OMISIÓN IMPROPIA - ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

TRABAJO OMISIÓN – TEORÍA DEL DELITO II –MAESTRÍA EN DERECHO PENAL –PUCP

ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

RESOLUCIÓN DE CASOS PRÁCTICOS DELITOS OMISIVOS.

Alumno: Abogado Roger Sisniegas Rodríguez. Maestría en Derecho Penal - PUCP Curso: Teoría del Delito II Módulo: Omisión1 Prof. Dr. Luis Gracia Martin2

“La libertad es aquella facultad que aumenta la utilidad de todas las demás facultades” (Immanuel Kant)

Resolución de casos prácticos-delitos omisivos.

SUMARIO: I.- Casos. - II.- Metodología. - III.- Desarrollo de los casos según la postura adoptada en la Cátedra. IV.- Propuesta de lege ferenda que generaría otra respuesta en los casos antes desarrollados. V.- Excursus: Breve desarrollo de los casos según postura personal. - Bibliografía.

I.- Casos por resolver:

1. Juan (VENDEDOR) pone en venta una valiosa obra de arte a la que, sin embargo, otorgaba un valor desmesurado. Pedro, cardiólogo con gran experiencia, y aficionado al arte, visita a Juan para examinar la obra que este ofrece en venta con el ánimo de adquirirla si llega a un acuerdo con él sobre el precio. Una vez examinada por Pedro la obra, le hace a Juan una oferta de precio muy por debajo de lo que éste solicitaba, a partir de lo cual se inicia una discusión entre ambos en el transcurso de la cual Juan sufre un infarto de miocardio que Pedro (MÉDICO 1

Trabajo del curso: Teoría del Delito II correspondiente al Módulo Omisión de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica Del Perú. 2 Un agradecimiento muy especial al Doctor Luis Gracia Martin, por brindarnos cuatro días de una magistral cátedra sobre los delitos cometidos mediante conducta omisiva. Es siempre un honor tener un catedrático de tal envergadura; sólo queda admirar y aprender.

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CARDIÓLOGO), dada su profesión, reconoce de inmediato. No obstante, Pedro opta por marcharse sin atender a Juan, a pesar de que en su maletín portaba remedios que hubieran podido mantener a Juan en una situación óptima para que éste hubiera podido ser trasladado a un Centro hospitalario, donde con la atención médica debida habría podido salvar su vida con una probabilidad rayana en la seguridad. Al poco tiempo Juan resulta muerto por causa del infarto sufrido. 2. En el caso anterior, imaginemos que cuando Juan (ESPOSO) sufre el infarto, quien se encuentra con él en la casa es su esposa Juana (ESPOSA), y que ésta no le presta ningún tipo de ayuda, ni siquiera requiere a los servicios de atención médica de emergencia, y Juan muere, siendo así que si su esposa hubiese llamado a dichos servicios, Juan hubiera podido ser salvado con una probabilidad rayana en la seguridad. II.- Metodología: 1.- Pasos para determinar si estamos ante un delito omisivo y sus características (Imputación penal). a) Conducta Omisiva b) Tipicidad c) Antijuricidad d) Culpabilidad

III.- Desarrollo del caso en concordancia con la postura obtenida en la Magistral Cátedra dictada por el Doctor Luis Gracia Martin 1.- Introducción3: el sistema finalista reconstruye la estructura del delito ordenando y acoplando en cada estadio de la teoría del delito las características correspondientes del mismo. La mencionada estructura hasta la actualidad nos sirve para “construir” y “matizar” el ilícito penal. Se abandona el concepto antiguo

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Anotaciones tomadas, por el que suscribe, en la Cátedra del Doctor Gracia Martin en el Curso de Teoría del delito II del Módulo Omisión de la Maestría en Derecho Penal PUCP. 22, 23, 24 y 25 setiembre del 2014 Lima-Perú

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de acción desarrollado por el sistema causalista4 y define a la acción como un acontecer final5, es decir, el hombre orienta sus actividades con un fin determinado (consciencia, co-consciencia, subconsciencia, etc.). Como explicaba el Doctor Gracia, en clase, la acción se puede dividir en dos fases: a) La interna, que ocurre en la mente del agente para idear, seleccionar y posteriormente preparar lo necesario para cometer el delito. b) En una segunda fase el agente inicia la ejecución de su acción con la finalidad que él persigue. Ya descrita la acción ahora nos enfocaremos en la omisión, como bien mencionaba el Doctor Gracia Martin la omisión propia es de simple definición: el agente no cumple con el mandato imperativo de la ley donde se le indica la realización de una conducta determinada, es lo opuesto a la acción comisiva, es decir, se “invierte” la acción. El Doctor Gracia resalta y pone énfasis en la falta de causalidad en la omisión, ya que no se realiza ningún movimiento corporal. Los elementos de la omisión propia son: situación típica, no realización de la acción indicada (capacidad de acción, medios, conocimiento situacional, etc.) y/o intentos por parte del autor para impedir el hecho; pero sin lograrlo (causa de atipicidad). En la omisión impropia el agente no realiza movimiento corporal alguno tendiente a evitar el resultado. El tipo omisivo impropio a su vez es equiparable a la comisión. ¿Cuáles son los elementos idénticos en la omisión impropia y los delitos de comisión?: Pues tomemos el toro por las astas y vamos directamente al punto central de la tesis esgrimida por el Doctor Gracia Martin: El Dominio Del Hecho y la Tentativa Acabada, que devienen en una Posición de Comisión por Omisión (sin dejar de lado la situación típica que está dada de una manera ontológica: el nacimiento de un niño, el medico que acepta realizar una operación, etc., y el resultado); los citados son los elementos en común con los delitos comisivos. 4

El sistema causalista definía a la acción como un simple movimiento corporal que generaba un resultado. La crítica fundamental que se le hace a la mencionada concepción de acción es que con la equivalencia de condiciones, todos somos responsables de un delito. Además, en el tema de la omisión es muy difícil su concepción por el hecho de que no se realiza movimientos corporales. 5 Para mayor referencias sobre la naturaleza de la acción penal en: WELZEL, Hans; Derecho Penal Parte General; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires-1956 Pág. 39-42

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El dominio del hecho nos indica el camino para distinguir los delitos de comisión por omisión. Se observa cuando el agente asume el dominio de un foco de peligro ya preexistente y él puede desde su posición de comisión por omisión, o sea de dominio, orientar el transcurso de los hechos. El agente puede realizar el tipo por acción o por comisión por omisión; porque él asume voluntariamente ese foco de peligro o se le viene creado. Ejemplo para clarificar: el médico que recibe a un enfermo en el hospital y decide operarlo (el no crea el foco de peligro), pero al aceptar realizar la operación ya tiene dominio voluntario del hecho, es en ese momento que se encuentra en posición de comisión por omisión. En el mismo caso imaginemos que el paciente que llega a la sala de operaciones es el enemigo acérrimo del médico, entonces, el médico decide matar al paciente, en ese instante el medico puede: a) Coger el bisturí cortar la aorta, y así matarlo, o b) Tiene el dominio y la posibilidad de no atender al enfermo y dejar que éste muera. La Tentativa Acabada es otro elemento en común entre los delitos de comisión y los omisivos impropios, acaece cuando el agente realiza todo lo necesario para cumplir su cometido criminal. La única posibilidad de evitar ese resultado es mediante una acción, en ese momento se corresponde con el delito de comisión por omisión, ya que el agente al igual que en la tentativa acabada tiene que realizar una acción para evitar el resultado encontrándose en una posición de comisión por omisión. Para diferenciar los tipos de comisión, omisión propia y omisión impropia el Doctor Gracia enseña una fórmula simple: 1) delitos cuyo tipo exclusivamente puede ser cometido mediante comisión, ejemplo: prevaricato artículo 418 del código penal de 19916. 2) los tipos de omisión propia o simples, son sólo aquellos que pueden ser cometidos mediante una omisión; no hay paralelos. Ejemplo: omisión de auxilio artículo 127 del código penal de 1991 7 y 3) Los delitos de omisión impropia, donde la conducta es por omisión idéntica a la acción, se tiene

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“Artículo 418.- Prevaricato El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas…” 7 “Artículo 127.- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad…”

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que “buscar” un elemento en común entre la omisión impropia y la comisión; debe de existir una posición de comisión por omisión. En nuestro ordenamiento jurídico no están específicamente tipificadas las omisiones impropias pero se desprenden del tipo comisivo y se corresponden con el artículo 13 del código penal8, ejemplo: homicidio9 por omisión impropia. Hay que dejar en claro que el Doctor Gracia hace una crítica severa contra nuestro artículo 13 del CP 1991, asegura que no cumple su finalidad como garante del principio de legalidad (legalidad material de taxatividad o determinación) y que sumado a ese déficit no define la comisión por omisión. Algunos casos presentan notable confusión en la práctica, son aquellos donde se mezclan conductas omisivas y comisivas, es menester diferenciar estas acciones para así llegar a analizar cuál es la correspondiente conducta que merece sanción jurídico penal. Los casos que se pueden presentar en la práctica como confusos son: 1) Comisión precedente y luego omisión, en este primer grupo la posición adoptada en la cátedra nos indica que si la acción precedente no es típica se responde por omisión. 2) Omisión precedente y luego comisión, la omisión precedente solitaria no es relevante, entonces se sancionará por la comisión que causa el resultado. 3) En una situación donde concurren varios agentes y varias conductas, algunos omiten otros realizan acciones comisivas, en el caso en particular se analizará la responsabilidad individual de cada participante en el resultado final, desprendiéndose del principio de confianza y de las conductas de cada agente. El Doctor Gracia realiza una propuesta de lege ferenda sobre tipos en la parte especial en los cuales el deber de garante tiene cabida, para casos que no pueden ser acogidos por la omisión impropia sin embargo tienen un mayor desvalor que la omisión propia (omisiones propias de médicos, cónyuges, etc.).

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“Artículo 13º.- Delito De Comisión Por Omisión. El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.” 9 “Artículo 106.- Homicidio Simple El que mata a otro…”

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2.- Desarrollo Caso 1 (Médico-Vendedor) 1.- Pasos para determinar si estamos ante un delito y sus características. a)

Conducta Omisiva: la omisión10 no reviste de causalidad11 porque el

agente no hace movimiento alguno, la respuesta la llevamos al ámbito ontológico, el agravio no sucede por ningún movimiento del agente (energía) sino por el ser de las cosas; ejemplo: el niño no muere por la omisión de alimentarlo, él muere de hambre porque su organismo se queda sin suministros de energía y esto ocasiona la muerte. La ontología es la base para las construcciones normativas posteriores, no se puede cambiar de nombre a las cosas ni a aconteceres ontológicos.

La

capacidad de acción es determinante en la omisión, en el supuesto que el agente por causas físicas no pueda realizar ningún intento de salvar a una persona (atipicidad). Además se suma a eso la posibilidad de hacer, la situación típica puede ser salvada (como indicaba el Doctor Gracia, no podemos salvar a alguien que se ahoga en el mar rojo y nosotros nos encontramos en Lima Perú; es inaudito aceptar ahí una omisión). Es muy importante en cada caso concreto determinar si existen los medios necesarios para poder actuar. En el caso materia de análisis nos hallamos ante una conducta omisiva propia, si bien no hay un nexo causal, ya que el cardiólogo no realizó ningún movimiento corporal tendiente a causar el infarto al vendedor; el infarto es una situación ontológica. El hecho natural (infarto) coloca al médico en una situación frente a la cual tiene que actuar, hay un mandato imperativo de la ley (artículo 127 omisión de auxilio C.P. 1991), se descarta totalmente el homicidio por omisión impropia

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Welzel define a la omisión como una imposición de un hacer, en WELZEL, Hans 1956 Pág. 206 Sobre el problema de la falta de causalidad en los delitos omisivos: “En verdad, no se trata de un problema causal, sino de un problema de acción. La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un factor de formación consciente del objeto del porvenir. Ella forma el futuro, no solamente en los rasgos que modifica positivamente, sino también en aquellos que deja libres. Porque la voluntad no es solamente un factor causal, sino un factor finalista, vale decir, formador consciente del objeto, su dominio del hecho comprende también lo que deja acontecer.” En : WELZEL, Hans 1956 Pág. 211 11

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porque no existe una Posición de Omisión Impropia ni dominio del hecho en donde el agente asuma el foco de peligro; no hay elementos en común con la comisión. b) Tipicidad: uno de los avances más importantes del sistema finalista es la ubicación de los elementos objetivos y subjetivos en el estadio del análisis de la tipicidad, sustrayéndolos de la culpabilidad; como hacían los causalistas. Dolo y culpa se encuentran en el segundo escalón (Tipicidad) de la construcción del ilícito penal. Sin dejar de lado la finalidad. Tenemos que prestar atención a que haya una 1) situación típica descrita en el tipo, la respuesta es afirmativa el vendedor se encuentra en estado grave e inminente de peligro, por el infarto al miocardio, y el cardiólogo puede por sus conocimientos reconocer el suceso. 2) La no realización de la acción indicada, en el caso en concreto, la omisión de prestar auxilio por parte del cardiólogo sin mediar impedimento alguno, él podía realizar la conducta de auxilio pero no quiso o simplemente no intentó hacer una simple llamada; se marchó. 3) El médico cardiólogo contaba con los medios necesarios (medicinas), en su maletín, con los cuales pudo auxiliar al vendedor. Además en el mencionado estadio se realiza el juicio negativo de la conducta, es decir, en el caso de la omisión si se dañó o puso en peligro un bien jurídico (bien jurídico es un valor de la sociedad que el derecho penal toma y reconoce como Bien Jurídico Protegido por el Derecho Penal, todo el sistema se construye en base al juicio negativo de no dañar Bienes jurídicos) en el caso en concreto se hace un análisis sistemático del artículo 127, éste se encuentra en el Libro Segundo de la Parte Especial Título I (C.P. 1991) que protege los bienes jurídicos vida, el cuerpo y la salud. El desvalor del resultado ocurre con el solo hecho de no auxiliar a la persona en peligro, el desvalor es el peligro en que se pone al bien jurídico del sujeto pasivo, no el resultado muerte; mucha atención con eso.

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El elemento subjetivo del tipo requerido es el dolo12 (dolo directo, dolo de consecuencias necesarias o dolo eventual). No se admite la culpa, ya que por técnica legislativa en nuestro código penal los delitos culposos se tipifican por numerus clausus, es decir, tiene que haber un tipo que señale si se acepta la figura culposa; en el caso analizado no existe dicho tipo. En consecuencia el agente sujeto activo cardiólogo actúa con dolo, porque su finalidad consciente es no auxiliar al vendedor sujeto pasivo que se encontraba en un inminente peligro; dejándolo a su suerte. c) Antijuricidad: otro logro reconocible para el finalismo, luego de determinar si la conducta (comisión u omisión) es contraria a derecho se dota de elementos subjetivos a dicha parcela del análisis del delito. En el caso analizado es una conducta típica y se observa según las referencias del caso que no existe ninguna causa de justificación13 que excluya o atenué la responsabilidad del cardiólogo. d) Culpabilidad: aquí se ubica el reproche14 al agente por no actuar como debía de actuar, pudiendo actuar con conocimiento de la antijuricidad, con una resolución voluntaria hacia un fin y sin mediar impedimentos. Observamos que la finalidad consciente del cardiólogo sujeto activo del delito es abandonar al vendedor, dejando que los aconteceres naturales sigan su curso. Al no existir causas que lo eximan de culpabilidad la conducta es típica antijurídica y culpable

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El dolo y sus elementos en: WELZEL, Hans 1956 Pág. 73

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Algunas casusas de justificación: “a) La necesidad: defensa legítima; estado de necesidad jurídico-civil; estado de necesidad supralegal. b) Situaciones que exigen el empleo inmediato de fuerza: auto-ayuda; detención provisional. c) El consentimiento del lesionado” WELZEL, Hans 1956 Pág. 90 14 Reproche que se le hace al autor por su acción u omisión con capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad, sin mediar ninguna causa que disminuya su comprensión de los hecho, etc.; para observar el funcionamiento de la culpabilidad en el sistema finalista en: WELZEL, Hans 1956 Pág. 147-154

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3.- Desarrollo Caso 2 (Esposa-Esposo) 1.- Pasos para determinar si estamos ante un delito y sus características. a) Conducta Omisiva: En el supuesto del caso dos de similares características que el caso anterior, con la variante que la esposa es la que se encuentra con el esposo al momento que sucede el infarto al miocardio. La solución es básicamente la misma, nos hallamos ante una conducta omisiva propia, si bien no hay un nexo causal ya que la esposa no realizó ningún movimiento corporal tendiente a causar el infarto del esposo; el infarto es una situación ontológica. El hecho natural (infarto) coloca a la esposa en una situación frente a la cual tiene que actuar, ya que hay un mandato imperativo de la ley (artículo 127 omisión de auxilio), se descarta totalmente el Parricidio por omisión impropia, aunque la esposa tiene una estrecha relación con el esposo no hay una posición de omisión impropia ni dominio del hecho en donde la esposa asuma el foco de peligro; no hay elementos en común con la comisión. b) Tipicidad: Tenemos que observar que haya una 1) situación típica descrita en el tipo, la respuesta es afirmativa el esposo se encuentra en estado grave e inminente de peligro, por el infarto al miocardio. La esposa puede realizar una simple llamada a emergencias, ya que ella no podría atenderlo por no haber estudiado medicina; pero no hace la llamada. 2) La no realización de la acción indicada, es decir la omisión de prestar auxilio o socorro por parte de la esposa sin mediar impedimento alguno, ella podía realizar la conducta de auxilio; pero simplemente no quiso. 2) La esposa tenia los medios tecnológicos y físicos, respectivamente, para realizar la llamada o dar un simple aviso a sus vecinos. Además se realiza el juicio negativo de la conducta, en el caso de la omisión si se dañó o puso en peligro un bien jurídico. En el caso en concreto se hace un análisis sistemático el artículo 127, el cual se encuentra en el Libro Segundo de la ROGER SISNIEGAS RODRÍGUEZ

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Parte Especial Título I (C.P. 1991) que protege los bienes jurídicos: vida, el cuerpo y la salud. El desvalor es el peligro, que requiere el tipo, en que se coloca al bien jurídico del sujeto pasivo; no el resultado muerte. El elemento subjetivo del tipo requerido es el dolo, en cualquiera de sus clases. No se admite la culpa, como sabemos, por técnica legislativa en nuestro código penal los delitos culposos se tipifican por numerus clausus. En consecuencia: el agente sujeto activo esposa actúa con dolo porque su finalidad es no auxiliar a su esposo sujeto pasivo que se encuentra en un inminente peligro. c) Antijuricidad: En el caso analizado es una conducta típica y antijurídica, ya que se observa según la descripción del caso que no existe ninguna causa de justificación para la conducta de la esposa. d) Culpabilidad: Observamos que la finalidad consciente del sujeto activo del delito esposa, es no auxiliar al esposo y deja que los aconteceres naturales sigan su curso sin evitarlo. Al no existir causas que la eximan de culpabilidad la conducta es típica, antijurídica y culpable.

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IV. Propuesta de lege ferenda que generaría otra respuesta en los casos antes desarrollados. Como se indica supra hay una propuesta señalada por el Doctor Gracia en la cátedra, con relación a los dos casos anteriores: nos señala que, si bien, a primeras luces estamos ante una conducta que encaja en la omisión propia, pero éstas tienen un mayor desvalor en el caso concreto el médico cirujano tiene los conocimientos y las medicinas en el maletín necesarias para auxiliar al vendedor del peligro inminente, sin embargo no es aceptable asumir que la conducta se correspondería con la omisión impropia, es decir que el médico sea responsable por la muerte del vendedor. Por los motivos mencionados se plantea de lege ferenda la solución para los mencionados casos: crear “delitos intermedios” o “tipos intermedios” que se ubicarían entre la omisión propia y la omisión impropia donde el deber del médico sea una “especie de agravante” (sin llegar a serlo porque es otro tipo independiente) por el mayor desvalor de la conducta; en ese supuesto es aceptable utilizar los deberes de garante. Lo mismo para el caso de la esposa, que pudo ayudar a su esposo, porque entre ellos existe una relación familiar que los une, con tan solo hacer una llamada telefónica o pedir auxilio a los vecinos y así salvar la vida del esposo. La cónyuge y el médico, respectivamente, responderían por el tipo intermedio correspondiente por infringir su deber de garante ante el bien jurídico y como yo entiendo: ellos tenían “un dominio del hecho disminuido”, en el caso del médico y de la cónyuge, me explico: el dominio de hecho no es total pero el foco de peligro está ahí y ellos pueden actuar por los deberes que les asisten (médico especialista en cardiológica y además tenía el maletín con sus implementos / Esposa relación marital de convivencia, nada le impedía hacer una llamada a emergencia para salvar la vida del vendedor); sin llegar a ser delitos de comisión por omisión.

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IV.- Excursus: Breve desarrollo del caso según postura personal15. 1.- Caso 1 (Médico - Vendedor) 1.- Pasos para determinar si estamos ante un delito y sus características (Imputación penal). a) Omisión: la acción en un mundo desmitificado, valorado socialmente alejándonos del mundo natural, valorado según la construcción social determinada, es decir, la sociedad decide que es acción u omisión relevante para el derecho penal y cual no; según la comunicación de las personas (agentes capaces). Los agentes sociales tienen total libertad para ampliar su ámbito de organización, pero sin ingresar en las esferas jurídicas ajenas. Los agentes sociales cumplen su rol con sus derechos y deberes determinados por las normas jurídicas, mostrando fidelidad al derecho y no comunicando contrariedad a las mencionadas normas. En síntesis acción y omisión representan un output lesivo desde un deber positivo o negativo que ocasiona un cambio en la configuración de la sociedad, con creación o incremento del riesgo permitido; resultado que el agente debió evitar. En el caso en concreto el cardiólogo tiene un deber de solidaridad intrínseco para todos los miembros de la sociedad, el deber de solidaridad obliga como miembro de la sociedad a tener un mínimo nivel de empatía con las demás personas, sumado a eso el agente social cardiólogo tiene el deber positivo con sostén en sus conocimientos especiales de realizar el auxilio correspondiente para salvar la vida del vendedor. b) Tipicidad: la postura que asumo señala que en la tipicidad se encuentran los elementos objetivos y subjetivos, sin variación al sistema finalista, para evitar confusiones y la tan temida responsabilidad objetiva. Dentro de la imputación de la tipicidad objetiva la base es la Teoría de la Imputación Objetiva, con todos sus elementos. En el caso en concreto el agente social médico tiene un deber positivo institucionalizado de protección del derecho vida del vendedor, más allá que por generador de un riesgo, por el deber de actuación en base a sus conocimientos especiales, miembro de la sociedad y miembro de la comunidad médica. No podemos dejar de lado que la cercanía al hecho, los conocimientos 15

Postura personal, en ambos casos, contrapuesta a la posición del Doctor Luis Gracia Martin; y si bien se fundamenta en el funcionalismo del Doctor Jakobs también es contrapuesta a ésta.

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especiales y la institución de médico lo hacen generador de un nuevo riesgo a su cargo y que él puede evitar el desenlace fatal; no actúa, con reconocimiento del peligro. Se podría alegar que su conducta es inocua y él no debe responder, pero dicha postura sería valedera en el supuesto que los hechos sucedieran en la vía pública o él no ejerciera la medicina. En el elemento subjetivo encontramos el dolo de dejar abandonado al vendedor y con una posibilidad de muerte, que él como médico reconoce, entonces la figura encaja en el dolo eventual. c) Antijuricidad: partiendo de la premisa que el ordenamiento jurídico no puede contradecirse. En los contactos sociales se puede generar conflictos entre los miembros de una sociedad determinada y algunas conductas pueden comunicar contrariedad al ordenamiento jurídico, pero al analizar la situación concreta y en base a los principios de proporcionalidad, responsabilidad, solidaridad, incumbencia y libertad (fundamentos de las causas de justificación) se puede determinar que dicha comunicación contraria a derecho no es anómala, el sistema se autoestabiliza; sin necesidad de intervención estatal. En el caso en concreto no se especifica causa de justificación por lo tanto es una comunicación típica y antijurídica d) Culpabilidad: dentro de la culpabilidad como eje fundamental está el fin del derecho penal, el cual es mantener la vigencia de la norma y crear fidelidad a la norma (prevención general positiva). En el caso en concreto el agente social médico actuó sin ningún impedimento que exima o atenué la responsabilidad (causas de exculpación). Por lo tanto nos encontramos ante un caso de Homicidio por omisión impropia.

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2.- Caso 2 (Esposa-Esposo) 1.- Pasos para determinar si estamos ante un delito y sus características (Imputación penal). a) Omisión: los hechos fácticos son relevantes según la comunicación normativa y social en cada caso (interpretación normativa-social), la omisión es la no evitación evitable de un resultado. En el caso de la esposa y el esposo los une una institución que es el matrimonio, reconocido por el ordenamiento civil, que genera deberes institucionales entre los cónyuges, dichos deberes son irrenunciables en casos extremos. En el caso en concreto la esposa tenía el deber positivo de actuar: salvar o intentar salvar la vida del esposo; pero no lo hace. Por lo tanto su conducta corresponde a Parricidio por omisión impropia b) Tipicidad: el elemento objetivo de la tipicidad se fundamenta en el riesgo que genera la inacción de la esposa, que se contradice con su deber de solidaridad hacia el esposo que sufre en ese instante un riesgo a su propiedad (cuerpo) y ese riesgo degenera en la muerte (derecho fundamental vida) del esposo. La esposa generó un nuevo riesgo con resultado fatal.

En el elemento subjetivo la indiferencia nos situá en el dolo eventual. No es lo

mismo no saber que no querer saber o dejar que las cosas sigan su curso. En el caso en concreto a la esposa le es indiferente lo que suceda e incumple su deber positivo generando un output lesivo. c) Antijuricidad: en el caso en concreto no hay ningún conflicto intersubjetivo que exonere o atenué la responsabilidad de la esposa. La comunicación es típica y antijurídica. d) Culpabilidad: es la infidelidad a la norma jurídica, el agente tiene la capacidad de actuar de manera correcta, la esposa comunica contrariedad al derecho y el derecho le dice: que su comunicación está errada (Pena) y así genera estabilización de la norma y por ende estabilización de la sociedad, la constitución y al Estado Social Democrático de Derecho; se afianza el Pacto Social. La esposa omite su deber positivo sin mediar causa de exculpación alguna. Por lo tanto es responsable de Parricidio por omisión impropia.

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-Bibliografía utilizada: - JAKOBS, Günther. 1996. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijó Sánchez. Editorial Civitas. España. 1997. Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación; Edit. Marcial Pons Ediciones jurídicas; Madrid

- VILLAVICENCIO, FELIPE. 2007. Derecho Penal Parte General; Editora Grijley. Lima-Perú - WELZEL, Hans. 1956. Derecho Penal Parte General; Trad. Conrado A. Finzi; Editorial Depalma; Buenos Aires

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ÍNDICE

I.- Casos por resolver…………………………………………………………………………………………………………….………………….1 II.-.Metodología……………………………………………………………………………………………………………………………………....2 III.- Desarrollo de los casos según la postura adoptada en la cátedra………………………………..……………………2 1.- Introducción………………………………………………………………………………………………………………………………..…2 2.- Desarrollo del Caso 1………..………………………………………………………………………………………..……………….…6 3.- Desarrollo del Caso 2……..……………………………………………………………………………………………….…………..…9 IV.- Propuesta de lege ferenda que generaría otra respuesta en los casos antes desarrollados……………….11 V.- Excursus: Breve desarrollo de los casos según postura personal…………………………………………….…………12 1.- Desarrollo del Caso 1…….….………………………………………………………………………………………………………..…12 2.- Desarrollo del Caso 2….…….………………………………………………………………………………………………………….14 -Bibliografía………………………………….………………………………………………………………………………………………………….15

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