Pacta sunt servanda y Control de convencionalidad: Desafíos democráticos para el Pacta sunt servanda and conventionality control: Democratical challenges for law

Pacta sunt servanda y Control de convencionalidad: Desafíos democráticos para el Derecho. Pacta sunt servanda and conventionality control: Democratical challenges for law. Manuel Yáñez Espinoza

Resumen: El presente artículo se pronuncia sobre la fundamentación de la doctrina del Control de Convencionalidad establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano, en específico, el principio Pacta Sunt Servanda. Primero se estudia y analiza el control de convencionalidad propiamente tal como mandato para los Estados, luego se estudia el contenido del principio pacta sunt Servanda, en tercer lugar se enjuicia la utilización por parte de la Corte del referido principio para fundamentar el referido control, para concluir con la relaciones y desafíos en perspectiva democrática que plantea el actual desarrollo del Control de Convencionalidad.

Palabras Clave: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Control de Convencionalidad, Pacta Sunt Servanda,



Ayudante de la Cátedra de Derecho Constitucional impartida por la Dra. Liliana Galdámez Zelada en la Universidad de Talca. Director Ejecutivo del Centro de Estudios Democracia y Justicia. Correo: [email protected].

I.

Introducción.

Como la mayoría de los manuales y monografías de Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos mencionan, con posterioridad a la segunda guerra mundial, la preocupación de los Estados por positivar y proteger los derechos humanos incrementó considerablemente. Así hoy, se ha desarrollado un complejo sistema internacional de protección de los derechos humanos, existiendo un sistema universal y sistemas regionales, como el europeo, el americano y el africano. Todos esos sistemas funcionan sobre la base del principio de subsidiariedad de los Estados, quien ha contraído obligaciones internacionales de protección y desarrollo de tales derechos. Actualmente dichos sistemas regionales han establecido mecanismos jurisdiccionales para el caso de violación de las obligaciones internacionales establecidas en sus tratados constitutivos. Así las cosas en el sistema interamericano de derechos humanos, cuyo órgano jurisdiccional es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante indistintamente: la Corte o la Corte IDH) y su tratado constitutivo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) ha desarrollado una rica doctrina basada principalmente en el desarrollo evolutivo y progresivo de los derechos humanos1. Producto de ello, la Corte ha asentado la doctrina del control de convencionalidad como una obligación de forzado cumplimiento para los Estados partes de la CADH, siendo el principal fundamento de dicha doctrina el principio pacta sunt servanda establecido en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La problemática aquí planteada, se refiere a sí la fundamentación del Control de Convencionalidad en el principio pacta sunt servanda es correcta conforme al derecho internacional, Asumiendo en este trabajo la hipótesis de que no es así, y la Corte ha desarrollado una interpretación extensiva de dicho principio, poniendo en riesgo el desarrollo democrático de su labor y de la construcción de los derechos humanos en los Estados que integran el sistema interamericano.

II.

El Control de convencionalidad interno o difuso.

1. El concepto del llamado falso control de convencionalidad.

1

Ello, en especial, a partir de las normas de interpretación contenidas en el art. 29 de la CADH.

Reiteradamente se ha hecho la distinción por la propia Corte IDH y la doctrina, que existe el verdadero u original control de convencionalidad, que es el que realiza la Corte al conocer los casos individuales y al interpretar de forma autentica la CADH. Pero ya en el año 2003, el juez Sergio García Ramírez advertía en un voto razonado de la necesidad de un control de convencionalidad por parte de los Estado. Será en el caso Almonacid Arellano (2006) en donde la Corte crea la doctrina del control de convencionalidad interno, difuso o también conocido como falso. Ahora bien, lo que se entiende por control de convencionalidad interno es un asunto sumamente complejo en el sistema interamericano por los oscilantes criterios que ha sostenido la Corte. Por lo mismo, para el presente trabajo manejaremos la siguiente definición (sin ánimo de ser concluyente) que se ofrece para efectos propedéuticos: Es aquella forma de control más amplia que se ejerce sobre el ordenamiento jurídico de un Estado particular, de carácter difuso, inmediato y permanente, debiendo ser operado por todo órgano estatal que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales, en el marco de una causa concreta y en virtud de las competencias procesales del órgano, con relación al derecho interno vigente. El parámetro de enjuiciamiento está constituido por el corpus juris interamericano. El órgano estatal debe, por tanto, inaplicar la norma interna contraria al parámetro ya señalado. Asimismo, el control de convencionalidad contiene el deber de compatibilizar toda la actuación estatal a los parámetros de protección de los derechos humanos del sistema interamericano (control de convencionalidad en sede interna), existiendo también un control indirecto de la instancia internacional ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los órdenes jurídicos nacionales y su compatibilidad con el corpus juris interamericano (control de convencionalidad en sede interamericana)2.

Otros han definido el control de convencionalidad: Para Juan Carlos Hitters, “el control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una 'comparación' entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus estrados”, HITTERS (2009), p. 124. Para Ferrer Mac-Gregor el control de convencionalidad “Consiste en el examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sus Protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), único órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que interpreta de manera “última” y “definitiva” el Pacto de San José. Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho Tribunal internacional para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH…En realidad, lo que implica dicho “control” es la obligación de todos los jueces nacionales 2

La definición anterior toma en cuenta el enfoque prevalente y descuidado que nos menciona Jimena3 y los adapta al sistema interamericano según se desprende de su sistematizada jurisprudencia.

2. El zigzagueante desarrollo jurisprudencial del control de convencionalidad.

El desarrollo jurisprudencial de aquél ha sido estudiado en extenso por la doctrina latinoamericana4, es por ello que nos atendremos a una pequeña relación del contenido de la doctrina elaborada por la Corte IDH en torno al Control de Convencionalidad. Se puede afirmar que han existido 5 etapas en la jurisprudencia de la Corte IDH. La primera de ellas, que se podría denominar de origen5, se evidencia con anterioridad al Caso Almonacid Arellano -esta última incluida- en la cual desarrolló los fundamentos y finalmente lo enuncia como “una especie” de control. La segunda fase que podríamos denominar de afianzamiento de la doctrina del control de convencionalidad, abarca desde la sentencia del Caso Trabajadores Cesados del Congreso hasta Radilla Pacheco, en que la Corte oscilantemente perfila la doctrina y afianza las características del Control. Una tercera etapa que podríamos denominar de expansión, abarca desde el Caso Fernández Ortega hasta el Caso Gelman, donde la Corte precisa el sujeto pasivo de la obligación del Control de Convencionalidad, ampliando considerablemente la doctrina del Control. En la cuarta etapa que se podría denominar de estabilización, y abarca desde el Caso Atala Riffo hasta el cambio de integración de la Corte en 2013., en ésta el control sigue

(como parte del Estado) de ejercerlo, de oficio, dentro del ámbito de sus respectivas competencias y regulaciones procesales", FERRER (2011), p.531. La Corte IDH recién en dos mil trece, luego de siete años de haber señalado por primera vez la obligación internacional del control de convencionalidad interno, nos ofrece una definición en resolución de supervisión de cumplimiento del caso Gelman en estos términos: es “una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes [deben], controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad” Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay (supervisión de cumplimiento), párr. 72. Volveremos sobre ella más adelante. JIMENA (2013), pp. 52 – 83. Véase: NASH (2012); ZÚÑIGA (2012) y YÁÑEZ (2014). Quienes desarrollan, sistematizan y comentan en extenso la jurisprudencia Interamericana al respecto. 5 En casos La última tentación de Cristo y Barrios Altos, la Corte IDH incorpora criterios como el de adecuación del derecho interno al derecho internacional de los derechos humanos y el de incompatibilidad de las leyes de amnistía con la CADH, estableciendo su nulidad a efectos del derecho internacional. 3 4

expandiéndose en algunos aspectos, pero ya ha adquirido sus rasgos fundamentales y que consolidan la jurisprudencia interamericana en la materia. Así las cosas, hasta esta cuarta etapa, la Corte ha determinado que el Control de Convencionalidad se caracteriza, en definitiva y conforme a la Jurisprudencia asentada hacia 2012, de la siguiente manera:

a.

Todos los agentes de ejercicio del Estado deben ejercer el Control, en especial el

poder judicial, que está obligado internacionalmente a realizarlo. La Corte IDH ha determinado que todos los órganos del Estado, es decir, todos los agentes de ejercicio del Estado pueden y deben realizar su propio control de convencionalidad.6 Ello hace que la tesis del control no se evidencie a primera vista como un control jurídico de conflicto de normas (algo propio de la teoría del control), pues un policía debe realizar el Control de Convencionalidad al detener a una persona e informar de sus derechos en clave convencional al detenido y realizar todo el procedimiento en conformidad a las normas de derechos humanos. El asunto es que el poder judicial de cada Estado (y toda autoridad que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales) al aplicar, interpretar o resolver conflictos de normas del ordenamiento jurídico interno debe ejercitar el Control de Convencionalidad y ello irremediablemente lo hará preferir el parámetro convencional de control, no teniendo ya libertad para interpretar y aplicar el derecho nacional.7 b.

El Control debe ser ejercido de oficio, de acuerdo a las competencias del órgano

judicial, o agente estatal en cuestión. De la jurisprudencia interamericana se desprende expresamente que quien ejerza el Control de Convencionalidad no deberá esperar ser requerido para realizarlo. El referido control debe ser realizado de oficio8 por las autoridades nacionales. Así, el policía no deberá esperar a que la persona que es sometida a una afectación a su libertad personal le solicite que sea informada de sus derechos humanos (DIDH) sino que debe realizarlo inmediatamente. De igual manera, el Contralor General de la República al controlar la legalidad de los actos de la administración no deberá esperar a que se le formule petición alguna, sino que automáticamente debe incluir en su parámetro de control el parámetro 6

Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 239. SAGÜES (2010), p.126. 8 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú, párr. 128. 7

convencional. Asimismo, con mayor razón la judicatura debe proceder de oficio, en todo procedimiento y en cualquier etapa procesal, a realizar el Control de Convencionalidad, vigilando por evitar que se produzca una violación del DIDH, no siendo esto sino – igualmente- una consecuencia del principio jura novit curia.9 c.

El parámetro de Control lo constituye (como mínimo) la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y toda la jurisprudencia de la Corte que la interprete. La Corte IDH ha fijado expresamente que el parámetro de referencia del Control de Convencionalidad que deberán tener en cuenta los agentes de ejercicio estatal a la hora de aplicar el mencionado control, no deberá limitarse exclusivamente en el texto del tratado que se refiera, sino que deberán de entender dicho tratado como ya lo ha interpretado la Corte IDH, sin importar si el Estado ha sido parte o no en la jurisprudencia que trate.10 Lo anterior ya que de este modo todos los Estados Partes comparten de ahora en adelante el derecho, en principio casuístico, que emana de la jurisprudencia del referido tribunal. Es más, el parámetro no es sólo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino todo tratado de derechos humanos en que el Estado sea parte, sus agentes de ejercicio deben incorporarlo al parámetro convencional de control.11 Esto ha sido definido y profundizado por la jurisprudencia del 2012, entendiendo la Corte IDH que todo tratado internacional que verse sobre derechos humanos en que el Estado sea parte se instituye como contenido del material controlante conformando un bloque de convencionalidad, ya no solo integrado por la Convención Interamericana, sino que por todo tratado de derechos humanos en que el respectivo Estado sea parte, siendo todo agente de ejercicio estatal obligado a aplicarlo, y todas las judicaturas nacionales en especial.12 d.

El material normativo controlado es de carácter extenso, pudiendo revisar la

conformidad convencional de todos los actos de autoridad del Estado.

9

Se echa en falta un estudio desde una perspectiva procesal respecto del Control de Convencionalidad, en especial, desde el punto de vista de los derechos de los justiciables en materias ajenas al proceso penal. 10 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano Vs. Chile, párr. 124. 11 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, párr. 262. 12 Corte IDH, Masacres de Rio Negro Vs. Guatemala, párr. 262; Corte IDH, Gudiel Álvarez y Otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala, párr. 123.

¿Qué se debe controlar? Pues todo cuanto sea necesario para cumplir las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos. Es decir desde la actuación de las autoridades estatales, políticas públicas, normas jurídicas, etc. Todo es susceptible de control interno conforme al derecho internacional de los derechos humanos (En adelante DIDH). Pero donde presenta más interés el desarrollo de la doctrina del Control de Convencionalidad, y así lo ha reafirmado recientemente en el Caso Atala Riffo es en el control de las normas jurídicas internas. Es decir el control de convencionalidad se presenta como una nueva vertiente del control de constitucionalidad. Evidentemente, ya no es la Constitución el parámetro de control (sino que material jurídico controlado), sino que es el DIDH el nuevo parámetro. En este sentido las consecuencias del Control de Convencionalidad abren un mundo de posibilidades.13 e.

En cuanto a las consecuencias del control: éstas pueden ir desde la interpretación

conforme, hasta la consecuencia natural de todo control normativo, es decir, la inaplicación o anulación de normas internas (sin importar su jerarquía).

Este es el punto menos claro en la jurisprudencia interamericana, y es en definitiva una cuestión de suma trascendencia. ¿Hasta dónde autoriza la Corte IDH a los jueces nacionales (o autoridad nacional que de oficio/petición de parte realice el control) para ejercer el control? En el caso Atala Riffo, la parte demandante (la víctima) solicitó que la Corte IDH dictara medidas de reparación tendientes a modificar el ordenamiento jurídico interno. La Corte respondió a tal solicitud con su Control de Convencionalidad en sede interna, es decir, los jueces nacionales son los responsables porque el ordenamiento jurídico nacional se conforme al DIDH, en ese sentido se entendería que a su alcance está lo que los “mecanismos procesales” les permitan. De ahí que la doctrina del control admita desde la interpretación conforme14 hasta la anulación de normas jurídicas, pero siempre salvando la responsabilidad internacional del Estado.15 El juez ve cómo.

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Incluso el proceso democrático ha de ser controlado, ver: Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 239. 14 Ver: FERRER (2011). 15 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 284. “En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana”.

Es decir todas las normas jurídicas emanadas del Estado (incluida su Constitución nacional16) pueden ser controladas y la interpretación de estas debe realizarse conforme al estándar convencional. Asimismo, todo el ejercicio de la función pública debe someterse al estándar convencional. f. ¿Difuso o concentrado? Todo hace ver que la intención de la Corte tiende a ser que el Control de Convencionalidad en su vertiente de control del ordenamiento jurídico interno sea difuso, pero esto no lo ha especificado expresamente.17 Por ello la doctrina ha creado tantas teorías generales como ha admitido la textura abierta de las palabras escritas en las sentencias de la Corte IDH. Finalmente, la quinta etapa de desarrollo jurisprudencial de esta doctrina, como adelantamos párrafos atrás, se inicia con el cambio de integración de la Corte IDH en 2013 y se expresa en el la resolución de supervisión de cumplimiento del caso Gelmán del mismo año. Sin duda en dicha resolución la Corte al otorga claridad y pone atajo al omnicomprensivo desarrollo del control de convencionalidad en sede interna que venía desarrollando en su jurisprudencia, es por ello que esta última se puede denominar de autolimitación. En dicha resolución destacan tres cosas: 1. Se ofrece por primera vez una definición del control de convencionalidad. 2. Se limita el Stare decisis interamericano18 16

Al referirse al material jurídico controlado por el control de convencionalidad, indicando que incluso la Constitución Nacional queda supeditada al orden convencional, señala: “este nudo de la cuestión será, probablemente, el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad”. SAGÜES (2010), p. 124. 17 Desde el Caso Almonacid Vs. Chile que se denota tal intención: “la Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (subrayado es nuestro), párr. 124. 18 Lo hace refiriéndose a cómo deben ejercer el control de convencionalidad aquellos estados en donde no existe aplicación de la cosa juzgada internacional (Art. 68 de la CADH): "Respecto de la segunda manifestación del control de convencionalidad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas , jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana". Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay (supervisión de cumplimiento), párr. 69.

y 3. Se insiste en que el control de convencionalidad es una cuestión de aplicación del derecho internacional en el derecho interno, y no una imposición de control normativo para los Estados19. 3. Los fundamentos del control de convencionalidad. Los fundamentos que ha esgrimido la Corte20 para justificar el Control de Convencionalidad residen en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, es decir, la imposibilidad en el derecho internacional de oponer disposiciones de derecho interno para incumplir un tratado; y el art. 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, la obligación de respetar los Derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. En el Caso Almonacid Arellano la Corte expresó que el Poder Judicial permanece siempre vinculado al deber de garantía que establece el art. 1.121, en tanto que la Corte ha desarrollado el “principio del efecto útil” contenido en el art. 2 de la Convención -tal como lo describe en el Caso Radilla Pacheco, atendiendo a que los órdenes jurídicos nacionales deben dotar de efectividad la observancia de los derechos consagrados en la Convención22-; y el art. 27 de la Convención de Viena, que ha sido la base jurídica de la doctrina sostenida por la Corte, siendo tempranamente mencionado en el Caso Almonacid Arellano en el entendido que los Estados no pueden oponer su derecho interno a las obligaciones internacionales debiendo cumplirlas de “buena fe”.23 III.

El principio pacta sunt servanda.

1. El principio pacta sunt servanda en el Derecho Internacional Público. Hasta ahora hemos analizado la doctrina del control de convencionalidad, y nos acercamos al objeto del presente trabajo. El principio pacta sunt servanda en el derecho internacional público se refiere a la ejecución de los tratados y está contenido en el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y es reforzado por el art. 27.

"(…)Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente". Ídem, párr. 68. 20 Desarrollando los argumentos en extenso de la Corte IDH: NOGUEIRA (2012), pp. 279 – 293. 21 Corte IDH, Almonacid Arellano Vs. Chile, párr. 123. 22 Corte IDH, Radilla Pacheco Vs. México, párr. 114. 23 Corte IDH, Almonacid Arellano Vs. Chile, párr. 125. 19

A saber el art. 26 expresa: Todo en tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. El art. 27 señala: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta normase entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el art. 46.

2. Control de convencionalidad y pacta sunt servanda ¿está bien esgrimido por la Corte IDH? La fuente de autoridad de la Corte IDH para establecer el control de convencionalidad como una obligación internacional para los Estados partes de la CADH es el Pacta Sunt Servanda, así lo expresa en Almonacid Arellano en su párrafo 125: "125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969." Sin mayor razonamiento la Corte da por hecho que el pacta sunt servanda aguanta para establecer un control normativo difuso en los Estados. ¿Está bien utilizado el principio? Veamos. La verdad es que como señalamos, el art. 26 y 27 se refieren expresamente a la observancia de los tratados, es decir, a su ejecución, malamente entonces pueden justificar tamaña doctrina del control de convencionalidad, donde juegan un rol principal, es a la hora de determinar la responsabilidad internacional del Estado, pero no puede interpretarse que de ellos se deriven obligaciones positivas concretas para los Estados. Ximena Fuentes señala: "Efectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados no pueden excusar el incumplimiento de una obligación internacional en las disposiciones de su derecho interno. Es una regla obvia pues de otra manera sería imposible violar el derecho internacional a través de leyes nacionales, las que funcionarían como eximentes responsabilidad. Sin embargo, la disposición no dice nada acerca de cómo cada sistema jurídico internacional debe definir la incorporación del derecho internacional al derecho interno ni la forma de operación del derecho internacional en el derecho interno. Es inaudito leer el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como si estableciera una obligación de autoejecutabilidad de los tratados en el derecho interno

o como si estableciera una obligación de poner a los tratados sobre la ley en el derecho nacional de cada país. La historia fidedigna del art. 27 apoya la interpretación de que se trata solamente de una regla de responsabilidad que excluye al derecho interno como eximente.24" Más categórico aún es Aldunate quien afirma: "La mañida referencia a la disposición de Viena que prohíbe alegar a los estados una disposición de derecho interno para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones no define – como algunos autores pretenden – una posición de primacía del tratado internacional en el ordenamiento jurídico interno del Estado; sólo excluye el alegato sobre la base de ese ordenamiento jurídico para desconocer sus pactos, en el propio orden internacional"25. Con lo ya razonado hasta aquí, es evidente que el principio pacta sunt servanda en su significación en el derecho internacional público no es suficiente argumentación para imponer el control de convencionalidad a todos los Estados que han ratificado la CADH, cada Estado define la forma en que operativiza en el ámbito interno el cumplimiento e incorporación del tratado en cuestión, y más aún, el hecho de establecer algún control normativo que garantice su eficacia. Sin duda, la Corte IDH ha realizado una interpretación extensiva del art. 26 y 27 de la Convención de Viena.

IV.

Control de Convencionalidad y democracia: el derecho internacional a debate.

Lucas Verdú señala que el constitucionalismo debe estar abierto no sólo al derecho internacional, sino también a las diversas manifestaciones políticas, sociales y culturales, ello para cumplir las finalidades ulteriores de la Carta fundamental, a saber, servir de Estatuto básico del poder y los derechos fundamentales.26 Por su parte, en un interesante comentario Javier Couso, indica los peligros del activismo judicial, ello en razón de la pérdida de autonomía e independencia de los jueces por parte de los demás poderes del Estado, como natural reacción frente a ello27. Conocidos son los casos argentinos y venezolanos, y a nivel interamericano las reacciones de Venezuela, Ecuador y Brasil frente a las decisiones de la Comisión y la Corte IDH.

24

FUENTES (2007). ALDUNATE (2010), p. 190. 26 VERDÚ (1993). 27 Cfr. COUSO (2004). 25

Entonces quizás los desafíos principales frente al Control de Convencionalidad sea su precisión por parte de la Corte IDH, siendo responsable de conservar y fortalecer su posición institucional a nivel internacional, fortaleciendo sus argumentos en la defensa de los Derechos Humanos, preservando un margen de apreciación nacional. Por otra parte, la crítica a la deficiencia democrática del derecho internacional, se suma a la crítica de falta de legitimidad democrática de los jueces para la concreción de los Derechos Fundamentales.28 Las sociedades latinoamericanas y su reciente desarrollo democrático se enfrentan a nuevas exigencias, el respeto de los derechos de las minorías sociales y la lucha por los derechos económicos, sociales y culturales. En este último asunto la judicatura nacional e internacional no han logrado posicionarse29, es así como parte de la doctrina sostiene que para enfrentar la deficiencia de legitimidad democrática del orden jurídico internacional y de los jueces, la respuesta está en más Política. Esta última, entendida como fenómeno democrático, dotado de la suficiente publicidad, que permita el pluralismo, la discusión y la solución de conflictos atendida la realidad de cada sociedad política y que a su vez legitime dichas decisiones. Ello en atención a que la soberanía no es sinónimo de arbitrariedad, sino del ejercicio del poder por el pueblo, para satisfacer la necesaria Dignidad Humana.30 Esa publicidad (en el sentido que le da Habermas31) no la otorga el derecho internacional, ni los jueces. Frente a ello el control de convencionalidad debe superar las críticas o bien reformularse. En nuestro contexto nacional son conocidas las deficiencias del carril de amparo, que se escuda en la ilegalidad, y del recurso de inaplicabilidad, que es de carácter estricto, al sólo someter al control de constitucionalidad preceptos legales32, y no todo acto de autoridad

Por su parte defendiendo en forma extrema la legitimidad de los jueces, Zagrebelsky “no hay nadie mejor que los jueces para que los derechos fundamentales se concreten, y hasta sería mejor que solo fueran ellos quienes los realizaran, toda vez que los políticos están deslegitimados y el que gobierna suele no tener mesura ni la prudencia necesaria”. Citado por GOZAÍNI (2006), p. 346. 29 Importante es tomar nota de lo que señala Rey Martínez, donde en América la judicatura pone especial énfasis en reconocer y tutelar derechos sociales mientras que estos a nivel efectivo se encuentran deficitariamente desarrollados por el poder ejecutivo/legislativo. A diferencia de Europa donde la judicatura y la doctrina son reacios a reconocer derechos sociales (aún, algunos desconocen su calidad de derechos fundamentales), mientras a nivel del poder ejecutivo/legislativo se encuentran más desarrollados y garantizados. REY, Fernando: Los derechos en Latinoamérica: tendencias judiciales recientes. Madrid: Ed. Complutense, 2012, p. 15. 30 CARPIZO (1982). 31 VERDÚ (1993), pp. 32 y ss. 32 Sin contar que “El TC chileno invoca, junto a diversas otras fuentes del Derecho, a la Convención Americana de Derechos Humanos pero no recurre con la misma intensidad a jurisprudencia de la Corte IDH, ni tampoco se refiere a las sentencias tribunales constitucionales del entorno cuando interpretan dicha convención”. GALDÁMEZ (2012), pp. 191. 28

como lo plantea el Control de Convencionalidad, lo que ha llevado a juristas nacionales a plantear teorías generales sobre este control, basados en el DIDH y no en las normas constitucionales. El asunto requiere necesariamente de una decisión constituyente que zanje la problemática, siguiendo los ejemplos de México y Argentina, o por último como señala Zúñiga mediante la incorporación de una norma como la del art. 10.2 de la Constitución Española. Son muchos los desafíos, la defensa de los derechos humanos requiere el mayor de los compromisos políticos e institucionales para la definitiva consolidación de las democracias en Latinoamérica. Quizás confiar todo a los jueces sea pecar de ilusos y permitir que las clases políticas nunca consoliden verdaderamente un régimen de verdadero disfrute de los derechos humanos y de verdadera democracia. Por último, en nuestra humilde opinión y debemos estar con lo señalado por Pastor Ridruejo “la importancia de las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto”.33 Finalmente, nos quedamos con las palabras de Sergio García “La batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno de los Estados, del cual el sistema interamericano es coadyuvante”.34

33 34

PASTOR (2003), pp. 165. Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, párr. 11.