Omisiones legislativas y juez constitucional: una nueva forma de creación del derecho

FOCUS AMERICA LATINA 23 DICEMBRE 2016

Omisiones legislativas y juez constitucional: una nueva forma de creación del derecho

por Viridiana Molinares Hassan

Profesora de Teoría Constitucional e Instituciones políticas Universidad del Norte (Colombia)

y Abraham Bechara

Profesor de Interpretación constitucional Universidad del Norte (Colombia)

Omisiones legislativas y juez constitucional: una nueva forma de creación del derecho por Viridiana Molinares Hassan

Profesora de Teoría Constitucional e Instituciones políticas Universidad del Norte (Colombia)

y Abraham Bechara

Profesor de Interpretación constitucional Universidad del Norte (Colombia) Sumario: Introducción. 1. Surgimiento de las omisiones legislativas. 2. En qué consisten las omisiones legislativas. 3. Tipologías de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana. 4. Garantismo constitucional y derecho Judicial como consecuencia de las omisiones legislativas: Un caso en el contexto colombiano. Conclusiones. Introducción En este artículo presentamos la forma cómo, a partir de la configuración de las omisiones del legislador, el juez constitucional se ve obligado a garantizar derechos constitucionales, reaccionando ante su vulneración con la expedición de órdenes que dan lugar a la creación de un derecho judicial de precedentes. En este sentido se logra una evolución/revolución de derechos; incluso, un reconocimiento vía judicial y a través de una interpretación judicial evolutiva de nuevos derechos. Sin embargo, también se genera una fuerte tensión entre los poderes públicos y la sociedad. Lo primero debido a que, con el reconocimiento judicial de derechos se cuestiona el alcance de la democracia representativa de la que es titular el legislador, creador del derecho político y, por otra parte, la sociedad deconstruye la clásica concepción del juez autómata y lo convierte en el centro del garantismo de la constitución de los nuevos Estados Constitucionales, lo que implica la materialización de un garantismo constitucional secundario. 1. Surgimiento de las omisiones legislativas Hasta ahora el legislador ha sido la fuente del derecho. La evolución de las sociedades occidentales ha dado cuenta de que los modelos de concentración de poder en una sola persona, por ejemplo en el caso de los despotismos monárquicos del siglo XVI, contribuyen al enraizamiento de autoritarismos que terminan desdibujando a los individuos y convirtiéndolos en medios para la obtención de fines, que no necesariamente corresponden a los de la sociedad. 2

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Pareciera que ante esta situación, la alternativa para la superación histórica de la concentración de poder fue la planeada desde el movimiento revolucionario francés del siglo XVIII. Fue este el punto de partida para sustituir la concentración de poder en una persona a un cuerpo colegiado, representado por las asambleas legislativas. Estas asambleas representaron un cambio trascendental en el derecho, debido a que suponen la materialización de varios procesos con los cuales se inició el desarrollo de una nueva democracia. Por ejemplo, en ellas se materializa el principio de representación democrática; en su interior se genera un proceso de discusión y deliberación pluralista; se afianzan, en las asambleas bicamerales, los principios de representación territorial y de seguridad jurídica. Por lo anterior se concluye que esta sustitución contribuyó de manera suficiente a la superación del antiguo régimen. Sin embargo, el modelo de Estado legislador, que se concretó a partir de esta fórmula, se resquebrajó en la Europa de mitad del siglo XX con los totalitarismos alemán e italiano. El caso alemán, por ejemplo, representa de manera clara, la forma cómo el legislador cedió ante el poder ejecutivo y, bajo una razón instrumental, se recurrió entre otras cosas a la interpretación del artículo 48 de la Constitución social de Weimar, para reducir, mediante el uso de la fuerza, los derechos de libertad, con el objetivo de eliminar el pluralismo del que precisamente el legislador debió ser su máximo exponente. A partir de este relevante antecedente, entre otros, se reconceptualiza la ciencia jurídica en la Europa de mitad del siglo XX y, con el mismo objetivo planteado desde el siglo XVIII, se acogió una nueva fórmula que implica limitar el poder, pero ahora del Legislador, a partir de la revisión judicial de los actos que produce, revisión que también se extiende a los actos del Ejecutivo. Esta transformación radical la explica Prieto Sanchís, citando a Troper: La noción superadora del Estado de derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo decimonónico, y quizás su rasgo más sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes1. (Prieto Sanchis, 1999, p. 15). Es importante aclarar que, no obstante el desarrollo del Estado moderno se da tanto en Europa occidental como en América, bajo contextos sustancialmente diferentes, en América la intervención del juez frente a los posibles excesos del legislador se planteó desde la fórmula de constitución escrita con fuerza vinculante y excepción de inconstitucionalidad plasmada, desde el siglo XVIII, en la Constitución de Estados Unidos2. De igual forma en las Constituciones de Venezuela y Colombia de finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, respectivamente. En estas constituciones se estableció un proceso de revisión de

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Prieto Sanchis, L. Constitucionalismo y Positivismo. México: BEFDP. 1999. p. 15 Predieri, A. & García de Enterría, E. La constitución española de 1978. 2ed. Civitas. Madrid. 1981. p. 95. federalismi.it – Focus America Latina – ISSN 1826-3534

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constitucionalidad de las leyes3 previo al modelo de control de constitucionalidad que, luego de establecido en los países que pierden la guerra, se extiende por toda Europa4. Retomando el nuevo modelo de ciencia jurídica de la Europa de postguerra, que incluye como explica Ferrajoli5 una sustitución de la democracia plebiscitaria por una democracia constitucional; rigidez constitucional; sometimiento del mercado y la política al derecho y control de constitucionalidad de las leyes, encontramos que Ferrajoli señala como elemento transformador el nuevo lugar de privilegio en el que se ubica al juez, quien facultado por la Constitución, convertida en una norma superior con fuerza vinculante, tiene la facultad de deshacer el proceso legislativo, producto de la representación y de la deliberación, cuando con las leyes desconozca la supremacía constitucional. Este cambio proyectó al juez como un legislador negativo, tal como lo había anunciado Kelsen cuando en 1920 propuso, con la constitución austriaca, un modelo de control concentrado de constitucionalidad, no obstante este fuera ajeno a la tradición jurídica europea, como lo expone Prieto Sanchís citando a Matteeucci: Esta rehabilitación de la interpretación constitucional sin duda debe vincularse al papel central que hoy desempeñan en Europa los Tribunales Constitucionales, que por cierto, representan “un instituto anómalo en la tradición iuspositivista de los europeos6. Así las cosas la nueva fórmula se proyectó como un modelo eficaz de pesos y contrapesos entre el poder público, en el proceso de la salvaguarda de la supremacía constitucional. Sin embargo el nuevo modelo también provocó una ampliación y, en algunos casos, una revolución de derechos. Esto se dio porque las nuevas Constituciones dejaron a un lado su concepción clásica como organizadoras y reguladoras del poder, y se erigieron como las organizadoras de la sociedad7 y las garantes de las leyes de los más débiles como denomina Ferrajoli a los derechos fundamentales que pasaron a ser el centro del discurso constitucional8. Precisamente con la fuerza vinculante de la parte dogmática de las constituciones, se da lugar a la expansión del ámbito de actuación del juez constitucional; esto debido a que no sólo empezó a actuar como legislador negativo declarando la inconstitucionalidad de leyes contrarias a la constitución, sino que además se convirtió en un legislador positivo porque no le es dado aplazar la protección a los derechos constitucionales bajo el argumento de que el legislador no les ha dado contenido a través de un proceso legislativo y por el contrario, ante casos difíciles en los que encuentre un importante índice de déficit de protección de personas en situación de vulnerabilidad, indefensión o sometidas a discriminación, debe Restrepo Piedrahita, C. Las primeras constituciones políticas de Colombia y Venezuela. En: El primer constitucionalismo iberoamericano. Soberanes, J. (ed.). Marcial Pons. Madrid España. 1992. 4 Ferreres, Víctor. Una defensa del modelo de control europeo de constitucionalidad, Madrid, Marcial Pons, 2011, p. 26. 5 Ferrajoli, L, Democracia y garantismo. Trotta. Barcelona, 2009. 6 Prieto Sanchis, L. Constitucionalismo y Positivismo. México: BEFDP. 1999. p. 22 7 Guastini, R, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid, Trotta, 2010. 8 Ferrajoli, L. Derechos y garantías la ley del más débil. Trotta. Madrid. 2010. 3

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intervenir, reconociendo, incluso, derechos innominados, y a esto nos referimos cuando anunciamos la evolución/revolución de derechos provocada por la intervención del juez constitucional. Además de lo anterior, ante la imposibilidad del juez de declararse impedido para otorgar protección a los derechos constitucionales, precisamente por la fuerza vinculante o normativa de la constitución, debe expedir órdenes al legislador para que legisle y al ejecutivo para que garantice la protección de los derechos violados. Esta situación da lugar a complejos procesos que se han venido estudiando desde la doctrina constitucional y que podemos resumir en que desde el poder judicial, específicamente el juez constitucional: - Exhorta al legislador a cumplir con su facultad de configuración legislativa para desarrollar los derechos constitucionales. - Con órdenes de protección de derechos, llama la atención del ejecutivo por su ineficacia en el proceso de garantizar los derechos constitucionales. Ambas situaciones provocan que en el modelo actual de Estado Constitucional, el juez cumpla un papel protagónico para la protección de derechos constitucionales, frente a la ineficacia de los otros poderes públicos, pero este papel debería ser un papel secundario y no principal, porque sigue siendo el legislador el que debe afrontar el reto de desarrollar, con la expedición de legislación, los derechos constitucionales. Es en este sentido que Ferrajoli explica que el proceso legislativo constituye la garantía primaria para la materialización de las constituciones normativas, y la intervención del juez representa la garantía secundaria9. Es decir, el legislador afronta los problemas del texto constitucional: lenguaje abierto; perdurabilidad en el tiempo, contenido axiológico de las reglas y sobre todo establece, con las leyes, el contenido de los derechos constitucionales; esto es lo que genera el lugar de privilegio del legislador como órgano representativo de la democracia que llena de contenido el texto constitucional y no es otra cosa que la garantía primaria del cumplimiento de la constitución. Por esta razón, cuando el legislador no desarrolla su facultad, entre otras cosas, por intereses políticos particulares, prejuicios o falta de consenso en el órgano legislador, y ante la vulneración de derechos constitucionales, el juez constitucional actúa protegiendo los derechos con órdenes que implican la acción o la omisión de actividades por parte de autoridades públicas o privadas y, además, llenando de contenido los vacíos legislativos que genera la falta de actuación del legislador, da lugar a una materialización de la constitución a través de un garantismo secundario. Sobre el tema de las garantías primarias y segundarias se puede consultar Ferrajoli, L, Democracia y garantismo. Trotta. Barcelona, 2009. 9

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A partir de lo anterior podemos afirmar que las garantías primarias, frente a la materialización de las constituciones, se tienen que desarrollar por parte del legislador. Sin embargo, el desarrollo del modelo de Estado constitucional ha derivado en que cuando el legislador no realiza su función, da lugar a, lo que en la doctrina se ha denominado omisiones legislativas. Estas omisiones a la vez abren el margen para que las Constituciones, se garanticen por parte del juez constitucional, sustituyendo las garantías primarias radicadas en el legislador, por garantías secundarias, radicadas en el juez constitucional, como hemos explicado. Las garantías secundarias se pueden entender en dos sentidos: primero en cuanto a la protección que otorgan los jueces constitucionales frente a la vulneración de derechos fundamentales, en los casos por ejemplo de acciones de amparo o tutela y, segundo en el proceso de revisión de constitucionalidad de normas, debido a que en estos casos los tribunales constitucionales pueden llenar las omisiones legislativas, dando lugar a la creación de un derecho de precedentes en Estados que devienen de un modelo de derecho positivo. 2. En qué consisten las omisiones legislativas Las omisiones legislativas han sido definidas como la omisión del legislador de su obligación de legislar, en un tiempo razonable, para dar contenido legislativo al texto constitucional, que genera afectaciones a los derechos constitucionales. Para algunos, estas omisiones solo se presentan frente a derechos de carácter social, esto debido a que por el carácter individual de los derechos fundamentales, estos derechos no necesitan desarrollo legislativo para demandar su protección o garantía, la sola consagración constitucional da lugar a ello10. En Colombia, por ejemplo, se consagra en el artículo 85 de la Constitución, que los derechos fundamentales son de aplicación inmediata y por esta razón no se necesita desarrollo legislativo para demandar su protección frente a vulneraciones o amenazas. De otra parte, también en Colombia, se ha desarrollado un interesante debate sobre la obligatoriedad del desarrollo legislativo, que corresponde a lo que antes anunciamos como garantías primarias del desarrollo constitucional, debido a que, en casos concretos, la Corte Constitucional colombiana (Corte) ha expedido un tipo de sentencia, denominada apelativa o exhortativa, que consiste en que desde el poder judicial se exhorta al legislador a que cumpla con su función legislativa, cuando se encuentran afectaciones concretas a derechos constitucionales por la ausencia de legislación. De manera concreta podemos definir las sentencias exhortativas apoyándonos en la definición que sobre ellas propone Nogueira Alcalá:

Sobre el desarrollo de este tema en Colombia puede revisarse la monografía ¿Las sentencias exhortativas, una alternativa a las omisiones legislativas? Castellanos C, Díaz R. Universidad del Norte, 2013. 10

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Un conjunto de sentencias que establecen recomendaciones o directrices al órgano legislativo, llamándolo a legislar sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo así el legislador, podría venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva11. Ahora bien, estas sentencias se relacionan con otras llamadas adtivas12, utilizadas para llenar los vacíos provocados por las omisiones legislativas. La relación entre las sentencias exhortativas y aditivas se establece debido a que, como lo demostraremos más adelante con el estudio de dos sentencias, en el desarrollo jurisprudencial de la Corte desde la fecha de su creación, 1991, se da cuenta de que: ante una omisión legislativa la Corte opta primero por exhortar al legislador al cumplimiento de su función; sin embargo, si este no cumple, la Corte recurre a la adición del ordenamiento jurídico para llenar la omisión legislativa. Lo anterior debido a que en el marco del Estado constitucional, un juez no puede alegar la omisión del legislador para negarse a otorgar la protección de los derechos constitucionales, sobre todo con una Constitución con fuerza vinculante. Sin que sea el caso elegido para el análisis del tema propuesto en este artículo: omisión legislativa y creación del derecho judicial, describimos un caso particularísimo de una sentencia que atiende a las dos caracterizaciones es decir: exhortativa y aditiva. Se trata de la Sentencia C 577 de 2011 mediante la cual la Corte realizó una revisión de constitucionalidad del Articulo 113 de la Ley 294 de 1996 que establece: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. En este caso la Corte declaró la exequibilidad de la norma demanda pero advirtió un déficit de protección constitucional en las parejas del mismo sexo ya que, en virtud de la identidad de género de éstas personas, se les prohibía contraer matrimonio. Por esta razón en la parte resolutiva de la sentencia, en la que se evidencia una omisión legislativa debido a la falta de legislación para la protección de las personas con identidad de género diversa, exhortó al congreso a legislar con la siguiente orden: Cuarto.- Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Previendo que el legislador no acataría su orden exhortativa, en el numeral siguiente de esta parte resolutiva la Corte llenó la omisión legislativa con una orden aditiva:

Nogueira Alcalá, H. Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América del Sur. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº. 2. 2004. p. 97. 12 Sobre el desarrollo de este tema en Colombia puede revisarse la tesis de maestría Responsabilidad del Estado – Legislador de cara a las sentencias adtivas proferidas por la Corte Constitucional. Durán. C, Universidad del Norte, 2011. 11

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Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. Nótese que con esta segunda orden, la Corte adiciona la legislación, ante la omisión del legislador, dando lugar a la protección judicial de los derechos de las personas del mismo sexo frente a las cuales existía un déficit de protección. Ahora bien, las omisiones legislativas pueden ser de dos tipos: las absolutas y las relativas. Las primeras se refieren a la ausencia total de intervención del legislador sobre un tema concreto que debe ser legislado; las segundas tienen que ver con la omisión de algunos sujetos o procesos en un tema que el legislador ha desarrollado. Ahora bien, dependiendo del tipo de omisión se producen diferentes efectos, por ejemplo: “La omisión absoluta, como vimos, se genera por una falta absoluta de la regulación legal. Esta situación genera dos efectos directos, el primero hace referencia a la pérdida de eficacia normativa de los preceptos constitucionales afectando el efecto normativo de la Constitución. El segundo, consiste en que la omisión legislativa absoluta genera desprotección en los destinatarios de la ley, pues sus derechos no pueden hacerse efectivos, siendo finalmente estos quienes sufren las consecuencias directas de las injustificadas rémoras parlamentarias En cuanto a la omisión relativa, la afectación viene dada en dos situaciones. La primera ocurre cuando en el desarrollo de la norma legal el legislador le da un trato disímil a unos sujetos legales que son cobijados por el precepto constitucional, aun cuando no exista una razón suficiente que pudiera justificar dicho trato desigual, lo cual trae como consecuencia la vulneración del principio de igualdad. La segunda situación se presenta cuando en el curso de la labor legislativa se omite una condición o requisito indispensable interpuesto por la norma constitucional” Frente a estos efectos derivados de la clasificación de las omisiones la Corte ha establecido reglas de intervención así: frente a las omisiones absolutas la Corte opta por exhortar al legislador a cumplir su función, pero frente a las relativas la Corte decide actuar a través de las sentencias adtivas con las cuales se llena el vacío normativo y se garantiza la protección, tal como se prueba con el caso descrito anteriormente. Esta posición ha resuelto el déficit de protección frente a los derechos constitucionales, pero ha generado un problema que se discute y sobre el cual aún no hay respuesta que tiene que ver con el enfrentamiento del principio de representación democrática que se concreta en el legislador y su facultad de configuración legislativa y la ausencia de democracia en el poder judicial, tal como explica Guastini: “Para algunos, la última palabra la deben tener el parlamento, pues los legisladores representan al pueblo soberano. No sería democrático no tener en cuenta, como poder de decisión final y definitiva, a 8

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quienes el pueblo ha elegido democráticamente, en aplicación de la regla básica de cualquier sistema democrático: el principio de la mayoría, que significa que quien obtiene el mayor número de votos es quien puede tomar las decisiones más importantes… Para otros la última palabra la deben tener los jueces, y particularmente los jueces constitucionales. Para quienes afirman lo anterior es obvio que no todas las decisiones y menos aún las finales, pueden ser dejadas a la voluntad de representantes de una mayoría electoral, por amplia que sea. El principio de la mayoría debe ser equilibrado con otro principio básico de todo el sistema constitucional: el respeto por las minorías. 13(Gusatinni, R. 2010, P. 18) 3. Tipologías de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana Tal como describimos en el acápite anterior, la función del juez del Estado Constitucional, se proyectó, en principio, como una función de legislador negativo; sin embargo, con la ampliación de derechos y frente a los nuevos contextos constitucionales, su función también se ha venido ampliando en torno al reconocimiento, garantía y protección de derechos constitucionales, con la creación de un derecho de precedentes resultado, en algunos casos, de omisiones relativas del legislador, convirtiendo al juez en un legislador positivo. De igual manera describimos que, los tipos de órdenes formuladas, específicamente desde la Corte constitucional colombiana, han generado una categorización de sus decisiones judiciales. Entre las cuales llama la atención las sentencias llamadas exhortativas, en razón a que a través éstas, frente a una omisión legislativa, el juez constitucional le ordena al legislador llenar el vacío de la legislación y, las aditivas que se expiden cuando el juez adiciona la legislación, cuando hay déficit de protección, derivado de las omisiones del legislador. Esto no es un aspecto de poca relevancia, pues implica una tensión entre el principio de representación democrática del legislador y la salvaguarda de la supremacía constitucional como función del juez. Debido a que las sentencias exhortativas y aditivas con las que se materializan estas dos tensiones, se relacionan con otro tipo de sentencias, presentamos a continuación una descripción de otro tipo de sentencias que expide la Corte Constitucional colombiana, basada en una clasificación realizada por Hernán Alejandro Olano14:

Guastini, R, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Madrid, Trotta, 2010. Olano, A. Tipología de nuestras sentencias constitucionales. En Revista Vniversitas. núm. 108. Bogotá. 2004. p.p 571 – 602 13 14

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Grafica 1: Fuente propia, derivada de la clasificación de Olano (2004)

Grafica 2: Fuente propia, derivada de la clasificación de Olano (2004)

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Grafica 3: Fuente Propia, derivada de la clasificación de Olano (2004)

Grafica 4: Fuente propia, derivada de la clasificación de Olano (2004)

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Grafica 5. Fuente propia, derivada de la clasificación de Olano (2004)

Realizando una articulación de los diferentes tipos de sentencias podemos afirmar que la sub-regla desarrollada desde la misma jurisprudencia de la Corte se puede concretar en: que ante la existencia de una omisión legislativa absoluta o relativa se debe expedir una orden al legislador para que este llene de contenido el vacío de la legislación; sin embargo, en caso de que éste omita su deber constitucional y no acate la orden judicial, la Corte puede expedir una sentencia aditiva, solo en el caso de las omisiones legislativas relativas, y es la misma Corte la que, concretando un garantismo judicial secundario llena el vacío dejado por el legislador. Con esto la Corte da lugar a la creación de derecho judicial, ya que su precedente se convierte en una regla de obligatorio cumplimiento. 4. Garantismo constitucional y derecho Judicial como consecuencia de las omisiones legislativas: Un caso en el contexto colombiano. En este último aparte analizaremos dos sentencias de la Corte, una de revisión de constitucionalidad y otra de tutela; ambas sobre el mismo asunto: el homicidio por piedad y la eutanasia. La importancia de la elección de estas dos sentencias se debe a que la C 239 de 1997, es una sentencia exhortativa mediante la cual la Corte constata una omisión legislativa por parte del Congreso de Colombia, ante la cual expide una orden que el Congreso incumplió, referida a la necesidad de

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desarrollo legislativo para dar contenido a la conducta identificada, en la esfera penal, como homicidio por piedad. Posteriormente, y luego de siete años de la expedición de la sentencia exhortativa, la Corte, frente a un caso de protección de la vida digna, expidió la sentencia de tutela T 970 de 2014, mediante la cual se cuestiona sobre la necesariedad del desarrollo legislativo de los derechos constitucionales e insiste en su desarrollo legislativo, no obstante no se configure como una sentencia adtiva porque no se trató de una revisión de constitucionalidad, sino de la protección de derechos constitucionales. Mediante esta sentencia la Corte ordena al ejecutivo intervenir reglamentando los pasos para la aplicación de la eutanasia, ante el incumplimiento del legislador de la orden de legislar expedida en la sentencia de constitucionalidad C 239 de 1997 y además nuevamente le insiste, por vía de tutela en la necesidad de que legisle sobre el tema. En ambos casos, la Corte ejerce un garantismo relevante en la aplicación de la supremacía y la fuerza vinculante de la Constitución, debido a que ante el incumplimiento de la orden derivada del control de constitucionalidad, se recurre a la orden, por vía de tutela, de ordenar al ejecutivo, a través de su Ministerio de Salud, que reglamente la eutanasia, como efectivamente sucede con la expedición de la Resolución 1216 de 2015 mediante la cual se reguló la aplicación de la eutanasia en Colombia. Como se puede observar en estos casos confluye toda la doctrina constitucional sobre omisiones legislativas relativas, sentencias aditivas, y sobre el garantismo de los derechos constitucionales que da lugar a la expedición de órdenes que terminan formando un nuevo derecho en países de tradición iuspostivista: el derecho de los precedentes. C-239-1997

T-970-2014

Revisión constitucional de una norma del

Protección constitucional a la vida digna en

Código Penal referida al homicidio por

un caso concreto.

piedad. LA Corte establece una excepción de

La Corte desarrolla el tema de la eutanasia.

penalización en el caso del delito de homicidio por piedad. Se exhorta al Congreso a legislar.

Exhorta al Congreso a legislar y en caso de no hacerlo en el plazo establecido por la Corte, se ordena al Ministerio de Salud expedir regulación sobre la aplicación de la eutanasia

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Analicemos en primer lugar la norma objeto de examen de constitucionalidad. Se refiere a la revisión de constitucionalidad del artículo 106 del Código Penal Colombiano ley 599 de 2000, que establece: “El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”. Un primer aspecto del examen de constitucionalidad de este tipo penal, es que surge de la necesidad de ocasionar la muerte de una persona que sufre dolencias extremas, o padecimientos insoportables, dando lugar a que el acaecimiento de la muerte sea una salida posible15, y la persona necesite soporte ajeno a ella para causarse la muerte. Un primer aspecto para valorar lo constituye el que la Corte inicie su revisión con la determinación del contenido del homicidio por piedad pietistico o eutanásico. En el cual la motivación del sujeto activo de la conducta está determinada de manera específica por la piedad, separándose este concepto del homicidio eugenésico, con el cual se establece como fin, sustentado en razones seudocientíficas, la conservación y perfección de la raza o de la especie humana. Sobre el tema expresa la Corte: El homicidio pietistico, es un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento. (Sentencia, C239 de 1997. M.P: Carlos Gaviria Díaz). Nótese que tanto en el tipo penal como en las consideraciones de la Corte, se señala como ingrediente subjetivo que aquella persona que esté padeciendo los intensos dolores y sufrimientos acaecidos por la grave enfermedad, no solo los esté viviendo, sino que además el dolor del que padece no muestre mejoría y por lo tanto la muerte es una expectativa para que termine su angustia. En consecuencia con lo anterior, un aspecto que inquieta a la doctrina legal colombiana es, si una persona en estado psicopatológico producido por enfermedad dolorosa e incurable, ¿puede dar consentimiento libre y valido para disponer de su propia vida?, es decir, si esa persona puede expresar su consentimiento, debido a que genera incertidumbre para establecer si hubo o no un acuerdo por piedad para practicar la eutanasia16.

Ferreira (2006) lo plantea de la siguiente manera: “supone que la persona que padece dolores intensos e incurables, quiere morir y para lograrlo pero es incapaz de hacerlo por su propia mano; de forma que busca a alguien quien, compadecido con ello, la mata”. Ferreira, F. (2006). Derecho penal especial. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2006. p. 62. 16 Hay que valorar, además de la descripción típica de la conducta penal, homicidio por piedad, la especial consideración del ingrediente referido a la piedad, que resalta el mismo nomen-juris debido a que en él: “Se involucran allí elementos de solidaridad social y humanidad que hacen de la conducta un delito menos grave que el homicidio simple. La naturaleza altruista de la acción implica un menor desvalor de acción y por tanto una censura objetivamente menor. Por ser un tipo especial y dada la naturaleza neutralizante de cualquier agravación, 15

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En este contexto la relación de causalidad o el nexo causal del homicidio por piedad, refleja una posición humanística17. Sobre este punto es evidente que la garantía personal que muestra el estado constitucional, respecto a todos sus ciudadanos o habitantes, permite que la vida como valor superior sea protegida y respetada en condiciones de dignidad. También es evidente que la valoración de la dignidad humana es el fundamento del Estado constitucional. Por estas razones se puede considerar, como efectivamente lo hace la Corte, que la práctica de la eutanasia contribuye a encontrar sosiego a padecimientos o quebrantos de salud de tal gravedad que convierten el hecho de vivir en un acto insoportable. Con el objetivo de articular los conceptos o fenómenos que involucran la revisión de constitucionalidad, la Corte no solo advierte el alcance de vida digna, también intenta una aproximación conceptual a la definición de la acción realizada por la persona que causa la muerte; de tal forma que define la piedad como: Es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del C. P. como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo. (Sentencia, C-239 de 1997. M.P: Carlos Gaviria Díaz). Es importante destacar que el Estado que se genera en la motivación a actuar por piedad refleja un proceso interior y profundo de sensaciones y variación de sentimientos intrínsecos de la persona; lo determinante de este aspecto es que el móvil que despliega el hecho es el auxilio de otro y no la atención de sí mismo; aspecto que evidentemente muestra un sentido altruista o de colaboración por aquel que sufre graves padecimientos y necesita ayuda para causarse la muerte. De otra parte hay que resaltar el constante empeño de la Corte en proteger la vida digna; por esta razón revisando sus reiteradas sentencias podemos encontrar una abundante y relevante doctrina a través de la cual se reitera el respecto de la vida como valor constitucional superior del ordenamiento jurídico colombiano; destacándose así la correlación de la vida no solo como un derecho sino un deber del Estado de garantizarla y protegerla18. En este sentido la Corte ha expresado:

pues las mismas surgen con el sentimiento de piedad y altruismo que anima la acción, no podrá hablarse de un homicidio por piedad agravado por las causales del art. 104 del C.P”. Gómez, C. & Urbano, J. Lecciones de derecho penal parte especial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2004. p. 946. 17 Es importante observar la postura de Carrillo sobre la moral en el derecho y la crisis del Estado de derecho legislativo: Carrillo, Y. (2009). La inclusión de la moral en el derecho y la encrucijada actual del positivismo jurídico. Diálogos de Saberes. pp. 213-229. 18 Sobre el deber del Estado, como protector de la vida en condiciones de dignidad encontramos: “Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que como se señaló, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietistico, consentido, se elimine a personas que quieren 15

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La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas. (Sentencia, C-239 de 1997. M.P: Carlos Gaviria Díaz). La doctrina constitucional que muestra la Corte en este caso, se fundamenta razonablemente en el principio fundamental de la dignidad humana correlativa al valor constitucional de la vida, es así, como de manera clara y concisa la Corte señala que la vida no debe considerarse como un derecho absoluto de corte dogmático, y operaria en las condiciones especiales de afectación de la dignidad humana del enfermo terminal, cuando los tratamientos que le son practicados para la prolongación de la vida no se sustentan en calidad de la misma, indicando además que exclusivamente el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana19. De otra parte encontramos que sobre el deber del estado, como principal garante de los derechos constitucionales y fundamentales de los ciudadanos, se ha sentado un precedente en la sentencia que examinamos, ya que la situación de los enfermos terminales debe ser valorada razonablemente sobre los siguientes interrogantes, ¿es digna la vida del paciente terminal que se le prolonga a causa de que no le sobrevenga la muerte?, ¿es necesario seguir padeciendo dolores intensos a causa de una enfermedad grave o terminal, y no practicarle el procedimiento eutanásico en virtud de practicársele al paciente el tipo penal de homicidio por piedad? La Corte Constitucional al respecto se sostuvo: En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La

seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal.” Arboleda, M. & Ruiz, J. Manual de derecho penal parte general y especial. Quinta edición, Editorial Leyer. Bogotá, Colombia. 2003. p. 409. 19 Como alcance del principio de dignidad, configurado como un tercer principio ulterior a los principios de autonomía e inviolabilidad, como base de los derechos individuales: la dignidad de la persona da lugar a un tratamiento dinámico de los derechos al permitir el consentimiento de los individuos para servir de fundamento a las responsabilidades y obligaciones que los limitan. Nino, C. La constitución de la democracia deliberativa. Editorial Gedisa. Barcelona, España. 1997. p. 82. 16

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persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto. (Sentencia, C-239 de 1997. M.P: Carlos Gaviria Díaz). Además, la Corte trata estos dos interrogantes en su contundente doctrina construyendo la ratio: , ratio que la lleva a exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna, orden que el Congreso incumplió. Debieron transcurrir siete años para que la Corte, en ejercicio de su facultad de protección de derechos constitucionales, expidiera un fallo de tutela orientado a la aplicación de la eutanasia, precisamente protegiendo uno de los valores superiores del Estado constitucional: la vida digna, sobre el cual se había extendido de manera suficiente en la sentencia de revisión de constitucionalidad analizada cuyas órdenes no se ejecutaron por parte del Congreso. Es así como expide la Sentencia T-970-2014, que como ya explicamos es un caso de protección individual de derechos, pero que da lugar a que se regule, ahora por parte del Gobierno, la eutanasia para la protección de la vida digna. Frente a este caso la Corte despliega sus intentos en definir la eutanasia y los valores que se protegen con su aplicación así: “…La gran mayoría de autores coinciden en señalar que la procedencia etimológica del término eutanasia es heredado de las palabras griegas “buena muerte”. En 1987, la Asociación Médica Mundial propuso que la eutanasia era el “acto deliberado de dar fin a la vida de un paciente”. Por su parte, en enero de 2002, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos sostuvo que este procedimiento consistía en la “conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico”. La Organización Mundial de la Salud la definió como “aquella acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”… Tal y como se aprecia, las definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna totalmente aceptada. No obstante, lo que sí está claro es que en este procedimiento deben concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a acabar con los dolores del paciente quien, en todos los casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición expresa, reiterada e informada de los pacientes. Así, la doctrina ha sido clara en señalar que cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un fenómeno distinto que no compete en sí mismo a la ciencia médica. Sin embargo, cuando se verifican en su totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras”. (Sentencia T970-2014. M.P. Luis Ernesto Vargas). 17

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Con la anterior y otras consideraciones, la Corte expide las siguientes órdenes que se constituyen en órdenes exhortativas tanto al Gobierno como al Congreso para obligar al desarrollo legislativo de una figura, la eutanasia, que da lugar a la materialización de la vida en condiciones de dignidad de los asociados. Las órdenes específicas expedidas por la Corte en la sentencia T – 970/2014 fueron: CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de esta providencia, emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente. QUINTO: Exhortar al Congreso de la República a que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente, tomando en consideración los presupuestos y criterios establecidos en esta providencia. Del análisis de estas dos sentencias podemos concluir que el garantismo que ha desarrollado la Corte no solo se caracteriza por su progresismo y perfil liberal, también da cuenta de que el derecho de los jueces, derecho de precedentes, está llenando las omisiones legislativas e incluso la inacción del gobierno. Lo anterior debido a que pareciera que la Corte fuera desplegando, a partir de la experiencia, innovadores caminos para materializar la fuerza vinculante y normativa de la constitución, porque frente a las omisiones del legislador y a sus sentencias exhortativas desconocidas por el mismo, interviene llenando ella misma los vacíos de la legislación en procura de proteger los derechos constitucionales.

Conclusiones La creación judicial del derecho en Colombia, a través de la configuración de precedentes conocidos como sub-reglas constitucionales, no trasgreden los límites de configuración de la Corte Constitucional, debido a que el Tribunal colombiano actúa no como legislador negativo, sino que esta empoderado por el ejercicio de las garantías secundarias en el poder judicial y en el caso particular desplegando sus márgenes positivos sobre los derechos fundamentales en toda la jurisdicción de constitucional colombiana, más allá de los jueces constitucionales de tutela o amparo. Esto denota, que la Corte colombiana permite un dialogo jurisdiccional-legislativo, reconociendo en primera medida que quien

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debe desarrollar los derechos fundamentales en el Estado constitucional colombiano es el legislador, como acreedor de las garantías primarias. En este sentido la Corte Constitucional no castiga al legislador ni entra en campos no permitidos para la defensa de las normas iusfundamentales, simplemente cumple con la aplicación material de la Constitución llenando el vacío normativo-constitucional que genera la omisión del legislador, lo que posibilita la creación judicial de nuevas categorías jurídicas y nuevos derechos que especialmente son aprehendidos por la jurisprudencia constitucional. La creación judicial posibilita un dialogo verdadero en términos de democracia constitucional, puesto que los derechos fundamentales en tiempos de constitucionalismo y de garantías, conjugan conceptual y necesariamente la tesis de repersentatividad-politica y de reconocimiento-judicial.

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