Normas regulativas normas constitutivas y normas de discrecionalidad

Normas regulativas, normas constitutivas y normas de discrecionalidad Josué Fossi Extracto de la obra: Conceptos jurídicos. Lecciones de Teoría del derecho, Josué Fossi, Editorial Livrosca, 2014.

1. Norma En Sentido Estricto: Norma Regulativa. Orientación Del Comportamiento Y Consecuencias Por La Acción.

Tomando una distinción sugerida por John Searle, y aceptada por la filosofía analítica, las reglas pueden ser de dos clases: reglas regulativas y reglas constitutivas.

Las reglas regulativas, son aquellas que regulan formas de conducta existentes independiente

o

antecedentemente.

Ellas

toman

–dice

Searle (1994:42)-

característicamente la forma de, o pueden ser parafraseadas como, imperativos; por ejemplo: cuando cortes alimentos, mantén agarrado el cuchillo con la mano derecha, o “Los oficiales deben llevar corbata en la cena”.

El

comportamiento es definido sin referencia a la regla y por lo tanto,

lógicamente anterior a la regla (Schauer, 1991:6). De este tipo de reglas Searle da el ejemplo de las reglas de etiqueta que regulan relaciones interpersonales que existen independientemente de las reglas. Igualmente, las de naturaleza penal que prohíben determinados tipos de comportamiento como “dar muerte”, “despojar a alguien de sus bienes”. 1

En el mundo jurídico este tipo de reglas es lo que se denomina norma en sentido fuerte, es decir, aquella que establece prescripciones y que su vez, pueden ser reconducida a un enunciado condicional. Se les llaman normas regulativas por estar orientadas a guiar las conductas humanas, o sea, a través de ellas se pretende que los sujetos se ajusten a lo que ellas prescriben. Las prescripciones no son más que modalidades de acción, es decir, modalidades deónticas. Las modalidades son las facultades, prohibiciones, obligaciones, poderes, cargas y deberes. Las normas regulativas pueden ser llamadas normas de conducta. Ellas definen cómo uno debe, no debe o puede comportarse. Con otras palabras, ellas son mandatos, prohibiciones o permisiones. Como argumenta Aarnio “la norma, en tanto regla, recibe su expresión en un enunciado normativo (una formulación de norma). Viceversa: una norma es el contenido de significado de una formulación de norma. Por otra parte, el comportamiento tiene siempre que ser interpretado. El comportamiento social no es sólo un hecho empírico en "bruto", sino que está guiado por normas y, por consiguiente, el comportamiento obtiene su sentido por medio de las normas. El significado atribuido al comportamiento es el mismo que la norma que "explica" el comportamiento. En este sentido, pues, el contenido de significado conecta la norma con el comportamiento. Su naturaleza es prescriptiva y se manifiesta en el lenguaje de una regla que especifica qué acciones o decisiones "debe" o "no se puede", o "puede" ocurrir y por lo tanto, deja una importante huella formal en el contenido de la norma”. (Aarnio, 1991:110) Estas normas tienen la particularidad de que pueden ser reconducidas a enunciados condicionales, es decir, enunciados del tipo: “si alguien ha causado un daño debe repararlo”. Este tipo de enunciados se caracteriza por tener dos elementos: (a) un antecedente que determina la condición y (b) un consecuente que establece

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una consecuencia. El antecedente se refiere a “clases de circunstancias” (actos) mientras que el antecedente se refiere a “clases de consecuencia” (efectos). Por tanto, circunstancias y consecuencias son los elementos de las normas en sentido estricto. Circunstancias donde es (a) “permitida” realizar (comisión)

o no

realizar (omisión) una acción; (b) donde es “prohibida” realizar (comisión) o no realizar (omisión) una acción; (c) donde es “obligatorio” realizar (comisión) o no realizar (omisión) o no realizar una acción. En cuanto a las consecuencias de la acción (expectativa de responsabilidad, sanción y condena) las reglas jurídicas – y cualquier regla social-siempre implican el concepto de sanción. Esto significa que ese cierto número de personas que basan su comportamiento en reglas tienen una expectativa acerca de su “cumplimiento reciproco”. Cuando una expectativa (derecho subjetivo) se ve defraudada, esas personas suelen indicar de algún modo a quien la defrauda que debió haber mantenido la expectativa. Esa indicación se expresa como una crítica explicita o tácita, o por medio de cualquier otro procedimiento más o menos firme de corrección, es decir, con una sanción (Díaz de Rada, 2010:34-35). Lo que distingue la sanción en el derecho es que esta se encuentra institucionalizada, y a su vez comporta una garantía secundaria ante la inefectividad constatada de los derechos subjetivos.

2. Norma En Sentido Amplio: Norma Constitutiva: normas que confieren competencias o poderes, normas permisivas, normas definitorias, normas interpretativas, normas de reenvió, normas sobre la eficacia de normas, normas sobre conflicto entre normas y normas abrogatorias

Por otra parte,

siguiendo la distinción de

Searle (1994), están

las reglas

constitutivas, o sea, aquellas que no regulan meramente, sino que son las que crean o 3

definen nuevas formas de conducta. Estas se caracterizan por la definición o creación inmediata de algún estatus.

En la actualidad es común observar que existen normas que al parecer no regulan conductas. Las constituciones modernas

contienen un abanico de normas que

confieren competencias o poderes, normas permisivas, normas definitorias, normas interpretativas, normas de reenvió, normas sobre la eficacia de normas, normas sobre conflicto entre normas y normas abrogatorias (Guastini, 2010).

La esencia de tales normas es que no orientan el comportamiento y por tanto, no pueden ser obedecidas. Sin embargo, tales normas, como expresa Guastini (1999), son funcionalmente dependientes de las normas regulativas, en este sentido, la dependencia se manifiesta en la siguiente forma:  Las normas de competencia confieren el poder de crear y abrogar normas regulativas. En este sentido, destacan todas las normas atributivas de competencias a los órganos del poder público, en sus distintos niveles. Ej. la disposición 156. 32, por medio de la cual se le otorga la competencia al poder nacional sobre: “La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado”, etc.  Las normas permisivas tiene por objetivo abrogar o derogar de manera tácita una prescripción preexistente,

o impedir la creación de

prescripciones futuras por parte de autoridades normativas subordinadas. Dentro de esta clase entran frecuentemente los derechos fundamentales, tales como el enunciado en la disposición 20 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

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 Las normas definitorias desarrollan la función de precisar el significado de otras normas preexistentes.  Las normas de reenvío indican a los órganos de aplicación cuales normas deben ser aplicadas.  Las normas sobre la eficacia de normas tienen la función de determinar el ámbito de eficacia de las prescripciones.  Las normas sobre conflictos entre normas desarrollan la función de indicar a los órganos de aplicación a cuál prescripción dar preferencia en caso de conflicto entre muchas prescripciones.  Las normas abrogatorias tienen la función de suprimir la eficacia de normas preexistentes.

3. Normas De Discrecionalidad

Aarnio (1991:111) ha sostenido que existen otras clases de normas que no se pueden reducir ni a las normas regulativas ni a las constitutivas. Estas él las llama normas de discrecionalidad y no pueden ser clasificadas ni como constitutivas ni como regulativas porque simplemente definen un esquema de decisión para un órgano administrativo.

Por ejemplo, dice Aarnio (op.cit.), la ley puede solo porporcionar a una cierta autoridad ciertos recursos financieros, pero igualmente la misma ley deja abiertos los criterios de alocación de estos recursos. El legislador ha delegado la decisión final en una autoridad inferior. En consecuencia, este tipo de legislación trae consigo un gran número de problemas ya que por otra parte, en esta discrecionalidad, toda la estructura de la justificación es de un tipo totalmente distinto al de los casos tradicionales de interpretación: (a) la justificación no nace de las fuentes del derecho y, (b) no existen pautas para la interpretación jurídica correcta que proporcionen 5

directrices para la aplicación del derecho. La decisión se basa meramente en la discrecionalidad prudencial. (Aarnio, op.cit.)

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