PANAMÁ Y LAS ACCIONES AL PORTADOR: EL NUEVO RETO DE LA CONFIDENCIALIDAD
Jesús A. Ramos Angeles 1
La lista gris Como sabemos Panamá ha sido recientemente incluida en la denominada “Lista Gris”. No se trata de la otrora famosa lista enunciada por la OECD sobre tax havens, sino de la administrada por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y que marca la pauta del cumplimiento de las más de cuarenta recomendaciones para que un Estado tenga estándares internacionales en la lucha contra el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo.2 Por supuesto, la inclusión de Panamá en dicha relación no fue una sorpresa (acompañada por Argentina, Cuba, Nicaragua, Etiopia, Irak, Afganistán y Uganda, entre otros), pues el FMI ya había anunciado poco tiempo atrás el casi total incumplimiento de Panamá con las recomendaciones del GAFI; pero tampoco significa que el país caribeño sea un Estado no cooperante con la lucha contra el blanqueo de capitales y financiamiento terrorista. Por el contrario, implica que se trata de un Estado que, manteniendo su compromiso de cooperación internacional, presenta aún deficiencias regulatorias y normativas que impiden la plena eficacia de las políticas impulsadas por el GAFI. Ahora bien, que el GAFI promueva este tipo de medidas no es novedad pues, de hecho, las viene impulsando desde su creación en 1989, esto es, hace un cuarto de Siglo. Sin embargo, la fuerza coercitiva del GAFI, por decir lo menos, es otra en el contexto internacional en el que vivimos. La OECD y el G20, de la mano del Plan BEPS, así como las economías más poderosas del mundo representadas por Estados Unidos con su ley FATCA y, en general, la comunidad internacional, apoyan hoy más que nunca las recomendaciones que el GAFI plantea a los Estados con relación a esta temática tan corrosiva. La ley de inmovilización de acciones En concreto, para salir de la lista y alinearse a los Estados cooperantes pero también aplicadores de las recomendaciones del GAFI, Panamá debía actualizar el marco legal del régimen de Prevención de Lavado de Dinero, reforzar la efectividad de la Unidad de Análisis Financiero y reforzar el régimen Asociado de Asesoría y Planeamiento Tributario del Estudio Grellaud y Luque Abogados. Estudios de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo con Mención en Tributación Empresarial en la Universidad ESAN. Curso de Planeamiento Tributario Estratégico por la Universidad de Lima. Ha sido docente de la Especialización en Derecho Tributario del CEUPS de la Facultad de Contabilidad de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, así como en diversos cursos en materia tributaria a nivel pregrado y postgrado. Expositor a nivel nacional y autor de artículos académicos en publicaciones nacionales y extranjeras. Contacto:
[email protected] 2 El presente ensayo no constituye una opinión o consejo profesional legal o fiscal para ningún caso concreto. En caso de necesitar del mismo consulte a un profesional de su confianza. 1
regulatorio de sectores financieros y no financieros susceptibles al lavado de activos e implementar de manera más expedita la ley de inmovilización de acciones, entre otros. En particular este último punto merece nuestra atención, por cuanto trata directamente la permanencia y flexibilidad de las acciones al portador, instrumentos representativos del capital de una sociedad incorporada en Panamá diseñado para salvaguardar la privacidad y anonimato de los propietarios y que hizo famosa esta jurisdicción durante varias décadas como centro de inversiones offshore y punto de conexión obligado para la planeación fiscal internacional. Como recordaremos, mediante la Ley 47/2013 (Ley de inmovilización de acciones) 3 aprobada el 6 de agosto de 2013, se estableció la obligación de los tenedores de acciones al portador de designar un custodio de las mismas, debiendo entregarle a éste, en su caso, los certificados de las acciones conjuntamente con una declaración jurada con los datos de identificación del tenedor de las acciones de la sociedad emisora y de su agente residente.4 En ese sentido, si bien con la ley anotada Panamá continuaba manteniendo las acciones al portador, 5 se limitaba aparentemente la principal virtud de este tipo de valores mobiliarios en contraste con las acciones nominativas: la total confidencialidad. Decimos “aparentemente” por cuanto legalmente no existía el total anonimato del accionista, a pesar que en la práctica sí se salvaguardara su identidad. En efecto, el Decreto 468/1998 e inclusive la Ley 2/2011 obligaban, de una forma quizás no tan expresa, a los Agentes Residentes en Panamá (abogados idóneos o estudios de abogados) a conocer a su cliente y con ello quedaba implícito el poder determinar la identidad del accionista, o más específicamente, el propietario o tenedor de las acciones al portador, además del hecho que mantenían los certificados de acciones al portador bajo su custodia (claramente, bajo siete llaves). En los hechos, sin embargo, transferir las acciones al portador preservando el anonimato resultaba sumamente sencillo pues, a diferencia de las acciones nominativas que requerían del endoso y la inscripción en el registro de acciones, para la transmisión de éstas únicamente bastaba con su tradición (entrega física) al nuevo propietario, quien por su sola tenencia se convertía en titular de las acciones y, por tanto, accionista. Lógicamente, si bien los agentes tenían pleno conocimiento de dichas transacciones, las normas no podían –ni tampoco buscaban- exigir a éstos la supervisión y reporte de todos los traspasos de las acciones. Los tiempos, sin embargo, han ido cambiando paulatinamente. Con el devenir de la crisis económica subprime americana y la crisis europea -aún vigente-, el Puede verse en: http://200.46.254.138/legispan/PDF_NORMAS/2010/2013/2013_604_2313.PDF En el caso del portador, debe declararse su nombre completo, nacionalidad o país de incorporación (en caso de ser una entidad), número de cédula, de pasaporte o datos de incorporación, dirección física, número de teléfono, correo electrónico o número de fax. En el caso de los agentes residentes, debe indicarse la información personal de contacto con prescindencia de aquella que, por obvias razones, ya mantiene la autoridad panameña. 5 La gran mayoría de las jurisdicciones offshore ya han tomado medidas similares y en otros casos han eliminado por completo las acciones al portador. 3 4
privilegiado papel del secretismo bancario offshore y el anonimato societario fueron reputados como algunas de las principales causas de la elusión fiscal internacional y el lavado de activos, prácticas nocivas que claramente se identificaron como erosivas del presupuesto fiscal de los Estados. La carencia de recursos y fondos de reserva fiscal (o al menos su insuficiencia) que, en épocas de batallas económicas como aquellas, debían respaldar el impulso procíclico y combatir la inflación, fueron el combustible que, paso a paso, han alimentado el motor de la lucha internacional contra todo lo offshore. Esta lucha no es totalmente justificada, en tanto el offshoring, en principio, no tiene ni una pizca de negativo por sí misma. 6 Es un fenómeno tan básico como el equilibrio de fuerzas de la demanda y la oferta en el precio (la competencia internacional), como el instinto de supervivencia (cuando careces de otros recursos y fuentes de riqueza) y tan legítimo como la autonomía y soberanía de un Estado o la libertad de movilidad del capital y el derecho a la confidencialidad financiera. El hecho que alguien pueda aprovechar con fines delictivos las ventajas legales del offshoring es una cosa muy distinta. Ciertamente debe perseguirse a aquellos que quebrantan la ley –y ello incluye a la banca y asesores legales que posibilitan ocultar tales agravios- pero ello no convierte el sistema, per se, en delictivo, aunque sí admitimos que resulta pertinente efectuar ajustes que permitan la regulación y la prevención de éstas actividades ilícitas. De cualquier forma, es en este contexto anti-offshore que se incrementó la presión de bancos y otras instituciones financieras hacia los usuarios de compañías offshore panameñas. Así, éstas entidades variaron las prácticas usuales de contratación financiera, exigiendo en no pocas ocasiones, como condición para finiquitar las operaciones en negociación, que los documentos constitutivos de Sociedades Anónimas Panameñas no contemplasen la posibilidad de emitir acciones al portador, sino únicamente nominativas e, inclusive, exigiendo que los certificados de acciones al portador quedaran bajo su custodia. Es en ese contexto, que la Ley 47/2013 tuvo por propósito regular bajo qué circunstancias puede revelarse la información de un accionista al portador, algo que, como venimos señalando, ya se daba en forma residual en la práctica financiera y que finalmente se justificó en la necesidad de dar un respiro a la situación internacional del país caribeño en el denso y confuso marco fiscal y económico en que se encontraba el mundo en 2013: El Reporte BEPS de la OECD en la puerta del horno, la ley FATCA estadunidense luchando por implementar worldwide sus reglas de intercambio automático de información financiera, los bancos suizos celebrando acuerdos de cooperación fiscal y el GAFI buscando vías para obstaculizar económicamente a los países “grises”. Esta Ley no elimina las acciones al portador ni limita los derechos políticos o económicos de sus tenedores, dejemos eso claro, pero obliga a entregar los certificados de acciones originales a un custodio autorizado, panameño 7 u Víd. http://internationaltax-latam.blogspot.com/2015/03/intercambiando-cromos-el-fatca-y-los.html y tambiénhttp://internationaltax-latam.blogspot.com/2015/02/los-hsbc-swiss-leaks-la-evasion-fiscal.html 7 Bancos y fiduciarias locales regulados por la Superintendencia de Banca y casas o centrales de valores reguladas por la Superintendencia del Mercado de Valores. De la misma manera, los abogados inscritos en el registro especial de la Corte Suprema de Justicia de Panamá. 6
extranjero.8 Así, conforme al artículo 8 de la ley, se considera como propietario de las acciones al sujeto declarado como tenedor en la declaración jurada presentada al custodio autorizado, de forma tal que, aún cuando no se informe a éste de las posteriores transferencias de las acciones o éste las obvie a pesar de tener conocimiento de aquellas, en franca contravención del artículo 12 de la ley, legalmente se presume que el sujeto declarado como portador es el accionista, debiendo responder legalmente como tal. Con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de la obligación establecida, la ley establece multas sobre los custodios autorizados. Así, éstos deberán no sólo ser cuidadosos, diligentes y minuciosos en la actualización de la información relativa a la tenencia de los valores, sino que deberán guardar la mayor reserva y confidencialidad al respecto. Lo último resulta por demás irónico, dado que el sistema, precisamente, estaría diseñado para que la confidencialidad natural de las acciones al portador no impida la persecución administrativa de deudas fiscales o, inclusive, la acción judicial por la comisión de delitos económicos (incluyendo a los tributarios, por supuesto). No obstante ello, el deber de preservar el anonimato permanece como deber de los custodios bajo los términos de la norma panameña, con la salvedad de entregar dicha información cuando legalmente sea exigible, como sucede en las investigaciones por elusión fiscal o por delitos fiscales. Así, aún cuando antes era infructuoso cualquier pedido de información (si es que hubo alguno), dado que en realidad el agente se encontraba en la imposibilidad física y formal de conocer quién era, en dicho preciso instante el tenedor de los valores (aunque sí lo supiera en forma sustantiva), con la nueva norma la autoridad panameña debería estar en la posibilidad de vincular una compañía incorporada en Panamá con sus propietarios efectivos. Téngase presente la radical importancia de esta herramienta no sólo en el marco de la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, sino en particular en la pugna contra la elusión y evasión tributaria internacional, especialmente en una coyuntura en que Panamá mantiene alrededor de 16 Convenios 9 para Evitar la Doble Imposición Internacional (CDI) y 24 Acuerdos 10 de Intercambio de Información Tributaria (TIEAs) 11 modelos OECD. No resulta tan improbable, por tanto, que ante la solicitud de la autoridad panameña competente, en el marco de la aplicación de algún acuerdo fiscal, los custodios autorizados deban entregar la información sobre el portador de las acciones, conforme lo establece el artículo 10 de la ley comentada. 8 Bancos, fiduciarias e intermediarios financieros que cuenten con licencia para el ejercicio de sus actividades establecidos en jurisdicciones miembros del GAFI o de sus miembros asociados que se encuentren inscritos ante la Superintendencia de Bancos. 9 Barbados, Czech Republic, France, Ireland, Israel, Italy, Korea, South, Luxembourg, Mexico, Netherlands, Portugal, Qatar, Singapore, Spain, United Arab Emirates, , United Kingdom. Víd. http://www.lowtax.net/information/panama/panama-table-of-treaty-rates.html 10 Barbados, Canadá, República Checa, Dinamarca, Islas Faroe, Finlandia, Francia, Groenlandia, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Korea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Noruega, Portugal, Qatar, Singapur, España, Suecia, Emiratos Árabes Unidos, Reino Unido, Estados Unidos. Víd. http://gwsoffshore.com/tiea-tax-information-exchange-agreements/ Además, Panamá tiene acuerdos de asistencia mutua en materia criminal internacional (que no incluye delitos tributarios) con Estados Unidos, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Colombia. Víd. URL:http://www.lowtax.net/information/panama/panama-other-international-agreements.html 11 Tax Information Exchange Agreement.
La nueva Ley 18/2015 y la vigencia anticipada “pro” GAFI Como esperaban los especialistas, luego de la dación de la Ley 47/2013, el GAFI observó los efectos prácticos de la regulación de su vigencia normativa (¿error de técnica legislativa?), lo cual generó una mayor presión económica e internacional sobre Panamá que afectó el movimiento internacional de sus flujos financieros. En efecto, si bien la norma tenía previsto entrar en vigencia en un plazo expreso de 2 años luego de su promulgación (hacia agosto de 2015), su artículo 25 dispuso que los certificados de acciones al portador que hayan sido emitidas con anterioridad a dicha fecha debían de ser entregados al custodio autorizado en un plazo de tres años. Esto es, en los hechos, el cumplimiento de las disposiciones de la ley –en la mayoría de casos- no eran plenamente exigibles sino hasta el 2018, otorgando un lato periodo de transición a los propietarios de sociedades panameñas para adaptar sus estructuras al nuevo régimen o migrar de jurisdicción fiscal. Ante las trabas económicas impuestas por el GAFI, la República de Panamá no tuvo otro camino que, entre otras reformas legislativas, modificar la comentada ley, acelerando su entrada en vigor. Así, mediante la Ley 12 18/2015 del 23 de abril de 2015 se publicó una reforma a la Ley 47/2013, norma que se encuentra vigente desde el 4 de mayo del presente año.13 Básicamente, la nueva norma reduce el periodo de transición aplicable a los propietarios de acciones al portador emitidas por sociedades panameñas hasta el 3 de abril de 2015, los cuales podrán regularizar su situación como máximo hasta el 31 de diciembre de 2015, debiendo optar por: (i) mantener las acciones al portador y entregar los certificados accionariales al custodio autorizado, conjuntamente con la declaración jurada antes comentada; o (ii) reemplazar los certificados de acciones al portador por certificados de acciones nominativas. Además, la norma también dispone que a partir del 1 de enero de 2016 se consideran automáticamente modificados los estatutos societarios, prohibiéndose la emisión de nuevas acciones al portador, salvo que la junta directiva o la asamblea de accionistas haya adoptado el acuerdo de acogerse al régimen de inmovilización de acciones (Ley 47/2013), esto es, que las acciones al portador que emita sean todas entregadas en la custodia antes indicada y con la declaración jurada respectiva. Debe indicarse que si las acciones al portador son emitidas a partir del 4 de abril de 2015, las exigencias de la ley rigen recién a partir del 4 de de agosto de dicho año. El escenario fiscal actual Con las nuevas leyes panameñas resulta improbable continuar con las tradicionales estructuras offshore con una sola compañía a la cabeza, salvo que la total confidencialidad, efectiva y sobre todo potencial, no sea un ítem valorado por los controladores. De hecho, aunque ya hace varios años es una Puede verse: http://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/27766_B/50505.pdf Víd. http://www.prensa.com/economia/Promulgan-reforma-Ley-accionesportador_0_4193580781.html#sthash.FpjREVAn.dpuf 12 13
tendencia variar hacia estructuras fiscales más elaboradas y, principalmente, con la inclusión de distintos niveles de entidades jurídicas y financieras, muchas de ellas onshore, con las nuevas normas panameñas esta decisión será de obligatoria observancia si es que se desea asegurar al máximo el anonimato de la propiedad accionarial, por lo menos por un tiempo más, en tanto las legislaciones domésticas y los acuerdos bilaterales y multinacionales no restringen mucho más estas prácticas. En efecto, aunque los custodios tienen el deber de mantener el anonimato de la identidad del tenedor, la Ley 47/2013 exceptúa del cumplimiento de dicho deber cuando una autoridad competente solicita tal información. Por ello, resulta pertinente explorar con asesores especialistas nuevas formas de protección de identidad accionarial, siendo factible, por ejemplo, que el titular de la compañía sea una entidad que no emita acciones que deban custodiarse. Así, una Fundación de Interés Privado o un Fideicomiso panameño, e inclusive un Trust anglosajón (como el neozelandés) podría ser el propietario de las acciones al portador, de manera que la obligación de revelar al custodio no alcance, en definitiva, al controlador efectivo del vehículo. No equivoquemos el enfoque. Panamá sigue siendo un eje central de la planificación empresarial internacional, continúa garantizando la seguridad jurídica de las inversiones y resulta tener ahora, además de su tradicional sistema tributario territorial, una gran red de CDI de suculenta apreciación. En suma, corresponde a los asesores legales y fiscales encontrar nuevas oportunidades para optimizar la carga tributaria de las operaciones internacionales en las que intervenga Panamá, siempre bajo el cumplimiento de la ley pero, claro está, sin que ello signifique no invertir imaginación e ingenio en la estructura. ---------o----------
