Notas sobre el uso de la jurisprudencia extranjera en la interpretación constitucional (a propósito del debate Breyer – Scalia) (2005)

NOTAS SOBRE EL USO DE LA JURISPRUDENCIA EXTRANJERA EN LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL (A PROPÓSITO DEL DEBATE BREYER – SCALIA). GUSTAVO ARBALLO

1. La vexata questio: la incipiente recepción de la jurisprudencia extranjera en la Corte Suprema de los Estados Unidos en tres casos controversiales. 1.1. Atkins v. Virginia (2002). 1.2. Lawrence v. Texas (2003). 1.3. Alvarez Machain II (2004). 2. Breve noticia sobre los polemistas y el contexto de la discusión. 3. Scalia: Originalismo e integridad de la interpretación constitucional. 3.1. Las razones “instrumentales”. 3.2. Las objeciones “de fondo”. 3.3. La fundamentación originalista. 4. Breyer: Por qué el derecho extranjero tiene que ver con nuestro derecho. 4.1. La globalización jurídica. 4.2. Tomando provecho de experiencias ajenas. 4.3 El comparatismo breyeriano, considerado a la luz de la teoría trialista de Sujit Choudhry. 5. Un balance tentativo. 5.1. Dos acuerdos que subyacen en la disputa. 5.2. Cuatro dimensiones del control de constitucionalidad. 5.3. Tres apuntes finales.

..…..……………………………………………………………………………….. El pasado 13 de enero de 2005 la American University de Washington fue el escenario de un evento ciertamente atípico. Durante una hora y media, Antonin Scalia y Stephen Breyer, jueces de la Suprema Corte de los Estados Unidos, cruzaron opiniones sobre la “relevancia constitucional de las decisiones de tribunales extranjeros” en un debate que televisó en vivo y en directo la señal oficial C-SPAN, dedicada a difundir información sobre actividades oficiales y académicas relacionadas con los tres poderes del gobierno norteamericano.1 El tema viene a cuento de una inquietud que, si bien parece altamente teórica, tiene que ver con el despunte de un fenómeno inédito en el derecho constitucional comparado: si la historia revela una tendencia internacional a seguir diferentes aspectos del modelo norteamericano tanto al diseñar constituciones como al aplicarlas, podría decirse que el modelo comenzó a mirar la obra de los artistas que lo copiaban para agregarle matices a su propio cuadro. Conviene analizar, entonces, algunas muestras recientes de esa práctica para ver de qué forma lo hizo y por qué ello genera polémica. 2 1

A través de internet (www.wcl.american.edu/secle/founders/2005/050113.cfm) puede accederse al video y a la transcripción escrita de la conferencia. La reunión –presentada oficialmente como una “conversación”– contó con breves ponencias introductorias del profesor chileno Claudio GROSSMAN, decano del Washington College of Law de la American University desde 1995, y de Michel ROSENFELD, quien fuera presidente de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional hasta el año 2004, oficiando de moderador el profesor Norman DORSEN, fundador y actual presidente de la Asociación Norteamericana de Derecho Constitucional. 2

El tenor de esa polémica puede captarse a través de la siguiente noticia: el año pasado dos diputados del Partido Republicano (Tom Feeney y Bob Goodlatte) propusieron al Congreso la adopción de un proyecto de Resolución pomposamente llamada de “Reafirmación de la Independencia Americana” que declarara

1. LA

VEXATA QUESTIO: LA INCIPIENTE RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EXTRANJERA EN LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS EN TRES CASOS CONTROVERSIALES.

La disputa entre Breyer y Scalia se retrotrae al contrapunto que mantuvieron en 1997 en Printz v. United States3, un fallo revelador de la tendencia “pro-federalista” de la Corte actual que la ha llevado a invalidar obligaciones y restricciones que el Congreso nacional había impuesto a los estados. El caso versaba sobre una ley que requería que las policías locales asumiesen temporariamente (durante el lapso que le demandaría al gobierno federal conseguir la dotación de personal necesario para implementar esa ley por sí) el control de ciertos requisitos que establecía esa normativa con respecto a los compradores de armas de fuego. En fallo decidido por cinco votos a cuatro, la Corte dijo que tal sistema era inconstitucional, interpretando que el régimen federalista prohibía que el Congreso atribuyera a los funcionarios locales el contralor de las “pautas federales mínimas” que quería imponer por las leyes que sancionaba. En su disidencia Breyer señaló que la experiencia de otras naciones con sistemas federales demostraba lo provechoso de valerse del control local para administrar una ley nacional, en el entendimiento de que fijar la autoridad de aplicación en la esfera gubernamental más cercana al pueblo podía perfilar un país más federalista y más comprometido con las libertades individuales.4 La alusión de Breyer a la experiencia extranjera era una referencia a los “sistemas” y no a sus “jurisprudencias”: sólo quería advertir que esa misma cuestión había sido resuelta de otro modo en un sistema comparable y que debía tenerse en cuenta que sus resultados habían sido buenos. La respuesta de Scalia fue evasiva y condescendiente, afirmando en su voto de mayoría algo que repetiría varias veces a lo largo del debate de enero: “ese tipo de análisis comparativo es inapropiado para la tarea de interpretar una constitución, aún cuando desde luego pueda ser algo relevante para la tarea de escribirla”. A su turno, esta tímida contraposición escalaría hasta llegar a un enfrentamiento casi hosco, cuya evolución rastrearemos en el pasado reciente de la Corte a través de tres casos que amojonaron ese crescendo.

que los decisorios judiciales no deben fundarse en leyes o precedentes extranjeros. La iniciativa no prosperó, y de haber sido aceptada tampoco hubiera sido tomada como vinculante por la Corte Suprema – recordemos que desde el caso Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958), ese tribunal se atribuye el monopolio de la interpretación constitucional– pero su solo planteo y la repercusión que tuvo el proyecto demuestra que la controversia excede a los corrillos del foro. 3

4

Printz v. United States, 521 U.S. 898 (1997)

Esta idea sería luego desarrollada por Breyer en su disertación Our Democratic Constitution, publicada en 77 NYU L. Rev. 245 (2002), donde mantiene que en algunos casos la implementación local de leyes federales es conveniente para el ideal del “federalismo cooperativo”.

1.1. Atkins v. Virginia (2002). Aunque ni Breyer ni Scalia fueron los firmantes, quedaron también en veredas opuestas en el fallo de Atkins v. Virginia,5 donde una mayoría de 6 a 3 se pronunció por la inconstitucionalidad de aplicar la pena capital a retrasados mentales (el condenado en cuestión, Daryl Atkins, tenía un C.I. de 70 puntos, lo que equivale al nivel de discernimiento propio de un niño de 9 a 12 años). Allí la Corte Suprema vino a modificar sus fallos del año 1989 (Penry v. Lynaugh, que versaba sobre un caso análogo al de Atkins, y Stanford v. Kentucky, referido a la condena a muerte por delitos cometidos por menores de 18 años)6 en los que había rechazado que los “estándares de decencia” de la comunidad, reflejados básicamente por la legislación vigente a nivel estadual, hubiesen “evolucionado” hasta el punto en que hubiese un consenso nacional según el cual las ejecuciones hubieran devenido inconstitucionales en base a la Enmienda VIII que prohíbe los “castigos crueles e inusuales”. Las razones del cambio se relacionan con los coletazos de esa jurisprudencia de la Corte, que generó una reacción mayoritariamente adversa y provocó que numerosas legislaturas estaduales proscribieran su aplicación en esos casos. Así, si en 1989 la pena de muerte a deficientes mentales era aplicable en 36 estados, al momento en que la Corte decidió Atkins ese número se había reducido a 19. Por cierto, la mayoría se vio en problemas para justificar que el hecho de que esa pena que no pudiera aplicarse en 31 de 50 estados fuese revelador de un “consenso nacional”, de modo que tuvo que aclarar que aún allí donde estaba teóricamente habilitada era muy rara su aplicación. Independientemente de ello, y en lo que aquí nos importa, la manzana de la discordia de Atkins está dada en la nota al pie número 21 del fallo de la mayoría, donde a mayor abundamiento se observa que la imposición de la pena de muerte es “abrumadoramente rechazada” en la comunidad internacional en el caso de los deficientes mentales. La disidencia (en voto redactado por Rehnquist y suscripto también por Thomas y Scalia) sobrerreaccionó y dirigió una enérgica diatriba contra esa inserción, ciertamente muy subsidiaria para la economía del fallo, indicando con sarcasmo que “no se alcanza a ver cómo la visión que tengan otros países para el castigo de sus ciudadanos pueden proporcionar base alguna para la conclusión a la que llega esta Corte” (refiriéndose, desde luego, al criterio que estaban adoptando los otros jueces del tribunal, entre los que lógicamente se encontraba Breyer). Por lo demás, los resúmenes de la prensa magnificaron este contrapunto y generaron en la opinión pública la sensación de que efectivamente la sentencia había tomado a la jurisprudencia extranjera como el baremo vinculante de su patrón moral, resolviendo en consecuencia. Pronto sabremos si permanece inalterada esta divisoria de aguas, pues la Corte 5

Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002). El año anterior a su fallo de Atkins la Corte había habilitado el tratamiento del caso McCarver v. North Carolina, que versaba sustancialmente sobre la misma cuestión, y que devino abstracto al conmutársele la pena de muerte al condenado. En esa oportunidad, un grupo de nueve funcionarios de carrera del cuerpo diplomático americano hicieron una presentación como amicus curiae ante la Corte, exponiendo allí su convicción de que además de ser “una práctica cruel e incivilizada” la ejecución de personas con deficiencia mental socavaba la autoridad moral de los Estados Unidos para denunciar violaciones a los derechos humanos en otros países. Allí también presentó un escrito amicus la Unión Europea, haciendo un racconto del derecho comparado del que resultaba el rechazo casi universal de la pena capital en estos casos, informe que la mayoría de la Corte terminó citando en la controversial nota al pie nº 21 de Atkins. 6

Stanford v. Kentucky, 492 U.S. 361 (1989), Penry v. Lynaugh, 492 U.S. 302 (1989).

habrá de reeditar un contrapunto similar al de Atkins para fallar en el caso pendiente de Roper v. Simmons, donde debe tratar –otra vez– la constitucionalidad de la ejecución de condenados por delitos cometidos antes de los 18 años. En cuanto al consenso internacional, sobre esto no puede haber ahora un panorama más negativo: de los 110 países que tienen prevista la pena de muerte, sólo en los Estados Unidos está habilitada la ejecución en tales supuestos. 1.2. Lawrence v. Texas (2003). Al año siguiente de Atkins, en el caso Lawrence7 la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley de Texas que reprimía con multa la práctica de la sodomía, a tenor de una tipificación contravencional similar a otras normas que entonces regían en trece estados prohibiendo las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Ese fallo está estructuralmente fundado en la cláusula del Debido Proceso (Enmienda XIV) y en la convicción de la Corte de que la ley en cuestión no perseguía un interés legítimo del Estado que justifique su intromisión dentro de la vida privada de los individuos. Pero en el voto de mayoría –redactado por el juez Kennedy- también se destacaba la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos8, en un marco de otras referencias al derecho comparado tendientes a demostrar que el criterio que anteriormente sostenía el tribunal supremo norteamericano (según el fallo del caso Bowers de 1986, que no veía agravio constitucional en la punición) “es rechazado en cualquier otro lugar”. En contra, Scalia fulminó como un dictum irrelevante esa incorporación de “visiones extranjeras”, recordando que la Corte “no debe imponer usos, hábitos o modas foráneas a los americanos”. 9 1.3. Alvarez Machain II (2004). Se trata de la secuela de un sonado caso de la década pasada. En 1990, el médico mexicano Humberto Álvarez-Machain fue secuestrado en Guadalajara, trasladado a territorio de los Estados Unidos en un avión privado y allí fue arrestado por haber intervenido cinco años antes en el asesinato de un agente mexicano de la DEA, a quien supuestamente había asistido con el fin de mantenerlo con vida para prolongar las torturas a que se lo sometía. Según fue luego comprobado judicialmente, la agencia norteamericana había organizado y sufragado la operación ilegal para sortear el trámite de extradición, que la Corte Suprema avaló en 7

Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Para un análisis exhaustivo de este fallo, véase María Sofía SAGÜÉS, Perfil actual de la Corte Suprema Estadounidense como Tribunal Constitucional en la Tutela fe los derechos humanos. Proyecciones de la doctrina de “Lawrence V. Texas”, en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional. Proceso y Constitución. T. 2004-1, págs. 199 a 219, México, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. 8

El caso es Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R. (1981), donde se proclamó que la incriminación de actos sexuales voluntarios entre personas adultas constituía una violación al art. 8 de la Convención Europea. 9

El chauvinismo implícito en esa frase podría ser de un voto de la época de Marshall o Taney, pero no es así: la frase había sido escrita por el juez Clarence Thomas en una breve opinión donde fundaba a título personal la denegatoria del recurso a la Corte por el caso Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002), en opinión separada de la mayoría de siete jueces que también rechazó el planteo por certioriari sin motivación. Thomas respondía así al único disidente, Stevens, que se había pronunciado por admitir la apelación y a propósito de ello recordaba que varios tribunales del mundo –entre ellos la Corte Europea de Estrasburgo en Soering v. United Kingdom, 11 Eur. Ct. H. R. (1989)– consideraron que una prolongada encarcelación previa a la ejecución constituye una pena inhumanitaria. A la sazón Charles K. Foster llevaba 27 años en esa condición, que pronto serán 30. Fue condenado a muerte en 1975, y como el sistema vigente permite permite interponer sucesivos habeas corpus contra estas sentencias, el fallo de la Corte no hizo cosa juzgada. Una nueva apelación fue interpuesta en 2003 ante una corte de distrito de Florida, cuya resolución está pendiente.

1992. En aquella oportunidad, una mayoría de 6 a 3 (en voto redactado por el presidente Rehnquist) emitió uno de los fallos peor motivados y menos felices de toda la historia de la Corte.10 Aún reconociendo que “el procesado puede tener razón en que su secuestro fue aberrante y en que posiblemente hubo violado principios generales del derecho internacional”, hizo una interpretación ultraliteralista del tratado de extradición con México y observó que allí no se decía expresamente que los signatarios debían abstenerse de secuestrar por la fuerza a los acusados. Y de esa falta de prohibición, la Corte dedujo la permisión (el criterio se calificó como una “mera verborragia” en la disidencia encabezada por Stevens, que dijo que la Corte tenía la responsabilidad de dar a las palabras específicas un significado consistente con las expectativas comunes de las partes contratantes de un tratado de extradición). Lo cierto es que luego de ese fallo, Álvarez Machain fue juzgado por el delito que se le imputaba y resultó absuelto, lo que lo llevó a entablar una demanda para reclamar indemnización al organizador de su secuestro bajo el marco del “Estatuto de daños a los extranjeros” (Alien Tort Statute) sancionado en 1789. Cabe señalar que a pesar de su antigüedad, esta ley fue rescatada de un virtual olvido en el último cuarto de siglo, donde comenzó a ser invocada frecuentemente en casos relacionados con violaciones a los derechos humanos, ya que establece la competencia de los tribunales federales para “cualquier acción civil planteada por un extranjero, únicamente en lo que respecta al daño por violaciones al derecho internacional o a un tratado de los Estados Unidos”. El cuestionamiento sobre la competencia de los tribunales estadounidenses para atender la demanda de Álvarez Machain fue resuelto por la Corte el año pasado, en un fallo cuya mayoría -otra vez integrada por Breyer- se pronunció adhiriendo a los fundamentos del juez Souter. Tratando de reconstruir la intención de los autores de la ley (muchos los cuales habían sido miembros de la constituyente de 1787) ese voto infiere que lo que ésta buscaba era conceder jurisdicción a las cortes federales para identificar y aplicar ciertas normas internacionales destinadas a proteger a los individuos. En el siglo XVII, recordó, había tres hechos que podían ser considerados como violatorios del derecho internacional contemporáneo: desconocimiento de la promesa de salvoconducto, piratería y violaciones a los derechos de los embajadores. Aquellos casos “paradigmáticos”, arguye entonces, deben ser interpretados hoy conforme a sus equivalentes modernos: normas de derecho internacional “de contenido definido y aceptación en las naciones civilizadas”. Aunque el fallo de la mayoría acaba por declarar la improcedencia de la demanda indemnizatoria de Álvarez Machain (pues juzgó en definitiva que los hechos del caso no podían ser equiparados a la clase de eminentes violaciones a los derechos humanos que se buscó tutelar con la Alien Tort Statute) la parte glosada del voto de Souter fue objeto de un tajante rechazo en la disidencia de fundamentos que redactó Scalia, coincidiendo sobre el resultado pero fustigando esa línea de razonamiento. Dijo que de esa manera se acogía “un invento del siglo XX de profesores de derecho 10

U.S. v. Alvarez Machain, 504 US 655 (1992). Ver, al respecto, Roberto BULIT GOÑI, Un nuevo round de la pelea “Broad” vs. “Narrow” (Acerca del fallo de la Corte Americana en “US v. Alvarez Machain”), L.L. t. 1992-C, p. 992. La “secuela” de ese caso que aquí reseñamos es Sosa v. AlvarezMachain, Docket Number: 03-339 (2004)

internacional y de promotores de los derechos humanos” que abría la puerta para admitir “ilegítimos desarrollos legisferantes” por parte de los jueces. Scalia subrayó que el derecho estadounidense es el que hacen los representantes democráticamente elegidos por el pueblo, y que “no reconoce una categoría de actividad que sea tan universalmente desaprobada por otras naciones como para ser automáticamente ilegítima aquí, ni que de automáticamente derecho a entablar una acción privada de indemnización monetaria en un tribunal federal”. Y repudió el hecho de que “desde hace dos décadas, jueces federales no elegidos por el pueblo hayan usurpado el poder legislativo de convertir lo que reputan normas de derecho internacional en ley de nuestra nación”. 2. BREVE NOTICIA SOBRE LOS POLEMISTAS Y EL CONTEXTO DE LA DISCUSIÓN El debate público entre dos jueces de la Corte no registra precedentes en la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, aunque no es sino la combinación de dos costumbres que son ya tradición en los jueces del alto tribunal: la primera, la de dar a conocer sus opiniones y perspectivas en disertaciones y conferencias; la segunda, la de confrontar con franqueza (y, como hemos visto, a veces con mucha rispidez) en la discusión de sus desacuerdos. Incidentalmente, el éxito de estas experiencias interpela directamente aquel viejo principio, ahora algo derrengado, de que los jueces sólo deben hablar por sus fallos. Pues vemos aquí como se puede contribuir con buenos aportes a un debate que la comunidad jurídica ya ha planteado, sin que esto implique prejuzgar sobre un caso pendiente o erigirse en atizador de una polémica política. Y debe valorarse mucho el hecho de que Scalia haya aceptado participar en un terreno que no le era especialmente propicio, dado que los organizadores de la conferencia tienen una posición claramente “internacionalista” al respecto, que es también dominante en los ámbitos académicos. Antonin Scalia, designado por Reagan en 1986 (y con grandes chances de suceder a Rehnquist en la presidencia de la Corte Suprema ante el inminente retiro del Chief Justice), se ha presentado siempre como un “conservador” en cuanto a su perfil político y un “originalista” en cuanto a su método interpretativo. Para él, los jueces no deben buscar “la” respuesta correcta para solucionar el caso, sino limitarse a juzgar en base a lo que dice la Constitución, aún cuando de hecho piensen que ésta no ofrece la mejor respuesta. Es importante tener en cuenta sus criterios, aún cuando hoy su posición sea a veces minoritaria, porque las futuras designaciones para la Corte le van a dar al presidente Bush la oportunidad de inclinar el fiel de la balanza hacia el lado de Scalia, quien de esta forma está llamado a jugar un papel protagónico en el futuro del tribunal. Stephen Breyer, designado por Clinton en 1994 -es el ministro más novel del tribunal- es un juez “liberal”, en el sentido que esa palabra cobra en el vocabulario político norteamericano: énfasis en los derechos individuales civiles y políticos, afirmación activista de los derechos de las minorías, y una actitud ambivalente con respecto al poder estatal, necesario para promover a veces la igualdad de oportunidades, pero peligroso por el riesgo que las tendencias autoritarias importan frente a las libertades individuales. Si Scalia emplaza su faro interpretativo en el “sentido original”, Breyer cimienta toda su hermenéutica en el “sentido democrático” de la Constitución. Según su teoría, la justificación de los derechos y de las prohibiciones constitucionales tiene su piedra de toque en la idea subyacente de que el pueblo debe tener asegurada

“una activa y constante participación en el poder colectivo”. 3. SCALIA: ORIGINALISMO

E INTEGRIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Si Scalia tuviese que hacer un manifiesto contra la introducción de jurisprudencia extranjera, bien podría desglosar su memorial de agravios en dos capítulos: las objeciones “filosóficas” y las objeciones “instrumentales”. Aquí las vamos a exponer, por su orden de importancia, en un resumen que va a condensar las disertaciones para procurar una mejor sistemática de exposición, y que necesariamente disipará las sagaces dúplicas que fueron aderezando la charla conforme a las conveniencias retóricas de los polemistas, y esconderá también el tono cordial y amable que se mantuvo a pesar de su frontal desacuerdo. 3.1. Las razones “instrumentales”. En este plano, la principal acusación que Scalia sostiene contra sus adversarios es la aseveración de que será imposible evitar una recepción selectiva.11 Supone que fatalmente el juez terminará por buscar en los anales foráneos lo que sirva a su propio criterio ignorando el resto. Y pone como ejemplo lo que sucede en el caso del aborto, donde los Estados Unidos están entre los escasos seis países que permiten la interrupción del embarazo: sabedor de que en ese punto los “internacionalistas” son mayoritariamente partidarios de la jurisprudencia permisiva que la Corte sentó en el caso de Roe v. Wade de 1973, contraataca preguntando si no deberían aplicar allí también la jurisprudencia extranjera contraria. Si la jurisprudencia extranjera fue relevante para la decisión de Lawrence, entonces debería ser también relevante para los casos de aborto. Aunque no cabe duda de que esa objeción da en el blanco, la respuesta de su contendor parece también incontestable: el peligro de “selectividad” –replicará Breyer– no empieza con la invocación de jurisprudencia extranjera ni se conjura con evitar toda referencia a ella. Tiene que ver con la imparcialidad de los jueces y, ausente ésta, el peligro de manipulación puede darse tanto con los precedentes extranjeros como con los nacionales y hasta con los mismos hechos sobre los que versa el caso. Subsidiariamente Scalia también señala un problema que parece insoluble a priori para la escuela comparatista. Así, recogiendo el guante de un ejemplo glosado en las presentaciones de la charla, se preguntó si se podía decir con propiedad que “Rusia sigue la jurisprudencia de Miranda” (prohibición de confesiones ante la policía), sin saber si ese país aplica en esos casos la regla de exclusión. No se puede entender una afirmación aislada si no se conoce el contexto, y esa comprensión total excede muchas

11

Hemos tenido una muestra clara de esa invocación selectiva en nuestra Corte Suprema, que en un mismo caso invocaba la jurisprudencia americana para llegar a conclusiones distintas. Recordamos al respecto el contrapunto entre Boggiano (recurriendo a la jurisprudencia sobre leyes de sodomía) y Petracchi (invocando la doctrina de la Corte de los EE.UU. sobre libertad de asociación y expresión) en el caso “Comunidad Homosexual Argentina” CSN, Fallos 314:1531 (1991). Y véase que las interpretaciones a veces difieren incluso cuando se parte del mismo fallo: en el reciente caso “Bustos”, tanto el voto de la mayoría de la Corte Suprema como la disidencia de Fayt se atienen a la definición de “emergencia” que dio la Corte de los EE.UU. en Home Building & Loan Association v. Blaisell, 290 U.S. 398 [1934], obviamente llegando también a resultados distintos.

veces los conocimientos del juez que quiere “importar” una pieza de jurisprudencia. 12 3.2. Las objeciones “de fondo”. La teoría de Scalia se funda en una visión acaso “etnocéntrica” que cree en la “excepcionalidad” americana. Sostiene que el pueblo estadounidense no sólo no tiene hoy la misma estructura moral y legal que el resto del mundo, sino que supone que nunca la va a tener. Y aún reconociendo incluso que los constituyentes originarios tomaron nota de las diferentes experiencias europeas (sobre las que existe una recurrente referencia en los artículos de El Federalista) subraya que lo hicieron básicamente para diferenciarse. “Cada pueblo habla su propia lengua del bien y del mal”, decía Nietzsche, en frase que Scalia suscribiría para señalar que, consecuentemente, cada pueblo debe aplicar la constitución conforme a su peculiar cosmovisión. Pero también podría decirse que cada época habla su propia lengua del bien y del mal y –convenido ello– por carácter transitivo sería lógico suponer que Scalia habría de propugnar también el entendimiento contemporáneo de los valores constitucionales. Pues bien, ese no es el caso. Scalia rechaza enfáticamente que se pueda pensar que la interpretación constitucional deba dirimirse en base a los cambios valorativos que van dándose conforme evoluciona una sociedad política. Scalia dejó en claro que le causa tirria ese criterio (los comentarios versaban sobre los consabidos “evolucionantes estándares de decencia”, doctrina que trazó el meridiano de la constitucionalidad de la pena de muerte en los casos que vimos antes, y que fue proclamada por la Corte Suprema con especial referencia a la Enmienda VIII en un caso de 1958). 13 En ese punto su planteo es dogmático: él piensa que el propósito del Bill of Rights (los derechos incorporados por las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos) “fue el de evitar el cambio, y no el de estimularlo”. 3.3. La fundamentación originalista. Por eso mismo, Scalia insistió varias veces en que los jueces deben interpretar la constitución entendiendo lo que ésta significaba para la sociedad en el momento en fue adoptada. Lo cual, paradójicamente, lo lleva a formular una aparente concesión. Consistentemente con su teoría originalista, Scalia explica por qué admite una excepción a su rechazo del derecho extranjero. Acepta hurgar en esas fuentes cuando advierte que una cláusula de la constitución americana ha sido tomada del viejo derecho inglés, como ocurre con frases como el “debido proceso”, el “derecho a confrontar los testigos” y otros casos. 14 12

Un profesor extranjero que leyera Ekmekdjian c. Sofovich –CSN, Fallos 315:1492 (1992)– y fuera informado que ese fallo sigue siendo jurisprudencia de la Corte Suprema y que por ende el derecho de réplica es directamente operativo, debería al cabo suponer que los diarios argentinos se encuentran llenos de recuadros aclarativos y de respuestas de los ofendidos. Y como sabemos que no es así, parece posible sostener que desde el punto de vista “del sistema” (no de la jurisprudencia nominal) la situación al respecto no parece ser muy distinta que la que existía antes de ese fallo. 13

El original de la frase habla de “evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society”, Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958). Recuérdese al respecto lo que ha dicho nuestra Corte Suprema –enrolada en la doctrina de la interpretación “dinámica”– en el seminal caso “Kot”: "No es adecuada una exégesis estática de la Constitución Nacional y de las leyes de su inmediata reglamentación (…) porque son normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la cual han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores…” [CSN, Fallos 241:291 (1958)]. 14

Dejando de lado la interpretación estrictamente “constitucional” podemos apuntar otra concesión que Scalia realizara en el debate, pues no dejó de aclarar que la jurisprudencia extranjera sí es relevante para

En estos casos lo que Scalia propugna es usar al (antiguo) derecho extranjero para hacer “etimología” jurídica y de esa forma reconstruir el sentido original que tuvo una norma para sus autores. Esto suscita, desde nuestra perspectiva, una acotación al margen que dispara alguna duda. Conforme a lo dicho, si Scalia fuese un integrante de la Corte Suprema Argentina, entonces se sentiría obligado a compulsar el derecho norteamericano que es la notoria inspiración de buena parte de ella. Ahora bien, si ese fuese el criterio: ¿a cuál jurisprudencia norteamericana deberíamos remitirnos? ¿Al legado de Marshall con el que contaban Alberdi y los constituyentes de 1853/60, o a la jurisprudencia activista de la Corte Warren?. Lo cierto es que el originalismo también tiene y tiende sus trampas lógicas, y sólo podemos aquí señalar el problema en escorzo para no desviarnos de la polémica que nos ocupa. 4. BREYER: POR DERECHO.

QUÉ EL DERECHO EXTRANJERO TIENE QUE VER CON NUESTRO

En cuanto a Breyer, sus consideraciones justificantes discurren también por dós líneas de razonamiento: la que parte del derecho extranjero “en general” que brinda su orientación a través de soluciones comunes, y la que parte del derecho extranjero “en particular” para mostrarnos la posibilidad de recorrer caminos distintos. 4.1. La globalización jurídica. En el mundo en que vivimos, dijo Breyer, es obsoleto que se enseñe el derecho extranjero en un curso de “derecho extranjero”. No tendría sentido, como se hace en nuestra cultura latina, hablar de un hipotético y abstracto “derecho comparado”, sino ver cada instituto en la asignatura correspondiente (ya sea derecho de daños, derecho contractual, y sobre todo derechos humanos) puesto que a partir de la creciente globalización jurídica los “materiales extranjeros” pueden resultar relevantes e incluso vinculantes para discernir las reglas aplicables. Mas allá de esta acotación pedagógica –que por cierto dice mucho sobre lo profundo de sus convicciones- la idea fuerza de Breyer es que la invocación de la jurisprudencia extranjera es un recurso válido porque la interpretación constitucional requiere un nivel de análisis que excede las particularidades del color local. Tiene que ver con valores morales universales o al menos convergentes, y con cuestiones referentes a estructuras de gobierno que en su concepción institucional pueden haber sido vaciadas sobre moldes análogos. Así, respondiendo a la teoría de Scalia de que nunca va a ser posible una genuina comprensión del precedente “importado” cuando se lo observa aislado de su sistema de origen, Breyer va a decir que los jueces se ocupan de problemas humanos comunes, y que hacer interpretación constitucional no es lo mismo que discernir algún aspecto recóndito del derecho contractual, donde un sistema legal diferente puede darle a las mismas palabras un sentido diverso, confundiendo al intérprete foráneo. 4.2. Tomando provecho de experiencias ajenas. Allí no se agota, según este magistrado, el alcance de la perspectiva comparativa. La posibilidad de generalizar también se da en cuestiones prácticas que escapan a una visión patentemente valorativa. la hermenéutica de tratados internacionales. Recuerda al respecto que varias veces se inclinó por interpretar una convención de acuerdo a la forma en que es aplicada en la jurisprudencia de las partes contratantes, aún cuando no coincidiera con el criterio que él hubiese querido sostener.

Muchas veces, dice Breyer, los jueces extranjeros se enfrentan con problemas bastante similares a los que se suscitan en tribunales estadounidenses. Aboga entonces por un lectura no vinculante sino “informativa” de esos fallos: para ilustrar su argumento recuerda que al considerar un controversial caso donde se alegaba que los subsidios a las escuelas religiosas violaban la separación entre Iglesia y Estado (la llamada Establishment Clause de la Primera Enmienda) se preocupó por averiguar la forma en que los países europeos habían tradicionalmente conferido ese financiamiento en base a pautas objetivas y sin sesgos discriminatorios.15 Con esta idea Breyer hizo valer parcialmente su punto, pues en el debate su oponente dispensó su aquiescencia para recurrir a este tipo de invocación comparatista que no se hace more authoritate sino – como dijo Scalia con sorna- para “saciar su curiosidad”, pero siempre manteniéndose en que los “estándares de decencia” a considerar eran pura y exclusivamente los del pueblo americano. 4.3. El comparatismo breyeriano, considerado a la luz de la teoría trialista de Sujit Choudhry. Sujit Choudhry ha postulado una clasificación que discierne tres “modos” de acoger la interpretación constitucional extranjera y que vale la pena traer a colación para hacer una diferenciación dentro de las hipotéticas posiciones comparatistas y ubicar a Breyer en ese esquema.16 Según Choudhry, la invocación de jurisprudencia extranjera puede hacerse con una fundamentación universalista, genealógica o dialógica, cuyas características son susceptibles de configurar en cada caso un “modelo” de análisis. La tesis universalista sostiene que las garantías constitucionales parten de una base común y universal, y que por lo tanto todas las cortes constitucionales están comprometidas en la identificación, interpretación y aplicación del mismo conjunto de normas. Estas normas son consideradas como trascendentes a los principios legales, y preexistentes a las reglas positivas del derecho. La tesis genealógica sostiene que las constituciones se vinculan entre sí por complejas relaciones de influencias históricas y que ello permite justificar la importación y la aplicación de áreas enteras de una doctrina constitucional. A diferencia de la tesis universalista (que es iusnaturalista) el argumento genealógico es de naturaleza positivista, puesto que concede autoridad y validez vinculante a las materiales comparados en tanto éstos sean “fuente” (histórica) del derecho nacional.17 15

El caso es Mitchell v. Helms, 530 U.S. 793 (2000), donde la Corte se pronunció por seis votos contra tres a favor de la constitucionalidad de los subsidios en la medida en que se administraran sobre bases neutrales y objetivas; Breyer suscribió una opinión separada que redactó la jueza O´Connor, en concurrencia con la mayoría. Sin embargo, en ella no figuran referencias a los sistemas europeos de subsidios escolares que Breyer dice haber tenido en cuenta. 16

Sujit CHOUDHRY, Globalization in Search of Justitication: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, 74 Indiana Law Journal 819 (1999). 17

Como es sabido, la concepción “genealógica” ha tenido una notable influencia en nuestro propio sistema. En otra parte he esbozado una periodización histórica de esa recepción (ver Gustavo ARBALLO, La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina, J.A. t. 2003-IV, ps. 1158 a 1166) que erigió al modelo norteamericano como una autoridad cardinal durante la etapa fundacional de la Corte Suprema. Cfse. al respecto el análisis de Jonathan MILLER, The Authority of a Foreign Talisman: A Study of U.S. Constitutional Practice as Authority in Nineteenth Century Argentina and the Argentine Elite's Leap of Faith, 46 The American University Law Review 1483 (June 1997) y el completo estudio de María Marta

La tesis dialógica busca identificar las premisas normativas y fácticas que subyacen en la jurisprudencia constitucional, cuyo descubrimiento puede surgir del cotejo con la jurisprudencia comparada de otras jurisdicciones. En la medida en que éstas premisas resulten similares, los jueces podrán afirmar que están dadas las condiciones para aplicar los precedentes extranjeros. Y, por el contrario, puede darse el caso de que perciban que la jurisprudencia observada ha surgido de un orden constitucional básicamente diferente, en cuyo caso no podrá postularse su adopción por parte de los tribunales nacionales. Atento a lo dicho, podemos observar que por más que Breyer se acerque en algún punto a la posición universalista y a la posición genealógica, su teoría responde esencialmente a la tesis dialógica, que es significativamente la más subsidiaria y la más inestable de las posiciones comparatistas. No propugna una vinculación automática, sino que exige al juez comparar y contrastar con su propio ordenamiento para evaluar la sustentabilidad del gajo jurisprudencial trasplantado. Breyer no va mucho más allá, porque no llega a decir que pueda existir algo así como un ius cogens vinculante para la interpretación de la Constitución de los Estados Unidos, y la única genealogía que le reconoce es la que responde a la concepción “democrática” que ha inspirado la misma. 5. UN BALANCE TENTATIVO. 5.1. Dos acuerdos que subyacen en la disputa. Aunque queden ocultas por sus notables discrepancias, Scalia y Breyer parten de algunas premisas comunes. La primera es que incluso el “originalismo” conservador de Scalia presupone que el juez puede y debe hacer un esfuerzo interpretativo para establecer el sentido de la ley y decidir sobre su constitucionalidad. Vale decir, el hecho de que Scalia quiera excluir de la ecuación hermenéutica a los materiales extranjeros no implica que su ideal sea el de un juez tímido y predispuesto a conceder la mayor deferencia posible a lo que hagan los demás poderes. La segunda coincidencia parece ir en sentido contrario, pues tiene que ver con la sensación de que ambos comparten una visión más bien cauta sobre el rol de la función judicial. El hecho que dos jueces de diferentes tendencias concuerden sobre ello es un fuerte indicador de que parece haber pasado de moda el llamado activismo judicial, que tuvo su auge con la revolución constitucional progresista que llevó a cabo el supremo tribunal norteamericano entre 1954 y 1969 (la llamada “Corte Warren”).18 Y en verdad, muchas de las posiciones sentadas en ese período (como la famosa regla “Miranda”) son sostenidas por la Corte actual nada más que por el notable peso que ésta le asigna al Magdalena HUERTAS, El modelo constitucional norteamericano en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001. 18

Discrepo en este punto con la evaluación de Mark TUSHNET, que en su reciente libro A Court Divided: The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law (W.W. Norton, 2005) califica a la Corte de Rehnquist de “activista”. Mi desacuerdo se basa en que efectivamente la Corte actual tiene una visión fuerte de su rol en el control de constitucionalidad (como dice Tushnet, “a strong vision of judicial supremacy”) pero a diferencia de la Corte Warren y de un tribunal genuinamente “activista”, no impone una “agenda” jurisprudencial conforme a sus convicciones “ideológicas”, sino que administra los cambios de jurisprudencia en dosis homeopáticas.

principio del stare decisis, que es lo mismo que decir que sus fallos “progresistas” están basados en un principio conservador. 5.2. Cuatro dimensiones del control de constitucionalidad. Para fijar con precisión el sentido de esas dos coincidencias es pertinente aquí distinguir entre cuatro dimensiones: (1) la “morfología”, entendiendo por esta la forma que adopta el control de constitucionalidad en un sistema dado, y que de acuerdo al “modelo Marbury” se atribuye exclusivamente al poder judicial, sin perjuicio de que hasta tanto éste se pronuncie por la invalidación las leyes y actos del poder se presumen constitucionales, (2) la “ontología”, el saber en qué consiste primariamente el control de constitucionalidad y cual es la premisa mayor de su silogismo, lo que puede determinarse tanto a partir de un discurso de tipo semántico, como de uno valorativo o sistémico-funcional (3) la “epistemología” constitucional, o la forma por la que llegamos a conocer el objeto “constitución”, construyendo y re-construyendo su imagen jurisprudencial; y (4) la “ideología” (que a su turno puede ser presentada y contenida tanto en una abstracta “axiología” como en una bien terrenal “agenda política”), entendiendo por ésta a los objetivos y principios concretos que un juez puede vincular al discurso constitucional.19 Así pues, tenemos que la discusión entre Scalia y Breyer versa sobre un aspecto de “epistemología” constitucional (cual es el de saber si la jurisprudencia extranjera es relevante en algún punto para construir el “objeto constitución”) encaballado sobre un descuerdo previo en lo que respecta a la “ontología” constitucional, que para Scalia es sólo semántica y que para Breyer debe ser sistémica (diseño de la interacción de poderes para propender al objetivo democrático). En cambio, ambos acuerdan con matices sobre la “morfología” en las dos fórmulas complementarias que se señalaron antes: una visión clásica de la jurisdicción constitucional a là Marbury, según la cual “es misión de los jueces decir qué es la ley” (primera coincidencia), circunscripta por un criterio de modestia judicial, por oposición al activismo (segunda coincidencia). Por último, y como por su “ideología” Scalia y Breyer se encuentran en las antípodas, es tentador preguntarse si no es que esa divisoria preexiste a todas las demás, de manera que las discrepancias ontológicas y epistemológicas no sean en última instancia más que una decantación de sus concepciones profundas… 5.3. Tres apuntes finales. ¿Qué es lo que le queda claro a un observador imparcial de este debate? El trasnacionalismo constitucional es una tendencia de la que

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Es importante advertir que estos cuatro planos son teóricamente independientes, aún cuando evidentemente tienen vasos comunicantes. Si nos guiamos por el caso de Scalia, tenderemos a pensar que todos los jueces ideológicamente conservadores son “literalistas”. Pero ello tampoco será forzosamente cierto. Jonathan Miller observa que los conservadores que declaman que los jueces deben limitarse a interpretar la constitución absteniéndose de buscar soluciones fuera de las normas claras del documento “recibieron una prueba de su propia medicina a través del justice Black, el ministro más de izquierda que hemos tenido en la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien durante los treinta y cuatro años en que se desempeñó como ministro de la Corte (1937-1971) siempre sostuvo que nunca dictó un fallo fuera de las palabras de la Constitución y su historia”. Cf. Jonathan MILLER, Control de constitucionalidad: el poder político del poder judicial y sus límites en una democracia, en Miller, Gelli y Cayuso, “Constitución y poder político”, Astrea, 1995, p. 51-52.

da sobrada cuenta la doctrina internacional20 y también es un ideal que simpatiza con nuestra intuitiva pretensión de una justicia universal. Pero lo que dice Scalia, que es muchas veces antipático, nos debe llamar al realismo para interpretar el fenómeno en su justa medida. Y diremos al respecto tres cosas. Primero, que no es necesario enarbolar el nacionalismo jurídico casi reaccionario que representa Scalia para advertir sensatamente que ningún país va a resignarse a ser una antena repetidora (sin beneficio de inventario) de todos los criterios jurisprudenciales internacionales. La posibilidad de que esto ocurra existe sobre todo cuando éstas obstaculizan algún objetivo político del gobierno en ejercicio, lo cual en el nivel actual del desarrollo del derecho internacional no deja de ser frecuente (buena prueba de ello pueden dar tanto la intención de los Estados Unidos de ponerse al margen de las Convenciones de Ginebra en su “guerra contra el terror” como el mismo caso argentino en sus tribulaciones defensivas frente a las demandas que se interponen ante el CIADI). Y siendo esto así, nunca debe olvidarse que los jueces de tribunales superiores también operan con una porción de lógica “política” en sus decisiones. Segundo, que no es necesario ser un “originalista” de tomo y lomo para darse cuenta de que un hipotético “trasplante jurisprudencial” colisiona con el ideal constitucionalista dieciochesco y su concepción de soberanía, lo que obliga a someter la teoría y la norma a reacomodamientos y reformas. En Argentina el constituyente de 1994 hizo su parte y la Corte también ha dicho lo suyo, antes y después de la reforma, sobre todo en cuanto a los derechos humanos plasmados en la fuente convencional. Pero eso mismo nos ha habituado a leer el fenómeno siempre en términos de “supranacionalidad” y no tanto en términos que nos lleven a tener en cuenta seriamente las trayectorias coincidentes o divergentes de tribunales extranjeros nacionales, más allá de las recurrentes referencias al “modelo” americano. Y, finalmente, cabe advertir que no es necesario creer -como Scalia- que toda mención a la jurisprudencia extranjera es indicio vehemente de prevaricato por su inherente selectividad distorsiva para reconocer que efectivamente el derecho comparado es una herramienta interpretativa potente pero de difícil manejo cuando se necesitan obtener resultados muy precisos. Claro que si se tiene esto en mente (a saber, que es probable que la jurisprudencia extranjera consolidada determine muchas veces “principios” y no soluciones concretas) aún puede tener una utilidad de “control de calidad” de las sentencias “nacionales” y su compulsa vale como un recaudo epistémico adicional que los jueces de la constitución harían bien en observar.

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Aparte del ensayo de Choudhry antes citado, el fenómeno de la trasnacionalización aparece descripto y estudiado en varias obras relativamente recientes, que sólo podemos mencionar aquí a cuenta de una incompleta bibliografía referida a la doctrina norteamericana. Cfse. Bruce ACKERMAN, The Rise of World Constitutionalism, en Virginia Law Review, Vol. 83:771 (1997); David BEATTY, The Ultimate Rule of Law, Oxford University Press, (2004); David FONTANA, Refined Comparativism in Constitutional Law, en UCLA Law Review Vol 49:539 (2001); Laurence R. HELFER, Constitutional Analogies in the International Legal System, en Loyola of Los Angeles Law Review Vol. 37:193 (2003); Christopher MCCRUDDEN, A Common Law of Human Rights?: Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights, en Oxford J. Leg. Stud. Vol 83:499 (2000); David S. LAW, Generic Constitutional Law, University of San Diego School of Law Public Law and Legal Theory Research Paper Series, Paper 23 (2004); Mark TUSHNET, The Possibilities of Comparative Constitutional Law, en Yale Law Journal Vol 108:1225 (1999).

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