Nociones de Derecho Internacional Humanitario

KALSHOVEN, Frits y ZEGVELD, Liesbeth; "Restricciones en la Conducta de la Guerra"; 3ra edición; Ginebra; CICR; 2001; pág. 12
SASSÒLI, Marco y BOUVIER, Antoine; "How Does Law Protect in War?"; 2da edición; Ginebra; CICR; 2006; págs. 131-142
RODRÍGUEZ-VILLASANTE, José Luis; "Fuentes de Derecho Internacional Humanitario"; Valencia; 2002; pág. 73
HENCKAERTS, Jean Marie & DOSWALD-BECK, Louise; "Customary International Humanitarian Law"; ICRC & Cambridge University Press; 2005
El Art. 53 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su texto literal: "Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
SASSÒLI, Marco y BOUVIER, Antoine; Ob. Citada; págs. 138 y 139
Resolución 2444 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; 19 de diciembre de 1968.
TOMUSCHAT, Christian; "Human rights between idealism and realism"; Oxford University Press; 2003; pág. 259
PICTET, Jean; "Commentary to the I Geneva Convention for the melioration of the condition of the wounded and sick in armed forces in the field"; Ginebra; ICRC; 1952; pág. 52-53.
ICTY; Prosecutor v. Dusko TADIC; IT-94-1-AR72; Apeals Chamber; Decision of October 1995; parágrafo 70; disponible en http://www.un.org
ICTR; Prosecutor v. Jean Paul AKAYESU; ICTR-96-4-T; Trial Chamber 1; septiembre 1998; Parágrafo 620.
SALMÓN, Elizabeth; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario"; Lima; CICR & Fondo editorial de la PUCP; 2008; pág. 83.
SALMÓN, Elizabeth; ibídem; pág. 87
Al respecto es relevante el concepto de "protracted conflict"
Art. 3 común a los 4 Convenios de Ginebra.
Nociones de Derecho Internacional Humanitario

Juan José Alencastro


INTRODUCCIÓN:

A lo largo de la historia, y lamentablemente de manera más o menos constante, la humanidad se ha visto afectada por conflictos armados. Es justamente por esta razón, que nace la necesidad de regular, mediante normas convencionales en un principio, y normas consuetudinarias con el paso del tiempo, aquellos enfrentamientos en los que por su naturaleza se encuentran en riesgo bienes jurídicos protegidos por los distintos sistemas normativos.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH), también conocido como Derecho de la Guerra o Derecho de los Conflictos Armados, es una rama del Derecho Internacional Público que tiene como finalidad "mitigar el sufrimiento humano causado por la guerra o, como suele decirse, humanizar la guerra". Para conseguir dicho objetivo, el DIH ha establecido límites a obedecerse en tiempos de conflicto armado, límites que el presente trabajo pretende mencionar de manera breve e introductoria.
Vale la pena añadir, que el DIH no se ha encargado de prohibir o permitir la guerra, ni mucho menos de determinar bajo que circunstancias resulta "válido" recurrir a la fuerza; empero, la Carta de las Naciones Unidas contiene disposiciones al respecto, prohibiendo la guerra de manera general en su Art. 2 inciso 4, y permitiendo el uso de la fuerza de manera excepcional, por ejemplo en situaciones de legítima defensa, en su Art. 51. Asimismo, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede decidir recurrir al uso de la fuerza siempre que exista una amenaza a la paz o un quebrantamiento de la paz, bajo las disposiciones del Capítulo VII de la Carta.


I. LAS FUENTES DEL DIH:

Toda vez que tal como hemos mencionado el DIH es una rama del derecho internacional público, las fuentes devienen en las mismas, es decir, las enumeradas en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, tenemos así que el Derecho Humanitario Internacional contemporáneo considera dentro de las más importantes, las siguientes fuentes:

Los Tratados:

Es decir los acuerdos escritos, celebrados entre sujetos de Derecho Internacional (Altas Partes Contratantes), sin importar la denominación que se le dé al mismo.
Como ventaja tenemos que los instrumentos internacionales de DIH han sido ratificados por la mayoría de países (algunos instrumentos de hecho han sido ratificados casi por la totalidad de la Comunidad Internacional), hecho que facilita su aplicación; sin embargo, utilizando las palabras de Sassòli y Bouvier, los tratados de DIH se encuentran una guerra por detrás de la realidad, desventaja que responde a la velocidad en que se desarrollan nuevas armas en relación a la velocidad con que los Estados elaboran, negocian, suscriben, y ratifican los tratados.
Dentro de las normas convencionales más importantes encontramos los 4 Convenios de Ginebra de 1949, junto con sus Protocolos Adicionales de 1977, y las Regulaciones de la Haya de 1907.

La Costumbre:

Entendida básicamente como la práctica reiterada, uniforme y generalizada de cierta conducta (elemento objetivo) ejecutada por los Estados bajo la idea de ser de obligatorio cumplimiento (elemento subjetivo).
La costumbre ha sido siempre parte importante del Derecho Internacional Humanitario; tanto, que en opinión de Rodríguez-Villasante, ésta es la fuente originaria del DIH.
Es así, que para la mejor y correcta aplicación de la costumbre, el CICR realizó el "Estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario", dando como resultado una lista de 161 Reglas de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados. Evidentemente muchas de las Reglas forman parte de los tratados de DIH, sin embargo el hecho de que éstas normas tengan "fuerza" consuetudinaria es muy importante pues vincula aún a aquellos Estados que no han ratificado los tratados, siendo la única posibilidad para no cumplir con una norma consuetudinaria la figura del "objetor persistente" (persistent objector); a saber, un sujeto de derecho internacional que siempre se haya mostrado contrario a una práctica internacional de manera expresa. Vale recalcar que aún el objetor persistente encuentra un límite en su negativa puesto no puede ir contra normas de ius cogens.

Los Principios Fundamentales del Derecho Internacional Humanitario:

En palabras de Sassòli y Bouvier, debemos entender esta fuente como aquellos principios de derecho doméstico que son comunes a todos los ordenamientos legales.
Tenemos así que el DIH tiene 3 principios básicos y generales:
El principio de distinción entre civiles y combatientes, y entre objetos civiles y objetivos militares;
El principio de necesidad, y;
El principio de proporcionalidad.

Finalmente en este punto es necesario mencionar la "Cláusula Martens" (Martens Clause), llamada así en honor a Frédéric de Martens, quien en 1899 establece que, para los casos no previstos en el derecho internacional humanitario, "las personas civiles y combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública", esta cláusula se encuentra recogida en la actualidad, entre otros, por el Art. 1 párrafo 2 del Protocolo Adicional I de 1977.


II. LAS CORRIENTES DEL DIH:

Las normas que conforman el cuerpo del Derecho Internacional Humanitario son diversas; sin embargo, como hemos mencionado, las más destacadas son los 4 Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 junto con sus 3 Protocolos Adicionales y las Regulaciones de la Haya; de estos dos grandes cuerpos convencionales, dada su importancia, han nacido a su vez las corrientes que llevan su nombre, es decir, "El Derecho de Ginebra" y "El Derecho de La Haya". Aparte de las mencionadas, existe una tercera corriente que encuentra su origen en el seno de las Naciones Unidas, conocida como "El Derecho de Nueva York".

El Derecho de Ginebra:

Entendemos por Derecho de Ginebra aquel que busca, entre otras cosas y en lo principal, la protección de quienes no participan en el conflicto como los civiles, y de quienes de manera forzada o voluntaria han dejado de participar en el mismo como los soldados heridos y/o enfermos y aquellos que han optado por rendirse. Para socorrer a los afectados por el conflicto, los Convenios de Ginebra han nombrado al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) como la institución humanitaria encargada de socorrer a los militares enfermos y heridos, visitar a los prisioneros de guerra para comprobar que se cumplan las disposiciones de los Convenios, y en general, velar por el cumplimiento y difusión del DIH. Por su parte, el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja se encuentra presente a nivel mundial por medio de Delegaciones Regionales u Operativas, dependiendo del contexto en que trabajen, así, en el caso ecuatoriano contamos con el apoyo de la Delegación Regional con sede en Lima y de la Cruz Roja Ecuatoriana.

El Derecho de la Haya:

Por su parte, el Derecho de La Haya contiene normas que se han encargado de regular los medios y métodos de combate, es decir, en términos más sencillos, la utilización de armas y estrategias.
Es necesario en este punto aclarar que es un principio consuetudinario de DIH que el derecho de las partes al conflicto para utilizar armas no es ilimitado, en efecto, varios tipos de armas se encuentran prohibidas, tenemos así la prohibición de utilizar armas venenosas, armas cegadoras, armas químicas, armas biológicas, armas inflamables, entre otras; en general la prohibición de estas armas responde al principio que prohíbe causar males superfluos o innecesarios, prohibición que también es parte de las reglas consuetudinarias de DIH.
A su vez, el Derecho de La Haya se encarga de cuidar los bienes civiles y la propiedad cultural, es decir que protege aquellos objetos que por su naturaleza no guardan relación directa con el conflicto; sin embargo, este principio no es absoluto.

A pesar de lo antedicho, y aún cuando la doctrina se ha encargado de diferenciar las corrientes mencionadas, hay un acuerdo general en el sentido de que en la actualidad, tanto la corriente de La Haya como la de Ginebra, se han mezclado a tal punto que no se puede separar de manera definitiva una de la otra, resultado por demás obvio toda vez que ambas corrientes son dos caras de la misma moneda y comparten un propósito común.

El Derecho de Nueva York:

En esta tercera corriente, como ya se mencionó, se destaca la participación de Naciones Unidas, organización que en un inicio consideró que reconocer el DIH significaba implícitamente aceptar su imposibilidad para mantener la paz, objetivo recogido en su Carta; sin embargo, con el tiempo, y dada la importancia adquirida por el DIH, Naciones Unidas ha ayudado muchísimo a desarrollar el Derecho Internacional Humanitario, por ejemplo con la adopción de resoluciones, entre ellas, por nombrar alguna, la Resolución 2444 sobre el respeto a los derechos humanos en los conflictos armados.


III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DIH:

El Derecho Internacional Humanitario es de obligatoria aplicación en situaciones de conflicto armado; sin embargo, ninguno de los Convenios de Ginebra define expresamente qué entendemos por conflicto armado, esto responde a que, como indica Tomuschat, resulta apropiado (conveniente) interpretar los conceptos de DIH de manera flexible, puesto que, si al definir conflicto armado establecemos un umbral excesivamente bajo, correremos el riesgo de favorecer su aplicación a situaciones como la delincuencia común que se encuentra dentro del ámbito de acción de la policía y de las leyes penales internas, mientras que si el umbral es excesivamente alto podemos dejar desprotegidas a las víctimas de los conflictos armados.

Definición de Conflicto Armado:

Para Jean Pictet, "cualquier diferencia suscitada entre dos Estados que conduzca a una intervención de fuerzas armadas es un conflicto armado bajo la definición del Art. 2 (del I Convenio de Ginebra de 1949)".
En lo que respecta a la jurisprudencia, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia (ICTY por sus siglas en inglés) en el caso de Dusko Tadic, estableció que existe un conflicto armado "cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados o (existe) violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos organizados o entre aquellos grupos dentro de un Estado". Por su parte el Tribunal Penal para Ruanda (ICTR por sus siglas en inglés) en el caso Akayesu, otro caso de gran importancia, señaló que "el término conflicto armado en sí mismo sugiere la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en menor o mayor grado. Esto consecuentemente descarta situaciones de disturbios internos y tensiones."

Podemos entonces, de las definiciones previas, encontrar 2 elementos básicos a todos los conflictos armados:
La existencia de uso de la fuerza, es decir la existencia de violencia armada, y;
Que los participantes sean Estados o grupos armados organizados.

Así, tomando como factor determinante las partes involucradas en el conflicto, podemos clasificar los conflictos en: conflicto armado internacional (CAI) y conflicto armado no internacional (CANI).

CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES:

Son aplicables a los conflictos armados internacionales los 4 Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional I y las normas consuetudinarias propias de los CAI.

Definición (Ratione Materiae):

Los supuestos para que un conflicto armado sea considerado internacional se encuentran en el Art. 2 común (CG I-IV) y en el Art. 1 párrafos 3 y 4 del Protocolo Adicional I; dicho esto, consideraremos CAI:
El enfrentamiento armado entre dos o más Estados, sin importar que se haya declarado formalmente o no la guerra y que exista o no un reconocimiento de la misma.
La ocupación parcial o total del territorio de un Estado inclusive cuando no se encuentre resistencia militar.
La lucha de un pueblo contra la dominación colonial, contra la ocupación extranjera y/o contra regímenes racistas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación.

Sujetos (Ratione Personae):

De lo que antecede podemos establecer que los sujetos de los CAI son los Estados, y los Movimientos de Liberación Nacional (MLN) que cumplan con ciertos requisitos.
Los Estados han ratificado casi en su totalidad los 4 Convenios de Ginebra, sin embargo, el Protocolo I no ha sido ratificado por países "protagonistas" de conflictos como Estados Unidos e Irak; a aquellos países son oponibles solo aquellas normas del Protocolo que tienen el status de consuetudinarias.
Es importante mencionar además, que los Estados pueden ser encontrados internacionalmente responsables tanto por sus actos como por los de sus agentes. El problema surge respecto de los MLN, toda vez que al no ser Altas Partes Contratantes no pueden haber ratificado los tratados de DIH; es por esta razón que se ha previsto la posibilidad de que los MLN se comprometan con la aplicación del derecho internacional humanitario, para lo cual es necesario que el grupo armado cuente con organización, es decir una persona que los pueda "representar", esta disposición se encuentra recogida por el Protocolo Adicional I en su Art. 96 párrafo 3.

Aplicación Temporal (Ratione Temporis):

En la realidad rara vez se cuenta con una declaración formal de guerra, situación que resolvería el problema de desde cuando son aplicables las disposiciones del DIH.
Según Salmón "la aplicación del DIH comienza con la apertura de hostilidades (y no con la amenaza de hacerlo) y termina después del cese de hostilidades". No olvidemos sin embargo, que cuando se da una ocupación territorial que no encuentra resistencia militar, el DIH deberá ser aplicado con independencia de la existencia o no de hostilidades; asimismo, después de terminadas las hostilidades, inicia una intensa labor humanitaria toda vez que los prisioneros, los heridos y los refugiados deben ser repatriados, labor que realiza el CICR.

Aplicación Espacial (Ratione Loci):

En cuanto al ámbito de aplicación espacial, evidentemente se debe aplicar el DIH en el territorio donde se lleven a cabo actos hostiles o donde se preparen los mismos (teatro de operaciones), sin embargo, deberá aplicarse el derecho internacional humanitario en todo lugar dónde puedan darse violaciones del mismo; lo que precede quiere decir que, más allá de consideraciones geográficas, la aplicación dependerá del lugar o lugares en que se necesite el DIH, puede ser la totalidad de un Estado o partes del mismo e incluso terceros Estados.

CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES:

Son aplicables a los conflictos armados no internacionales el Art. 3 común a los 4 Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional II y las normas consuetudinarias propias de los CANI.

Definición (Ratione Materiae):

Partiendo desde los elementos recogidos en la doctrina, toda vez que el Art. 3 común no define los CANI, estaremos frente a un conflicto armado no internacional cuando:
Por lo menos una de las partes al conflicto no sea un Estado;
El o los grupos armados tengan cierto nivel de organización, y;
Exista cierto nivel de intensidad y duración en las hostilidades.

Sujetos (Ratione Personae):

Como hemos mencionado antes, a pesar de ser los Estados quienes ratifican los Convenios, las disposiciones de DIH están dirigidas a todas las partes en conflicto, es decir a los grupos armados organizados que combaten entre sí, ora en su defecto al Estado y al grupo o grupos armados organizados.
Tal como en los CAI, en los conflictos armados no internacionales la participación de las sociedades de socorro, como la Cruz Roja, se encuentra recogida en el Art. 18 del Protocolo Adicional II.

Aplicación Temporal (Ratione Temporis): y Aplicación Espacial (Ratione Loci):

En este punto los CAI y los CANI no se diferencian mucho, en efecto la aplicación temporal de ambos es la misma, es decir, desde el inicio de las hostilidades, hasta después de la terminación de las mismas cuando ya se hayan terminado las labores humanitarias. En cuanto a la aplicación espacial, esto dependerá del lugar donde se desarrollen las hostilidades, pudiendo ser el territorio del Estado de manera total o parcial.

CONFLICTOS ARMADOS "INTERNACIONALIZADOS":

La intervención de organizaciones internacionales o de terceros países ha llevado a la doctrina a catalogar como conflicto interno internacionalizado a aquellos CANI donde un tercer Estado interviene a favor de una de las partes en conflicto.
A pesar del vacío normativo en el tema, ventajosamente la jurisprudencia se ha encargado de establecer "tests" para determinar la responsabilidad de terceros Estados por violaciones cometidas contra el DIH en sus intervenciones.

No sobra hacer hincapié en que la clasificación de un conflicto en CAI o CANI tiene como objetivo establecer cuál es el derecho es aplicable al caso; sin embargo, más allá del aspecto legal, tenemos que recordar que el objetivo del DIH es la protección de la vida en tiempos de conflicto armado, sin importar la naturaleza del mismo.

Finalmente es necesario aclarar, que no todo enfrentamiento armado al interior de un Estado representa un CANI, puesto que el DIH NO es aplicable en caso de tensiones o disturbios internos; si bien el ámbito de aplicación de los conflictos es bastante flexible, para aplicar el DIH debe verificarse que el conflicto cumpla por lo menos con los elementos aquí enumerados.


CONCLUSIONES:

El presente trabajo busca ser una pequeña introducción al Derecho Internacional Humanitario. Si bien regular la guerra nunca ha sido tarea fácil, la unión que ha mantenido la Comunidad Internacional en pos de defender los derechos de aquellas personas involucradas en las hostilidades ha alcanzado grandes metas, tanto legislativas como fácticas.
Para finalizar, recordar que, tal como alguna vez dijo Jean-Jacques Rousseau: "La guerra no es, pues, una relación de hombre a hombre, sino de un Estado con otro Estado, en la que los particulares solo son enemigos accidentales, no como hombres, ni como ciudadanos, sino como soldados (…)".



FUENTES:

KALSHOVEN, Frits y ZEGVELD, Liesbeth; "Restricciones en la Conducta de la Guerra"; 3ra edición; Ginebra; CICR; 2001.
SASSÒLI, Marco y BOUVIER, Antoine; "How Does Law Protect in War?"; 2da edición; Ginebra; CICR; 2006.
SALMÓN, Elizabeth; "Introducción al Derecho Internacional Humanitario"; Lima; CICR & Fondo editorial de la PUCP; 2008; pág. 83.
RODRÍGUEZ-VILLASANTE, José Luis; "Fuentes de Derecho Internacional Humanitario"; Valencia; 2002.
HENCKAERTS, Jean Marie y DOSWALD-BECK, Louise; "Customary International Humanitarian Law"; ICRC & Cambridge University Press; 2005.
TOMUSCHAT, Christian; "Human rights between idealism and realism"; Oxford University Press; 2003.
PICTET, Jean; "Commentary to the I Geneva Convention for the melioration of the condition of the wounded and sick in armed forces in the field"; Ginebra; ICRC; 1952.
ICTY; Prosecutor v. Dusko TADIC; IT-94-1-AR72; Apeals Chamber; Decision of October 1995.
ICTR; Prosecutor v. Jean Paul AKAYESU; ICTR-96-4-T; Trial Chamber 1; septiembre 1998.


1