptores de los 50 millones de toneladas que cada año produce el mundo clasificado como desarrollado/“primer mundo”, según datos de la ONU. A fin de formalizar la definición de qué residuos pueden ser considerados peligrosos en el marco del Convenio de Basilea, en 1994 los Estados miembros establecieron dos listas de elementos correspondientes a dos niveles de peligrosidad (A y B). Los equipos electrónicos están presentes en las dos listas. Tomando en consideración el escenario en el que nos encontramos, parece que es precisa la cita de una obviedad, basada en la segunda ley de la ecología que, en palabras de Barry Commoner4, asevera que “todo debe ir a alguna parte". Por lo tanto, “no hay "residuos" en la naturaleza y no hay un "afuera" adonde las cosas puedan ser arrojadas". Pero, como la mentalidad imperante es la inmediatez, el concepto de “fuera” ha sido relativizado (por decirlo de alguna forma) siendo que, particularmente, después de la Segunda Guerra Mundial y de todo el proceso impuesto por el modelo económico industrial, se fracturó la escala de producción de residuos, en la medida que una parte del mundo empezó a usar a la otra como si fuera su basurero particular, además de ignorar que sólo existe un planeta, que pese las divisiones políticas existentes, en lo que se refiere a la contaminación y a la degradación, estamos todos en el mismo lugar, y ese lugar es finito y único. Al hacer referencia a la crisis ambiental, para lo que aquí nos interesa, nos centraremos en un análisis sintético de la problemática que vincula la justicia ambiental relacionada con el traslado transfronterizo5 de los e-waste. Para ello, imposible no poner en evidencia el modelo económico de los países industrializados (y de las élites de los países en desarrollo), que, con un consumismo vertiginoso, contribuye al aumento exponencial de dichos residuos. Por ende, la desigualdad entre la utilización de los espacios para desechar los aparatos es abismal entre los países que componen la Unión Europea y países africanos o asiáticos entre otros. Para no ver nuestra basura, las políticas de los Estados llamados del primer mundo, muchas veces han ido dirigidas a promover o, en el mejor de los casos, no ver, el envío masivo de dichos residuos a los países periféricos, o como residuos en sí mismos o, incluso (lo que es indudablemente inmoral), disfrazados como donaciones de aparatos que serian clasificados cómo de segunda mano, pero que son auténtica basura tóxica. Allí, son parcialmente reciclados, extrayéndoles los metales preciosos que contienen sus componentes. Pero éstos son, literalmente, regalos envenenados: las condiciones manuales de extracción de esta nueva riqueza tóxica son nefastas, y los presuntos recicladores son niños y personas pobres que arriesgan su vida y su salud para sobrevivir. De hecho, ante la necesidad de afrontar la crisis socioambiental, la economía ecológica6 – a partir de la obra de Nicholas Georgescu-Roegen – rescata el concepto de metabolismo social, 4
Barry Commoner, socioecologista, biólogo y uno de los padres de la ecología moderna, especialmente preocupado por los residuos contaminantes que dejó tras de sí la II Guerra Mundial en EE UU. Su principal legado como biólogo fue su escrito El círculo que se cierra: Naturaleza y tecnología. En dicho libro señala que las tres principales causas de la degradación de nuestro entorno “son la superpoblación, el aumento de la riqueza y los avances tecnológicos”. 5 Los numeros son elevadísimos, se estima que 400 millones de toneladas de desechos peligrosos son producidos mundialmente cada año. Vid. International Institute for Sustainable Development. 6 Martínez Alier, J. y Schlüpmann, K., 1991:67-85 y 268-277; Martínez Alier, J. edit., 1995:15-21 y 63-142; Fischer-Kowalski, M.,1998:61-78.
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>> CONTINGUT JURÍDIC para inserirla en el fomento de alternativas concretas al uso exclusivo de los indicadores macroeconómicos de la contabilidad nacional. Este articulo, además de realizar una breve reflexión sobre la conexión entre el metabolismo social, basada en una economía que no toma en consideración las externalidades y su huella, generando con tales prácticas una deuda ecológica relacionada con el traslado de residuos y/o e-waste desde el norte hacia el sur, pretende exponer, a continuación, unas breves pinceladas sobre el Convenio de Basilea y su sinergia con los tratados de Rotterdam y Estocolmo. Posteriormente, se analizará el sistema europeo relacionado con el traslado del e-waste, con especial atención al Reglamento 1013/2006 deteniéndonos, por fin, en la reciente Directiva 2012/19/UE. De echo, la novedosa Directiva 2012/19/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 04 de julio de 20127, además de imponer porcentajes para la recogida 8, traza como uno de los ejes esenciales el combatir la exportación ilegal de estos residuos a países del tercer mundo, imponiendo a los exportadores algunas exigencias, como, por ejemplo, la obligación de probar que los aparatos funcionan. Es cierto que no tenemos la pretensión de hacer un abordaje exhaustivo de tan complejo tema, pero sí la de sacar a la luz este problema tan relevante, que esconde elementos que involucran, a su vez, gran cantidad de daños colaterales relacionados con el actual metabolismo social9 que vivimos.
La sociedad de la información, el consumismo y la problemática relacionada con la deuda ecológica proveniente de los e-waste De entrada, citamos una cita del sociólogo polonés Zygmunt Bauman 10 que sintetiza muy bien la mentalidad de la sociedad de los países desarrollados (y de las élites que componen la sociedad de los países en desarrollo): “De las fábricas parten a diario dos tipos de camiones: un tipo de camiones se dirige a los comercios y los grandes almacenes; el otro, a los vertederos. El cuento con el que hemos crecido nos ha adiestrado para advertir y preocuparnos tan sólo por el primer tipo de camiones. En el segundo pensamos exclusivamente en las ocasiones –por fortuna aún no diarias– en las que la avalancha de residuos desciende de las montañas de basura y atraviesa las vallas destinadas a proteger nuestro propio patio trasero”. Es cierto que todos preguntan qué queremos comprar, pero pocos se plantean dónde acaban tales objetos cuando ya no nos sirven11, o creemos o nos hacen creer que ya no sirven. Y para contestar a esa pregunta, podríamos dar una respuesta no especialmente ética, pero que estadísticamente es la más utilizada: lejos de nuestra vista. No obstante, estamos de acuerdo que las informaciones sobre el consumo y sobre los residuos son bastante incipientes. El 7
BOE, de 27 de Julio de 2012. El 45% de los aparatos vendidos a partir de 2016 y, a partir de 2019, el 65% de los aparatos vendidos o el 85 % de los residuos generados. 9 Karl Marx, fue el primero en introducir el concepto de metabolismo social en el ámbito de la economía y la historia. Para ello, Marx lo definió como la organización consciente de un intercambio entre el ser humano y la naturaleza “en una forma adecuada al pleno desarrollo humano”. Marx, K., 1976 [1867]:141 10 Bauman, Z. Vidas desperdiciadas. La modernidad y sus parias. 1a Edición. 2005. Paidós. Barcelona. Pp. 11-50. 11 El concepto de obsolescencia programada fue cuñada por el diseñador industrial Brooks Stevens como siendo " el deseo del consumidor de poseer una cosa un poco más nueva, un poco mejor y un poco antes de que sea necesario". 8
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>> CONTINGUT JURÍDIC Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo 12, registra que en “el periodo 2007-2009, la cantidad total de residuos notificados trasladados a los Estados miembros de la UE ascendió a 37 millones de toneladas aproximadamente, de las que 20,5 millones de toneladas fueron residuos peligrosos. Más del 96 % de los residuos peligrosos procedió de otros Estados miembros o de países de la AELC, y más del 80 %, de la EU-15.” Ante la relevancia de la cuestión, a fin de concretar y objetivar la definición de qué residuos pueden ser considerados peligrosos en el marco del Convenio de Basilea, en 1994 los Estados miembros establecieron dos listas de elementos correspondientes a dos niveles de peligrosidad (A y B). Son tajantes en señalar que los equipos electrónicos están presentes en las dos listas. No obstante, los datos revelan que en los EEUUs, el 80% del e-waste es trasladado en barco hacia países asiáticos, como la India y China. Por supuesto que países africanos y sudamericanos también son rutas obligatorias para los materiales electrónicos descartados. Pero la película es mucho más impactante pues, en África, se estima que un 75% del e-waste no es reaprovechado, siendo, por lo tanto, descartado o quemado en condiciones completamente inadecuadas, conllevando una nefasta contaminación medioambiental. Sin hablar del impacto perjudicial extremo para la población. Para ejemplificar: “La mayoría de la gente en Ghana no es consciente del impacto negativo de la basura electrónica o incluso del hecho de que contengan sustancias químicas tóxicas”, explica el director de la asociación de periodistas medioambientales, Mike Anane. Pero, a pesar de la falta de conciencia o de conocimiento, la realidad es que “la basura electrónica tiene implicaciones en la salud pública y un severo impacto medioambiental. Las lagunas y los ríos próximos al vertedero están muertos y ya no contienen peces”. La belleza del Derecho Ambiental (y más concretamente la del Derecho Internacional Ambiental) comparado con las otras especialidades radica en que, fundamentalmente, se puede pensar en el planeta, no como la suma de las partes, esto es, basándose en la estricta soberanía de los Países, sino (y ahí encontramos uno de sus principales encantos) en un concepto holístico. Tal línea encuentra resonancia en la raíz de los postulados de la teoría de Gaia13, defendida por Lovelock, según la cual, las pruebas demostraban que toda la biosfera del planeta tierra, hasta el último ser viviente que lo habita, podía ser considerada como un único organismo a escala planetaria en el que todas sus partes estaban casi tan relacionadas y eran tan independientes como las células del cuerpo humano 14. Las conclusiones científicas del mencionado estudioso15 es que la vida condiciona el medio ambiente y éste condiciona la vida. 12
Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación del Reglamento (CEE) no 259/93 del Consejo, de 1 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y a la salida de la Comunidad Europea, y la aplicación del Reglamento (CE) no 1013/2006, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos Generación, tratamiento y traslado transfronterizo de residuos peligrosos y otros residuos en los Estados miembros de la Unión Europea durante el período 2007-2009, datado del día 07.08.2012. 13 La literatura revela que la idea de un planeta viviente (Gaia) fue inaugurada por James Hutton (1726 – 1797), con la publicación de la teoría de la Tierra en 1789, y calificó el planeta Tierra como un superorganismo viviente. En síntesis, asegura que la biosfera recicla de manera continuada la materia orgánica. Que, pese a eso, detectó un aislamiento entre las ciencias, ya que los biólogos consideraban como aleatorios los cambios físico-químicos del planeta, y las ciencias de la Tierra descartaban el impacto de la vida en su conjunto. En esta línea, dicho aislamiento de las ciencias naturales generó separación entre áreas del conocimiento lo que dificultó unirlas para obtener un modelo holístico de la vida en Gaia. 14 Por lo tanto, la idea sería considerar a la Tierra como un ser viviente. Vid. Lovelock, James. The Evolving Gaia Theory. Tokio, Japan: Paper presented at the United Nations University. 1992. http://www.unu.edu/unupress/lecture1.html [Visitado el 16-Ene-2013]. 15 Esta frase fue proferida por Lovelock en 1965, cuando aun trabaja en la NASA.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Ante tal razonamiento la humanidad tendría que primar, en su conjunto y, por lo tanto, independientemente de nacionalidades y de soberanías de los Estados, la salud del planeta, intentando impactar lo menos posible en el entorno, a fin de mantenernos dentro de unos límites tolerados de contaminación, esto es, que al planeta le diera tiempo de regenerarse. Pero la realidad tiene otra cara y, cuando hablamos de metabolismo social de la actual sociedad, de su modelo de desarrollo y de consumo, podemos verificar injusticias, por ejemplo, en el reparto de los recursos naturales, su forma de explotación y, centrándonos en el presente trabajo, la destinación de sus residuos electrónicos (en adelante e-waste). Podríamos plantear la pregunta de diversas formas, como por ejemplo, ¿hasta que punto es ético que un determinado país (o incluso una determinada Comunidad Autónoma) envíe sus e-waste a otros países16? Cómo suele ocurrir, los avances tecnológicos, pese a sus beneficios, también llevan aparejados un impacto social y ambiental descomunal. La relevancia de la necesidad de debatir sobre tales contrastes la relata Janez Potočnik, Comisario de Medio Ambiente, que ha declarado: “En esta coyuntura de crisis económica y subida de los precios de las materias primas, la eficiencia en el uso de los recursos es lo que aúna los beneficios medioambientales y las oportunidades innovadoras de crecimiento. Ahora es preciso abrir nuevos canales de recogida de los residuos electrónicos y mejorar la eficacia de los ya existentes. Animo a los Estados miembros a alcanzar estos nuevos objetivos antes del plazo oficial”. Es fácil constatar que todo ello es fruto de políticas concentradas en los países desarrollados, en sus normativas locales, de unas reglamentaciones sobre medio ambiente más estrictas. Por ende, a medida que el precio de la eliminación de los mencionados desechos se disparaba en sus países, empresarios que generaban productos tóxicos, en la búsqueda de la reducción de costes, empezaron a enviar los desechos peligrosos, entre ellos, el e-waste, a África, Asia y otras regiones del planeta. Una vez dichos residuos se encuentran en países con escasa o nula fiscalidad medioambiental y, desde luego, con nula inspección y control, tales residuos contribuyen a empeorar las condiciones de vida de la población 17 y del entorno, ya que son vertidos indiscriminadamente, lo que produce problemas de salud graves (incluso muertes) y la contaminación. La existencia y problemática de dichos residuos ha sido reconocida desde los años 80, en la vertiente relacionada con la gestión de los desechos peligrosos en la agenda ambiental internacional, cuando se la incluyó como una las tres esferas prioritarias del primer Programa de Montevideo sobre Derecho Ambiental, del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), en 1981. Pero, según datos del International Telecomunications Union. Measuring the Information Society 2011 18, los países desarrollados sólo en el ámbito de la telefonía móvil alcanzaron su máximo nivel de saturación con un 100% de penetración en el mercado. Los números a nivel mundial revelan que existen 5000 millones de abonados al servicio de telefonía móvil con un crecimiento de 1000 millones de aparatos por año. La tendencia en aumento continúa en los países en vías de desarrollo con un crecimiento del 20% anual y sin señales de disminuir.
16
Cabe dejar claro que aquí no estamos abordando el ejemplo de Cataluña y Francia. En estos caso, se trata de acuerdos para incineración, cosa absolutamente diferente al de la exportación de ordenadores ya en desuso hacia países Africanos, Asiáticos o Sudamericanos, con el pretexto de tratarse de ayuda tecnológica. Es decir, partiendo del presupuesto que dichos aparatos aun funcionan. 17 La manipulación de desechos electrónicos, suelen contener valiosos metales que pueden ser reutilizados. 18 Vid. http://www.itu.int/ITU-D/ict/publications/idi/2011
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>> CONTINGUT JURÍDIC A mayor abundamiento, en el marco de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI)19, los participantes definieron estrategias y medidas para promover el desarrollo internacional mediante las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Basándose en los compromisos acordados en esta cumbre, organizaciones internacionales, como por ejemplo, la UNESCO, considera los e-waste como un desafío de las sociedades de la información y del conocimiento. Cómo hemos subrayado, el consumo y el uso de estas tecnologías de forma desenfrenada supone, por un lado, un notorio deterioro del medio ambiente en diversos países sub-desarrollados (y/o en vía de desarrollo), debido a la irreversible contaminación del suelo, del aire y del agua, y, por otro lado, la puesta en riesgo de la salud de la actual población, en muchísimos casos, de niños, como bien explica Ethic Mike Anane, director de la Liga de periodistas medioambientales de Ghana: “Llevo ocho años investigando sobre éste problema. Al principio se trataba de pequeños cargamentos, más pequeños que un container, pero desde hace seis años ha empezado a llegar mucha más basura electrónica procedente de países industrializados de forma ilegal para ser vertida en Ghana”. Y continúa, “Nada cambia a pesar de las denuncias, los cargamentos ilegales siguen vertiéndose con consecuencias serias sobre la salud pública y con un impacto medioambiental muy grave”20. De hecho, al parecer no existe controversia en el largo trayecto que innumerables dispositivos electrónicos realizan, partiendo, por ejemplo, de una mina ubicada en un país en vías de desarrollo, hasta su centro de procesamiento y transformación, que puede estar ubicado en un país tanto del tercer mundo como desarrollado siendo que, finalmente, son trasladados a otros lugares para el montaje. Todo indica, pues que, en muchos casos, los aparados viajan mucho más que sus compradores. Además, ahí no concluye el desplazamiento, teniendo en cuenta que, cuando el producto, después que la obsolescencia (programada o no) sea una realidad, ya no sirva, se necesite, se desee, hará un recorrido de vuelta no tan claro. Lo que también es un dato incontrovertido es que, al parecer, nadie se da cuenta que los dos viajes – de la materia prima y del residuo – deja huella en el medio ambiente. Y que por la finitud21 de nuestro planeta no permite tales actos. Esencial entender que estamos en un mundo limitado, reforzado por la idea de la huella ecológica, según la cual en un mundo finito22 tiene que prever cómo se gestionan sus residuos. El problema reside, fundamentalmente, en el hecho de que únicamente somos verdaderamente conscientes de una parte de la ecuación, es decir, nos olvidamos, sistemáticamente, que cuanto más consumimos, más residuos generamos. Y, por lo tanto, para lo que nos interesa en el presente trabajo, cuando determinados países no tienen en cuenta sus limitaciones y tienen, por esas razones, que enviar sus residuos a otros países, podríamos preguntarnos si no existe un problema jurídico (además de ético, en el que no nos detendremos, aunque lo tengamos en cuenta) en el hecho de usar a otros países (y claro, sus culturas, medio ambiente, sociedades lejanas, o no tanto), como sus grandes vertederos23.
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Realizada en Ginebra (2003) y Túnez (2005). Vid. http://ethic.es/2011/12/residuos-2-0/ 21 Decir que el mundo es finito no es novedad, ya que el economista inglés Thomas Robert Malthus en su “Ensayo sobre el principio de la Población” con fecha de 1798 ya alertaba, el cual fue ratificado en la década de los setenta con el informe “Los Límites del Crecimiento Humano” (1972) del Club de Roma. Dicho no de forma categórica, pues, aunque creemos en ello, por la postura de la mayoría de los países y, por lo tanto, de la gran masa de la población mundial, basada en las teorías de los economistas, existe la creencia de que para favorecer el desarrollo ésta debe basarse en una política económica. 22 Como dijo hace ya un tiempo Kenneth Bouding: “Cualquiera que crea que el crecimiento exponencial puede continuar indefinidamente en un mundo finito, es un loco o un economista.” 20
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>> CONTINGUT JURÍDIC Los mencionados impactos sociales y ambientales generados principalmente en los países geográficamente localizados en el Sur del globo, y la explotación intensiva de recursos naturales para sostener formas de producción y consumo en los países del Norte y la mencionada exportación de los e-waste (para poner un ejemplo), son deuda ecológica. Por lo tanto, en líneas generales, podemos definirla como la deuda contraída por los países industrializados a consecuencia de la usurpación, a lo largo del tiempo, de los recursos naturales de los países económicamente pobres, aliados a un intercambio comercial desigual y, en lo que atañe al tema que nos ocupa, del aprovechamiento casi exclusivo de la superficie mundial como vertedero particular de sus residuos. Uno de sus ejemplos más claros sería el transporte ilícito de e-waste fenómeno generado, en teoría, casi exclusivamente por los países desarrollados del Norte, y padecido por las poblaciones de los habitantes del Sur. Fenómeno ese que puede ser clasificado como una especie de chantaje ambiental24 (o socioambiental), en la medida en que se aprovecha que algunas economías del Sur (especialmente África) no tienen mecanismos para imponer las mínimas restricciones ambientales o sociales, ya que necesitan de la inversión para hacer frente a la situación de pobreza en la que se encuentran o destinan dichos recursos financieros al fortalecimiento de élites político-económicas que estrangulan sus países. Por lo tanto, ese traslado seria uno de los componentes de la Deuda ecológica. En realidad el problema principal de exportar los e-waste es la toxicidad de sus componentes, causante de más daño medioambiental que los volúmenes de basura, aunque éstos resulten insostenibles, además de tratarse de una práctica injusta. No faltan acciones para intentar poner fin a la creación y propagación de esta toxicidad, con el objetivo de romper la relación íntima entre consumo y exportaciones, y ese es el objetivo en el escenario internacional de la Convención de Basilea, como abordaremos más adelante. No obstante, dicha Convención sigue sin ratificarse por EEUU, uno de los protagonistas de dichas prácticas, lo que lleva a la triste realidad que sufre la ciudad china de Guiyu, en la provincia de Guangdong, líder de recepción de e-waste, que recibe cada año un millón de toneladas de desechos electrónicos, siendo conocida como "el cementerio de los electrónicos"25. Por la magnitud del tema y su peculiar complejidad, es cada vez más importante sacarlo a la luz, a raíz de que, en la mayor parte de las ocasiones, el consumidor de los países desarrollados ignora dónde van los residuos electrónicos que genera y el impacto que su acción tiene. El panorama mundial es, por demás, injusto, no sólo cuando miramos el nivel de desigualdad de la revolución digital, si no también cuando verificamos quiénes son los principales perjudicados de toda esa consecuente (y, por qué no decir inconsecuente), contaminación ambiental. En este sentido es preciso estudiar hasta qué punto las normas existentes contribuyen de forma efectiva a la disminución de ese impacto, principalmente en países pobres. 23
Alfredo H. RIZZO ROMANO41, explica que “los convenios internacionales son la primera y primordial fuente del derecho internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las menciona en el siguiente orden: 1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 2) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; 3) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A continuación se refiere a los dos medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina internacionales, sin restringir la facultad de la Corte de resolver un litigio “ex aequo et bono”, “si las partes así lo convinieren”. (Manual de Derecho internacional Público”, p. 796, Plus Ultra, 1983). 24 Vid. Ponencia presentada en el encuentro internacional sobre derechos humanos y derechos ambientales, Cartagena, Colombia (2003), por el economista ecológico, Joan Martínez Alier (Universidad de Barcelona - España). 25 Vid. http://www.lareserva.com/home/guiyu_desechos_electronicos
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>> CONTINGUT JURÍDIC
El concepto de residuos, residuos peligrosos y e-waste Para una mejor comprensión del objeto del tema central, es indispensable la claridad conceptual. Para ello, desde una perspectiva técnico-didáctica, pasamos a transcribir las definiciones que se contienen en los principales cuerpos normativos objeto del presente estudio: 1) Convenio de Basilea; 2) Real Decreto 208/2005; 3) Reglamento 1013/2006, 4) Directiva 2008/98/CE y 5) Directiva 2012/19/UE.
Convenio de Basilea 26 Los anexos del Convenio contienen una descripción pormenorizada de los desechos que abarca el Convenio de Basilea. Antes de pasar a los conceptos, importante señalar también cuáles son los residuos a los que NO se aplica la norma, y ello en base al artículo 1: A) los desechos que, por ser radiactivos, estén sometidos a otros sistemas de control internacional, incluidos instrumentos internacionales, que se apliquen específicamente a los materiales radiactivos27; B) los desechos derivados de las operaciones normales de los buques, cuya descarga esté regulada por otro instrumento internacional 28. Residuos: “como las sustancias u objetos a cuya eliminación se procede, se propone proceder o se está obligado a proceder en virtud de lo dispuesto en la legislación nacional (párrafo 1 del artículo 2)”. Residuos peligrosos: “se refiere a desechos sólidos, líquidos o gaseosos, o a una combinación de ellos que, debido a su cantidad, concentración, composición o características químicas, pueden presentar un peligro real o potencial para la salud humana o para el medio ambiente cuando son tratados, almacenados, transportados o eliminados de forma inadecuada, o manejados de otra manera inapropiada”.
Real Decreto 208/2005 Todavía en vigor, aunque deberá adaptarse a las modificaciones que introduce la Directiva 2012/19/UE. En este Real Decreto se establecen las bases para la implementación de un sistema que permita la adecuada gestión de los Aparatos Eléctricos y Electrónicos cuando devienen en residuos. Aparatos eléctricos y electrónicos: aparatos que necesitan para funcionar corriente eléctrica o campos electromagnéticos, destinados a ser utilizados con una tensión nominal no superior a 1.000 V en corriente alterna y 1.500 V en corriente continua, y los aparatos necesarios para generar, transmitir y medir tales corrientes y campos.
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Todo apartado con base en el Manual elaborado por PNUMA: Convenio de Basilea – Manual de Capacitación sobre el tráfico ilícito para los servicios de aduanas y organismos encargados de hacer cumplir la ley. 27 Conforme registra el mencionado Manual elaborado por PNUMA: “La mayoría de los desechos radiactivos son controlados por el OIEA y no se les aplica el Convenio de Basilea. No obstante, puede haber algunos desechos radiactivos que no se aborden en la reglamentación del OIEA (por ejemplo, debido a su bajo nivel de radiactividad). Esos desechos quedarían sujetos a las disposiciones del Convenio de Basilea, y entre ellos podrían figurar, por ejemplo, desechos clínicos como el material de rayos X codificados como Y1 en el anexo I del Convenio”. 28
Se rige por el Convenio MARPOL, de 1973, modificado por el Protocolo de 1978 (Convenio MARPOL 73/78).
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>> CONTINGUT JURÍDIC Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos: aparatos eléctricos y electrónicos, sus materiales, componentes, consumibles y subconjuntos que los componen, procedentes tanto de hogares particulares como de usos profesionales, a partir del momento en que pasan a ser residuos. Se entenderá por residuos de aparatos eléctricos y electrónicos procedentes de hogares particulares los procedentes de domicilios particulares y de fuentes comerciales, industriales, institucionales y de otro tipo que, por su naturaleza y cantidad, son similares a los procedentes de hogares particulares. Estos residuos tendrán la consideración de residuos urbanos, según la definición del artículo 3.b) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.
Reglamento 1013/2006 Su objetivo primordial es reforzar, de manera simple y específica, los procedimientos existentes relacionados con el control de los traslados de residuos, principalmente con atención al implemento de mejorías en la protección medioambiental. Por lo tanto, se trata asimismo de integrar en la legislación comunitaria las disposiciones del ya mencionado Convenio de Basilea. Residuos: “los que se ajusten a la definición que se establece en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/ 12/CE”; Residuos peligrosos: “los que se ajusten a la definición que se establece en el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 91/ 689/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1991, relativa a los residuos peligrosos”; Mezcla de residuos: “los residuos que se obtengan mediante la mezcla, sea deliberada o no, de dos o más residuos diferentes, siempre que no exista una categoría específica para dicha mezcla en los anexos III, IIIB, IV y IVA. No se considera mezcla de residuos el traslado conjunto de dos o más residuos por separado”; Exportación: “la acción de salida de los residuos fuera de la Comunidad con exclusión del tránsito por la Comunidad”; Traslado ilícito: “todo traslado de residuos que se efectúe: a) sin haber sido notificado a todas las autoridades competentes afectadas de conformidad con el presente Reglamento, o b) sin la autorización de las autoridades competentes afectadas de conformidad con el presente Reglamento, o c) habiendo obtenido la autorización de las autoridades competentes afectadas mediante falsificación, tergiversación o fraude, o d) de un modo que no aparezca especificado material- mente en los documentos de notificación o de movimiento; e) de un modo que dé lugar a una valorización o una eliminación que infrinja la normativa comunitaria o internacional, o f) de modo contrario a los artículos 34, 36, 39, 40, 41 y 43, o g) de forma que, en relación con los traslados de residuos a que se refiere el artículo 3, apartados 2 y 4: i) se compruebe que los residuos no figuran en los anexos III, IIIA o IIIB, o ii) no se haya cumplido con el artículo 3, apartado 4, iii) el traslado se efectúe de un modo no especificado concretamente en el documento que figura en el anexo VII”.
Directiva 2008/98/CE En la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas, se estableció un marco jurídico para el tratamiento de los residuos en la Unión Europea, a fin de proteger el medio ambiente y la salud humana mediante la prevención de los efectos nocivos que suponen la producción y la gestión de residuos. La importancia conceptual de la misma es
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>> CONTINGUT JURÍDIC evidente, siendo que la Directiva del 2012 deriva a ella en cuanto a algunas definiciones. Para el presente trabajo es importante destacar los siguientes: "residuo peligroso": residuo que presenta una o varias de las características peligrosas enumeradas en el anexo III. Dicho anexo lista algunas “características de los residuos que permiten calificarlos de peligrosos”, tales como: explosivo, oxidante, fácilmente inflamable, inflamable, irritante, tóxico, nocivo, cancerígeno, corrosivo, infeccioso y el curioso: ecotóxico “se aplica a los residuos que presentan o pueden presentar riesgos inmediatos o diferidos para uno o más compartimentos del medio ambiente”. "reutilización": cualquier operación mediante la cual productos o componentes que no sean residuos se utilizan de nuevo con la misma finalidad para la que fueron concebidos. "tratamiento": las operaciones de valorización o eliminación, incluida la preparación anterior a la valorización o eliminación. "valorización": cualquier operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad útil al sustituir a otros materiales que de otro modo se habrían utilizado para cumplir una función particular, o que el residuo sea preparado para cumplir esa función, en la instalación o en la economía en general. En el anexo II se recoge una lista no exhaustiva de operaciones de valorización y "eliminación": cualquier operación que no sea la valorización, incluso cuando la operación tenga como consecuencia secundaria el aprovechamiento de sustancias o energía. En el anexo I se recoge una lista no exhaustiva de operaciones de eliminación. Las anteriores referencias conceptuales son importantes, puesto que las actuaciones de muchas empresas o personas que intervienen en los traslados (supuestamente para valorización) o que declaran que dichos traslados lo son de AEE y no de RAEE, utilizan para su beneficio las anteriores definiciones, precisamente para evitar la aplicación en todo su rigor de las normas que hemos mencionado
Directiva 2012/19/UE Aparatos eléctricos y electrónicos (AEE): “todos los aparatos que para funcionar debidamente necesitan corriente eléctrica o campos electromagnéticos, y los aparatos necesarios para generar, transmitir y medir tales corrientes y campos, y que están destinados a utilizarse con una tensión nominal no superior a 1 000 voltios en corriente alterna y 1 500 voltios en corriente continua”. Residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE): “todos los aparatos eléctricos y electrónicos que pasan a ser residuos de acuerdo con la definición que consta en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2008/98/CE; este término comprende todos aquellos componentes, subconjuntos y consumibles que forman parte del producto en el momento en que se desecha”. Además, como hemos indicado, deriva para muchos conceptos a la Directiva 2008/98/CE.
Las normas internacionales sobre el traslado del e-waste. Enfoque desde el Convenio de Basilea Según el grupo Basel Action Network (BAN) - que supervisa el tráfico internacional de residuos peligrosos, en Silampur, India -, los trabajadores están extrayendo componentes
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>> CONTINGUT JURÍDIC electrónicos con sus propias manos. El destino de gran número de móviles que parten de los puertos estadounidenses sin que se haya verificado su funcionalidad es desconocido. Gran parte de ellos son etiquetados de forma errónea como objetos de segunda mano y, desde luego, muchos caen en las manos de los chatarreros de India. Lo cierto es que el conocimiento relacionado con la importación de residuos electrónicos en el Sur es incipiente, pero según BAN, en África, especialmente, en Nigeria y su puerto de Lagos, el 75% de los residuos electrónicos importados como productos de segunda mano resultan ser no operativos. En el año 2005, BAN fue testigo de cómo llegaban a Lagos todos los meses 200 contenedores estándar de 12 metros de transporte de residuos electrónicos. En Nigeria, como en otros países que procesan residuos, se usa mano de obra barata y desprotegida. Una de las iniciativas internacionales más importantes relativa a la gestión de residuos peligrosos (incluidos los e-waste), es el Convenio de Basilea 29, el cual entró en vigor en 1992. Se trata de un convenio de Naciones Unidas que tiene como uno de sus principales objetivos reducir los flujos transfronterizos de residuos peligrosos desde los países desarrollados a aquellos en vías de desarrollo. A fin de gestionar de forma adecuada su aplicación, al 31 de marzo 2011, en el marco del Convenio de Basilea, se habían establecido 14 centros regionales y de coordinación. Dichos centros están ubicados en Argentina, China, Egipto, El Salvador, la Federación de Rusia, Indonesia, Irán, Nigeria, el Programa Regional Ambiental del Pacífico Meridional (Samoa), la República Eslovaca, el Senegal, Sudáfrica, Trinidad y Tobago y Uruguay. La relevancia del tema en el escenario internacional relacionada con la exportación de los e-waste puede ser deducida de la reciente manifestación del secretario ejecutivo de los Convenios de Basilea, Rotterdam y Estocolmo, Jim Willis: “La incineración incontrolada o los vertederos de los ciclos finales de vida de teléfonos móviles no tienen ningún sentido ambiental ni económico". Además de explicar que los desechos electrónicos, de los que sólo se recicla el 15 %, son uno de los residuos más peligrosos con los que se trafica ahora en el mundo. En esa línea, aseveró que 30 teléfonos móviles contienen la misma cantidad de oro que una tonelada de mineral no procesado, además de otros metales como el cobalto, el cobre, el paladio o la plata.
El contexto del Convenio de Basilea Estamos ante el convenio ambiental mundial más completo sobre el tratamiento de residuos peligrosos, cuenta con 178 miembros y tiene como objetivo proteger la salud humana y el medio ambiente de los efectos adversos de la generación, gestión, movimientos transfronterizos y eliminación de los desechos. 29
La CEE aprueba el Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y su eliminación, adoptado en Basilea el 22 de marzo de 1989. El Convenio entró en vigor para la CEE el 7 de febrero de 1994. El Convenio tiene por objeto reducir el volumen de los intercambios de residuos con el fin de proteger la salud humana y el medio ambiente estableciendo un sistema de control de las exportaciones e importaciones de residuos peligrosos así como su eliminación. El Convenio define los residuos que se consideran peligrosos. Cualquier miembro del Convenio podrá añadir a esta lista otros residuos clasificados peligrosos en su legislación nacional. Se considera movimiento transfronterizo todo movimiento de residuos peligrosos o de otros residuos procedentes de una zona que sea competencia nacional de un Estado y con destino a una zona que sea competencia nacional de otro Estado, o en tránsito por dicha zona, o de una zona que no sea competencia nacional de ningún Estado, o en tránsito por dicha zona, siempre y cuando al menos dos Estados se vean afectados por el movimiento.
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>> CONTINGUT JURÍDIC El objetivo primordial del Convenio de Basilea es proteger la salud de las personas y el medio ambiente frente a los efectos perjudiciales de los desechos peligrosos. Su ámbito de aplicación abarca una amplia variedad de residuos definidos como “desechos peligrosos” sobre la base de su origen o composición, o ambas cosas, y sus características (artículo 1 y anexos I, III, VIII y IX), así como dos tipos distintos definidos como “otros desechos” (desechos domésticos y cenizas de incineradoras; artículo 1 y anexo II). Las disposiciones del Convenio poseen los siguientes objetivos: i) la disminución de la generación de desechos peligrosos y la promoción de la gestión ambientalmente racional de los desechos peligrosos, dondequiera que se realice su eliminación; ii) la restricción de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos, salvo en los casos en que se estima que se ajusta a los principios de la gestión ambientalmente racional; y iii) un sistema reglamentario aplicable a casos en que los movimientos transfronterizos son permisibles. Entre las obligaciones generales, destacamos: a) la prohibición de exportar o importar residuos peligrosos y otros residuos con destino o procedentes de un Estado que no sea parte del Convenio; b) la imposibilidad de exportar residuos si el Estado de importación no ha dado por escrito su aprobación específica para la aceptación de estos residuos; c) imposición de comunicarse a los Estados afectados la información sobre los movimientos transfronterizos propuestos por medio de un formulario de notificación a fin de que puedan evaluar las consecuencias de dichos movimientos para la salud humana y el medio ambiente; d) únicamente se autorizarán los movimientos transfronterizos de residuos cuando su transporte y eliminación esté exento de peligro. Por tratarse de un tema en constante dinamismo – distintivo transversal en toda norma medio ambiental – desde su aprobación, el Convenio ha experimentado varias modificaciones como, por ejemplo30, el día 21 de octubre de 2011, en el cierre de la décima reunión de las partes de la Convención de Basilea 31, que fue celebrada en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, fue aprobado un acuerdo que prohíbe la exportación (de los países del anexo VII del Convenio y otros Estados miembros de la OCDE, la CE y Liechtenstein) de desechos peligrosos a países en desarrollo 32. A 1 de enero 2011, la enmienda sobre la prohibición aún no había entrado en vigor. No se cuestiona la relevancia de las contribuciones realizadas por el Convenio de Basilea, en particular, la elaboración de un número importante de instrumentos normativos de carácter no vinculante. En el marco del Convenio, un gran número de directrices técnicas sobre la gestión de corrientes de deshechos han sido elaboradas por grupos de expertos técnicos gubernamentales y aprobadas por la Conferencia de las Partes. Esos 30
Otra modificación fue La quinta Conferencia de las Partes, celebrada en 1999, que aprobó el Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación. El Protocolo de Basilea reglamenta la responsabilidad civil por daños resultantes del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y otros desechos, incluidos incidentes que tienen lugar como resultado del tráfico ilícito. 31 La Convención de Basilea, es el instrumento internacional sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación. Nació en respuesta a reiteradas protestas por constatación de la existencia de montañas de desechos tóxicos en países en desarrollo y en África, provenientes de países industrializados. Pese a esto, el citado Convenio entró en vigor en 1992 y, a 1 de enero de 2011, había sido ratificado por 175 Estados. 32 La medida fue adoptada por 118 representantes de las partes miembros de la Convención de Basilea, señaló el portavoz del PNUMA en Ginebra, Michael Stanley. La enmienda al tratado entrará en vigor una vez que la ratifiquen 17 miembros más. A fecha 19.01.2013 aún no estaba en vigor.
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>> CONTINGUT JURÍDIC instrumentos no vinculantes han sido diseñados para su uso a todos los niveles gubernamentales, así como por otros interesados directos, con el fin de brindar orientación práctica y de esa manera facilitar la gestión de los movimientos de deshechos. A modo de ejemplo, aplicando una de las reglas del convenio, podemos citar que en el año 2011 Brasil envió de vuelta a Gran Bretaña 920 toneladas de basura tóxica y doméstica que había intentado introducir en el país en contenedores etiquetados como material plástico para reciclaje33. Pero, además de la debilidad de los mecanismos de fiscalización, existen algunas barreras importantes que impiden dotar de mayor eficiencia a dicho Convenio, entre ellas, la falta de ratificación dentro del propio marco normativo, como ya hemos destacado con los temas relacionados con a Ban Emendment y el Protocolo de Basilea sobre las responsabilidad e indemnización por daños, siendo que, precisamente Estados Unidos, uno de los principales exportadores, se negó a ratificar la Convención de Basilea. Y es que a los países industrializados les sale mucho más barato exportar estos desperdicios que reciclarlos 34.
La sinergia entre el Convenio de Basilea, Rotterdam y Estocolmo Recientemente, la gestión de los productos químicos y desechos peligrosos ha ganado preeminencia con el que se acordó denominar el proceso de “sinergias”35 entre el Convenio de Basilea, el Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo relativo a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional y el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes (ExCOP). Dicho esto, ante la imposibilidad de negar la existencia de un masivo consumo electrónico y la limitación de los territorios nacionales, la importancia del tema es singular y, siendo así, el presente trabajo se presta a analizar cuáles son los principales mecanismos jurídicos internacionales36 disponibles y capaces (¿?) de solucionar tal problema. Asimismo, recientemente, la gestión de los productos químicos y desechos peligrosos ha cobrado relevancia en el programa político internacional, en la medida que se produjo una especie de sinergia entre las tres normas que, en el panorama internacional abordan tal problemática, que son los Convenios de Basilea, de Rotterdam y de Estocolmo.
33
Vid. http://es.globedia.com/chatarra-electronica-paises-europeos-estados-unidos-contaminan-tercer-mundoninos 34 MOLINA Ramírez, Tania (2005) “El lado sucio de la tecnología”. En Masiosare, Domingo, 28 de Agosto de 2005, p. 9. 35 Fruto de reuniones extraordinarias simultáneas de las conferencias de las Partes en los convenios de Basilea, Estocolmo y Rotterdam (ExCOP) que tuvieron lugar en Bali del 22 al 24 de febrero de 2010. Siendo una “primera vez” en la historia de los tratados internacionales y punto culminante del proceso de sinergias hasta la fecha de su celebración, la ExCOP formuló directrices para que los países aplicaran los tres convenios de manera más integrada y coordinada. Los convenios han mancomunado sus fuerzas para hacer frente al desafío de la gestión ambientalmente racional de las sustancias peligrosas en diferentes etapas de sus ciclos de vida. 36 Sin ignorar la relevancia que tienen los principios generales del Derecho Internacional, tal como destaca Hans Kelsen: “probablemente, se supone que estos principios generales del derecho son la fuente suplementaria del derecho internacional, a aplicarse si las otras dos – tratado y costumbre -, no pueden ser aplicadas”. (“Principios de Derecho Internacional Público”, p. 262, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1965).
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>> CONTINGUT JURÍDIC Además, en numerosas ocasiones, los países industrializados se aprovechan de la debilidad de países menos avanzados para firmar acuerdos por los que éstos se comprometen a recibir los residuos de aquéllos. Estos acuerdos liberalizan el comercio de residuos tóxicos y permiten que un país37 envíe sus residuos más peligrosos a vertederos situados lejos de sus fronteras, asociando este siniestro comercio a la ayuda a la inversión y al desarrollo.
La Convención de Basilea y la Convención de Bamako Si de un lado (generalmente, como ya hemos mostrado de forma exhaustiva, los países del hemisferio norte) comprobamos la existencia de regulación relativa a la exportación, de otro, tenemos que hablar sobre la existencia, a su vez, de regulación en relación a las importaciones, y aquí destacamos la Convención de Bamako. Dicha Convención fue aprobada en el 1991, y entró en vigor el 22.04.1998. Es una convención regional, con los mismos objetivos del Convenio de Basilea, es decir, controlar los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos, pero, que tiene, básicamente dos marcos diferenciales: sólo pueden participar los países miembros de la Unión Africana38 y, registra una prohibición absoluta de las importaciones de los residuos considerados peligrosos. El Preámbulo es claro en lo que se refiere a los deberes (párrafo 4) de los Estados y su derecho soberano (párrafo 6): 4.- Reafirmando el hecho de que los Estados deberían velar porque el productor asuma sus responsabilidades ocupándose del transporte, eliminación y tratamiento de los desechos peligrosos de una forma que sea compatible con la protección de la salud humana y del medio ambiente, sea cual sea el lugar en donde se eliminen; 6. Reconociendo asimismo el derecho soberano de los Estados a prohibir la importación y el transito de desechos y sustancias peligrosas en su territorio por razones relacionadas con la protección de la salud humana y el medio ambiente. Por lo tanto, en teoría, tenemos un importante abanico de normas, pero, aun así, seguimos sin verificar dónde está el foco del problema de la existencia de basureros al aire libre en países en desarrollo, en especial, en África.
El convenio de Basilea y la Unión Europea La CEE aprueba el Convenio sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y su eliminación, adoptado en Basilea el 22 de marzo de 1989. El Convenio entró en vigor para la CEE el 7 de febrero de 1994. La Unión Europea cuenta con una legislación específica que regula los RAEE. Estas directivas disponen la creación de sistemas de recogida en los que los consumidores devuelven sus residuos electrónicos de manera gratuita. El objetivo de estos sistemas es aumentar la tasa de reciclaje y/o reutilización. Una disposición complementaria sobre la restricción de sustancias peligrosas exige igualmente que los metales pesados como el plomo, el mercurio, el cadmio y el cromo hexavalente, así como los retardadores de llama como los polibromobifenilos (PBB) 37
Entre los principales exportadores están: Rusia, Ucrania, Finlandia, Suecia, Alemania, Benelux, Francia, Portugal, España, Reino Unido, Irlanda, Italia, Grecia, Austria, Polonia, Dinamarca, Hungría, Oriente Medio, EE UU, Canadá, Corea, Suiza. Y, por otro lado, algunos de los más importantes receptores son: China, Ghana, Senegal, Guinea, Sierra Leona, Liberia, Malí, Benin, Togo, Costa de Marfil, Congo, Somalia, India, Pakistán, Bangla Desh, China, Vietnam, Hong Kong, Singapur, Uzbekistán, Tayikistán, Kazajstán, Kirguizistán, etc. Fuente: XLSemanal ABC, 13-1-2007. 38 Vid. http://www.au.int/en/member_states/countryprofiles
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>> CONTINGUT JURÍDIC o polibromodifeniléteres (PBDE) presentes en los aparatos eléctricos sean sustituidos por alternativas más seguras. De acuerdo con datos de Naciones Unidas, se generan anualmente en el mundo unas 50 millones de toneladas de desechos electrónicos. El coste del reciclaje en Europa, de manera responsable de un ordenador, es de alrededor 3,50 euros. En cambio, enviar ese mismo aparato a Ghana en un contenedor “para su reciclaje” cuesta 1,50 euros. Un informe de la Agencia Europea del Medio Ambiente indica que la UE (Unión Europea) desecha 7,4 millones de toneladas anuales de basura electrónica y se prevé para 2020 una cifra de 14,8 millones de toneladas.
La Unión Europea y la exportación del e-waste Como hemos visto en el apartado anterior, la Unión Europea no pretende sustituir ni negar los textos internacionales de protección de los e-waste, sino al contrario, pues reconoce su plena vigencia y aplicabilidad, en la medida que establece un sistema de vigilancia y control de todos los movimientos de residuos dentro de sus fronteras y con los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) y de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), así como con los terceros países que son Parte del Convenio de Basilea 39. En ese marco, el Reglamento (CE) 1013/2006, relativo a los traslados de residuos, incorpora el Convenio al Derecho de la Unión.
El Reglamento 1013/2006 Tal como ya hemos indicado, el objetivo del presente Reglamento es, en síntesis, reforzar y detallar los procedimientos existentes de control de los traslados de residuos para mejorar la protección medioambiental. De ese modo, se trata asimismo de integrar en la legislación comunitaria las disposiciones del Convenio de Basilea y la revisión de la decisión sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos con destino a operaciones de valorización adoptada por la OCDE. En resumen, podemos decir que dicha norma se aplica a los traslados de los siguientes residuos: a) entre Estados miembros, dentro de la Unión Europea (UE) o con tránsito por terceros países; b) importados en la UE de terceros países; c) exportados de la UE a terceros países; d) en tránsito por la UE, que van de un tercer país a otro. Para lo que nos interesa, nos centraremos en la letra “c”, recordando que no se aplica a los residuos radiactivos. Son dos los procedimientos aplicables a) el procedimiento denominado de la «lista verde»: se aplica a los residuos no peligrosos que van a ser valorizados; b) el procedimiento de notificación: se aplica a los traslados de todos los residuos que van a eliminarse y de los residuos peligrosos que van a ser valorizados. El Reglamento incluye otras disposiciones generales, como la prohibición de mezclar residuos durante el traslado, la puesta a disposición del público de información adecuada, así como la obligación que tienen el notificante, la autoridad competente, el destinatario y las instalaciones implicadas de conservar documentos e información. Se prohíben las exportaciones con destino a terceros países de residuos que vayan a ser eliminados, con excepción de las exportaciones con destino a los países de la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC) que son Partes del Convenio de Basilea. 39
Vid. http://europa.eu/legislation_summaries/environment/waste_management/l11022_es.htm
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>> CONTINGUT JURÍDIC Se prohíben asimismo las exportaciones de residuos peligrosos que vayan a ser valorizados, con excepción de las exportaciones con destino a países a los que se aplique la Decisión de la OCDE. En cualquier caso, si se trata de residuos para los que no se prohíbe la exportación para la valorización según el art. 36 del Reglamento (lo está el traslado de determinados componentes, en aplicación del anexo V, así como si el país de destino prohíbe su entrada, etc.), para poder exportarlos se establece una exigencia suplementaria, si la autoridad competente tiene razones para creer que no van a ser gestionados en el país de destino de manera ambientalmente correcta, conforme el art. 49 Reglamento. El art. 49, de obligaciones adicionales para la protección del medio ambiente, establece la obligación para los implicados en el traslado de residuos o en su valorización o eliminación, de adoptar las medidas necesarias para garantizar que la gestión de los residuos trasladados no ponga en peligro la salud humana y se lleve a cabo de forma ambientalmente correcta. El art. 49.2 establece que, para el caso de las exportaciones fuera de la UE, la autoridad competente de expedición deberá garantizar que el traslado se lleve a cabo de forma ambientalmente correcta, y posteriormente la valorización (arts. 36 y 38) o eliminación (art. 34) en el tercer país de destino también sea respetuosa con el medio ambiente. Si existiera alguna duda al respecto, la autoridad deberá prohibir dicha exportación. Para dicha finalidad, el notificante o la autoridad competente del país de destino deben de poder demostrar que la instalación receptora de los residuos funcionará con arreglo a normas de protección de la salud humana y de protección medioambiental equivalentes de forma general a las normas establecidas en la legislación comunitaria. Las importaciones procedentes de terceros países de residuos que se vayan a eliminar o valorizar quedan prohibidas, a excepción de aquellas procedentes de: •
países a los que se aplique la Decisión de la OCDE;
•
terceros países Partes del Convenio de Basilea;
•
países que hayan suscrito un acuerdo bilateral con la UE o los Estados miembros;
•
otras regiones, en situación de crisis.
El Informe de la Comisión al Consejo Europeo sobre la aplicación del Reglamento 1013/2006 y el Informe del IMPEL Puede parecer un poco denso, pero nada mejor que hacer números para tener una idea sobre el volumen sobre el que estamos hablando. Para ello citaremos, de forma concisa, las conclusiones de dos importantes informes, ambos del año 2011. Informes que sirvieron de base para la redacción de la nueva Directiva 2012/19/UE, ya que pusieron de manifiesto las debilidades de las que adolecía la aplicación del Reglamento 1013/2006. Por lo tanto, es importante detallar las cifras provenientes del Informe de la Comisión al Consejo Europeo, sobre la aplicación del Reglamento (CEE) no 259/93 del Consejo, de 1 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y a la salida de la Comunidad Europea, y la aplicación del Reglamento (CE) no 1013/2006, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos, durante el período 2007-2009.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Para lo que nos interesa, expondremos solamente los datos relativos a los títulos 4 y 6, del mencionado informe, que se ocupan de: 4. Traslados de residuos fuera de los Estados miembros40 y 6. Traslados ilícitos, Inspecciones y medidas de control de la ejecución. El informe revela que en “2009, la cantidad total de residuos notificados trasladados fuera de los Estados miembros de la UE (EU-27) fue de 11,4 millones de toneladas aproximadamente, de las que 7,2 millones de toneladas fueron residuos peligrosos. La parte correspondiente a la EU-12 de todos los residuos notificados trasladados fuera de la UE fue del 2 % aproximadamente y la parte correspondiente a los residuos peligrosos fue del orden del 3 %”. En el mismo año el documento indica que más del 90 % de los residuos peligrosos de la UE se trató en el país de origen. Los países con un porcentaje de «exportación» superior al 40 % fueron Luxemburgo, Eslovenia, Irlanda, los Países Bajos, Bélgica y Dinamarca. El grupo «Y1-Y18» representa la categoría de residuos más importante, con alrededor del 38 % de la cantidad total de residuos notificados trasladados fuera de la UE en 2009. Por lo que hace referencia al título 6, sobre los traslados ilícitos, inspecciones y medidas de control de la ejecución41, “en 2009, los Estados miembros señalaron alrededor de 400 casos de traslados ilícitos de residuos, aunque es probable que algunos casos se notificaran por duplicado, una vez por país de destino y otra por país de expedición”. Respecto a 2009, alrededor de la mitad de los traslados ilícitos comunicados por los Estados miembros fue entre Estados miembros, mientras que la otra mitad consistió en traslados con destino u origen en la UE. Cabe señalar, sin embargo, que el número total de traslados ilícitos es muy superior al declarado oficialmente. Por ejemplo, tras el período de notificación (2007-2009), las medidas comunes de ejecución de la red IMPEL-TFS pusieron de manifiesto que más del 20 % de los traslados de residuos en la UE incumplía el Reglamento (CE) no 1013/2006. Las conclusiones del IMPEL42 – European Union Network for the Implementation and Enforcement of Environmental Law-, en su “Final Reporte”, del día 28/04/2011, revelaron que a lo largo de Acciones de Cumplimiento del Proyecto II el número de países participantes aumentó a 328 con 29 participan activamente en las inspecciones y 25 de estar involucrado en actividades de intercambio. Durante los dos años de trabajo del proyecto unos 26.000 transportes han sido investigados en el marco de una acción coordinada. De unos 4.000 traslados de residuos identificados 800 han sido en violación a la WSR. El efecto es que el Reglamento relativo al traslado de residuos no está completamente implementado y un nivel de desigualdad en igualdad de condiciones de los traslados de residuos controla todavía existe y el tráfico ilegal en la Unión Europea o el puerto de salto sigue siendo un desafío permanente”. En conclusión, relativo a los traslados ilícitos, el Consejo dijo que “los Estados miembros declararon alrededor de 400 casos de traslados ilícitos de residuos, aunque se cree que el número total de tales traslados sea muy superior. En ese mismo año, alrededor de la mitad de los traslados ilícitos comunicados fue entre Estados miembros, mientras que la otra mitad consistió en traslados con destino u origen en la UE. El número de controles y controles puntuales realizados en la UE varía considerablemente de un Estado miembro a otro”. 40
Todos los Estados miembros, excepto Chipre, Francia, Grecia y Malta, facilitaron información sobre los traslados de residuos notificados fuera de la UE («exportaciones» en el sentido del Convenio de Basilea) durante los tres años del período 2007-2009. 41 Según el Informe: “La mayoría de los Estados miembros señaló que se habían producido traslados ilícitos de residuos durante el periodo 2007-2009. Si bien algunos Estados miembros notificaron un gran número de casos, otros solo declararon unos pocos o ninguno. Los países que informaron del mayor número de casos fueron Alemania, los Países Bajos, Bélgica, el Reino Unido y Austria (que representan más del 70 % de los casos notificados respecto al periodo 2007-2009). 42 Para un informe más detallado, véase: http://impel.eu/projects/enforcement-actions-ii
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>> CONTINGUT JURÍDIC Tras ese escenario, entre el 25 de enero y el 12 de abril de 2011, la Comisión realizó una consulta pública43 entre los interesados sobre la manera de reforzar las inspecciones y el control de la ejecución del Reglamento. La mayor parte de los interesados (el 89 %) se mostraron partidarios de una nueva legislación de la UE que refuerce los requisitos de inspección. De esa forma, nació la nueva Directiva 2012/19/UE, que a continuación se detalla.
La Directiva 2012/19/UE y su relación con la Directiva 2002/96/CE Líneas generales Como hemos relatado, nos encontramos en un marco en el que los ciclos de innovación son cada vez más breves, se trata de un mercado en expansión y, por tanto, ello genera como consecuencia un corto plazo de sustitución. Los AEE aparecen, pues como una importante fuente de residuos. El marco normativo general de la UE sobre gestión de residuos es el que sigue: D2008/98/CEE sobre residuos, D 2009/125/CE sobre requisitos de diseño ecológico aplicable a los productos que requieren energía para funcionar, para facilitar la reutilización de los RAEE y la D 2002/95/CE sobre restricciones a la utilización de sustancias peligrosas en la fabricación de AEE. Esta última directiva, no ha conseguido que dichas sustancias peligrosas sean recicladas y se siguen perdiendo productos valiosos. Con esta nueva Directiva 2012/19/UE se pretende la refundición de la D 2002/96/CE del PE y Cjo. 27/01/2003. Los objetivos de la política medioambiental europea, basada en los principios conocidos de cautela, prevención, corrección de daños en la fuente y “quien contamina paga” pretende la conservación, protección y mejora del MA, protección de la salud humana y el uso prudente y racional de los recursos naturales. En el 5o. Programa de MA (DO C 138 de 17/05/1993) se habla de un cambio de hábitos, reduciendo el despilfarro de recursos (motivo económico) y previniendo la contaminación, y ya menciona los RAEE como objetivo a regular. Estas referencias a la política medioambiental de la UE son las mismas, evidentemente, que motivaron la redacción de la Directiva 2002/96/CE.
Contenido de la Directiva 2012/19/UE Pues bien, los objetivos concretos de la nueva Directiva son contribuir a la producción y consumo sostenibles, mediante la prevención de generación de RAEE, y la reutilización, reciclado y otras formas de valorización. Y ello en aras a reducir la eliminación y recuperar materias primas secundarias valiosas (motivos económicos) siendo que, además, algunas de ellas cada vez son más escasas. El objetivo es precisamente, entre otros menos espurios, garantizar el suministro de productos básicos a los países de la UE. Es el momento de introducir un nuevo concepto: la minería urbana. Los AEE contienen metales preciosos, así como otros como el indio, paladio, cobalto, estaño, etc. Los metales raros, ya de por sí escasos, tienen un alto precio, ya que la demanda internacional se ha disparado por el consumo exacerbado de estos productos. En el año 2.007 el níquel, utilizado para la producción de acero inoxidable quintuplicó su valor con respecto a cinco años atrás. El manganeso, componente de las baterías, se está vendiendo veinte veces más caro que hace quince años. Además, los yacimientos de dicho metal se encuentran en un 90% en Sudáfrica y, 43
Vid.: http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_en.htm
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>> CONTINGUT JURÍDIC por tanto su producción depende de la situación política, con más las limitaciones y estrategias de un solo país productor para el resto del mundo. Para Achim Steiner, director del PNUMA, “no se trata de otra economía, sino de la misma economía más eficiente”, teniendo en cuenta que las fuentes de recursos como el petróleo, cobre y oro se están agotando. Declara Kart Falkenberg, director de la sección de medio ambiente de la Comisión, que “en una buena mina de oro, por cada tonelada de material que se extrae se puede sacar 5 gramos. Si usted separa una tonelada de basura electrónica, ahora tenemos la capacidad de extraer 150 gramos de oro de la misma cantidad de material electrónico reciclado”. De hecho, según la CONFEDI (Consejo Federal de Decanos de Ingeniería, en Argentina), se calcula que 320 toneladas de oro y más de 7.500 de plata son usadas mundialmente para fabricar PCs, teléfonos móviles, tablets, etc., agregando un aumento anual de 21.000 millones de dólares en el valor de los metales que pasan a ser basura electrónica. Ésta contiene depósitos de metales preciosos de 40 a 50 veces más ricos que los yacimientos explotados en las minas. Alexis Vandendaelen, de la empresa belga Umicore Precious Metals Refining expone que “en lugar de mirar la basura electrónica como una carga, necesitamos verla como una oportunidad” y manifiesta que debemos reemplazar el concepto de “gestión de residuos” por el de “gestión de recursos”. Chris Slijkhuis, de MBA Polymers (empresa dedicada al reciclaje de plásticos), explica que una tonelada de plástico producido por medio de reciclaje consume una décima parte de agua y de energía que requiere fabricar una tonelada de plástico nuevo, y produce de una a tres toneladas menos de CO2. Según la misma fuente, reciclando sólo la mitad del plástico contenido en la basura electrónica de la UE ya se ahorrarían 5 millones de kilovatios hora de energía, lo que supone unos 3 millones de barriles de petróleo en materias primas, y casi 2 millones de toneladas en emisiones de CO2. La finalidad es la misma que en la anterior Directiva, pero se ha aprendido, al menos, en teoría, de los puntos débiles de los que adolecía y se han endurecido las exigencias y los requisitos normativos y administrativos, en aras a intentar frenar, mitigar o debilitar el impacto medioambiental y socioeconómico de los RAEE. Es preciso, señala la Directiva, establecer criterios fundamentales de la UE y normas mínimas relativas al tratamiento de los RAEE, siendo que existe actualmente una distinta aplicación nacional del principio de responsabilidad del productor, con cargas financieras distintas en cada país, fruto de las distintas políticas nacionales, lo que reduce la eficacia de las políticas de reciclado. Precisamente el establecimiento de la responsabilidad del productor es uno de los medios para estimular el diseño en aras a facilitar la reparación y/o actualización y en su caso, la reutilización, desmontaje y reciclado. La prioridad es la preparación para la reutilización de los RAEE, pero cuando ello no sea posible, la siguiente prioridad será la valorización de los RAEE recogidos separadamente. En este sentido debe alentarse, normativamente a los productores (y en este apartado también se incluirían los incentivos fiscales, por ejemplo), a integrar materiales reciclados en los nuevos aparatos. Los EEMM deberán incentivar a los productores, asimismo, a asumir plenamente la recogida. Dichos productores deberán financiar la recogida a lo largo de toda la cadena de residuos para evitar el tratamiento inadecuado, así como la exportación ilegal. Igualmente en aplicación del principio de responsabilidad del productor, se establecerán programas para la financiación colectiva para todos los productores existentes, de suerte que se pueda hacer frente a los residuos históricos, huérfanos de responsabilidad, y
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>> CONTINGUT JURÍDIC para ello contribuirán a dicha financiación de forma proporcional a su situación y peso en el mercado. En este momento, importante hacer mención de forma más pormenorizada de la Responsabilidad extendida del productor (REP en adelante). El concepto fue introducido en un informe para el Ministerio de Medio Ambiente de Suecia 44. Después de sucesivas revisiones conceptuales, podemos afirmar que se trata de un principio político, implementado por instrumentos administrativos, económicos, normativos e informativos, para promover la reducción de impactos ambientales de determinados productos, extendiendo la responsabilidad del fabricante de éstos al ciclo completo de vida del mismo, en especial incluyendo la reutilización, el reciclaje y la disposición final. Ello conlleva que el medio ambiente sea una prioridad y obliga a las empresas a pensar lo que ocurre fuera de sus instalaciones, hacia arriba y hacia debajo de la cadena productiva y conlleva la toma de acciones correctivas para la mitigación de los impactos que generan dichos productos. Los objetivos, cuando se pone el énfasis (político, normativo, administrativo, etc) en la REP, son tanto la mejora del diseño de los productos como el diseño de mecanismos eficaces de reutilización, reciclaje y valorización de los componentes. En este sentido, es preciso hacer una serie de puntualizaciones. Los productos se clasifican, en aras a aplicarles la REP, en cuatro grupos, dependiendo del momento en el que el producto es colocado en el mercado y la posibilidad de identificar al productor 45. Así, los productos nuevos, pueden tener al productor identificable/identificado (grupo A) o no (grupo B). Los productos históricos, de igual manera, pueden tener al productor identificable/identificado (grupo C) o no (grupo D). Por tanto, los productos huérfanos (freeriders) pueden pertenecer al grupo B y D. Y esta clasificación es importante para clarificar los objetivos de la REP: los productos del grupo A (productor identificado y nuevos), son los más sencillos a la hora de aplicarles la REP y conseguir los objetivos anteriormente citados. El problema surge, por ejemplo, con los productos nuevos sin productor (clones). Estos casos son más evidentes en países en vías de desarrollo, donde el porcentaje de los equipos electrónicos ensamblados sin marca es alto. La más alta prioridad sería reducir este tipo de productos, cuando no su erradicación. Para el caso de los productos históricos, el único objetivo que se puede conseguir es el de la recogida selectiva, tratamiento y reciclaje, más con la valorización de los componentes, pues ya no pueden ser rediseñados. Por tanto, un programa eficaz de REP deberá diferenciar entre productos nuevos e históricos, prevenir y reducir la aparición y existencia de productos huérfanos y freeriders, fomentar el diseño ecológico y eficiente de los nuevos productos, asegurar de forma eficaz y económicamente rentable la recogida selectiva, el tratamiento, reciclaje y reutilización y, por fin, establecer mecanismos para distribuir los costes relacionados con los productos históricos. Y todos estos objetivos están recogidos en el articulado de la presente Directiva que, como hemos señalado, pretende establecer, por ejemplo, programas para la financiación colectiva para todos los productores existentes para el caso de los productos huérfanos. En este sentido, hay que citar el art. 12 de la Directiva 2012/19/UE PE. Impone una obligación a los EEMM a fin de que velen para que los productores financien la recogida, tratamiento, valorización y eliminación sostenible de los RAEEs procedentes de hogares particulares. El art. 12.3 establece la REP para los productos introducidos en el mercado con posterioridad al 13 44
“Models for extended producer Responsabilities (Lindhqvist and lideren, 1990) Manomaivibool P. et Al. (2007): Extended Producer Responsability in a non-OECD context: The management of Waste Electrical and Electronic Equipment in India. Lund, Sweden, Greenpeace International. 45
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>> CONTINGUT JURÍDIC de agosto de 2.005, introduciendo la posibilidad de cumplir dicha obligación de forma individual o adhiriéndose a un programa colectivo. Ello es interesante para los productores, especialmente para los que no tienen suficiente capacidad o tendrían desventajas a la hora de negociar con una empresa de reciclaje o en realizar un sistema individual. Asimismo, en ciertas actividades, como por ejemplo, al recogida, existe una economía de escala. Tambien puede contribuir a bajar los costes de operación y facilitar el control y, por supuesto, puede tener un efecto positivo en cuanto a la problemática de los freeriders. Un colectivo de productores tendrá más conocimiento global del mercado, defenderá los intereses de sus afiliados, lo que llevará a tener un interés más alto por identificar a los que incumplan con el sistema (freeriders) Asimismo, siguiendo con el estudio de la Directiva 2012/19/UE PE, la recogida separada es clave. Y ello relacionado con dos elementos esenciales: la actitud de los consumidores y la fijación de un objetivo de recogida ambicioso. Para fomentar la colaboración de los consumidores, la Directiva hace hincapié en la importancia de la existencia de instalaciones adecuadas de depósito de RAEE, que los puntos de recogida sean abundantes, sin coste para el consumidor y que los puntos de recogida de minoristas de tamaño reducido no estén sujetos a los requisitos de registro y autorización estipulados en la D 2008/98/CE. Asimismo, los consumidores de hogares particulares, también deberán poder devolver los AEE sin cargo alguno. En cuanto al segundo elemento esencial, se trata de reducir al mínimo la eliminación de RAEE como residuos urbanos no seleccionados, con el objetivo mencionado de lograr un alto grado de recogida separada. En este sentido, el considerando 15 expone unos datos significativos: en el año 2008, el índice de recogida separada de los AEE era del 65%, pero de éste, más del 50% o bien tenían un tratamiento inadecuado (exportación ilegal) o bien, si el tratamiento era adecuado, éste no se declaraba. Como consecuencia de ambas, se produce una pérdida de materias primas secundarias valiosas (razón económica), la degradación del medio ambiente (razón medioambiental) y la presentación de datos incoherentes (dificultad para constatar lo que realmente sucede con estos RAEE). Por ello, el hecho de fijar este objetivo de recogida mínima ambiciosa contribuirá en gran medida a evitar su traslado a países en desarrollo. La Directiva propone la elaboración de una metodología para el cálculo de los índices de recogida de residuos basada en los RAEE generados. En aras a conseguir que la recogida selectiva tenga éxito es básico informar a los ciudadanos de la obligación de no eliminarlos como residuos urbanos no seleccionados y sobre los sistemas de recogida y su importancia en la gestión de los RAEE. Asimismo se podría permitir a los productores que informen a los compradores sobre el coste de la recogida, tratamiento y eliminación respetuosa con el MA de los RAEE, siendo que ello se ajusta a la Comunicación de la Comisión relativa al Plan de actuación sobre el consumo y producción sostenibles y una política industrial sostenible. También es importante que los productores informen sobre la identificación de los componentes y materiales utilizados. Indispensable para tales fines, pues, el tratamiento específico de los RAEE, pues es el medio más eficaz para evitar la dispersión de los contaminantes en el material reciclado y del flujo de residuos. Para ello, es preciso el uso de las mejores técnicas de tratamiento, valorización y reciclado de conformidad con los procedimientos establecidos en la Directiva de prevención y control integrados de la contaminación. Mención especial merecen los AEE que contienen nanomateriales integrados. Para valorar los riesgos para la salud humana y el medio ambiente, es necesario que la Comisión evalúe si es preciso un tratamiento selectivo de estos aparatos.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Los EEMM garantizarán sistemas de inspección y control teniendo en cuenta la recomendación 2001/331/CE sobre criterios mínimos de las inspecciones medioambientales en los EEMM. Éstos, asimismo preverán la imposición de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias a los incumplidores, así como deberán tomar medidas para recuperar el coste del incumplimiento y la reparación, sin perjuicio del contenido de la D 2004/35/CE sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. Es preciso, además, permitir a los EEMM adoptar acuerdos entre las autoridades competentes y los sectores implicados, cumpliendo una serie de requisitos. Importante también para alcanzar los objetivos de la Directiva la información sobre el peso de los AEE introducidos en el mercado de la UE, así como los índices de recogida, etc, siendo que la Directiva considera básico el establecimiento de una metodología común para dichos cálculos. Es momento ahora de citar, pues, que un buen sistema de gestión de e-waste debe basarse en los siete pilares46 siguientes: Responsabilidades, infraestructuras de reciclaje y recogida (más con todas las actividades aledañas de valorización, reutilización, etc), normas jurídicas, cantidades de e-waste, vigilancia, control e inspección, financiación. No se trata de una gradación de requisitos, sino que deben implementarse paralelamente. Para hacer frente a las dificultades de los EEMM para alcanzar los índices de recogida, etc. debe efectuarse una delegación en la Comisión de los poderes para adoptar actos con arreglo al art. 290 TFUE (medidas de adaptación transitoria). Asimismo deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución de conformidad con el Reglamento UE 182/11. En los mismos considerandos se reconoce de forma abierta que el objetivo de la presente Directiva no puede ser alcanzado de manera suficiente por los EEMM (dada la trayectoria de la aplicación de la anterior directiva que ésta refunde, más con la normativa en buena medida ya citada aquí). La dimensión del problema es tal que se entiende que sólo puede resolverse a escala de la UE, de acuerdo con el principio de subsidiariedad del art. 5 TUE.
Correspondencias concretas entre los artículos que hacen referencia específicamente al e-waste Es evidente que una normativa a nivel europeo que incluya determinados índices de recogida selectiva, incentivos para la valorización y reciclado, etc. contribuyen, por lo menos a priori y sobre el papel (mirar conclusiones del artículo), en buena medida a evitar la exportación de los RAEE de forma ilegal. Con las correspondencias que exponemos a continuación, podremos observar los cambios que se han incluido en la nueva Directiva con respecto a la anterior en el tema en concreto que nos ocupa. Veremos en un futuro, si tales cambios se traducen en mejoras. El art. 10. 1 y 2 de la D 2012, se corresponde con el art.6.5 de la D 2002. Exponen ambos que las operaciones de tratamiento podrán realizarse fuera del Estado miembro respectivo o fuera de la Comunidad, a condición de que el transporte de los RAEE cumpla una serie de disposiciones, distintas en ambos casos, las segundas menos exigentes que las primeras. En ambos casos se dice que los RAEE que se exporten fuera de la Unión computarán para la consecución de las obligaciones y los objetivos contemplados en el artículo 11 de la Directiva 2012 y art. 7.1 y 2 de la Directiva 2002 únicamente si, cumpliendo con los Reglamentos de aplicación respectivos, el exportador puede demostrar que el tratamiento se realiza en condiciones equivalentes a los requisitos impuestos por las Directivas. Las novedad estriba en 46
Los siete pilares de un sistema de gestión de e-waste (Bornand 2007).
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>> CONTINGUT JURÍDIC el contenido del nuevo art. 10.3, que no tiene correspondencia en la antigua Directiva 2002. Dicho artículo impone un plazo máximo (14 de febrero de 2014) en el que la Comisión deberá adoptar actos delegados, con arreglo al artículo 20, por los que se establezcan normas detalladas que completen las dispuestas en el apartado 2 del art. 10.2 de la Directiva, en particular criterios para la evaluación de las condiciones equivalentes. En este sentido, destacar la importancia del contenido del art. 10.3, en aras a la verificación el cumplimiento de la equivalencia exigida en las condiciones impuestas en la nueva directiva. Siendo que, como recoge el considerando n.36, se entiende que el objetivo de la directiva no puede ser alcanzado de manera suficiente por los EEMM y, por consiguiente, debido a la dimensión del problema, puede lograrse mejor a escala de la Unión, ya que ésta puede adoptar medidas de acuerdo al principio de subsidiariedad (art. 15 TUE). Para ello, la remisión al art. 20, en el que se establece el ejercicio de la delegación, por el que se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados en las condiciones mencionadas en dicho artículo. Asimismo, para que los traslados de los RAEE computen a la hora de alcanzar los objetivos contenidos en el art. 11, el exportador debe demostrar la equivalencia de tratamiento de los mismos. Según el mencionado artículo, relativo a los objetivos de valorización, los EEMM deben velar para que los productores cumplan los objetivos mínimos establecidos en el anexo V. Dicho anexo se estructura por fechas máximas y por categorías de residuos. Así, por ejemplo, hasta el 14 de agosto de 2.015, para los grandes electrodomésticos o las máquinas expendedoras (categorías 1 y 10 anexo I), el objetivo para dicha fecha será la revalorización del 80% y deberá reciclarse un 75%. El art. 16.4 D 2012 se corresponde con el art.12.1, párrafo primero, parcialmente D 2002. Ambos contienen la obligación para los EEMM de recabar anualmente información sobre los residuos recogidos de modo separado y que se hayan exportado. Pero la anterior directiva exigía que dicha información fuera del peso de los residuos y, de no ser posible, del número de aparatos. La nueva Directiva limita el contenido de dicha información, que obligatoriamente debe ser expuesta en peso. El art. 23 D 2012 se corresponde con el art.16 D 2002, ambos relativos a la inspección y el control. Creemos que la inspección es la piedra angular de la problemática de los e-waste. La normativa mejora, se unifica, se endurece, muchas veces por razones más económicas que medioambientales, por lo menos cuando dichas afecciones se producen en lugares lejanos, pero sin una labor ingente y bien estructurada de control e inspección, la labor normativa y administrativa resulta estéril. Así, la Directiva del 2002 únicamente hacía referencia, en este tema, a la obligación que competía a los EEMM de garantizar que los sistemas de inspección y control permitían verificar la aplicación correcta de Directiva. La nueva Directiva 2012 es mucho más exhaustiva, siendo que empieza con la misma exigencia a los EEMM, pero explicita el contenido mínimo de dichas inspecciones, haciendo referencia a los Reglamentos (CE) no 1013/2006 y (CE) no 1418/2007. Asimismo, el art. 23.2 aborda de manera directa la corruptela habitual de los traslados de RAEE como si fueran AEE (de primera o segunda mano, más antiguos, pero aún reutilizables tal y como están). Para ello establece la exigencia que dichos traslados se lleven a cabo de acuerdo con los requisitos mínimos recogidos en el anexo VI, así como establece la obligatoriedad de efectuar controles de que ello es así.
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>> CONTINGUT JURÍDIC Una manera de persuadir el tratamiento correcto de los RAEE es el contenido del art. 23.3, que imputa los costes de los análisis e inspecciones correspondientes, incluidos los costes de almacenamiento, de AEE usados que pudieran ser RAEE al productor, a los terceros que actúen en su nombre o a otras personas que organicen el traslado de AEE usados que pudieran ser RAEE. Asimismo, y en aras a garantizar la uniformidad en las exigencias a las que nos estamos refiriendo, en todos los EEMM, el art. 23.4 establece que la Comisión podrá realizar actos de ejecución estableciendo normas adicionales, en concreto sobre los controles e inspecciones y, en particular, para la aplicación del anexo VI, apartado 2. En el anexo VI se establecen los requisitos mínimos para los traslados siendo que, a fin de distinguir entre AEE y RAEE, el poseedor que declare que se trata de AEE usados tiene la obligación, solicitada por los EEMM de acompañar una serie de documentos justificativos, exigencia menor si existe constancia fehaciente y concluyente de que el traslado se esté efectuando en el marco de un acuerdo de transferencia entre empresas, más con otros condicionantes. Continúa el anexo VI.3. con el mandato a los EEMM que exijan la realización de unas fases de ensayo y documentación, a fin de demostrar que los artículos enviados son AEE usados y no RAEE. Los ensayos que se realicen dependerán del tipo de AEE, pero respecto a la mayoría de AEE usados, será suficiente un ensayo de funcionalidad de las funciones principales. Importante el contenido del anexo VI.5, en el que se contempla la posibilidad de que en ausencia de prueba (todas las exigencias contenidas en el anexo), de que un artículo es un AEE usado y no un RAEE y a falta de una protección adecuada para evitar daños durante el transporte, la carga y la descarga, las autoridades del Estado miembro considerarán que un artículo es un RAEE y que la carga supone un traslado ilegal. En estas circunstancias, la carga se tratará según lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Reglamento (CE) no 1013/2006. Por tanto se establece una presunción de que el artículo es un RAEE, a menos que se pruebe de la forma establecida normativamente que se trata de AEE. Veremos de forma clara la importancia de la inspección y el control, y la aplicación de la normativa vigente, si nos fijamos en el puerto de Amberes, el segundo en importancia en toda Europa. De él parten ingentes cantidades de RAEEs, con la declaración y la documentación de AEEs. El problema es que el control que se lleva a cabo de los contenedores diariamente alcanza apenas el 2% de toda la mercancía exportada. Cada inspección de contenedor puede ocupar unas dos horas de trabajo, más con la documentación que de la misma se deriva. La aplicación práctica de la legislación nacional e internacional es esencial para corregir tal disfunción.
La transposición en España Según el art. 24 de la Directiva 2012/19/UE PE, la fecha límite será el 14 de febrero de 2.014. Actualmente, el Real Decreto 208/2005, sobre aparatos eléctricos y electrónicos y la gestión de sus residuos incorpora al derecho del Estado la legislación europea, especialmente la Directiva 2002/96/CE y la posterior modificación de su art. 9 por la Directiva 2003/108/CE, estableciendo normativa aplicable a la fabricación del producto y a su correcta gestión ambiental cuando pasan de ser AEEs a RAEEs. Este Real Decreto se dicta al amparo de lo establecido en los arts. 1 y 7 de la Ley 10/1998 de 21 de abril de Residuos, que faculta al Gobierno para fijar disposiciones particulares relativas a la producción y gestión de los RAEE de manera que facilite su reutilización, reciclado y valorización, estableciendo medidas de prevención desde la fase de diseño y fabricación tendentes a limitar la utilización de
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>> CONTINGUT JURÍDIC sustancias peligrosas. Entre otras obligaciones, impone a los productores la adopción de medidas para la recogida selectiva y la correcta gestión ambiental, de forma individual o mediante Sistemas Integrados de Gestión (SIG), asumiendo el productor la responsabilidad de financiar los costes de dicha gestión en ambos casos. Pero ni un artículo hace referencia a la exportación de dichos residuos, por lo que no será objeto de mayor estudio para este trabajo.
Conclusiones 1. – Convenio de Basilea y ausencia de compromiso para la ratificación de los mecanismos de refuerzo Como hemos constatado, en términos estrictamente legales, es decir, poniendo de relieve las determinaciones contenidas en la letra de las normas estudiadas que afectan al e-waste, concluimos que en absoluto estamos ante una situación de laguna normativa o legislación débil o escasa. Pero podríamos preguntarnos cuál sería la génesis de la existencia de los mencionados basureros ilegales con todos su nefasto impacto socioambiental. La respuesta es múltiple. Podemos señalar, como una de las explicaciones de la inefectividad de las normas, la falta de ratificación dentro del cuerpo del Convenio de Basilea de dos importantes mecanismos de refuerzo: la llamada Enmienda de Prohibición y el Protocolo sobre la responsabilidad e indemnización por daños. 2.- Doble vertiente: el fraude de clasificar e-waste como si fueran AEEs de segunda mano y la falta de capacidad inspectora Como hemos constatado, el problema relacionado con la exportación del e-waste (y en general, de residuos) es alarmante en el ámbito de la salud humana y vital en términos de su impacto sobre el medioambiente. En este sentido, decir que este fenómeno seguirá aumentando a menos que se produzca un cambio de valores, que eviten que sigamos con la dinámica actual de consumo irresponsable, sin ponderar los efectos que nuestros hábitos pueden generar en el entorno de otras personas, y directamente en sus vidas. Por todo que hemos visto, no parece que el problema sea la ausencia de respuestas jurídicas, sino la imperativa necesidad de integración de los mecanismos existentes, incluyendo cambio de mentalidad, la necesidad de abandonar la ganancia, el crecimiento económico como objetivo de vida. Después de una lectura atenta de la normativa de la UE en lo que hace referencia al e-waste, la conclusión a la que llegamos es que es realmente exhaustiva, cuidadosa, de ella se desprende una gran preocupación por el medio ambiente (la afectación al entorno de los RAEE se ha hecho tan evidente que otra cosa sería suicida), así como por la salud humana (la interrelación entre el tratamiento defectuoso de los RAEE y ésta se encuentra absolutamente probada). No obstante, a los países receptores “no desarrollados”, especialmente de África y Asia, siguen llegando de forma masiva RAEEs que, o bien se disfrazan de AEEs o bien, si no contienen elementos peligrosos, se envían para su valorización, y ello en el mejor de los casos, puesto que muchas veces, se obvia directamente en los registros la existencia de dichos componentes peligrosos, siendo que, en cualquiera de los casos, los controles de su tratamiento en el país receptor, de conformidad con la normativa estudiada, son mínimos o nulos. “En África se arregla casi todo”, dicen. Una manera de justificar que lo que para el primer mundo no sirve, en África se reutiliza. Pero ello no es cierto, a la vista de los grandes vertederos existentes que se ubican, habitualmente, en las riberas de ríos que, antaño, eran
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>> CONTINGUT JURÍDIC fuente de vida para las poblaciones circundantes y que ahora se han convertido en fuente inagotable de enfermedades, especialmente para los más débiles, niños y mayores. De los datos extraídos del Informe de la Comisión al Consejo Europeo, sobre la aplicación del Reglamento (CEE) no 259/93 del Consejo, de 1 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y a la salida de la Comunidad Europea, y la aplicación del Reglamento (CE) no 1013/2006, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos, durante el período 2007-2009, que ya hemos citado en el cuerpo del trabajo, se desprenden unas cifras de explotaciones ilegales que son alarmantes, pero únicamente representan la punta del iceberg. Precisamente porque son ilegales, los contenderos que no se inspeccionan no pasan a formar parte de estas estadísticas, siendo, además, que existen países que no declaran ninguna ilegalidad, como si de sus fronteras no saliera ni un producto e-waste de forma fraudulenta.. Creemos que se debería invertir mayores recursos económicos en estos trabajos de inspección, que funcionan, puesto que, de otra manera, el flujo al llamado “tercer mundo” seguirá produciéndose de manera imparable. Aunque el mejor de los escenarios sería, sin lugar a dudas, una legislación nacional, europea e internacional exigente y vinculante, más con un grado de inspección y control elevados, estamos muy lejos de llegar a dicho ideal. Las exigencias burocráticas son enormes y quizá ello desincentiva a los exportadores a efectuar su trabajo dentro de la legalidad. Por ello, y siendo realistas, creemos que sería interesante simplificar los procesos administrativos, y, a su vez, fomentar la labor de inspección, estableciendo porcentajes mínimos muy ambiciosos, de inspección en cada puerto o aeropuerto de salida. De la misma forma que se imponen porcentajes de reciclado, valorización o recogida separada, deberían imponerse también en el área del control de los contenedores de salida. La inversión económica en este tema compensaría, siquiera, un poco, la deuda ecológica existente. Y si este argumento no convence a los productores, a las empresas o a los países y autoridades competentes, quizá les convencerá el hecho de la generación de puestos de trabajo, o el hecho de que si se endurecen las medidas de inspección, las empresas no tendrán más remedio que solucionar el problema con plantas de tratamiento, reciclado o valorización que, a la postre, también generan beneficios económicos. 3.- Importancia de la REP Para frenar la producción irracional, parece razonable que la Responsabilidad Extendida del Productor (REP) sea aplicada de forma más estricta a las corporaciones de la industria electrónica, ya que son ellas las que obtienen ganancias por fabricar y vender estos aparatos, tal como impone, categóricamente, la Directiva 2012/19/UE, en el art. 23, al que se ha hecho referencia en este trabajo. En especial, nos parece de suma importancia el contenido del art. 23.3 que recoge que los costes que acarreen las inspecciones de AEE usados que pudieran ser RAEE “podrán imputarse al productor, a terceros que actúen en su nombre o a otros que organicen los traslados.” No obstante ser un paso adelante, creemos que en la transposición de la presente Directiva los EEMM deberían ser valientes y establecer una gradación en la asunción subjetiva de dichos costes. Es decir, establecer en qué casos la responsabilidad corresponderá al productor (en primer lugar) y de forma subsidiaria, y para situaciones excepcionales, a otros intervinientes. Si el productor es el principal responsable, y, además, es el que tiene posibilidades económicas para tomar medidas al respecto, el destino del e-waste que pasa por ser AEEs usados, será mucho más claro. Luego, por ejemplo, el productor podría ostentar un derecho de repetición contra los exportadores o encargados de los traslados, por ejemplo, pero ya sería problema de las corporaciones que, estamos seguras, adoptarían medidas drásticas para que ello sucediera lo menos posible.
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>> CONTINGUT JURÍDIC 4.- La minas urbanas Continuando con el razonamiento anterior, si para las empresas la defensa del medio ambiente no es prioritario, el dinero sí. Se trata de utilizar las mismas reglas del juego. Tenemos, por un lado, el aumento exponencial de residuos electrónicos y, por otro que, en la producción de los mismos, cada vez se utilizan más metales raros (y escasos o en vías de serlo), como se ha explicado en el presente trabajo. En definitiva, dejando a un lado las motivaciones de justicia ambiental, de sostenibilidad del entorno, de respeto y trato de igualitario hacia países del Sur, en fin, obviando que la tierra se muere, existen poderosas razones económicas que deben convencer a las grandes empresas, gobiernos, y a la propia UE, de que la inversión en las instalaciones de valorización/reciclado debe ser uno de los ejes de sus políticas (si obtenemos mucho dinero de estos procesos, no habrá razón para exportar basura electrónica, porque, entre otras cosas, no habrá basura electrónica). En algunas de estas empresas, las fórmulas para la obtención por medios químicos de los metales preciosos son un secreto mejor guardado que el de la coca-cola, pero con inversión en I+D+I, el resultado económico puede ser impresionante. El argumento es muy perverso: mientras la basura electrónica molesta, es peligrosa, crece de manera desmesurada y no sabemos qué hacer con ella, la enviamos a países con legislaciones medioambientales inexistentes o fáciles de convencer con un buen fajo de billetes (se entiende perfectamente que acepten basura a cambio de dinero). Pero aquí proponemos sacar un rendimiento económico importante de la valorización y reciclado…y entonces, cuando las inversiones para obtener los metales preciosos estén hechas, y la rentabilidad sea muy elevada, ni se nos ocurrirá enviar esta mina de oro (y nunca mejor dicho) a otros países. En fin, si el resultado es llenar los bolsillos de algunos, más los de los Estados mediante los impuestos, a cambio de no enviar nuestra basura tóxica fuera de nuestras fronteras, para que se la traguen otros, el fin, suponemos, justifica los medios y, en este caso, las motivaciones nada altruistas ni solidarias. 5.- Cambio de paradigma: necesidad y utilidad vs deseo Y acabamos estas conclusiones como empezamos. Con ese triste telón de fondo (con las imágenes de niños inmersos en montañas de basura electrónica y tóxica), parece lógico que todos cuantos vislumbran las maléficas implicaciones de dichas prácticas tienen la obligación moral de, por un lado, informarse sobre los procesos subyacentes a las exportaciones de los e-waste y, por otro, sacar las conclusiones pertinentes con respecto a qué es lo que hay que hacer para reducirlas antes de que sea demasiado tarde. Al fin y al cabo, no hay como negar que el último tramo del viaje depende de las opciones de consumo. Por lo tanto, un replanteamiento de hábitos parece ser el primer paso para cambiar el resultado y la realidad. Pues, como dijo Aristóteles: "Nuestro carácter es el resultado de nuestra conducta". Ante el triste escenario descrito, hemos considerado adecuado concluir con algo un tanto optimista. Pero como nos cuesta, dada la realidad y las cifras mostradas al largo del trabajo, mejor dejar que la inquietud de un niño y la indignación de un economista ecológico 47 conduzca este estudio hacia su destino: “Desde niño me ha preocupado lo que considero una cuestión importante: «¿Qué es lo que hace únicos a los seres humanos? ¿Hay algún atributo humano que ningún otro animal posea?» La primera respuesta recibida fue que los seres humanos tenemos alma, y los animales no. Esto me 47
El brillante chileno Manfred Max-Neef en su maravilloso libro: Desarrollo a escala humana - Conceptos, aplicaciones y algunas reflexiones.
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>> CONTINGUT JURÍDIC sonó extraño y doloroso, porque amaba y amo a los animales. Además, si Dios era tan justo y generoso –hecho que yo todavía creía firmemente en esos días– no hubiera hecho semejante discriminación. O sea, que no me convencí. Varios años más tarde, bajo la influencia de mis primeros maestros, se me llevó a concluir que nosotros éramos los únicos seres inteligentes, mientras que los animales sólo tienen instintos. No me llevó mucho tiempo darme cuenta que estaba otra vez sobre la pista falsa. Gracias a las contribuciones de la etología, hoy sabemos que los animales también poseen inteligencia. Y reflexioné, hasta que un día finalmente creí que lo tenía -los seres humanos son los únicos seres con sentido del humor. Otra vez fui desengañado por estudios que demuestran que hasta los pájaros se hacen bromas entre sí y se «ríen». Ya era un estudiante universitario y había casi decidido rendirme, cuando mencioné a mi padre mi frustración. Simplemente me miró y dijo: «¿Por qué no intentas por el lado de la estupidez?». Aunque al principio me sentí impactado, los años pasaron, y me gustaría anunciar, a menos que alguien más pueda reclamar una precedencia legítima, que estoy muy orgulloso de ser probablemente el fundador de una nueva e importante disciplina: la Estupidología. Sostengo, por lo tanto, que la estupidez es un rasgo único de los seres humanos. ¡Ningún otro ser vivo es estúpido, salvo nosotros!”
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100 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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101 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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Dia inicial de la impugnació d'acords comunitaris (Sentència de 31-01-2013 del TSJC)
Manuel Galán Sánchez Magistrat de l'Audiència Provincial de Tarragona
La qüestió que s'analitza consisteix en determinar quan comença el termini per a l'exercici de l'acció d'impugnació dels acords comunitaris, atès el contingut de l'article 553.31.3r de la Llei 5/2006, de 10 de maig, del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya el qual disposa: "3. La acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar de la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos". L'Audiència Provincial de Tarragona (v. sentències de la Secció Tercera de 27-11-2011; de 20-01-2009 i 20-11-2008) ha sostingut que existeix un diferent règim jurídic segons que el propietari hagués assistit o no a la Junta que va adoptar l'acord; així: 1r.- Respecte dels que van assistir a la Junta de Propietaris: l'acord adoptat és executiu des de la seva adopció ja que l'article 553.31.3r del CCC no distingeix entre propietaris presents i absents i, a més, per als presents (personalment o per representació) l'acció impugnatòria i el termini d'exercici neixen des del mateix moment en què l'acord és adoptat atès que coneixen les circumstàncies i contingut del mateix, i també contra qué han d'exercir l'acció; s'ha de tenir present, a més, que l'article 122.5 del CCC assenyala que "1. El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse"; finalment, una cosa és la notificació de l'acord, i un altra la notificació de l'acta de la Junta en que l'acord s'adopta. 2n.- Respecte dels que no van assistir a la Junta de Propietaris: l'acta que conté els acords adoptats s'haurà de notificar a tots els propietaris, començant el termini per als absents des de la notificació. Front aquesta tesi, un altra sostinguda per altres seccions de les Audiències Provincials catalanes considera que el dies a quo per a l'exercici de l'acció d'impugnació dels acords comunitaris és el mateix tant per als propietaris presents a la Junta com per als absents, atès que l'única forma de notificar que menciona la Llei 5/2006 és la prevista al seu article 553.27, així com en virtut del principi pro-actione, màxim quan estem parlant d'un termini tant curt com és el de dos mesos que estableix la Llei. Davant d'aquesta indesitjable situació, contrària a la seguretat jurídica, es va interposar recurs de cassació -interès cassacional- contra la sentència de 27-09-2011 de la Secció Tercera de
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>> CONTINGUT JURÍDIC l'Audiència de Tarragona. La Sentència de 31 de gener de 2.013 del TSJ de Catalunya, recurs de cassació nº 210/2011, resol definitivament la qüestió unificant la doctrina i manifesta: - ambdues tesis tenen arguments plausibles i la Sentència de l'Audiència Provincial de Tarragona que aquí es combat ha realitzat un profund estudi sobre el dies a quo per al còmput de l'acció impugnatòria exercitada; - aquesta Sala del TSJC, després d'analitzar detingudament els arguments continguts en sengles línies interpretatives del precepte de constant al·lusió, és a dir, l'article 553-31.3 del CCC, ha de concloure afirmant que no comparteix la tesi mantinguda per la Sentència de l'Audiència de Tarragona objecte d'aquest recurs de cassació, atès que, a diferència del que s'indica en aquesta: a) El CCC, quan regula la institució de la caducitat, estableix a l'article 122-5 que el termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir, i en el precepte objecte d'interpretació - art. 553.31.3 CCC- precisament existeix una normativa específica a aquest respecte "a comptar de la notificació de l'acord", sense fer cap distinció entre propietaris presents i absents, a diferència del que passa a l'article 18 de la LPH estatal, per la qual cosa la notificació ha de fer-se a tots els comuners, tant als presents, com als absents. b) La interpretació gramatical de la norma ens porta a la mateixa conclusió, ja que en el susdit precepte s'utilitza de manera expressa el terme "notificar", que no pot reputar-se coincident amb el de "saber" o "conèixer", tota vegada que la notificació implica i comporta una connotació d'oficialitat en el fet de comunicar i donar a conèixer. c) El legislador català, quan aprova el Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya, té ple coneixement de la Llei de propietat horitzontal estatal i del contingut del seu article 18.3, per la qual cosa és perfectament factible que la diferència entre una normativa i l'altra es fes de manera "intencionada" i, en base al principi pro actione. d) Corrobora la tesi de que la notificació ha de fer-se tant als propietaris presents com els absents, i que el dies a quo comença a comptar des de la data en què es notifiqui l'acord, la interpretació sistemàtica de tota la normativa catalana en matèria de propietat horitzontal referent a l'adopció d'acords comunitaris, ja que aquesta difereix en gran manera de l'estatal. De conformitat amb tota aquesta argumentació, el TSJ de Catalunya, a la seva sentència, conclou: "En definitiva, el legislador català, quan ha regulat el règim jurídic de la propietat horitzontal, ha optat per un sistema més garantista, i això -en el particular que aquí ens ocupa-, en pro de la seguretat jurídica del futur impugnant de l'acord, ja que aquest, tenint en compte el contingut de l'article 553-31.3 del CCC, està en la confiança que podrà impugnar-lo, hagi estat present o no a la junta, en el termini de dos mesos -en el supòsit de les actuacions-, des de la data de la notificació". Conseqüència de tot el que s'ha dit, la Secció Tercera de l' Audiència Provincial de Tarragona va dictar la seva sentència de 12-03-2013 declarant: "Establerta per la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia, a la sentència que hem citat als antecedents de fet, la doctrina que, a l’efecte del còmput dels terminis previstos a l’article 553-31.3 del Codi civil, s’ha de considerar com a dia inicial el de la notificació formal de l’acord que es pretengui impugnar".
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>> CONTINGUT JURÍDIC Finalment, és molt important destacar aquesta tasca unificadora de doctrina del TSJ de Catalunya en nom de la seguretat jurídica per a tots els operadors que intervenen en l'administració de justícia.
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104 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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Comunitats de propietaris desprotegides pel que fa al cobrament dels deutes comunitaris Manuel Sosa Márquez Advocat col·legiat 814 Secretari General de la Cambra de la Propietat Urbana de Tarragona
Una causa determinant de la pèrdua de quotes per a la comunitat és l’existència d’una normativa deficient, que no protegeix el crèdit comunitari Els índexs de morositat estan afectant de manera preocupant el funcionament de moltes comunitats de propietaris perquè no només moltes famílies han deixat d'atendre les seves obligacions econòmiques amb les comunitats, sinó que també els problemes d'empreses promotores o societats d'inversió immobiliària estan ocasionant un col·lapse d'un important nombre de propietats horitzontals. A tot això, cal sumar-hi les entitats bancàries, que estan assumint la titularitat de molts immobles en concepte de dació en pagament o execució hipotecària. La llei només obliga l’entitat bancària adquirent a fer el pagament de les quotes comunitàries meritades en un període molt concret: l’any corrent i l’anterior a la data d’adquisició del pis. Aquest breu termini sol comportar per a les comunitats la pèrdua de bona part dels deutes que molts propietaris insolvents tenien pendents, la qual cosa afecta els drets dels altres propietaris. La realitat amb la que ens trobem i que es repeteix contínuament és la del propietari que, amb una situació econòmica crítica, no pot fer front a les quotes hipotecàries i, evidentment, també deixa de pagar les quotes comunitàries, fins i tot abans de començar a deure les primeres. Passat un termini més o menys llarg, que pot rondar l’any o l’any i mig, l’entitat financera acaba presentant el corresponent procediment hipotecari, la tramitació del qual pot trigar perfectament un parell d’anys. Una vegada celebrada la subhasta, torna a transcórrer un llarg període de temps, entre sis mesos i un any, perquè el Jutjat expedeixi a l’adjudicatari (normalment l’entitat financera) el testimoni de l’acte d’adjudicació i és en aquest moment quan se’l considera propietari i, en conseqüència, la comunitat pot exigir-li les quotes que en el futur es meritin. Pel que fa a les quotes vençudes i degudes, només es podran demanar, tal com hem dit, les de l’any en curs i les de l’any anterior a la data d’expedició de l’acte d’adjudicació. No importa si la comunitat havia iniciat o no un procediment per impagament de quotes contra el deutor, ja que l’embargament derivat d’aquest procediment es cancel·la amb
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>> CONTINGUT JURÍDIC l’esmentat acte d’adjudicació, ja que la hipoteca estava inscrita amb anterioritat a l’embargament. La pèrdua de quotes per a la comunitat és inevitable, i una causa determinant d’aquest fet és l’existència d’una normativa deficient, que no protegeix el crèdit de les comunitats. Una possible solució passaria per ampliar el termini de garantia, de manera que l’entitat financera adjudicatària del pis hagués d’assumir els deutes comunitaris de l’any en curs i dels cinc anys anteriors a l’expedició de l’acte d’adjudicació. És inadmissible que les entitats bancàries -especialment les que reben ajudes públiquess'aprofitin de la regulació que els permet no pagar més de dues anualitats del deute que existia fins a la data de l'adquisició de l'immoble. Aquest fet perjudica greument els interessos de les comunitats de propietaris, que perdran, en un elevadíssim percentatge de casos, l'oportunitat de recuperar els diners dels períodes anteriors als dos anys indicats. Un altre problema al que s'enfronten les comunitats és el desconeixement de la data en què l'entitat financera s'ha adjudicat el pis, ja que aquesta no es presenta ni ho posa en coneixement de la comunitat, com tampoc saben quina és la quantitat que poden reclamar, on s’han de dirigir, ni el procediment a seguir per reclamar el deute. El problema es pot agreujar si l’entitat adjudicatària ven el pis, perquè els nous compradors quan entren a l’habitatge han d’assumir el pagament del deute i, normalment, no tenen més remei si el volen recuperar que pledejar contra el banc o caixa d’estalvis.
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Participacions preferents Els defectes d'informació de les entitats de crèdit
Rosa Maria Garcia Teruel Alumna de 4t del Grau de Dret Facultat de Ciències Jurídiques Universitat Rovira i Virgili, Tarragona
[email protected]
Introducció En aquest treball s'analitza des d'una perspectiva jurídica tot l'entorn de les participacions preferents, un producte financer que no és desconegut per la societat actual, que ha comportant mobilitzacions dels afectats, debats a nivell polític i presa de consciència sobre les pràctiques bancàries dels últims anys, agreujades per la crisi financera. En concret, en primer lloc es conceptualitza el concepte de participació preferent d'acord amb la seva regulació. En segon lloc, es remarca el dret d'informació del client i les pràctiques irregulars en aquesta informació que han utilitzat les entitats bancàries, d'acord amb les sentències analitzades. I finalment, es fa una visió global dels pronunciaments judicials fins al moment, que tot i no ser molts, ja deixen veure les estratègies de defensa a les que poden optar els afectats, i quines d'elles són més efectives. D'aquesta forma, es valoren els desencadenants de la situació actual en aquestes inversions i suposa una forma clara per a que el lector pugui entendre els conceptes bàsics d'aquest producte, la problemàtica que han causat i, finalment, les opcions judicials que poden tenir els clients que s'han vist immersos en una inversió de la qual no en coneixien els elements essencials.
Aproximació a les participacions preferents La regulació de les participacions preferents Un dels aspectes relacionats amb les entitats de crèdit que més preocupació estan comportant en els últims anys, a part de la crisi financera, és la col·locació de productes bancaris d'alta complexitat i risc a clients no adequats, com són les permutes financeres (swaps) o les participacions preferents. Les participacions preferents estan sent el motiu de queixes per part dels inversors que no poden recuperar el capital invertit1. Aquestes queixes estan arribant al punt de situacions com 1
El Ministre d'Economia, Luís de Guindos, eleva a 300.000 els afectats per les preferents. DIARIO EXPANSION des de http://www.expansión.com/2013/04/10/empresas/banca/1365616437.html [Consulta: 22 de març de 2013].
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>> CONTINGUT JURÍDIC desallotjaments de polítics per les crítiques 2, o la possible consideració que darrere de la comercialització feta per les entitats de crèdit hi ha un il·lícit penal, com l'estafa. La introducció de les participacions preferents a Espanya és relativament recent, i s'ha desenvolupat en tres etapes:
•
Una primera etapa des del 1995 fins el 1998 3, en que empreses estrangeres emetien participacions preferents però que no es comercialitzaven al mercat espanyol.
•
Una segona etapa, de 1998 a 2003, en que es permet la negociació de participacions preferents al mercat espanyol. Les emissions de preferents, no obstant això, es feien des de filials a paradisos fiscals, com les Illes Caimán, per a rebre un tracte fiscal més beneficiós.
•
Una tercera etapa en que s'introdueixen mitjançant la Llei 19/2003, de règim jurídic dels moviments de capital i de les transaccions econòmiques a l'exterior4, que afegeix una disposició addicional a la Llei 13/1985 de coeficients d'inversió, recursos propis i obligacions d'informació dels intermediaris financers 5. En aquesta Llei, per una banda, són considerades com a recursos propis a l'article 7.1 i, per altra banda, a la disposició addicional segona es regulen les característiques bàsiques de les participacions preferents, el seu règim tributari i algunes limitacions a les emissions introduïdes recentment.
Concepte i naturalesa No es troba a la legislació cap concepte de les participacions preferents. Segons la Comissió Nacional del Mercat de Valors (CNMV)6, les participacions preferents són valors negociables, emesos per una societat que no atorguen participació en el seu capital ni dret de vot. Tenen caràcter perpetu i la seva rendibilitat, normalment variable, no està garantida. Tot i ser la definició que apareix majoritàriament a les sentències relatives a les participacions preferents, les caracteritza de forma negativa: especifica la manca de drets dels inversors, però no els que tenen.
2
La problemàtica ha comportat que els afectats optin per pressionar la classe política per a que aportin solucions, com en el suposit de desallotjament del ple de l'Ajuntament de Ponteareas. DIARIO LA VOZ DE GALICIA. Enfrentamientos entre preferentistas y la Policía Local. Des de http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/2013/03/19/enfrentamientos-preferentistas-policia-localponteareas/00031363720800729557473.html [Consulta: 22 de març de 2013]. 3 A la dècada del 1990 van començar a comercialitzar-se preferred shares mitjançant empreses vehicle, l'equivalent a les participacions preferents als Estats Units. La primera entitat en fer-ho va ser Merril Lynch. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes: un híbrido financiero del capital social. Madrid. Thomson Civitas, 2005. Pàg. 15. 4 Llei 19/2003, de 4 de juliol, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales . BOE 160 de 5 de juliol de 2003, pàgines 26166 a 26174 (9 pàgs.). 5 Llei 13/1985, de 25 de maig, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. BOE núm. 127 de 28/05/1985. 6 COMISSIÓ NACIONAL DEL MERCAT DE VALORS (CNMV). Concepte de les participacions preferents. Des de http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx? hid=171http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171 [Consulta 29 de març de 2013].
108 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Apareixen problemes a l'hora de determinar la naturalesa de les participacions preferents, ja que el legislador no és suficientment clar quan les regula. Aquest fet ha comportat l'aparició de dues posicions doctrinals:
•
La posició majoritària7, que les considera un instrument híbrid, sent pròximes en l'aspecte comptable i de remuneració a les accions d'una societat anònima, però sense el reconeixement de drets polítics al titular. A més, al contrari que les accions, les participacions preferents tenen la possibilitat d'un call8.
•
La posició minoritària, que les considera un tipus especial d'acció que exclou drets de l'accionista9.
Les Audiències Provincials estan optant per considerar-les un instrument híbrid. En aquest sentit, la SAP Àlaba de 22 de juny de 2011 10 considera que les participacions preferents confereixen un dret al repartiment de beneficis al client sempre que el banc emissor tingui beneficis, sent de naturalesa híbrida ja que, por una part, meriten un tipus d'interès fixe, però pot deixar de repartir-se si la societat entra en crisi. Per tant, es un instrument que s'aproxima a altres productes financers que tenen naturaleses diferents: 1. No s'amortitza el seu capital, d'igual forma que les accions ordinàries d'una societat anònima. Per tant, l'import de la inversió no es recupera. Al contrari succeeix amb els dipòsits a termini o les obligacions, que sí tenen període d'amortització. 2. No s'assegura la rendibilitat, d'igual forma que les accions. Està subjecta a l'obtenció de beneficis de l'empresa emissora.
3. Carència de drets polítics, com el dret de subscripció preferent i el de vot (art. 93 Llei de Societats de Capital11, en endavant LSC). S'allunyen en aquest punt a les accions i s'assimilen als altres instruments com els dipòsits, que no són considerats part del capital social. El dret de subscripció preferent està configurat com un dret mínim del soci, per la qual cosa no es pot considerar les participacions preferents com una acció12.
Característiques A la DA 2a de la Llei 13/1985, introduïda per la Llei 19/2003, es troben els requisits per entendre què són les participacions preferents. 7
FERNANDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes... Pàgs. 76 i ss; MAYORGA TOLEDANO, Mª C. El problema de las participaciones preferentes: déficit regulatorio o apariencia de protección. Aranzadi Civil- Mercantil, Revista Doctrinal, 2012. Núm. 6/2012, pàgs. 119-136. 8 En termes financers, call s'utilitza per a designar la possiblitat de l'entitat emissora d'amortització unitalateral de la inversió. Ibid. 9 ALONSO ESPINOSA, F.J. Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito . Diario La Ley Sección Doctrina, 2012. Núm. 7875, Pàg. 3. 10 Sentència núm. 336/2011 de 22 de juny [AC 2012\854] FD 5º. 11 RDL 1/2010, de 2 de juliol, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital . BOE núm. 161, de 3 de juliol de 2010. 12 MOYA YOLDI, J. La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos del capital con cargo a las aportaciones no dinerarias o de compensación de créditos a la luz de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la Ley de sociedades de capital. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8/2010. Editorial Aranzadi. Pàg. 2.
109 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC
Requisit subjectiu Només poden emetre participacions preferents: •
Entitats de crèdit espanyoles: per exemple, bancs i caixes d'estalvi. Han emès participacions preferents, BBVA, Bancaja, Banesto, Banco Sabadell, Bankia, Caixa Penedès, Caixanova, Caixa Girona, La Caixa, Caja Duero, Banco Popular, etc.
•
Societats Anònimes residents a Espanya o a un territori de la Unió Europea no considerat paradís fiscal, sempre que els drets de vot pertanyin a la seva totalitat a una entitat de crèdit espanyola i que l'objecte exclusiu de la societat sigui l'emissió de participacions preferents. Per tant, una filial d'una entitat de crèdit podria emetre'n igualment, sempre que tingui residència a la UE, en un territori no considerat paradís fiscal.
L'apartat 6 de la DA 2a de la Llei 13/1985 permet que emetin participacions preferents i que es sotmetin a aquesta normativa les entitats cotitzades que no siguin de crèdit, o societats residents a Espanya o a un territori de la UE que no sigui considerat paradís fiscal quan tots els seus drets de vot corresponguin a una entitat cotitzada que no sigui de crèdit. Per exemple, l'empresa SOS Cuétara va emetre participacions preferents, ja que es tractava d'una empresa cotitzada.
Remuneració D'acord amb la DA 2a 1.c) de la Llei 13/1985, l'adquisició de les participacions preferents comportarà una remuneració que estarà establida a les condicions d'emissió. No obstant això, la remuneració pot ser cancel·lada pel consell d'administració de la societat, de forma discrecional, durant un període il·limitat i sense efecte acumulatiu, de manera que aquest dret, de ser cancel·lat, no podrà ser reclamat en períodes posteriors en el que sí es decideixi efectuar el pagament. Aquesta cancel·lació, a més a més, esdevé obligatòria en alguns supòsits: •
Quan l'entitat emissora o matriu no compleixi els requisits de recursos propis que marca l'article 6.1 de la Llei 13/1985, que preveu un volum de recursos propis del que les entitats de crèdit han de disposar en atenció al risc assumit i a les inversions realitzades.
•
Quan no existeixin beneficis o reserves distribuïbles.
•
Quan ho exigeixi el Banc d'Espanya, d'acord amb la situació financera.
Per tant, aquest dret de remuneració no és ple, per la qual cosa s'entén que la legislació intenta protegir a les entitats de crèdit per sobre dels interessos dels titulars de les participacions preferents13.
Absència de drets polítics D'acord amb la DA 2a apartat 1 de la Llei 13/1985, les participacions preferents no atorguen drets polítics, com el dret de vot, d'assistència a les Juntes Generals de la societat, ni de subscripció preferent. Tenint en compte aquest fet, com pot el partícip protegir els seus 13
MAYORGA TOLEDANO, Mª C. El problema de las participaciones preferentes... pàg. 5.
110 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC drets davant les decisions de la societat emissora que li puguin ser perjudicials? Fernández del Pozo14 comenta que el legislador s'ha desentès de la tutela col·lectiva dels drets dels partícips, al contrari que succeeix amb els titulars d'obligacions 15 que gaudeixen ex lege d'un sindicat d'obligacionistes. Si es vol constituir un sindicat de preferentistes, així ha de venir establert en les condicions de l'emissió de les participacions preferents. El sindicat tindrà la funció de participar en la presa de decisions que els puguin resultar lesives o que puguin modificar els seus drets.
Perpetuïtat D'acord amb la DA 2a apartat 1. f de la Llei 13/1985, les participacions preferents tenen caràcter perpetu, de manera que l'amortització del capital mai es produeix, de forma contraria al que succeeix amb els dipòsits a termini o amb les obligacions. Per tant, no es pot restituir la inversió inicial, a no ser que la societat emissora decideixi amortitzar a partir del cinquè any des de la data d'emissió. Això provoca que si l'inversor vol recuperar el diner invertit, ha de transmetre les participacions preferents al mercat secundari oficial, fet que no assegura en cap cas la recuperació total del capital. La perpetuïtat ha sigut el major problema dels inversors ja que, tal com es desprèn de les sentències sobre la matèria, molts d'aquests pensaven estar contractant un producte a termini, el qual mai va ser amortitzat.
Cotització en un mercat secundari organitzat Les participacions preferents, per a poder ser considerades com a tals, han de poder negociar-se en un mercat secundari organitzat (DA 2.1.g) Llei 13/1985). El mercat secundari on es negocien és l'AIAF, Mercado de Renta Fija 16, integrat per la societat Bolsas y Mercados Españoles (BME). Aquesta és la única forma, a part de la possible amortització anticipada a partir del cinquè any per part de la societat, de poder recuperar la inversió. No obstant això, aquest mercat no és líquid, i les operacions efectuades s'han limitat, en primer lloc, a la negociació entre entitats financeres i els seus clients i, en segon lloc, a la participació d'altres societats mitjançant un contracte de liquiditat: les pròpies empreses emissores de participacions preferents, vista la falta de negociació al mercat secundari, realitzaven contractes amb altres societats, normalment entitats de crèdit, per a donar liquiditat a les preferents mitjançant ordres de compra al mercat secundari. Per altra banda, la mateixa entitat emissora, quan un client volia desfer-se del producte, les venia a un altre client de la entitat al valor nominal inicial de l'emissió, inclús quan el valor al mercat era inferior17.
Prelació creditícia A totes les característiques anteriors, s'afegeix el risc de no poder recuperar la inversió en cas de liquidació o dissolució de la societat, ja que segons l'apartat 1. h) de la DA 2a de la Llei 13/1985, en cas de liquidació o dissolució les participacions preferents donaran dret al 14
Fernández del Pozo, L. Las participaciones preferentes... pàg. 134 i ss. Ibid. Pàg. 143. 16 Mitjançant l'Ordre Ministerial d'1 d'agost de 1991 es va autoritzar a l'AIAF a constituir-se com a mercat no oficial. Va ser reconegut com oficial per la DT 6a Llei 13/1998, de 16 de novembre, de reforma de la Llei de Mercat de Valors en la que es disposa que tots els mercats reconeguts com a organitzat es passen a considerar oficials. 17 Mayorga Toledano, Mª C. El problema de las participaciones preferentes... pàg. 4. 15
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>> CONTINGUT JURÍDIC reembors del valor nominal més els interessos meritats i no pagats, sempre que no s'hagués cancel·lat aquest dret. Aquest reemborsament es situa, tal com exigeix la Llei 13/1985, immediatament darrere de tots els creditors de l'entitat de crèdit emissora o dominant, i només davant dels accionistes ordinaris. Així doncs, es fa gairebé impossible recuperar el capital invertit en cas que aquesta societat es liquidi. La classificació dels crèdits d'una empresa emissora de participacions preferents, en cas de concurs, quedaria de la següent forma: 1. Crèdits privilegiats. 2. Crèdits ordinaris. 3. Crèdits subordinats. 4. Participacions preferents. 5. Accions. Per tant, la Llei 13/1985 fa una postergació legal en l'ordre de prelació creditícia de les participacions preferents, tot i que la pròpia Llei Concursal 18 estableix que els crèdits no considerats subordinats o privilegiats, segons la classificació de la Llei Concursal (LC), seran ordinaris (art. 89.3 LC).
Informació proporcionada als inversors Deure d'informació La Directiva 2004/39/CE, o Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) 19, de 21 d'abril de 2004, desenvolupada pel Reglament 1287/2006 de la Comissió 20 i per la Directiva 2006/73/CE de la Comissió 21, és transposada a l'ordenament jurídic amb una modificació a la Llei del Mercat de Valors22 (LMV) mitjançant la Llei 47/200723. Aquesta modificació incideix en el dret d'informació de l'inversor i, per tant, deure d'informació de l'entitat emissora, mitjançant els següents instruments:
•
Classificació dels inversors en professionals (inversors experimentats amb molt de coneixement del mercat i realització de varies operacions d'inversió), minoristes (inversors amb escassa o nul·la experiència, o que les seves inversions són d'escassa quantia) i contraparts (altres empreses de serveis d'inversió), regulat a l'article 78 bis LMV.
18
Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal. BOE núm. 164 de 10/07/2003. Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell de 21 d'abril de 2004, relativa als mercats d'instruments financers. 20 Reglament 1287/2006 de la Comissió, de 10 d'agost, pel que s'aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell. 21 Directiva 2006/73/CE de la Comissió per la que s'aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell. 22 Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors. BOE núm. 181 de 29 de juliol de 1988, pàgines 23405 a 23425 (21 pàgs.). 23 Llei 47/2007, de 19 de desembre per la que es modifica la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors. BOE núm. 304 de 20 de desembre de 2007, pàgines 52335 a 52384 (50 pàgs.). 19
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>> CONTINGUT JURÍDIC •
Reforçament de l'obligació d'informació d'acord amb l'article 79 bis LMV.
•
Obligatorietat de conèixer el perfil de l'inversor, amb la utilització preceptiva en determinats supòsits del test de conveniència i del test d'idoneïtat, regulats al art. 79 bis LMV i al RD 217/2008. Aquests test avaluen l'inversor, i pot comportar la no recomanació de contractació, però segons entén la doctrina judicial, la no realització del test de conveniència o idoneïtat no invaliden necessàriament el contracte posterior24.
Per tant, l'entitat que comercialitza les participacions preferents té com a deure bàsic el deure d'informació, fins a tal punt que una informació deficient del producte pot suposar un incompliment dels seus deures contractuals o, inclús, la nul·litat del contracte si la falta d'informació en el moment contractual arribava a tal punt que l'inversor no podia conèixer la naturalesa de la relació jurídica que es portava a terme. Aquest deure d'informació es reforça, a més a més, quan l'inversor té la condició de consumidor, és a dir, les persones físiques o jurídiques que actuïn al marge d'una activitat empresarial o professional, d'acord amb l'article 3 del RDL 1/2007, de 16 de novembre, pel que s'aprova la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries25 (en endavant, RDL 1/2007), ja que l'article 8 d'aquest mateix RDL estableix un deure d'informació inherent a la condició de consumidor.
Vicis en la informació proporcionada Pel que es desprèn de les sentencies fins el moment en matèria de participacions preferents, la informació sobre el producte oferida als inversors en el moment de la contractació no va ser l'adequada. Sorprèn que tants clients minoristes i consumidors, molts amb perfil conservador i amb escassa o nul·la experiència en inversions tant arriscades, hagin optat per invertir en participacions preferents que, com s'ha especificat, són perpetues, amb remuneració no garantida, amb un mercat il·líquid i situades només davant dels accionistes en l'ordre de prelació de crèdits. El Defensor del Pueblo afirma haver rebut ja 770 queixes, la majoria d'inversors de la tercera edat els quals no van ser informats correctament 26 i critica que les entitats de crèdit no van facilitar una informació comprensible i van vendre aquests productes con si es tractés de dipòsits a termini, aconseguint així la subscripció per part de petits inversors, sense formació financera que, d'haver conegut els riscos, no ho haguessin contractat. Destaca Ferrando Villalba27 que sembla clar que l'entitat de crèdit que ofereix les participacions preferents té un paper molt actiu en la formació de la decisió final d'inversió dels clients, unit a l'interès directe de l'entitat en la comercialització de les participacions preferents per ser un reforçament del capital fàcil d'aconseguir. En el mateix sentit diu Alonso 24
SAP Madrid 350/2012, de 23 de juliol [AC 2012\1509]. FD 10. RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . BOE, núm. 287 de 30 de novembre de 2007, pàgines 49181 a 49215 (35 págs.). 26 Defensor del Pueblo. Información sobre la investigación de oficio de participaciones preferentes y deuda subordinada. 2012. Disponible a http://www.defensordelpueblo.es/es/Preferentes/17_preferentes_2012.pdf. [Consulta: 31 de març de 2013]. 27 FERRANDO VILLALBA, MAYORGA TOLEDANO, GUERRERO. Participaciones preferentes: ¿se puede recuperar el dinero invertido? Thomson Reuters Aranzadi, 2012. Pàg. 40. 25
113 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Espinosa28 que l'augment d'emissions de preferents ha sigut una estratègia de les entitats de crèdit per a sanejar els balançoss a partir de la crisi financera, sent una operació dirigida a transformar en patrimoni net el passiu representat mitjançant dipòsits a termini. I afegeix que no és raonable pensar que estalviadors ordinaris entenguin l'essencial transformació de la posició jurídica que ocupaven com a dipositants de diner en la d'inversors de risc en participacions preferents. Les possibles causes que han portat a invertir en participacions preferents a aquest col·lectiu, que van relacionades amb la informació deficient, són les següents:
•
Confiança en el treballador de l'entitat bancària: el client coneix al bancari que li ha recomanat la inversió en participacions preferents. Aquesta relació pot ser una simple relació professional al llarg dels anys, havent guiat la inversió del client en altres ocasions, o bé una relació d'amistat o familiar amb el propi treballador 29.
•
No informar dels riscos del producte o dades essencials 30: en fase precontractual no s'informa correctament dels riscos que té el producte i de les característiques bàsiques, com pot ser la perpetuïtat, el risc de no poder recuperar la inversió, de no veure satisfeta la remuneració...
•
Atribuir característiques diferents al producte 31: en aquest cas, no només s'oculta la informació essencial del producte, sinó que a més a més se li atribueixen altres característiques d'altres productes financers. El supòsit més comú és el d'equiparació del producte als dipòsits a termini.
•
Nom del contracte enganyós32. Afegit a la falta d'informació general sobre les participacions preferents que es van a contractar, el contracte per les quals s'adquireixen té un nom enganyós que les pot fer confondre amb altres productes, com “contracte de dipòsit a termini” o contracte “d'adquisició de deute públic”.
•
No tenir en compte el perfil de l'inversor 33: no tenir en consideració que és un inversor conservador, amb escassa experiència i que, possiblement, ni donant la informació suficient seria capaç d'entendre la verdadera naturalesa de les participacions preferents.
Aquestes causes no solen aparèixer de forma autònoma, sinó que es presenten diferents vicis en la informació: per exemple, s'afegeix a la confiança que té el client en el treballador el fet de no haver informat dels riscos, o atribuir característiques diferents al producte amb la inclusió d'un nom diferent i enganyós al contracte.
28
ALONSO ESPINOSA, F.J. Participaciones preferentes... Pàg. 1. SAP Alacant núm. 377/2012, de 27 de setembre [AC 2012\1919]; SAP Madrid 172/2012, de 15 de març [AC\2012\895]. 30 SAP Múrcia 105/2011, d' 1 d'abril [AC 2011\1903]; SAP Illes Balears 91/2011, de 21 de març [JUR 2012\190142]. 31 SAP Balears 82/2012, de 16 de febrer [JUR 2012\113800]; SAP Balears núm. 278/2011, de 2 de setembre [AC 2011\2140]; SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de desembre [JUR 2012\9883]. 32 SAP Castelló núm. 516/2012, de 26 d'octubre [AC 2012\1583]. 33 SJPI Barcelona núm. 289/2011, de 4 d'abril [AC 2012\398]; SJPI València 108/2012, de 13 de juny [AC 2012\461]. 29
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>> CONTINGUT JURÍDIC
Estratègies de defensa dels inversors Els inversors poden utilitzar diferents vies per a reclamar la recuperació del capital invertit en via judicial (al marge del possible arbitratge de consum, mecanisme que s'està realitzant per algunes entitats de crèdit per a solucionar els conflictes derivats de participacions preferents). Les peticions més comunes són les de nul·litat del contracte per vicis del consentiment i incompliment contractual per no donar la informació suficient.
Vicis del consentiment L'article 1261 del Codi Civil 34 (CC) estableix que no hi ha contracte sinó quan concorren els següents requisits: •
Consentiment dels contractants.
•
Objecte cert.
•
Causa.
Segons el 1265 CC, el consentiment serà nul quan sigui prestat mitjançant error, dol, violència o intimidació. Aquest consentiment nul comportarà, segons el art. 1303 CC, la restitució recíproca de les coses matèria de contracte. Per tant, l'entitat de crèdit haurà de retornar el capital invertit i, l'inversor, els rendiments i la titularitat de les participacions preferents.
•
Error: la majoria de peticions judicials es presenten al·legant error en el consentiment. L'error constitueix un fals coneixement de la realitat, capaç de dirigir la voluntat de l'emissió d'una declaració no efectivament volguda 35. És a dir, l'inversor desconeix la verdadera naturalesa jurídica del negoci36. Cal que es presentin els següents requisits: ◦
Que recaigui sobre la substància de la cosa.
◦
Que sigui excusable, és a dir, no imputable a qui el pateix.
•
Dol: ofereix més dificultat des d'una perspectiva probatòria. El dol es dóna quan amb paraules o maquinacions d'una part contractant s'indueix a l'altre a celebrar un contracte que no hagués celebrat (art. 1269 CC). Haurà de ser greu i no haver-se utilitzat per ambdues parts (1270 CC).
•
Violència o intimidació: quan per a prestar el consentiment s'ha utilitzat la força irresistible o el temor racional (art. 1267 CC). No es presenten fins el moment reclamacions derivades de la nul·litat del consentiment prestat per violència o intimidació, tot i que pot haver casos particulars on s'hagi consentit d'aquesta forma.
Fins ara, algunes sentències relacionen la falta d'informació adequada amb la presumpció iuris tantum d'error en el consentiment, com la SAP Castelló 26 de octubre de 2012 37 o la SAP
34
RD de 24 de juliol de 1889 por el que se publica el Código Civil. BOE núm. 206 de 25/07/1889. SAP Balears núm. 278/2011, de 2 de setembre [AC 2011\2140] FD 3º. 36 FERNÁNDEZ BENAVIDES, M. Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras soluciones de la jurisprudencia civil. Revista Cesco del Derecho de Consumo, 4/2012. Pàg. 36. 37 SAP Castelló núm. 516/2012, de 26 d'octubre [AC 2012\1583] 35
115 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC Múrcia d'1 d'abril de 201138. Altres, al contrari, estableixen que no serveix només amb l'acreditació de falta d'informació, com la SAP Madrid de 6 d'abril de 2011 39. Cap sentència ha declarat encara el dol de l'entitat de crèdit en la comercialització de participacions preferents, per falta de prova, com la SAP Illes Balears de 2 de setembre de 2011 que afirma que no s'ha aportat dictamen que demostri que la demandada induís a celebrar el contracte sabent que Lehman Brothers (emissor de les preferents) anés a fer fallida. Tot i que la càrrega de la prova de l'error en el consentiment recau en qui l'al·lega 40, la jurisprudència entén que en l'extrem de provar si ha hagut correcta o incorrecta informació, la càrrega la té l'entitat de crèdit, ja que sinó es tractaria de provar un fet negatiu per part dels clients41 (art. 217.7 Llei d'Enjudiciament Civil42). D'acord amb l'article 1301 CC, l'acció d'anul·labilitat per vicis del consentiment durarà 4 anys des de la consumació del contracte. La doctrina del TS 43 considera que aquest termini és de caducitat i no de prescripció. Comporta més problemes determinar el dies a quo de l'acció, havent tribunals que consideren que el termini de 4 anys s'inicia al formalitzar el contracte 44 i d'altres que consideren que, al ser un contracte perpetu, aquesta acció mai caducaria 45.
Incompliment contractual: resolució del contracte o indemnització És la segona de les peticions més comunes en matèria de participacions preferents: quan una part incompleix el contracte, l'altra pot exigir el compliment, la resolució del contracte amb el retorn de prestacions, o bé amb la indemnització per no haver-se realitzat (art. 1124 CC). Per tant, en l'incompliment contractual es podrà: •
Demanar el compliment del contracte: no apareix aquesta petició en participacions preferents, ja que el que es considera incompliment és la falta d'informació que s'havia de proporcionar.
•
Demanar la restitució de prestacions: d'igual forma que succeeix en la declaració de nul·litat per vicis del consentiment.
•
Demanar una indemnització: és necessari per a determinar-la que hi hagi fet lesiu, dol o negligència i relació de causalitat46.
Aquestes obligacions no són només les estipulades al contracte, sinó també les legals. Per tant, s'aplica també l'obligació d'informació prevista a la LMV, la qual es requereix durant tota la vida del contracte47. Però no es pot considerar incompliment el no obtenir beneficis de la SAP Múrcia 105/2011, d' 1 d' abril [AC 2011\1903] SAP Madrid núm. 156/2011 de 6 d'abril (AC 2011/1914) 40 STS de 4 de desembre de 1990 [RJ 1990\9546] FD 2º. 41 SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de desembre [JUR 2013\9883] FD 4º. 42 Llei 1/2000, de 7 de gener, d'Enjudiciament Civil. BOE núm. 7 de 08/01/2000. 43 STS núm. 558/2010, de 23 de setembre [RJ 2010\7136]. 44 SAP Madrid núm 491/2012, de 5 de novembre [AC 2012\2235] FD 4º. 45 SAP Illes Balears 91/2011, de 21 de març [JUR 2012\190142] FD 2º. 46 SSTS 18 de febrer de 1997, 2 d'octubre del 1994, etc. 47 SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de diciembre [JUR 2012\9883] FD 4º. Comenta aquesta sentencia que las normas de transparencia pretenden asegurar prestar una información adecuada a la clientela de 38 39
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>> CONTINGUT JURÍDIC inversió quan va haver-hi la informació correcta, ja que és un fet derivat del propi risc del mercat48. El termini de prescripció de l'acció és el genèric de 15 anys del 1964 CC, sent molt més ampli que el de vicis del consentiment, fet que pot conduir l'estratègia de defensa de l'inversor per una o altra via en funció de quan es dugués a terme el contracte.
Delicte d'estafa En ocasions, els defectes d'informació als clients ha fet plantejar si pot haver-se comés un delicte d'estafa d'acord amb l'article 248 del Codi Penal 49. Tot i que alguns sectors veuen indicis de delicte en la comercialització 50, l'únic pronunciament fins el moment en matèria de participacions preferents ha negat el caràcter delictiu del supòsit (SAP Madrid de 24 de juliol de 201251). Aquest pronunciament estableix que per a entendre que s'ha realitzat el tipus delictiu del delicte d'estafa és necessari: •
Engany suficient per a produir l'error.
•
Que l'error sigui determinant per a la transmissió patrimonial.
•
Que la transmissió generi un dany patrimonial.
•
Dol o ànim de lucre en el subjecte actiu.
Com s'observa, podria considerar-se que concorren aquests requisits, però un cop més la dificultat es troba en la prova del dol i de l'activitat enganyosa.
Clàusules abusives Si l'inversor és un consumidor i el contracte conté clàusules que poden ser considerades abusives, té mecanismes per a anul·lar-les, sens perjudici de les accions col·lectives en matèria de clàusules abusives en consumidors: •
L'acció individual (art. 8 RDL 1/2007). La clàusula s'anul·laria i no tindria efectes al contracte.
•
L'acció de no incorporació: que pretén que les Condicions Generals de Contractació no quedin incorporades al contracte, quan no haguessin estat firmades o fossin fosques i incomprensibles.
las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración. 48 SAP Barcelona núm. 544/2009 de 4 de desembre [JUR 2010\34833] FD 5º. 49 Llei orgànica 10/1995, de 23 de desembre, del Codi Penal. BOE núm. 281 de 24/11/1995. 50 El magistrat Gómez Bermúdez, ha obert una investigació per possible delicte d'estafa en la comercialització de preferents de la CAM. FARO DE VIGO. Gómez Bermúdez abre la puerta a denunciar estafa en la venta de preferentes. Des de http://www.farodevigo.es/galicia/2012/09/07/gomez-bermudez-abre-puerta-denunciar-estafaventa-preferentes/680885.html [Consulta: 31 de març de 2013]. 51 SAP Madrid núm. 613/2012, de 24 de juliol [JUR 2012\282110].
117 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC No hi ha moltes sentències en matèria de preferents que declarin la nul·litat de les clàusules, i ho solen fer en el marc de la nul·litat per vicis del consentiment o per incompliment contractual. Per exemple, la SAP Múrcia d'1 d'abril de 2011 52, que declara nul·la una clàusula exoneratòria de responsabilitat i la SJPI Segorbe de 22 d'octubre de 2012 53, que declara nul·les dos clàusules: una que imposa una declaració de coneixement inexistent, i una altra exoneratòria de responsabilitat.
Viabilitat de demandes col·lectives Com s'ha analitzat, les peticions més comunes són les de nul·litat per vicis del consentiment i per incompliment contractual. Això provoca que s'hagi de veure cas per cas si ha existit o no el consentiment viciat o no s'ha donat la suficient informació. Per aquest motiu, la tendència és a no admetre les accions col·lectives en matèria de preferents. L'AP Madrid, en la seva sentència de 5 de juny de 2012 ha desestimat la demanda col·lectiva contra Bankinter 54, sense entrar al fons de l'assumpte, al considerar que la nul·litat de cada contracte s'ha d'analitzar de manera autònoma, tenint en compte que cada inversor té una experiència financera diferent.
Conclusions Les participacions preferents són un producte complex, difícil d'entendre la seva naturalesa, i amb característiques que el fan d'alt risc: la seva perpetuïtat, la possibilitat discrecional de cancel·lació de la rendibilitat, la poca negociació en el mercat secundari, dificultant la seva posterior venda... Aquesta situació, de gran nombre de reclamacions en matèria de participacions preferents, ha vingut donada per diferents causes: •
En primer lloc, els destinataris dels productes, que no van ser els adequats. És difícil entendre per què un nombre tant alt d'inversors poc experimentats, molts d'ells d'avançada edat i acostumats a invertir en productes bancaris segurs, com els dipòsits a termini, van decidir canviar la seva inversió.
•
Per altra banda, les necessitats de finançament de les entitats de crèdit, que, en molts casos, van comportar que en un intent de comercialitzar massivament les participacions preferents, neguessin la informació necessària i requerida per la llei al client.
•
Finalment, la crisi financera, que ha comportat que les participacions preferents hagin deixat de generar una rendibilitat, fet que encara les fa més difícils de transmetre. No obstant això, també s'ha de considerar que gràcies a aquest fet, molts inversos han pogut adonar-se que realment no havien contractat el producte que pensaven.
Davant d'aquesta situació, l'inversor ha de plantejar la seva defensa tenint en consideració, per una part, quin és el producte que es pensava que contractava i en quin moment creu que va haver-hi la falta d'informació. Per altra banda, tenir en compte quan es van contractar, ja que això pot suposar que alguna acció hagi caducat (com la de vicis del consentiment). I per últim, valorar la prova que es pot aportar, evitant plantejar el dol de l'entitat de crèdit si no és SAP de Múrcia 1 abril de 2011, sentència núm. 105/2011 [AC\2011\1903] FD 2º. SJPI Segorbe núm. 141/2012 de 22 octubre [AC 2012\2201] FD 2º. 54 INVERTIA. La Audiencia Provincial de Madrid niega la defensa colectiva a los afectados por las preferentes de Lehman y de bancos islandeses. Des de http://www.invertia.com/noticias/articulo-final.asp? idNoticia=2710175&strGoo=audiencia-provincial-madrid-niega-defensa-colectiva-afectados-lehman-ban cos- islandeses& [Consulta: 31 de març de 2013]. 52
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>> CONTINGUT JURÍDIC un cas molt manifest, així com la poca viabilitat de les accions col·lectives, ja que cada cas de falta d'informació o consentiment és particular. En qualsevol cas, un repte per la societat actual seria, per tant, evitar que aquesta situació tornés a succeir amb altres productes financers. La forma d'evitar-ho seria millorant el sistema d'informació de les entitats de crèdit i establint per llei un catàleg de productes que no poguessin ser contractats per consumidors en determinades situacions.
Bibliografia ALONSO ESPINOSA, F.J. Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito. Diario La Ley Sección Doctrina, 2012. Núm. 7875. FERNÁNDEZ BENAVIDES, M. Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras soluciones de la jurisprudencia civil. Revista Cesco del Derecho de Consumo, 2012. Núm. 4/2012. Pág. 25-50. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes: un híbrido financiero del capital social. Madrid. Thomson Civitas, 2005. ISBN 9788447023455. FERRANDO VILLALBA, MAYORGA TOLEDANO, GUERRERO. Participaciones preferentes ¿se puede recuperar el dinero invertido? Pamplona.Thomson Reuters Aranzadi, 2012. ISBN 9788490143063. MAYORGA TOLEDANO, M.C. El problema de las participaciones preferentes: déficit regulatorio o apariencia de protección. Aranzadi Civil-Mercantil, Revista Doctrinal, 2012. Núm. 6/2012. Pág. 119-136. MOYA YOLDI, J. La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos del capital con cargo a las aportaciones no dinerarias o de compensación de créditos a la luz de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la Ley de sociedades de capital. Revista Aranzadi Doctrinal, 2010. Núm. 8/2010. Pág. 25-36.
Altres fonts COMISSIÓ NACIONAL DEL MERCAT DE VALORS (CNMV). Concepte de les participacions preferents. Disponible a http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx? hid=171http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171 [Consulta 29 de març de 2013]. DEFENSOR DEL PUEBLO. Información sobre la investigación de oficio de participaciones preferentes y deuda subordinada. 2012. Disponible a http://www.defensordelpueblo.es/es/Preferentes/17_preferentes_2012.pdf [Consulta 31 de març de 2013]. DIARIO LA VOZ DE GALICIA. Enfrentamientos entre preferentistas y la Policía Local. Des de http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/2013/03/19/enfrentamientos-preferentistas-polici a-local- ponteareas/00031363720800729557473.html [Consulta: 22 de març de 2013]. FARO DE VIGO. Gómez Bermúdez abre la puerta a denunciar estafa en la venta de preferentes. Des de http://www.farodevigo.es/galicia/2012/09/07/gomez-bermudez-abre-puerta-denunciarestafa-venta-preferentes/680885.html [Consulta: 31 de març de 2013].
119 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC INVERTIA. La Audiencia Provincial de Madrid niega la defensa colectiva a los afectados por las preferentes de Lehman y de bancos islandeses. Des de http://www.invertia.com/noticias/articulofinal.asp? idNoticia=2710175&strGoo=audiencia-provincial-madrid-niega-defensa-colectivaafectados-lehman-bancos-islandeses& [Consulta: 31 de març de 2013].
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>> CONTINGUT JURÍDIC
Why prenups are not working in Catalonia (yet) ... but they probably will in the future
Xavier Ortega i Galià Advocat We have seen it thousands and thousands of times in the American movies, yet people down here do not even think of it as something they can actually do in our country. I am talking about prenuptial agreements. «That's American stuff», they say. «This is not Hollywood», others say. What they do not know is that the last modification performed on the Catalan Civil Code (CCCat) grants them equal opportunities as to a person, let's say, from California. The article 231-20 CCCat is the door thru which prenuptial agreements have entered our Civil Law, although in a very silent way. There is still a long, long way to go before reaching American standards. Nevertheless, I have the feeling people are going to learn fast. As a matter of fact, with regard to anything concerning "matrimonial" issues, either you learn fast or you die. That's the way it is, like it or not, folks. This is not the 19th century anymore, so you'd better accept it as soon as possible: your marriage will not last "till death do you part", fellow. Prenups become, thus, a very intelligent option. I have diagnosed two kinds of attitudes towards prenups: 1) Marriage first-timers. In Catalonia, no-one (and I really mean it: no-one) will ever dare mentioning prenups to their partner when they are first-timers. That is the main difference between us and the USA. Last day I was talking to a judge and teacher of Civil issues, and he told me: "It's kinda curious; people discuss the wedding flowers, the music, the menu ('and all that crap', I thought to myself but did not say it), but they never discuss the matrimonial regime, which is the really important thing here". Oh yes! I could not agree more... However, it is going to be a long time before our people consider the "prenup talking" something normal, the way it already happens in other countries. 2) Marriage second (or further)-timers. This is the group where the miracle has started to happen. Some people who have gone thru a first, disastrous marriage, will not even think of a second one if they cannot arrange some issues before saying "I do". This applies particularly to men, who have been highly mistreated -in legal terms- until very recently, in the Catalan courts. Fortunately for all (men and women), this situation has changed. But the fear of fatal consequences when you marry happily but, most of all, divorce hatefully has become a feature which is here to stay. As I said before, this is not the 19th century anymore, therefore many of the things we used to take for granted will not be the same again. The sooner one reacts to this fact, the better they will survive. New times, new habits. But there is a place for hope. People will use different roads to get to the same place, but they will. Me, for instance. I have reached the conclusion that marriage is a bad business, with no need of getting married in order to prove myself right. The simple observation of reality
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>> CONTINGUT JURÍDIC allows me to do so, the same way Newton did not need to throw himself from a building in order to prove the existence of gravity, and we know the existence of far galaxies, though we have not travelled there in a spaceship. We just use the scientific method. Others, however, have decided to do it the hard way. They will reach the same conclusion than I have, though they will thru a much painful method: trial and error. Anyway, at the end, I am sure my fellow Catalan people will understand that "prenup talking" is something not only normal in advanced western societies, but absolutely recommendable nowadays. When that happens, people will stop looking at me like I was talking about little green men from Mars with antennas in their heads and trumpets for ears, every time I mention prenuptial agreements...
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Selecció de jurisprudència (gener – maig 2013)
Servei de Biblioteca de l'ICAT
[email protected]
CIVIL •
El Supremo fija doctrina sobre los requisitos a valorar para adoptar , en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida (22/05/2013)
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Reclamación de cantidad. titularidad conjunta de cuenta bancaria y copropiedad del dinero contenido en la misma. (STS, 15/02/2013, 1693/2010).
•
Revocación de la donación por incumplimiento de la carga modal (TS, Sala Primera, de lo Civil, 06/03/2013).
•
La imposibilidad sobrevenida como causa de extinción de las obligaciones . Entrega de solar por obra futura. Recurso extraordinario por infracción procesal. Incongruencia. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 07/03/2013).
•
Contratos. Nulidad de escritura de compraventa . Vicios del consentimiento. Congruencia y motivación. Carga de la prueba y valoración. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 12/02/2013).
•
Imposibilidad de ejercicio de acción alguna por uno de los contratantes condenado por delito. Nulidad proveniente de delito imputable a ambas contratantes. Art. 1305 CC. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 25/01/2013).
•
Responsabilidad contractual de un asesor fiscal frente a una sociedad mercantil por los perjuicios que esta considera debidos a la negligencia profesional de aquel en relación con la repercusión fiscal de una reinversión de beneficios extraordinarios. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 04/04/2013).
•
Indebida gestión médica del embarazo que impidió detectar las malformaciones del feto a tiempo (TS, Sala Primera, de lo Civil, 14/03/2013).
•
El término indefinido, en contrato posterior al 9 de mayo de 1985, no equivale a prórroga forzosa (TS, Sala Primera, de lo Civil, 20/03/2013) .
•
Doctrina del TSJ Cataluña: la instalación de antenas de radioaficionados en la cubierta del edificio no requiere aprobación comunitaria una vez obtenida la autorización administrativa (TSJC, Sala de lo Civil y Penal, 17/01/2013).
123 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC •
Compraventa de viviendas. Los elementos comunes que constan en el folleto publicitario forman parte de contrato y deben ser entregados en propiedad junto con las viviendas. Indemnización por falta de entrega. (TS, 28/02/2013).
CIVIL CATALÀ •
No és procedent la custòdia compartida : manca disponibilitat horària del pare i rebuig de les filles (AP Tarragona, Sec. 1.ª, 18/01/2013) .
•
Compensatòria de 150 euros per sis anys , tenint en compte la temporalitat de l'ús de l'habitatge (AP Barcelona, Sec. 12.ª, 31/01/2013) .
•
A les mesures de la separació de la parella no pot atribuir-se la propietat de l'habitatge (AP Girona, Sec. 1.ª, 15/01/2013).
•
Es confirma el desemparament: la mare manca de capacitat protectora i educadora (AP Barcelona, Sec. 18.ª, 23/01/2013) .
•
Les despeses de piscina, excursions i classes d’anglès són ordinàries (AP Barcelona, Sec. 18.ª, 22/01/2013).
•
La exploración de menores no es un medio de prueba , es una diligencia judicial (AP Barcelona, 18/03/2013).
•
Només poden reclamar-se les despeses de Comunitat als propietaris (AP Barcelona, Sec. 1.ª, 29/2013, de 29/01/2013).
MERCANTIL •
Sentències sobre preferents publicades per la Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUAPEDEFIN).
•
Clàusules sòl. El Supremo fija doctrina sobre las cláusulas suelo de los préstamos bancarios a consumidores y el control judicial de su posible carácter abusivo.
•
Clàusules sòl. El juez de Barcelona declara abusivas cláusulas del contrato del ‘caso Aziz’, origen de la sentencia del TJUE sobre el sistema de ejecución hipotecaria.
•
Sociedad de responsabilidad limitada. Escisión parcial. Responsabilidad de la sociedad beneficiaria respecto de una deuda generada por la escindida antes de la escisión. Inclusión de esta deuda dentro del activo y pasivo que fue traspasado a la sociedad beneficiaria. Levantamiento del velo del entramado societario generado con posterioridad a la reclamación de la deuda. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 03/01/2013).
•
Liquidaciones periódicas del contrato de permuta financiera de tipos de interés como crédito concursal. Contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, clasificación de sus efectos. (TS, Sala Primera, de lo Civil, 09/01/2013).
124 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
>> CONTINGUT JURÍDIC
PENAL •
Delito continuado de abuso sexual. duda razonable . Se absuelve al chaman que realizaba tratamientos a mujeres efectuándoles tocamientos, por no existir agresión, ni intimidación, ni una privación de sentido de las mujeres, que tampoco estaban en una situación que les privara de su capacidad de autodeterminación. (TS - Penal - 19/03/2013)
•
Caso Kárate. AP las Palmas, 4/2010 (8/3/2013)
•
Juicio Operación Puerto: El doctor Fuentes, condenado a un año de cárcel por un delito contra la salud pública
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Primera condemna per ablació femenina practicada fora d'Espanya . (AN, Sala de lo Penal, Sec. 4.ª, 9/2013, de 4 de abril)
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Auto de imputación de la Infanta
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Recull de jurisprudència en matèria de penal de l'APTarragona (DSI Penal)
LABORAL •
Interlocutòria Jutjat Social núm. 1 de Tarragona . Qüestió d'inconstitucionalitat sobre taxes.
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El TC declara inconstitucional y nulo el sistema de cálculo para acceder a las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial vigente tras las reforma de 1998
•
España condenada por violar el derecho de una madre a la jornada reducida (TC, 61/2013, 14/03/2013)
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Cuestión de inconstitucionalidad sobre la reforma laboral (Real Decreto-Ley 3/2012) Juzgado de lo Social Madrid, n.º 34, 14-1-2013
•
Exención del abono de la tasa judicial por el trabajador TSJ País Vasco , Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 19-2-2013
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Excedencia. El TS avala la denegación por parte de la empresa de la petición de reingreso por externalización del servicio (3232/2011, 30/11/2012)
ADMINISTRATIU •
STJUE 8/5/2013. La denegación de la residencia a los familiares no presupone privar al ciudadano de la UE del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión.
•
STSJ Aragón. Sustitución de expulsión por multa. 22.03.2013. Proporcionalidad. Sustituye sanción de expulsión por multa. Estancia irregular. Suficiencia de documentación: Fotocopia de pasaporte y empadronamiento.
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>> CONTINGUT JURÍDIC •
SJCA Nº 1 Albacete. Expulsión de condenados residentes de larga duración. Anula expulsión via 57.2. La condena por delito por maltrato habitual e incluso la condena por conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas no es suficiente por sí sola.
•
El TS resuelve el recurso contra el reglamento extranjería . STS 12.03.2013. El TS estima parcialmente la demanda presentada por Andalucia Acoge, APDH-A y SOS Racismo contra el Reglamento de Extranjería.
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STS sobre el uso del burka. STS 14.2.2013. Anula los artículos de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia del Ayuntamiento de Lérida sobre regulación del uso del Burka.
•
La tarjeta sanitaria evidencia cierto arraigo social . TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, 18-1-2013
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Medidas cautelares para asegurar el débito de un responsable solidario.- Acuerdo de embargo preventivo de una finca antes del inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad.
CONSTITUCIONAL •
Secreto de las comunicaciones. (TC, Sentencia 241/2012 de 17/12/2013).
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Indebida inadmisión del recurso de reposición por extemporaneo. No hay infracción de la LOPD por enviar mensajes a los correos electrónicos de los trabajadores de una empresa por parte de un extrabajador (AN, Sala de lo Contencioso, 13/12/2013).
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Publicación en facebook de fotografía de persona no identificable, no es dato personal . Desestimación de recurso frente al archivo. (AN, 11/03/2013).
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126 Fòrum Jurídic Digital #001 (juliol 2013) ICAT http://www.icatarragona.com
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