Optimismo racional versus optimización funcional. Habermas y la discusión contemporánea acerca del concepto de derecho.

REVISTA DE FILOSOFÍA, vol. X, Nº 1/2 (noviembre 1995), pp. 3-31.

Optimismo racional versus optimización funcional. Habermas y la discusión contemporánea acerca del concepto de derecho.

En un artículo de la década del cincuenta Norberto Bobbio explica que en lo que concierne a la pregunta por la paz, es dable reconocer dos respuestas antagónicas que dan lugar a dos concepciones diversas del derecho: una sustancial, otra procedimental. La primera parte de una interpretación de la paz como ausencia de conflicto y juzga entonces que un orden jurídico es justo si logra desterrar la causa de las disputas entre los hombres. La segunda entiende, por el contrario, que la paz consiste en la eficaz administración del conflicto (no su extinción), y en consecuencia considera que el propósito fundamental de un sistema de derecho es regular las conductas humanas de modo que puedan resolverse las diferencias sin necesidad de llegar a la guerra (Cfr. Bobbio 1954, p.258-259). Para la primera posición, la paz es lo opuesto a conflicto: si un sistema jurídico coexiste con situaciones conflictivas, tal sistema es injusto y el estado social en cuestión es, al menos de manera velada, un estado de guerra. Para la segunda, la paz es lo contrario, no del conflicto, sino de un modo peculiar de resolverlo: la guerra. Por ello, la función de un orden jurídico se agota en establecer mecanismos para que los conflictos sociales existentes puedan resolverse sin necesidad de enfrentamientos bélicos. Ahora bien, si ante esta alternativa teórica tomamos una decisión y, a fuerza de perseverar en un cierto pesimismo antropológico, damos por sentado que el conflicto es algo esencial a la interacción humana pero no así la manera de resolverlo; es indudable que con ello hemos optado, pero no que hemos decidido demasiado. Pues en el interior de la posición adoptada vemos presentarse nuevamente los términos de la controversia que pretendíamos superar. En efecto, también ahora es posible plantear dos posiciones respecto de cómo ha de administrarse el conflicto: una sustancial, otra procedimental. La primera entiende que no todo sistema legal es por ello legítimo, pues bien puede ocurrir que existan sistemas jurídicos provistos de mecanismos injustos para resolver de manera no guerrera las diferencias entre los hombres. La segunda, por el contrario, afirma que la legitimidad de un sistema jurídico no se funda en la modalidad que asumen sus procedimientos sino en el hecho más prosaico de que los conflictos humanos sean resueltos, de hecho, eficazmente. De modo que, mientras para la primera posición un sistema de derecho asienta su legitimidad en la racionalidad de sus pautas, para la segunda, dicha legitimidad se erige sólo a partir de la capacidad funcional que el sistema exhiba para la resolución de conflictos. Si la primera es optimista respecto de la posibilidad de un acuerdo racional (tácito o manifiesto) sobre los procedimientos jurídicos legítimos; la segunda descarta la necesidad de tal acuerdo y se concentra en la optimización de los resultados funcionales, es decir, en la eficacia que los procedimientos demuestren para la resolución de conflictos. En consecuencia, optimismo racional y optimización funcional, caracterizan los rasgos centrales de dos posiciones polares en el marco del debate jurídiconormativo; posiciones estas, sostenidas en la actualidad por Jürgen Habermas y Niklas

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Luhmann respectivamente. En lo que sigue, pretendo examinar la articulación habermasiana de la discusión contemporánea acerca de lo jurídico, tal como aparece formulada en los primeros capítulos de Faktizität und Geltung (1992). Dicho recorte adquiere relevancia en la medida en que a partir de este background polémico, Habermas presenta su propuesta madura para una reconstrucción del concepto de derecho según los términos de una racionalidad procedimental de tipo ético, en abierta discusión con la teoría de Luhmann que sostiene la mera procesualidad de lo jurídico. En ocasión de ello, se podrá evaluar si su optimismo racional posee la fuerza teórica suficiente para enfrentar la desengañada visión funcional del Derecho.

I Si bien es cierto que uno de los logros relevantes de la Theorie des kommunikativen Handelns (1981) habermasiana ha sido intervenir eficazmente en el debate ético-normativo contemporáneo, terciando entre el universalismo constructivista de cuño iusnaturalista rawlsiano y el particularismo comunitarista de raíz aristotélica de Alesdair MacIntyre (Cfr. Guariglia 1993, p.323 ss); no es menos cierto que su lucha más encarnizada, tal como lo evidencia el segundo volumen de esta obra, está dirigida contra las teorías funcionalistas de lo social, que de una u otra manera y asumiendo diversos matices según sus exponentes, pretenden desembarazarse de toda referencia a un contenido normativo derivado de una razón práctica. En tal sentido, corresponde aclarar que la racionalidad comunicativa elaborada en términos de Habermas, aun cuando no se identifica con la razón práctica -pues no está centrada en un sujeto individual ni tampoco en uno colectivo (como la sociedad o el Estado)-, sino que más bien adquiere plausibilidad a través del medio lingüístico, por el cual fluyen las formas de vida intersubjetivamente compartidas (pues allí se entrelazan las interacciones entre los individuos), intenta establecer, empero, criterios de orientación para evaluar pretensiones de validez en lo que a la realización de tareas fácticas concierne. Sin embargo, la viabilidad de esta propuesta no ha dejado de ser cuestionada, y Habermas con Faktizität und Geltung, intenta hacer frente explícitamente a dos grupos de objeciones. En primer lugar, a las realizadas por Rüdiger Bubner, quien considera que la conceptualización habermasiana pierde por completo de vista la dura realidad institucional (Cfr. Bubner 1992, pp.29-61); y en segundo, a las críticas de Otfried Höffe, quien enfatiza las consecuencias anarquistas que se desprenden de su obra en lo que concierne a la realidad jurídico-política (Cfr. Höffe 1987, p.193 ss). En el capítulo segundo de esta obra Habermas emprende un relevamiento de las principales posiciones contemporáneas acerca del derecho y la justicia, con el fin de examinar críticamente el recorrido que condujo, según su perspectiva, a un desencantamiento científico-

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social del derecho en la modernidad tardía. Explica que, en el ancho seno de la modernidad, la categoría de derecho comenzó ocupando un lugar privilegiado en la economía interna de las teorías contractualistas para dar cuenta del conjunto íntegro de las relaciones políticas y sociales. No obstante, su reinado fue breve, pues esta tradición de pensamiento pronto fue seriamente afectada por el análisis que los teóricos clásicos de la economía política introdujeron en el campo de la teoría social. Para éstos, la sociedad burguesa debía concebirse básicamente como una suerte de organización anómica de tráfico de mercancía y fuerza de trabajo. Esta perspectiva fue incorporada tempranamente por Hegel en el esquema central de su teoría política, presentado en su Filosofía del Derecho bajo el nombre de "sistema de las necesidades". Pero Habermas reconoce que la pretensión hegeliana de amalgamar ambas tradiciones no tuvo largo alcance, dado que Marx reconoció su carácter ilusorio de inmediato, en vistas de que la dinámica según la cual el capital se autovaloriza, emprende un recorrido autónomo al margen de los individuos enajenados, produciendo una polarización creciente de las clases sociales. Para Marx, el todo social no descansa ya sobre vínculos jurídicos establecidos entre individuos sino que se estructura en función de las relaciones de producción ocultas tras estos vínculos. Con lo cual, la categoría de derecho pierde su posición estratégica en la explicación de las relaciones sociales. Sin embargo, aún cuando el proceso económico de autovaloración del capital sea el encargado de producir sistémicamente la unidad que antes se manifestaba en el orden estatal jurídicamente constituido, esto no priva a Marx, como apunta Habermas, de seguir pensando a la sociedad con la categoría de totalidad. Categoría que, reelaborada con los medios de la filosofía de la historia, permite concebir como meta del devenir histórico el relevamiento de una totalidad sistémica negativa por una totalidad producida de manera plenamente consciente, en tanto resultado de la asociación voluntaria de productores que, desenmascarando el fetiche del capital, reducen las duras circunstancias de la vida material a una socialización intencional. Habermas entiende que dicha conceptualización no pudo resistir por mucho tiempo la crítica de los supuestos subyacentes a la filosofía de la historia, y paulatinamente derivó en una creciente desesperanza respecto de un curso histórico emancipador. Así, esta concepción fue sustituida por la visión desencantada de una sociedad que sale "de la dinámica de la historia, y se petrifica bajo la dictatorial compulsión de repetición de un auto-acelerado proceso de acumulación impuesto a todo, hasta convertirse en un mundo de relaciones sociales cosificadas" (Habermas 1992, p.66). Tal es, en esencia, la visión habermasiana de las teorías funcionalistas, cuyo resultado maduro expresa la sociología del derecho de Luhmann. Desde la publicación de su libro Zweckbegriff und Systemrationalität (1968) y de manera concluyente con Ausdifferenzierung des Rechts (1981) y Soziale Systeme (1984), Luhmann retoma con renovados instrumentos teóricos, la vieja pretensión de la tradición sociológica de presentar una teoría comprensiva de la sociedad en su conjunto (Cfr. Habermas

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1982, p.369). En sus distintos trabajos, Luhmann concibe la sociedad como una pluralidad de sistemas funcionalmente diferenciados, donde cada uno conforma el entorno del otro. Se trata de una visión descentrada de lo social, pues según su parecer, la sociedad ya no está compuesta por hombres sino por comunicación. Los seres humanos son entendidos como sistemas autorreferentes que no conforman el sistema social, sino que configuran un aspecto de su entorno. Desde luego, los hombres mantienen relaciones con la sociedad, pero sólo a través de la observación, es decir, de modo indirecto. En efecto, en la teoría de Luhmann no existe posibilidad de acción directa entre los distintos sistemas y subsistemas: ellos cuentan únicamente con un dispositivo de observación para reajustarse reflexivamente según las relaciones recíprocas que establecen. El término observ­ ación es usado aquí con sentido técnico para describir específicamente la operación por la cual los sistemas autorreferentes se observan a sí mismos y observan su entorno (Cfr. Izuzquiza 1990, p.113 ss). Esta actividad les permite establecer mecanismos de selección para reducir la complejidad del entorno circundante. Con palabras del propio Luhmann: "en el nivel de la teoría general de sistemas, observación no quiere decir más que aplicación de distinciones. Sólo en el caso de sistemas psíquicos, el concepto presupone conciencia (también se podría decir: surge a causa de las observaciones, el medio-conciencia propio del sistema). Otros sistemas pueden encontrar sus propias posibilidades de observación. La auto-observación es, por tanto, la introducción de la diferencia sistema/entorno en el sistema, que se constituye con su auxilio; y ella es a la vez un momento operativo de la autopoiesis porque en la reproducción de los elementos debe ser asegurado que sean éstos reproducidos como elementos del sistema y no como algo distinto" (Luhmann 1984, p.63). Ahora bien, atendiendo a la discusión sobre la conceptualización de lo jurídico, puede decirse que en Die soziologische Beobachtung des Rechts (1986), el derecho es concebido desde el punto de vista funcional de la estabilización de expectativas de conducta. Según Luhmann, para una sociología del derecho, basta decir que un sistema jurídico tiene como función principal ir generalizando expectativas de conducta social de modo tal que, en caso de producirse un conflicto, pueda éste ser encuadrado dentro de un esquema de decisiones de tipo binario: legal o ilegal. Esto supone que la diferenciación progresiva del derecho, en tanto positivo, se transforma hasta convertirse en un sistema autorreferente o autopoiético. Así, desde el punto de vista del observador sociológico, Luhmann considera que los argumentos jurídicos no son sino ficciones encaminadas a disminuir el efecto sorpresa de decisiones que responden a otras causas, y de este modo acrecentar su aceptación empírica. Por lo cual, la argumentación jurídica, funcionalmente considerada, no es más que un medio para hacer eficaces decisiones que, de hecho, no es posible fundamentar. No obstante, Luhmann encuentra comprensible que en el ámbito de la Jurisprudencia esté ampliamente difundida una concepción opuesta a la suya, pues como "los motivos en tanto garantías para la toma de decisiones son difícilmente substituibles, al jurista se le presenta, como si éstos justificaran la

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decisión y no las decisiones, los motivos" (Luhmann 1986, p.33). Puesta en estos términos, la posición de Luhmann pareciera acercarse peligrosamente a una postura decisionista de cuño schmittiano en tanto puede interpretarse que las decisiones legalmente generadas deben ser aceptadas por la sociedad sin necesidad de ahondar en aquello que las han motivado (Cfr. Habermas 1976, p.246). Sin embargo, debe advertirse que ya desde Zweckbegriff und Systemrationalität Luhmann es un crítico severo de la concepción schmittiana del derecho y el Estado (Cfr. Luhmann 1968, p.92) pues la considera una variante de las teorías de corte teleológico cuyas soluciones están destinadas a fracasar "cuando el sistema político se desprende de los lazos sociales y se autonomiza" (Luhmann 1968, p.93). Respecto de la teoría socio-jurídica de Luhmann, Habermas observa que el descentramiento del sujeto lleva aparejado la pérdida de legitimidad de los potenciales integradores ejercidos a partir de la conciencia de los actores implicados (Cfr. Habermas 1992, p.67). En Der Philosophische Diskurs der Moderne (1985) explica que, como la autorreferencialidad de los sistemas no es sino una nota de los rendimientos sistémicos particulares, al sistema mismo le esta vedado, a partir de esas autorreferencias puntuales, constituir un núcleo en el que éste se torne en su conjunto patente ante sí. Los sistemas son incapaces de producir autoconciencia, y de esto se sigue, en relación al problema de la identidad social, que la categoría de reflexividad queda escindida de la de conciencia (Cfr. Habermas 1985 p.427). Por lo cual sería posible en la teoría de Luhmann definir un concepto de identidad colectiva sin necesidad de recurrir a la conciencia de los diversos actores sociales. Habermas extrae dos consecuencias fundamentales de la conceptualización luhmanniana de lo jurídico: la primera es que en ella el sistema jurídico queda desacoplado de los otros sistemas de acción, por lo que "el derecho puede regular la sociedad en todo caso en sentido metafórico" (Habermas 1992, p.69); y la segunda es que comporta "la extinción de toda huella, que la auto-comprensión normativa del sistema jurídico en la teoría social clásica haya dejado aún tras de sí" (Habermas 1992, p.70). Cosa que se evidencia en el hecho de que, para Luhmann, serán consideradas normativas aquellas expectativa cognitivas que, en caso de frustración, no se esté dispuesto a revisar razón por la cual, la diferencia entre ser y deber queda reducida a la alternativa de expectativas revisables o no revisables. Por lo visto hasta aquí, puede concluirse que, para el funcionalismo sistémico, no se plantea respecto del derecho problema alguno de reconocimiento: al ser entendida la sociedad como un sistema de comunicación que se autodiferencia internamente en varios subsistemas (el derecho, la economía, la educación, etc.), su accionar responde a imperativos funcionales propios, y éstos condicionan la relación con el entorno constituido, sólo en parte, por los sistemas personales o de conciencia. En este sentido, la coacción legal del Estado es tenida como un factum que no requiere una legitimación a través del reconocimiento de los individuos sobre los cuales, no obstante, recae y cuyas conductas regula. Así, la teoría sistémica de la sociedad elimina, para Habermas, lo poco que pudiera quedar de un cierto normativismo

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iusnaturalista, al entender que el derecho sólo puede extraer su legitimidad del derecho positivamente válido. Por esta razón, en un ensayo suyo de 1987, abogando por una racionalidad procedimental que atendiera a los principios de la ética del discurso, concluía provisoriamente lo siguiente en relación a la demarcación entre sistema y mundo de la vida: "la cuestión de si hay que someterse a imperativos sistémicos, bien sea de la economía o del aparato estatal mismo, incluso cuando tales imperativos quebrantan o menoscaban principios bien fundados, no es algo que en última instancia se decida en los tribunales de justicia, tampoco en el espacio público-jurídico, sino en las luchas políticas acerca del trazado del límite entre sistema y mundo de la vida" (Habermas 1987a, p.170). II Una reacción contra el funcionalismo sistémico y su pretensión de eliminar el carácter normativo de los planteos iusracionalistas, se evidencia a principios de los años setenta cuando John Rawls presenta su A Theory of Justice (1971), libro destinado a convertirse en el referente principal de una visión contemporánea de lo social elaborada centralmente con medios conceptuales del andamiaje teórico iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII. Ahora bien, el problema de una reacción semejante reside para Habermas en que intenta reintroducir procedimientos argumentativos de tipo iusnaturalistas sin hacer una referencia de tipo metacrítica al cambio de mirada que la economía política y la teoría social habían introducido en el tratamiento del derecho, con lo cual, aparece una discontinuidad difícilmente superable entre ambos universos de discurso. Así, vuelve a presentarse en el centro mismo de una teoría contemporánea del ordenamiento social, una vieja problemática que Hegel tematizara críticamente cuando a propósito de la filosofía práctica kantiana cuestionara la impotencia del deber-ser (1). Que Rawls advierte este espectro de dificultades queda claro sobre todo a partir de los diversos artículos que en la década siguiente dedica al análisis de las condiciones políticas de aceptación de su propuesta. Tomemos como ejemplo un artículo suyo de 1985, "Justice as Fairness: Political not Metaphysical" (Rawls 1985). Allí Rawls precisa que la disidencia reinante en el debate contemporáneo acerca de cuál debe ser la estructura básica del edificio social que asegure el ordenamiento de los derechos y libertades de los ciudadanos (en tanto personas libres e iguales), es el problema más grave de la filosofía política actual, dado que sin un consenso vinculante en este plano, genéranse una confusa multiplicidad de propuestas normativas para reformar los diferentes tipos de democracias existentes. Por ello, con el fin de promover un acuerdo conceptual entre dos tradiciones antagónicas, que en su recíproca repugnancia generan en gran medida esta escena conflictiva, es decir: aquella que se estructura en torno al concepto de libertad de (o libertad negativa, cuyo tradicional representante sería Locke); y aquella que lo hace en torno al concepto de libertad para (o libertad positiva cuyo representante clásico sería Rousseau), Rawls presenta una reformulación de sus dos principios

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de justicia a partir de los cuales entiende que puede erigirse un orden constitucional asentado en la tolerancia activa de un pluralismo doctrinal y social (Cfr. Rawls 1971, p.60 ss. y Rawls 1985, p.227). Habermas señala al respecto, que el problema al que Rawls se enfrenta data de antiguo, y que ahora puede ser reformulado del siguiente modo: "cómo el proyecto racional de una sociedad justa, planteado de manera abstracta frente a una realidad carente de conciencia, puede ser realizado, luego de que la confianza propia de la filosofía de la historia, puesta en juego por Hegel y Marx, en la dialéctica entre Razón y Revolución, se ha agotado históricamente -y ya el camino reformista de ensayo y error ha resultado tan problemático en la práctica como dudoso moralmente" (Habermas 1992, p.79). Con una "thin theory of the good", Rawls intenta sortear este escollo, presentando una argumentación según la cual, en una sociedad bien ordenada sería beneficioso para cada individuo particular atender a las exigencias de justicia, sin que ello vaya en detrimento de su libertad de elección (Cfr. Rawls 1971, pp.395-399). Pero este argumento puede tener eficacia sólo en el caso de que instituciones justas sean vigentes de antemano (situación en la cual fuera quizá también baladí) (2). Cosa distinta es, empero, establecer las condiciones bajo las cuales estas instituciones pueden insertarse en el contexto de las circunstancias dadas. El problema reside entonces en ver cómo un concepto de sociedad bien ordenada, preconcebido de manera teórico-normativa, puede establecerse en el marco de una cultura política que admite de hecho la coexistencia de una pluralidad de convicciones valorativas, de modo tal que halle la aceptación de la ciudadanía en su conjunto. Puesto en la necesidad de distinguir entre el contexto filosófico de fundamentación y el contexto político de aceptación o aplicabilidad empírica, Rawls describe al primero como un ámbito de reflexión teórica que permite establecer entre filósofos los principios de justicia fundamentales, mientras que el segundo es presentado como el ámbito de eficaz propaganda de estos principios ya considerados válidos por los expertos de la reflexión (Cfr. Rawls 1987, p.8 ss). Sin embargo, al atender exclusivamente a las condiciones culturales de aceptación de su teoría de la justicia, Rawls presupone, según Habermas, que la resistente realidad con la que se enfrenta está constituida básicamente por una pluralidad de ideales de vida que involucran convicciones axiológicas contrapuestas; siendo que, en primer lugar, se presenta más bien sólidamente estructurada en instituciones y sistemas de acción (Cfr. Habermas 1992, p.88). Por otro lado, Habermas considera que las deliberaciones concernientes a la pretendida aplicación de la norma, derivan en consideraciones de índole claramente contextual, que contradicen el enorme esfuerzo realizado para obtener una fundamentación de tipo universal. En este sentido, entiende que solamente "los presupuestos comunicativos, bajo los cuales aquellos participantes realizan sus acuerdos, explican el punto de vista moral, que no pertenece al privilegio de una cultura determinada, sino que, más profundamente y en sentido último, está en general anclado en las simetrías del reconocimiento recíproco de los sujetos que actúan

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comunicativamente" (Habermas 1992, p.86). De la posición teórica rawlsiana resulta relevante destacar que, si bien se rescata la necesidad de un recíproco reconocimiento racional por parte de los agentes morales (3) como fundamento esencial para la construcción de un ordenamiento jurídico legítimo; no obstante, deja sin resolver el acuciante problema de cómo este ordenamiento puede surgir, no en el marco ideal de una esfera óptima para la toma de decisiones sino en el robusto seno de las sociedades modernas altamente complejizadas, cuya atravesada trama de relaciones no sólo dificultan una posición tal sino que la hacen virtualmente imposible (Cfr. Walzer 1983, p.5). En tal sentido, es justo concluir con Habermas que Rawls se centra tan sólo en cuestiones de legitimidad, sin abordar la problemática de la forma jurídica como tal, y con ello la dimensión institucional del derecho, en la que sí penetran los enfoques socio-científicos (Cfr. Habermas 1992. p.88). En consecuencia, el aporte habermasiano a la polémica contemporánea consistirá en el intento de reconstruir el derecho en su contenido normativo atendiendo internamente a la dimensión simbólica, sin abandonar, empero, la posibilidad de su descripción como componente de la realidad social, es decir, viendo al derecho como un sistema de acción. Para ello, Habermas considera necesario volver a las teorías de Max Weber y Talcott Parsons. III Habermas recuerda que Durkheim había explicado ya con claridad que si cada actor social optara con absoluta libertad por una de las múltiples posibilidades que se abren ante éste en el momento de realizar una determinada acción, a partir del encuentro azaroso de todas estas elecciones particulares (generadas por intereses diversos y también diversas expectativas de éxito), no sería posible constituir un orden social estable. Antes bien, sería necesario postular una suerte de consenso axiológico previo, según el cual los participantes al obrar se orientaran hacia valores reconocidos de manera intersubjetiva. Por lo que, el problema que ahora requiere ser teorizado es aquél de "cómo actores que son libres en sus decisiones se ligan por lo general a normas, esto es, se comprometen a la realización de los valores correspondientes a las normas" (Habermas 1992, p.91). Para comenzar a responder a este interrogante, Habermas presenta una apretada reconstrucción de la teoría weberiana, que tiene sus antecedes en la primera parte del capítulo VIII de Theorie des kommunikativen Handelns. Allí, había intentado la reconstrucción de la teoría weberiana acerca de la modernidad, mediante una suerte de traducción de sus tesis centrales sobre los procesos de burocratización en términos de sistema y mundo de la vida. Esta tarea tenía como propósito salvar el núcleo de la interpretación weberiana mediante la aplicación de mejores herramientas conceptuales que permitieran sortear las muchas inconsistencias que se manifiestan a nivel sistemático en la teoría de Weber (4). Por ejemplo, Habermas considera que la tesis acerca de la pérdida de libertad sostenida por Weber es

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plausible sólo en la medida en que el término racionalización esté usado de manera ambigua, mientras que esta misma tesis obtiene una mayor plausibilidad si se considera el proceso de burocratización como un signo de un nuevo nivel de diferenciación sistémica. En tal sentido, ya no resulta explicativa la hipótesis de una mutación desde una racionalidad con arreglo a valores hacia una racionalidad con arreglo a fines para dar cuenta del comportamiento de los miembros de una organización, sino que ésta debe ser sustituida por aquella otra más fértil (practicada desde una perspectiva funcionalista), según la cual el comportamiento de la persona convertida en miembro de un sistema se mide en base a su capacidad para responder a imperativos funcionales que atienden a la resolución de problemas (siendo problema aquello que afecta a la actividad de auto-control de los sistemas auto-regulados). No obstante, Habermas entiende que la tendencia a la burocratización descrita por Weber no ha llegado al punto de sustituir por completo, los procesos de integración social mediante el entendimiento lingüístico, por mecanismos sistémicos totalmente desvinculados del mundo de la vida estructurado en forma comunicativa. En tal sentido, observa que "la circunstancia de que los medios de control dinero y poder deban estar anclados institucionalmente en el mundo de la vida, habla, en principio, de un primado de los ámbitos de acción socialmente integrados frente a los objetivados contextos sistémicos" (Habermas 1981, II, p.461-462). Pero, por otro lado, reconoce que "el modelo burocrático clásico está en lo correcto, en cuanto la acción organizada está bajo las premisas de un ámbito de interacción regulado de manera formal. Y puesto que éste queda éticamente neutralizado mediante su organización jurídica, pierde la acción comunicativa en el espacio interno de las organizaciones el fundamento de su validez" (Habermas 1981, II, p.460). El efecto desolador que, según Habermas, produce la regulación formal de las relaciones inter-personales en el ámbito de las organizaciones, consiste en que sus miembros ya no necesitan valerse de medios comunicativos para obtener consenso, sino que orientan sus acciones conforme a ese marco regulativo formal. Desde una perspectiva reconstructiva, Habermas interpreta que la solución propuesta por Weber al interrogante abierto con el planteo de Durkheim consiste básicamente en lo siguiente: para que un ordenamiento social sea estable, es necesario que previamente sea legítimo. Ser legítimo significa que un orden social tenga por necesaria presuposición la anterior internalización por parte de los actores sociales de un conjunto de ideas y valores intersubjetivamente reconocidos. Por lo tanto, el presupuesto necesario de todo orden social legítimo es un consenso valorativo previo (5). Así, las instituciones adquieren, en opinión de Habermas, un cierto carácter ambivalente en la medida en que "los intereses pueden ser satisfechos de manera duradera sólo sobre la base de expectativas generalizadas de conducta, cuando éstos se enlazan con ideas que legitiman las pretensiones de validez normativa; las ideas, por su parte, sólo pueden imponerse empíricamente si se enlazan con intereses que les prestan su fuerza motriz (Habermas 1992, pp.93-94). De aquí, Habermas extrae como conse-

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cuencia metodológica que los órdenes legítimos pueden ser analizados tanto en sentido ascendente como descendente. Y, precisamente, es este enfoque dual el que permitiría alzar un puente entre la concepción filosófica de la justicia y la perspectiva sociológica del derecho. Ahora bien, Habermas observa que Weber contaba con los medios analíticosconceptuales para una reconstrucción interna del derecho en su intrínseca racionalidad, puesto que el modelo de acción con arreglo a fines tiene por base normas convenidas racionalmente. Con este modelo pudo, de hecho, entender adecuadamente el giro que el derecho coactivo protagonizó en las sociedades modernas al quedar desvinculado de motivos éticos, giro por el cual su función quedó redefinida en la tarea de delimitar diversos ámbitos de acción en cuyo seno las personas privadas pueden legítimamente ejercer su arbitrio o los funcionarios su autoridad (Cfr. Habermas 1981, II, p.458). Sin embargo, Weber relegó esta labor a la Jurisprudencia, descuidando, tal vez por su escepticismo en lo referente a posiciones cognitivistas de la moral, la filosofía del derecho. Así, Habermas considera que en la obra de Weber el derecho queda subordinado a su sociología del dominio, en la medida en que para este autor todo orden jurídico que se pretenda legítimo ha de practicarse sobre la base de una relación dominio-obediencia del hombre sobre el hombre. En tal sentido, señala Habermas que Weber se vale de las modalidades que el derecho asume sólo para investigar los tipos de dominio legítimo, pero en cuanto el derecho moderno se desplaza hacia un contexto funcional, la función social integradora propia de éste deja de ser considerada como tal. A pesar de la visión positivista que en última instancia asume Weber respecto del derecho, Habermas destaca que, por paradójico que pudiera parecer, de la teoría weberiana se desprende que "las condiciones de validez ideal, que son presupuestas en la creencia en la legitimidad, forman las condiciones necesarias, cuando no también suficientes, para la validez social de un orden jurídico. Pues los órdenes jurídicos son órdenes legítimos, que de ninguna manera ensamblan sin ruptura ideas con intereses, pero que mediante una interpretación de intereses a través de ideas, proporcionan efectividad fáctica a los fundamentos y pretensiones de validez" (Habermas 1992, p.95). Y esto porque, para que un orden jurídico sea positivo, en el marco de una modernidad que da por tierra con todo fundamento trascendente, requiere que sus principios estén legitimados de manera racional, es decir, de modo universalista. Una perspectiva diferente a la de Weber en lo que concierne a la evolución del derecho, la ofrece Parsons (6). El derecho ya no es visto por este autor como una herramienta legitimante del ejercicio del dominio, sino como un modo efectivo de asegurar la solidaridad social cuando los mecanismos espontáneos de integración no son suficientes. Desde la perspectiva de Habermas, Parsons entiende al Estado constitucional moderno como un complejo aparato destinado a juridizar la fuerza política, fuerza ésta que encuadra su ejercicio dentro de los límites que establece la fundamentación racional del derecho moderno. Desde aquí, pueden ser desarrollados mecanismos democráticos de legitimación sobre la base triangular de la opinión pública, la sociedad civil, y el status ciudadano.

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La presentación habermasiana de la teoría de Parsons puede describirse esquemáticamente del siguiente modo: Parsons distingue en su análisis de los sistemas sociales dos estratos: uno nuclear y otro secundario. El primero reúne los potenciales de integración social mediante prácticas simbólicas que aseguran la solidaridad; por ejemplo, ritos, cultos religiosos, ceremonias nacionales, etc. El segundo, está constituido por el derecho y la moral, y cumple la función de regular los conflictos propios de la interacción que pudieran surgir en la esfera cotidiana. De modo tal que, las instituciones de este segundo estrato, operan como reaseguro de las fuerzas sociales integradoras primarias garantizando la posibilidad de un nuevo nivel de consenso. Así, "las normas morales y jurídicas son normas de acción de segundo orden" (Habermas 1981, II, p.259). Pero lo que a Habermas le interesa destacar es el hecho de que, por regirse la conciencia moral en las sociedades modernas según principios, la moralidad queda desinstitucionalizada a punto tal que sólo puede aportar un control interno del comportamiento personal; mientras que el derecho asume la forma de un poder externo, impuesto desde afuera por la sanción estatal, es decir, se transforma en un sistema coactivo formal. Lo jurídico queda, entonces, institucionalizado como un aparato normativo desvinculado de los motivos éticos que pudieran tener aquellos cuya conducta rige y de quienes exige una obediencia abstracta a su sistema de normas (Cfr. Habermas 1981, II, pp.260-261). Por la cual, en las sociedades posconvencionales el derecho asume su función reintegradora de un modo diverso al propio de la moral. En efecto, el proceso de complejización al que se someten las estructuras sociales en el transcurso de la modernidad, implica el progresivo distanciamiento de la sociedad civil respecto del sistema económico (controlado por los imperativos del dinero) y del Estado (entendido como orden político de dominio controlado por el poder administrativo). Para hacer frente a esta nueva situación, el derecho responde a las exigencias socio-integrativas con una serie de estrategias: "los medios de control dinero y poder administrativo son anclados en el mundo de la vida mediante la institucionalización jurídica de mercados y organizaciones burocráticas. Al mismo tiempo, son juridizados los contextos de interacción en los cuales los conflictos dados podían ser solucionados éticamente sobre la base de la costumbre, la lealtad o la confianza; esto es, reorganizados formalmente de modo tal que los particulares en caso de conflicto puedan remitirse a pretensiones jurídicas. Y el complemente necesario para la juridización potencial de todas las relaciones sociales, lo conforma la universalización de un status ciudadano de derecho público institucionalizado" (Habermas 1992, p.101). Dado que tanto el sistema económico como el aparato burocrático tienen en sí mismos la irrefrenable tendencia a seguir ciegamente los imperativos del dinero y del poder administrativo, degradando paulatinamente al ciudadano a mero miembro de organizaciones, Habermas entiende que uno de los problemas centrales al que una teoría de la sociedad se enfrenta en la actualidad reside en explicar cómo es posible poner dique a la visión predominantemente privatista del rol ciudadano, practicada desde la perspectiva del ciudadano-

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cliente. Esta empresa, no encuentra debido respaldo ni en el fortalecimiento de las libertades negativas de la tradición liberal clásica, ni en la reivindicación de los derechos sociales, ya que tanto las unas como los otros pueden ser concedidos en forma paternalista, y fomentar así la reducción del rol ciudadano a los vínculos que es dable observar entre un cliente y determinadas instituciones preventivas o asistenciales. Por esta razón, Habermas considera que si se pretende fundamentar la posición jurídica, reflexiva y autorreferencial del ciudadano, esto sólo puede llevarse a cabo mediante una profundización de los derechos de participación política, en la medida en que la democracia no es sin más condición sine qua non para la vigencia ni del estado de derecho ni del estado social. En tal sentido, señala que tanto los derechos liberales como los derechos sociales tienen un carácter bifronte que permite analizarlos desde una perspectiva dual. Así, por ejemplo, desde una perspectiva funcional, los primeros pueden ser concebidos como "la institucionalización de un sistema económico de mercado, mientras que desde el punto de vista normativo, garantizan determinadas libertades subjetivas privadas" (Habermas 1992, pp.104105); y de modo semejante, los derechos sociales que "bajo el punto de vista funcional significan la instalación de las burocracias del Estado de bienestar, bajo el punto de vista normativo, conceden pretensiones compensadoras a una participación justa en la riqueza social" (Habermas 1992, p.105). En un intento por dar cuenta de esta problemática, Habermas se interna en la reconstrucción del concepto de ciudadanía en su contenido normativo, tarea que presupone un análisis minucioso de los fundamentos del Estado de Derecho. Para desarrollar su tesis, Habermas abandona la perspectiva sistémica (tanto parsonsniana como luhmanniana) y recurre al punto de vista de la teoría de la acción comunicativa. Desde esta óptica el derecho, en tanto sistema de acción, no es sino un componente social del mundo de la vida, que como orden legítimo, se ha vuelto reflexivo. Habermas pretende evitar expresamente la ambigüedad que por lo general presentan los vocablos derecho y derechos en la visión rawlsiana de la justicia, donde se percibe un desplazamiento continuo del terreno moral al jurídico. En tal sentido, explica que por derecho entiende, "el moderno derecho positivo, que comporta tanto la pretensión de fundamentación sistemática, como de una interpretación e imposición obligatorias" (Habermas 1992, p.106). Y precisa aún que, según su perspectiva, el derecho no sólo es una forma de saber cultural, como podría entenderse a la moral posconvencional, sino que además constituye un componente esencial del sistema social de las instituciones. Así, según Habermas, "el derecho es simultáneamente ambas cosas: sistema de saber y sistema de acción" (Habermas 1992, p.106). Definido el derecho de este modo, el lenguaje deviene el ámbito donde lo jurídico se diferencia específicamente de lo moral; pues, si bien en el lenguaje cotidiano circulan los potenciales de integración social del entendimiento, la función específica del código jurídico es, precisamente, traducir los mensajes surgidos en este ámbito a los códigos especializados de los

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sistemas económicos y burocráticos. De este modo, Habermas concluye que, a diferencia de la comunicación moral, que se mantiene dentro de los límites del mundo de la vida, el lenguaje jurídico opera a modo de transformador en la circulación comunicativa entre sistema y mundo de la vida. Si esto es así, el discurso jurídico da lugar a una dinámica argumentativa que puede desbordar el marco del derecho vigente, sin perder, empero, la fuerza legitimadora que proviene de su racionalidad procedimental. Y, precisamente, el Estado democrático de derecho muestra la manera en que es posible, mediante la razón comunicativa, la regulación pacífica de conflictos sobre acciones y fines según un procedimiento que tiende a una solución imparcial. Sobre esta imparcialidad descansa la validez de las normas vigentes, pues según su punto de vista "válidas son exactamente las normas de acción a la que pueden asentir todos los posibles afectados en tanto participes en discursos racionales" (Habermas 1992, p.138). A partir de aquí, todo el empeño de Habermas se endereza a poder demostrar la existencia de una doble remisión entre la procedimentalización del derecho y la fundamentación moral de principios, pues una racionalidad procedimental de tipo ético debe ser presupuesta en los modos institucionalizados de argumentación, tanto jurídicos como políticos, si se pretende garantizar la formación imparcial del juicio y de la voluntad común. Por otro lado, en el terreno político la propuesta normativa habermasiana conduce, como ya lo expresara en un artículo de 1987, a la progresiva remoción de una identidad social colectiva centrada en la idea de nación por un tipo de identidad racional sintetizada en la fórmula: patriotismo constitucional (Verfassungspatriotismus) que resultaría fácticamente viable en la medida en que "la idea abstracta de la universalización de la democracia y de las derechos humanos enseñan ahora en su lugar, la materia dura en la que se refractan los rayos de las tradiciones nacionales -del lenguaje, la literatura y la historia de la propia nación" (Habermas 1987b, p.174). Por lo visto hasta aquí, puede decirse que el intento de Habermas está encaminado a reunificar razón y sociedad sobre la base de dos conceptos fundamentales: democracia y derechos subjetivos. Si ambos valores se han distanciado en el curso de la modernidad dando lugar a dos concepciones divergentes de lo político (la republicana y la liberal), que en sus perspectivas sesgadas de la libertad humana produjeron una colisión entre el orden de lo público y lo privado (Cfr. Habermas 1992, p.129 ss); la respuesta habermasiana pretende reunificar estos ámbitos para tornar plausible una auténtica libertad ciudadana (7). La razón comunicativa se ofrece, entonces, como el nexo entre ambos ordenes de fundamentación práctica, pues permite concebir a los derechos subjetivos, no como un atributo pre-social del individuo, sino como el resultado histórico de una negociación política. Así, aquello que debe ponerse a la base de tales derechos no es un siempre conflictivo estadio original sino el procedimiento democrático de una opinión pública dirigida al entendimiento. La mutua remisión de ambos órdenes se revela en el hecho de que, "las condiciones bajo la cuales los

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ciudadanos pueden juzgar a la luz del principio discursivo, si el derecho que establecen es legítimo, tienen que ser garantizadas, por su lado, jurídicamente" (Habermas 1992, p.160); lo cual destaca el papel fundamental que juegan los derechos políticos a la participación en los procesos de formación de la voluntad legisladora. Por tal razón, Habermas considera que "en el principio de soberanía popular, según el cual el poder del estado proviene del pueblo, se encuentran el derecho subjetivo a la participación, mediante una igualdad de oportunidades en la formación de la voluntad democrática, con la habilitación (Ermöglichung) jurídico-objetiva de una praxis institucionalizada de la autodeterminación ciudadana" (Habermas 1992, p.209). Por último, en lo que concierne a las objeciones de Bubner y Höffe mencionadas al comienzo, resta decir que, en opinión de Habermas, si una teoría de la acción comunicativa tiene consecuencias anarquistas, su anarquismo se reduce solamente al núcleo que pone de manifiesto el potencial de libertades comunicativas desatadas, que todo estado de derecho democrático debe respetar si quiere garantizar las libertades subjetivas. Por otra parte, una moralidad puramente procedimental (y por tanto formal) en los términos planteados no es, sin embargo, impotente ante la realidad institucional, pues se aloja en el seno mismo de sistemas de acción, como el derecho, que constituyen dicha realidad al establecer procedimientos para la fundamentación de contenidos normativos posibles. Así, la diferencia entre reglas morales y jurídicas puede comprenderse ahora del siguiente modo: "mientras las reglas morales expresan sencillamente una voluntad general en la que concuerdan simétricamente los intereses de todos, las reglas jurídicas permiten también la expresión de la voluntad particular de los miembros de una determinada comunidad jurídica" (Habermas 1992, p.188). El derecho aparece, entonces, dotado de un carácter más concreto que la moral, pues aún cuando comparte con ella su fundamento, sus normas requieren además una fundamentación pragmática y ético-política, en la medida que éstas generan obligaciones que los ciudadanos deben asumir como propias. La respuesta de Habermas a la pregunta por la legitimidad de un orden jurídico se condensa en la sentencia de que sólo puede serlo aquel que garantiza la igual autonomía de todos los ciudadanos, "estos son autónomos si ellos mismos -como destinatarios- se consideran autores/ejecutores del derecho, y los ejecutores tan sólo son libres siendo partícipes en los procesos legislados, reglamentados y desarrollados en formas de comunicación, de tal manera que todos se basen en el supuesto de que las regulaciones decididas merecen una aprobación general y racionalmente motivada" (Habermas 1993, p.36). IV Con el fin de contribuir a un balance de la propuesta jurídica habermasiana, me gustaría puntualizar ahora, dos aspectos de su teorización que de un modo tangencial condicionan la viabilidad de su empresa normativa. Me refiero a su conceptualización del individuo y al rol que atribuye a los medios masivos de comunicación en las sociedades posconvencionales.

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Como es sabido, Habermas no elabora su teoría social tomando como punto de partida al individuo, pues el concepto de un sujeto tal, es, en todo caso, sólo el resultado de variados y complejos procesos de socialización (Cfr. Reyes Mate 1994, p.41). En tal sentido, la racionalidad que usualmente le es atribuida no está centrada en su mera individualidad, sino sólo en las condiciones formales implícitas en los procesos comunicativos que la coordinación social de la acción requiere. A lo largo del segundo volumen de la Theorie des kommunikativen Handelns, Habermas analiza exahustivamente los problemas vinculados al desacoplamiento de sistema y mundo de la vida, así como también las patologías producidas por la colonización sistémica de este último. Y, según su comprensión, aún sigue siendo prioritario, para entender la integración social, contar con el concepto de mundo de la vida reformulado en términos de teoría de la comunicación. Dicho concepto se obtiene mediante la reconstrucción del saber preteórico que traen consigo los hablantes competentes, que en las prácticas comunicativas cotidianas son capaces, no sólo de responder como participantes en un proceso interactivo, sino de narrar sucesos diversos acerca de lo que acontece. Esta praxis narrativa cumple una función central para la autocomprensión de las personas, puesto que ellas "pueden desarrollar una identidad personal sólo si advierten que la secuencia de sus propias acciones forman una historia vital narrativamente representable; y una identidad social, sólo sí entienden que mediante su participación en las interacciones mantienen su pertenencia a los grupos sociales y, con ello, están involucradas en la historia narrativamente representable de las colectividades" (Habermas 1981, II, p.206). Entonces, el punto de partida de Habermas no es el individuo aislado, sino el agente social dotado de una estructura narrativa para interpretar los acontecimientos del mundo y su propio actuar dentro de él. De este modo, la integración social sustentada en el mundo de la vida reposa, a su vez, en una forma de identidad narrativa, pues al narrar "elegimos una perspectiva que nos impele gramaticalmente, a poner como fundamento de la descripción un concepto cotidiano de mundo de la vida como sistema de referencia cognitivo" (Habermas 1981, II, p.207). Pero la pregunta que uno lícitamente puede formularse ahora, es si, efectivamente, los agentes en las sociedades posconvencionales siguen sustentando su sistema de personalidad sobre una estructura narrativa, o si tal identidad a pasado a ser sólo una metáfora para referirse de manera unitaria a una serie de procesos guiados por lógicas de acción diversas que no logran anudarse en ningún punto. Si esto fuera así, habría que desentenderse de todo intento de reconstrucción interna, elaborado desde la perspectiva del participante en procesos comunicativos, pues como "los sistemas en su estructuras cognitivas pueden adoptar un nivel operativo muy distinto según lo que el proceso de comunicación les exija" (Luhmann 1974, p.49), pronto terminan escindiéndose en una pluralidad de subsistemas cuyo modo de regulación interna es la auto-observación. Luhmann concibe esta auto-observación valiéndose del concepto de black box (Cfr. Luhmann 1981, p.67 ss), con el cual hace referencia a la

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intrínseca auto-opacidad que todo sistema establece en relación con sus subsistemas, pues está estructuralmente imposibilitado de saber qué ocurre en el interior de éstos. Esta mirada echa por la borda la posibilidad de entender la integración social como resultado de un previo consenso normativo, o bien como producto de un consenso logrado comunicativamente. En contrapartida, los dispositivos sistémicos no necesitan suponer en los agentes una estructura de personalidad narrativa, para alcanzar la cohesión social. Pues tales agentes no constituyen sino uno de los múltiples subsistemas que configuran el entorno de la sociedad. Por lo cual, es posible una coordinación no normativa de las acciones mediante medios de control como el dinero y el poder administrativo. Según Luhmann, "es precisamente la forma de observación de black box lo que permite desarrollar reglas transparentes para operar con otros sistemas, y, con su ayuda, ganar experiencia" (Luhmann 1981b, p.68). Ahora bien, en las últimas páginas de su Theorie des kommunikativen Handelns Habermas reconoce que en las altamente complejas sociedades posconvencionales, hay básicamente dos medios capaces de reemplazar al entendimiento comunicativo para coordinar la acción social: a) los medios de control sistémicos, y b) las medios masivos de comunicación. Y entiende que, mientras los primeros neutralizan la posibilidad de coordinar las acciones sobre la base de la formación lingüística de un consenso, y sustituyen al entendimiento al convertirse en subsistemas que se diferencian del mundo de la vida; los segundos, por el contrario, permanecen ligados al mundo de la vida en la medida en que no constituye una sustitución del entendimiento lingüístico sino sólo una condensación. En la visión de Habermas, los medios de comunicación de masas liberan los procesos comunicativos del coto espacio-temporal en que éstos se producen, ampliando los espacios de opinión pública mediante la abstracta simultaneidad de una red virtual de contenidos de comunicación posibles, que pone los mensajes a disposición de contextos multiplicados. Esta lectura positiva de la influencia de los medios masivos de comunicación se ve reforzada por seis documentados argumentos críticos respecto de las contradicciones observables en los estudios influenciados por la visión conspirativa y pesimista que Adorno y Horkheimer sustentaban al respecto (Cfr. Habermas 1981, II, p.574 ss). Pero lo que Habermas no parece advertir es que, precisamente, a partir de estos mismos argumentos críticos surge una imagen de los medios masivos imposible de ser reconducida en términos comunicativos, en la medida en que la fragmentación originada en el disrruptivo discurrir mass-mediático mella toda posibilidad de identidad narrativa personal o social, colaborando así con los dispositivos sistémicos de control a estandarizar modelos de comportamiento. En la medida en que los procesos de socialización se canalizan crecientemente a través de los encapsulados horizontes discontinuos del reino de la imagen, el discurso, como punto de anclaje para una experiencia narrativa del mundo de la vida, parece mostrar su esencia evanescente. En tal sentido, vale la pena recordar aquella sentencia que hiciera un viejo maestro de Habermas, cuando por 1820 concluía su prólogo a la Filosofía del

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Derecho: "cuando la filosofía pinta gris sobre gris, ya ha envejecido una figura de la vida, que con gris sobre gris no se deja rejuvenecer, sino sólo conocer". El proyecto normativo habermasiano, en tanto retoma la senda abierta por el pensamiento iluminista, presenta para quienes aún se mueven dentro de la esfera cultural de occidente, la molesta ambivalencia de ser, por un lado, racionalmente irrenunciable, pero por otro, fácticamente inverosímil. Por lo cual, uno se ve llevado a ponderar qué factor resulta determinante para una teoría del derecho y la justicia. Optimismo racional vs. optimización funcional se presentan, entonces, como polos de una alternativa cuya tensión es menester disolver, si se desea conservar lo que hay de cierto en ambas posiciones. Tensión ésta que Faktizität und Geltung no ha podido resolver ni aun atenuar.

Esteban F. Mizrahi Universidad de Buenos Aires

Notas (1) En su conferencia "Moralität und Sittlichkeit. Treffen Hegels Einwände gegen Kant auch auf die Diskursethik zu?" (Habermas 1986) Habermas distingue cuatro objeciones fundamentales que hizo Hegel a la filosofía moral kantiana, cuya síntesis sería la siguiente: 1) Objeción de formalismo: por hacer abstracción de todo contenido, la aplicación del imperativo categórico sólo conduce a tautologías. 2) Objeción de universalismo abstracto: producto de la universalización exigida por el imperativo categórico, los juicios conforme a él válidos, son insensibles a las circunstancias particulares y al peculiar problema que se pretende solucionar. 3) Objeción de impotencia del simple deber: el imperativo categórico por partir de una rigurosa demarcación entre ser y deber-ser, no proporciona ningún mecanismo que señale cómo actualizar las ideas morales. 4) Objeción de terrorismo de la pura intención: el hiato que el imperativo categórico produce entre las exigencias de la razón práctica, por un lado, y las instituciones históricamente objetivadas, por el otro, fomenta un tipo de accionar que en virtud de la nobleza de los fines propuestos da por buenas acciones inmorales. (2) Como bien ha notado Johannes Schmidt, incluso a nivel teórico, atendiendo a la íntima vinculación entre posición original y equilibrio reflexivo presente en A Theory of Justice, aparecen parejas dificultades. En efecto, "la aplicación de la concepción metodológica del equilibrio reflexivo a la caracterización de una situación hipotética de decisión tiene la consecuencia de que la empresa de Rawls, en el sentido de una justificación universal de principios de justicia, se reduce al problema de una descripción universalmente aceptable de la original position" (Schmidt, p.95). Pero la dificultad radica en que "para posibilitar una justificación universal de los principios, Rawls tiene que presuponer un amplio consenso empírico" (Schmidt, p.96); y aún cuando sea extremadamente amplio "si se parte

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del hecho de que fácticamente no se da un consenso tan perfecto , la existencia de una descripción universalmente aceptada de la original position, si bien es cierto que no está lógicamente excluida, es empíricamente muy improbable debido a la complejidad del proceso de reflexión descrito" (Schmidt, pp.96-97). Para una visión resumida y actualizada de las principales objeciones comunitaristas en lo que concierne a este punto ver: Da Silveira 1994, pp.67-72. (3) Enrique Bonete Perales señala que Rawls practica en A Theory of Justice una reformulación del concepto kantiano de persona moral, cuyo antecedente más importante en su propia teoría es el concepto de juez moral competente. Juez moral competente es quien: a) posee una inteligencia media, b) conoce los usuales efectos de acciones frecuentes, c) es razonable, es decir, está dispuesto a fundamentar racionalmente su conducta y, cuando se trata de cuestiones morales, se presta a la discusión, consciente de sus propias inclinaciones en la materia, d) tiene conocimiento de aquellos conflictos de intereses que requieren adoptar una decisión moral (Cfr. Bonete Perales 1990, p.94). Ahora bien, una de las principales objeciones que ha recibido Rawls desde la publicación de su obra capital ha sido, precisamente, la de ligar su teoría de la justicia a una peculiar concepción del sujeto moral (Cfr. Sandel 1984). Por esta razón, en su último libro, Political Liberalism (1993), ha intentado sortear este escollo recurriendo a la distinción entre un liberalismo comprensivo y un liberalismo político (Cfr. Rawls 1993, Introduction, p.xxi ss). La diferencia esencial entre ambos, radica en que el primero asienta su concepción de lo justo sobre una teoría particular de lo bueno para el agente moral, mientras que el segundo no justifica sus principios recurriendo a alguna visión comprensiva de la naturaleza humana, sino sólo a partir de un "overlapping consensus" al que se llega cuando los ciudadanos de una cultura pluralista y democrática, que tiende en consecuencia a pensarse libremente a sí mismos, son puestos en la circunstancia de reflexionar acerca de la justicia política (Cfr. Rawls 1993, p.33). (4) Las dificultades que señala Habermas son las siguientes: a) pese a que Weber realiza una correcta descripción de la vida metódica y racional al que la ética protestante conduce en tanto encarnación de una conciencia moral regida por principios; no obstante, no pudo dar cuenta del hecho, intuitivamente obvio, de que la egocéntrica ascesis profesional de la gracia es una representación en extremo irracional de la ética religiosa de la fraternidad. b) la tesis weberiana de que el proceso de secularización produce una propagación de actitudes instrumentalistas frente al trabajo profesional, y con ello socava las bases mismas de una ética de la profesión, no resulta convincente pues lo que sostiene una conciencia moral regida por principios no está vinculado de un modo necesario al interés egoísta en la salvación personal. c) la acertada detección weberiana de dos tipos culturales: el especialista (Fachmensch) y el gozador (Genussmensch), que representan estilos vida contrapuestos, no encuentra una explicación satisfactoria como resultado del antagonismo entre las legalidades propias de las distintas esferas culturales, en la medida en que aún dando por sentado que la razón sustancial se haya escindido en sus momentos, su unidad puede, empero, ser conservada mediante una cierta racionalidad procedimental. Por último d) debido a que Weber quedó atrapado en una visión positivista del derecho, no pudo integrar los problemas de legitimación provocados por una dominación legal positivista en el marco más amplio del proceso de racionalización de las sociedades modernas, cuya evolución de su sistema jurídico había

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descrito, no obstante, adecuadamente en términos de tensión entre una racionalidad formal y otra material (Cfr. Habermas 1981, II, pp.450-451). (5) Para el modo en que Habermas considera que la teoría weberiana de la racionalización, en tanto parte de la prioridad de la integración social sobre la sistémica, puede formar parte de su modelo explicativo ver: Habermas 1981, II, pp.463-464. (6) Habermas dedica el capítulo VII de su Theorie des kommunikativen Handelns al análisis de la obra de Parsons, allí comenta que "Parsons responde a la pregunta de cómo es posible el orden social retomando el hilo conductor de la discusión de Durkheim con Spencer. Se asocia la concepción de Durkheim acerca de que las acciones de una pluralidad de actores sólo pueden estar suficientemente coordinadas sobre la base de normas intersubjetivamente reconocidas. Esta integración social exige respeto de los actores individuales a una autoridad moral en la que pueda apoyarse la pretensión de validez de las reglas de acción colectivamente vinculantes. Ya en este punto Parsons desarrolla la representación de un sistema de valores moralmente imperativos y, en este sentido, últimos; que, por un lado, se encarna en normas sociales y, por el otro, está anclado en los motivos de los sujetos actuantes" (Habermas 1981, II, pp.308-309) (7) Para una presentación concisa del análisis habermasiano del modelo republicano y el modelo liberal de democracia, así como de su intento de superación mediante la perspectiva normativa de la teoría del discurso, ver: Habermas 1991, p.41 ss. Referencias Bibliográficas Bobbio, Norberto (1954), "Formalismo giuridico e formalismo etico", in: Rivista di Filosofia, Vol.XLV, Nº3, 1954, pp.255-270. Bonete Perales, Enrique (1990), Eticas Contemporáneas, Madrid, 1990. Bubner, Rüdiger (1992), "Das sprachliche Medium der Politik", in: Antike Themen und ihre moderne Verwandlung, Frankfurt am Main, 1992. Da Silveira, Pablo (1994), "Teoría de la justicia y concepciones del bien: el caso de John Rawls versus Sandel & Co.", en: Revista Latinoamericana de Filosofía, Vol.XX, Nº1, pp.63-86. Guariglia, Osvaldo (1993), Ideología, verdad y legitimación, Buenos Aires, 1993. Habermas, Jürgen (1976), Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, Frankfurt am Main, 1976. . Habermas, Jürgen (1981), Theorie des kommunikativen Handelns, 2 vol. Frankfurt am Main, 1981. . Habermas, Jürgen (1982), Zur Logik der Sozialwissenschaften, Frankfurt am Main, 1985. . Habermas, Jürgen (1985), Der Philosophischen Diskurs der Moderne, Frankfurt am Main, 1988. . Habermas, Jürgen (1986), "Moralität und Sittlichkeit. Treffen Hegels Einwände gegen Kant auch auf

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Walzer, Michael (1983), Spheres of Justice, Oxford, 1985. . Abstract Rational optimism and functional optimization are expressions that show two antagonistic positions in relation to the juridical phenomenon. The first one is supported by J. Habermas, and the second one by N. Luhmann. In this paper, I will attempt to analyze the terms of these theoretical alternatives, the live wire being Habermas's articulation of the contemporary discussion about Right, which is formulated in his last book Faktizität und Geltung. The present work is divided in four sections. The first one shows the main philosophical points of Luhmann's Sociology of Right. The second section discusses Rawls's position about justice and its fundation. The third section presents a reconstruction of Habermas's point of view on this subject. Finally, the last section suggests a critical balance of the habermasian proposal considering the role played by the "narrative identity" and the "mass media" in his juridical theory.