Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

NICOLÁS GÓMEZ DÁVILA, LA HISTORIA, EL DERECHO

Por FRANCISCO CUENA BOY Catedrático de Derecho Romano Universidad de Cantabria [email protected] Revista General de Derecho Romano 16 (2011)

SUMARIO: I. Introducción. II. La historia: 1.a) historia, libertad y verdad, historicidad; 1.b) historiografía; 1.c) la tarea del historiador. 2. Orden jerárquico y tradición. 3. Algunos escolios sobre Roma. III. El derecho: 1. De iure: ¿un fragmento explícito del texto implícito? 2. El derecho natural. 3. Lo jurídico, el concepto de derecho. 4. El derecho consuetudinario. 5. Los 'derechos del hombre', la ley y el legislador. 6. La idea de justicia. 7. Los juristas y el Estado. IV. Varia. V. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN No tiene empacho Don Nicolás Gómez Dávila en declararse reaccionario. Todo lo contrario: se reivindica orgullosa, lúcidamente como tal. A quien se pregunte por el significado de esa etiqueta, de esa enseña que es en él prenda de independencia y de integridad, le brindamos, mientras no haya tenido ocasión de leer por lo menos algunos 1

de sus Escolios a un texto implícito , las pinceladas siguientes: "El reaccionario no se vuelve conservador sino en las épocas que guardan algo digno de ser conservado"; "[n o soy un intelectual moderno inconforme, sino un campesino medieval indignado"; "[e l reaccionario es el guardián de las herencias. Hasta de la herencia del revolucionario"; "[n o pertenezco a un mundo que perece. Prolongo y transmito una verdad que no

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N. GÓMEZ DÁVILA, Escolios a un texto implícito, con prólogo de F. VOLPI bajo el título "El solitario de Dios", Ediciones Atalanta, Barcelona, 2009; este libro, que citaré simplemente como Escolios, es la reunión de las obras siguientes: Escolios a un texto implícito 1 y 2 (1977), Nuevos escolios a un texto implícito 1 y 2 (1986) y Sucesivos escolios a un texto implícito (1992). La misma editorial ha publicado en 2010 otra obra de GÓMEZ DÁVILA, Textos, que incluye en las pp. 149-159 el escrito "El reaccionario auténtico", aparecido antes en Revista de la Universidad de Antioquia, nº 240, abril-junio 1995, Medellín, pp. 16-19.

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muere"; "[s]er reaccionario es comprender que el hombre es un problema sin solución 2

humana" . Don Nicolás (Bogotá, 1913-1994) no se volvió conservador, esto es evidente. Sin embargo, seguramente porque no creyó encontrar en su época, que es la nuestra también, nada digno de ser conservado, sintió la necesidad de imaginar un horizonte distinto y tuvo la honestidad y la valentía de señalar los rasgos de una alternativa que le parecía, no diremos viable, pues traicionaríamos su pensamiento, sino meramente mejor, más valiosa. Advirtió, por lo tanto, que "[e l reaccionario no aspira a que se retroceda, sino a que se cambie de rumbo", precisando en el acto que "[e l pasado que 3

admira no es meta sino ejemplificación de sus sueños" . Nosotros, los romanistas, admiramos también el pasado (un cierto pasado), y aunque de ordinario no fijamos en él nuestra meta, libremente reconocemos su valor ejemplar. Después los sueños varían, pero las pesadillas nos alcanzan a todos y común suele ser también el brusco despertar y la desorientación que le sigue. Ahora mismo aún no acabamos de frotarnos los ojos, incómodos todavía por el último despropósito ministerial. Por el último, quiero decir, antes de que llegue el siguiente, que tendrá como todos un éxito fenomenal. Gómez Dávila no fue jurista pero supo pensar el derecho: agradezcámoselo. Agradezcámosle además que, siendo principalmente un escultor de escolios, a los que confía fragmentos de un pensamiento profundo y muy bien trabado, dedicara uno de sus pocos escritos en prosa continua al Derecho, la Justicia y el Estado. De la meditación 4

que ahí se contiene, en ese ensayo terso y bellísimo titulado De iure , algunos perfiles enlazan con preocupaciones y temas característicos de quienes miran el derecho con ojos de historiador, de quienes parten o dicen partir en sus estudios del principio de la historicidad del derecho; también, por tanto, de quienes afirmamos que el derecho romano que nos concita es un derecho histórico. Asimismo abundan en los Escolios los 5

pensamientos sobre temas jurídicos : el derecho y la ley, la vigencia y la validez de las normas, la justicia, la igualdad y la libertad, los juristas y su papel, el Estado, etc., etc.

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Escolios, pp. 496, 517, 856, 858, 1172. Se podrían sumar muchas más; sobre esto cfr. VOLPI, prólogo cit., pp. 29 ss. 3

Escolios, p. 1119; ―El reaccionario no es el soñador nostálgico de pasados abolidos, sino el cazador de sombras sagradas sobre las colinas eternas‖: es la frase con que termina ―El reaccionario auténtico‖, p. 159 de la ed. citada en nt. 1. 4

Escrito hacia 1970 y publicado en Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Homenaje a Nicolás Gómez Dávila), nº 81/542, abril-junio 1988, Bogotá, pp. 67-85. 5

Que conozcamos nosotros, sobre las ideas jurídicas de Nicolás Gómez Dávila hay dos trabajos recientes de autores colombianos cuya utilidad es prácticamente nula desde el enfoque que queremos dar a nuestras páginas: A. TÉLLEZ NÚÑEZ, ―Nicolás Gómez Dávila y las ciencias jurídicas (paráfrasis)‖, en Universitas. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de

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Y siempre todo adobado con una visión personal de la historia, que lo es también del arte de la historia y del oficio de historiador y que asoma en cada página casi de los Escolios. ―Atisbos geniales de Savigny‖, ―anales de un pueblo‖, ―acumulación histórica‖, ―espesor de la historia‖: son expresiones que comparecen en momentos clave del De iure, en el meollo de afirmaciones decisivas que ahí se hacen sobre el derecho, la justicia y el Estado. ¿Qué piensa entonces Gómez Dávila sobre la historia? Necesitamos saber algo de esto antes de volver nuestra mirada hacia cualquier otra noción más específica. II. LA HISTORIA 6

―Bendita sea la Historia, que nos independizó de la Razón‖ . 7

1.a) La historia como realidad histórica es ―la suma de lo meramente acontecido‖ . Partiendo de esta descripción, idea primera o principio fundamental es la libertad de la historia, o sea, la convicción de que el curso de los acontecimientos históricos no está sellado por las leyes de una presunta fatalidad. La crítica del determinismo es directa e implacable y acusa a esta doctrina de inconsistencia intelectual e impostura política. De lo primero, porque ignora por lo menos esto: que ―[l a causalidad histórica no va directamente del hecho al hecho: tiene que atravesar mentes, es decir, zonas donde se 8

altera‖ . Y de lo segundo -condena un áspero escolio— porque ―[‗n ecesidad histórica‘ es 9

la fórmula sacramental de los historicismos para absolver el crimen‖ ; para absolverlo el historiador ex postfacto y para alentar su realización el propagandista ilustrado... Pero seamos exactos: los dardos de Gómez Dávila se dirigen explícitamente contra lo que él llama el ―historicismo necesitario‖, aquel que, presumiendo saber en qué momento de la historia nos encontramos, ―se arroga, con dogmática insolencia, la misión de imponer a 10

los hombres el cumplimiento de su destino‖ . Hay espacio, por lo tanto, para un

Ciencias Jurídicas, nº 114, julio-diciembre 2007, Bogotá, pp. 319-351; H. A. OLANO GARCÍA, ―Aproximación al pensamiento de Nicolás Gómez Dávila sobre los derechos fundamentales. Revisión de su obra De iure‖, en Revista de Derecho, División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, nº 34, 2010, Barranquilla, pp. 239-282. 6

Escolios, p. 470. Síntesis de la visión de la historia de Gómez Dávila en M. GALINDO HURTADO, ―Un pensador aristocrático en los Andes: una mirada al pensamiento de Nicolás Gómez Dávila‖, en Historia Crítica, Dpto. de Historia de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, nº 19, diciembre 2001, Bogotá, p. 22. 7

―El reaccionario auténtico‖, p. 152; la misma idea ya en Textos, p. 39: "historia es lo que acontece, la realidad total en su plenitud de acontecimiento". 8

Escolios, p. 1314.

9

Escolios, p. 875; y en otro lugar (p. 488): ―Necesidad histórica es el nombre del último avatar del más sanguinario dios azteca‖. 10

Escolios, p. 467.

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historicismo legítimo; o más bien para un 'historismo', que sería aquel del que nos hablan 11

directamente unos poquísimos escolios . Noción cardinal, la idea de la libertad de la historia se aquilata con otros pensamientos que vienen a establecer los límites exactos de su intensión, excluyendo, a ese fin, ciertos conceptos que podría provocar en el pensamiento su mero enunciado. Escolios que ahorran confusiones como la de creer, por ejemplo, que la meta de la historia sea la libertad, cuando ésta es solamente la materia con la que la historia 12

13

trabaja ; que la historia sea la verdad o que ofrezca soluciones, etc. . La libertad de la historia, por otra parte, no significa incertidumbre total e irrestricta, pura contingencia o eventualidad. En efecto, dada una situación histórica determinada, ―[l a historia no tiene leyes que permitan predecir; pero tiene contextos, que permiten explicar; y tendencias, 14

que permiten presentir‖ . Inmerso en ella, el hombre ―hace su historia‖, pero esto no quiere decir que tenga la capacidad de trazar el rumbo de la historia ni que pueda imponerle sus fines. ¿Pruebas?, basta con ésta: ―Toda civilización es la suma de 15

propósitos que no la tenían por fin‖ . ¿Qué sería finalmente la historicidad? El único escolio que sepamos dice algo al respecto, ofrece de ella una imagen en negativo al rechazar cualquier interpretación del 16

concepto que implique la idea de acercamiento a una meta ; más allá de esta

11

Escolios, p. 1138: "El historismo no es relativista sino para el que olvida que la desaparición de criterios externos, anticipados, absolutos, no coloca a todo individuo y a todo valor en igual sitio, ya que en la expresión plena de cada individuo y de cada valor está expresado su rango"; p. 1229: "Un platonismo existencial y un historismo agustiniano"; p. 1395: ―Algunos cometen el error de confundir historicismo e historismo. El veneno y el antídoto. O Hegel y Ranke. //Historicismo es aquello de que habla Popper; historismo aquello de que habla Meinecke‖. 12

Escolios, p. 170.

13

Escolios, p. 257: ―La verdad está en la historia, pero la historia no es la verdad‖; p. 661: "Los valores, como las almas para el cristiano, nacen en la historia pero son inmortales"; p. 294: ―La historia no conoce soluciones, sino situaciones‖; p. 450: ―Los verdaderos problemas no tienen solución sino historia‖. 14

Escolios, p. 881.

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Escolios, p. 471; la sentencia se completa con otra frase: ―Ser producto de un propósito es lo que distingue el esperanto del griego‖; el hecho de que la comparación se haga con el lenguaje y en concreto con un lenguaje artificial como el esperanto tiene su importancia, según se verá más adelante cuando llegue el momento de hablar del derecho consuetudinario. Otros pensamientos en la misma línea: ―Lo que admiramos en la historia jamás ha sido efecto deliberado de propósitos, sino su incongruo resultado‖ (p. 438); ―La historia no es venerable como obra del hombre, sino como lugar de unas cuantas epifanías gratuitas‖ (p. 431); ―El hombre hace su historia, pero no forja los valores que la rijen‖ (p. 1278); vid. también Textos, p. 103. 16

Escolios, p. 617; con otros perfiles, la idea está presente, por ejemplo, en el filósofo ruso N. BERDIAEV, El sentido de la historia, Madrid, 1979, pp. 170 s. En Textos, p. 30, la "historicidad irremediable" del hombre es su vivir "en el tiempo", con este preciso matiz: "el hombre vive en el tiempo porque el fracaso es... la substancia de su vida... exteriorizada, patentizada, evidenciada, como tiempo"; otras referencias: los hechos tienen una ―historicidad autónoma‖ (ibid., p. 113); ―el

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afirmación, la historicidad, reconoce ese escolio, no es definible sino meramente ejemplarizable. Se intuye de todos modos que en la historicidad ejemplarizable importan los contextos y las tendencias, pero no las leyes, que son insubsistentes porque ―[t odo lo que existe auténticamente es histórico, i. e.: distinto de una voluntad abstracta y de un 17

proyecto formal‖ . Terminemos este apartado. La descripción con que lo iniciábamos incomoda al progresista, radical o liberal que sea, porque implica la convicción de que la historia no 18

es necesidad incondicional ni libertad absoluta . Pero la concepción del pensador colombiano incluye además la dimensión de la trascendencia casi como una necesidad 19

lógica de la historia , y esto tampoco podrá serles grato a aquéllos. 1.b) En relación con la historiografía, el arte de escribir la historia en la primera acepción del DRAE, algunos pensamientos de Gómez Dávila son directa consecuencia de su comprensión de la historia. Por ejemplo estos dos que por sí solos se entienden: ―[l a historia es menos relato de hechos que diálogo entre historiadores‖, y [l a 20

interpretación en historia es procedimiento descriptivo‖ . Cabe suponer que cada uno de nosotros tiene experiencia propia de estas verdades: ¿acaso no consiste la historiografía, ahora en la segunda acepción del Diccionario, en el estudio de aquel diálogo entre historiadores sobre el suelo y con ocasión de unos mismos hechos?; y por otro lado, puesto que los hechos necesitados de interpretación pueden ser entendidos de modos distintos, ¿no es describiéndolos como acabamos prefiriendo una de sus interpretaciones posibles?, ¿no es ya la descripción misma, cualquier descripción, una interpretación de los hechos? Difícil será negarlo, dado que describir es también construir una representación de lo que se describe. Aunque, por la misma razón, es igualmente probable que Gómez Dávila haya querido, calificándola de procedimiento descriptivo, insinuar la fragilidad invencible de toda interpretación en historia y su irrevocable provisionalidad.

historiador progresista anula la historicidad de la historia‖ (ibid., p. 116); el historiador se encuentra sometido ―al anacronismo insidioso de su historicidad persistente‖ (ibid., p. 120). 17

Escolios, p. 109.

18

Las razones de esa incomodidad se desarrollan en ―El reaccionario auténtico‖, pp. 152 ss.; sobre esto, G. HOYOS VÁSQUEZ, ―Don Nicolás Gómez Dávila, pensador en español y reaccionario auténtico‖, en Arbor. Ciencia, Pensamiento y Cultura, nº 184/734, noviembre-diciembre 2008, pp. 1092 s. 19

Escolios, p. 299: ―La historia se suicida al negar toda trascendencia. //Si la realidad es sólo temporal, su lugar es el presente. El pasado carece de importancia. //Para que la historia nos concierna, algo en ella debe trascenderla: algo debe haber en la historia más que historia‖; cfr. otras citas en VOLPI, prólogo cit., pp. 39 s.; los nombres de Ranke y Meinecke (vid. supra, nt. 11) son significativos a este respecto. 20

Escolios, pp. 412 y 767; el primero se completa así: ―Las interpretaciones erróneas del tema por sus predecesores es el verdadero tema del historiador‖.

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La fragilidad de la interpretación radica en su cortedad explicativa. Ahora bien, ¿en qué sentido afirmaría Gómez Dávila su provisionalidad? Posiblemente en el sentido de que las descripciones -y por consiguiente las interpretaciones— se alteran con la sucesión de los intérpretes, de tal forma que siendo la descripción el único camino que conduce a los hechos y a los problemas históricos, resulta, al final, que ―[l experiencia del fluir de la historia la da menos la comparación de dos épocas sucesivas, que la de 21

dos historiadores sucesivos de la misma época‖ . De la misma forma se puede leer también otro escolio que dice que ―[l a historiografía de un problema suele ser más 22

interesante que el problema‖ : como si la intención fuera sugerir que el problema en sí no es accesible o que importan menos los hechos que el metadiscurso histórico que se desarrolla en torno a ellos; o, incluso, que los propios hechos históricos están 23

parcialmente constituidos por ese metadiscurso . No se nos oculta que también nosotros describimos e interpretamos, pero júzguese para terminar si nuestras inferencias podrían casar con un escolio como el siguiente: ―[l a visión típica de la historia en el siglo XVIII difiere de la visión típica en el XIX, por cuanto allí l‘esprit des nations es producto de su historia y aquí su historia es producto de su 24

Volkgeist‖ . 1.c) Finalmente, ¿qué es lo que estudia el historiador?, ¿en qué consiste su tarea y cómo la debe llevar a cabo? En primer lugar, a diferencia de lo sugerido por una consideración superficial de las cosas, el historiador no estudia el pasado sino ―datos 25

presentes con que lo imagina‖. Ofrecido como una obviedad , este dictamen es en efecto menos sorprendente de lo que parece cuando se lo pone en contacto, por 26

ejemplo, con la idea orteguiana de la historia como ciencia del presente , si bien el paralelo no pasa de ser parcial. Lo que nos viene a decir Gómez Dávila es que el pasado, por definición, no existe más; de ahí que no le sea dado al historiador estudiarlo, sino imaginarlo a lo sumo utilizando las huellas que han llegado de él hasta el presente:

21

Escolios, p. 644.

22

Escolios, p. 941; observa otro escolio (p. 125): ―De un sistema de categorías historiográficas a otro no se pasa por medio de nuevos documentos, sino de un nuevo historiador". 23

Escolios, p. 159: ―Creemos confrontar nuestras teorías con los hechos, pero sólo podemos confrontarlas con teorías de la experiencia‖; la afirmación vale en nuestro contexto no obstante su generalidad; sobre el mito de una experiencia única y uniforme, vid. Textos, pp. 90 ss. 24

Escolios, p. 1128; p. 421: ―¿Qué llamamos ‗historia‘ propiamente? //El mundo visto con los ojos del XIX‖. 25

Escolios, p. 475: ―El historiador obviamente no estudia el pasado, sino datos presentes con que lo imagina. //Llamamos historiador al hombre capaz de hallar huellas en los objetos‖. 26

Cfr. J. ORTEGA Y GASSET, Historia como sistema, Madrid, 1971, p. 60: ―La historia es ciencia... del más riguroso y actual presente. Si no fuese ciencia del presente, ¿dónde íbamos a encontrar ese pasado que se le suele atribuir como tema?‖

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huellas, vestigios nada más que el historiador describe e interpreta. A la vez, sin embargo, el pasado no es mero punto de partida para entender mejor el presente, sino la meta real del historiador. ¿Cómo se entretejen entonces pasado y presente en el telar de la historia? La respuesta exacta nos la da la frase intermedia del jugoso escolio que condensa estos pensamientos; leámosla: ―Lo que fuimos no le interesa [al historiador 27

para indagar qué somos. Lo que somos le interesa para averiguar qué fuimos‖ . La impresión, por tanto, es que el historiador se ve condicionado por el presente de dos formas distintas: mediante la provisión de vestigios que es capaz de abastecerle y con el horizonte en que le recluye el propio peso de su actualidad. El historiador imagina el pasado utilizando datos presentes, pero ¿cuál es el propósito al que debe dirigir los esfuerzos de su imaginación? Según Gómez Dávila, la tarea del historiador consiste menos en explicar lo que pasó que en ―hacer comprender cómo el 28

contemporáneo comprendía lo que le pasó‖ ; y si entendemos bien su ironía, ―ciertos historiadores [que parecen suponer que Atenas interesa porque importaba trigo y 29

exportaba aceite‖ , no persiguen este objetivo ni por supuesto lo alcanzan. Por otra parte, a la historia le incumbe la importante función didáctica de ―enseñarle a toda época 30

que el mundo no comenzó con ella‖ , pero atención, la falta mayor que podría cometer el historiador es presentar una época ―sólo como anticipación, preparación o causa, de otra‖. De ahí también la invitación a desestimar con una sonrisa toda afirmación de que 31

algo, una cosa cualquiera, aconteció porque ―debía acontecer‖ . Por lo demás, donde otros suelen ponderar la exigencia de objetividad, Gómez Dávila prefiere la palabra imparcialidad y sutilmente señala que la del historiador lúcido ―está en mantenerse 32

siempre consciente de su parcialidad‖ . Y aquí es oportuno añadir dos observaciones que ciñen, y de qué modo, el asunto del método: ―Los métodos no guían al pensamiento

27

Escolios, p. 476. La reflexión de Ortega tiene otro sentido: el pasado ―es pasado no porque pasó a otros, sino porque forma parte de nuestro presente, de lo que somos en la forma de haber sido; en suma, porque es nuestro pasado‖; ―[l a vida humana es lo que es en cada momento, en vista de un pasado que en el presente perdura y peractúa‖: ORTEGA Y GASSET, o.c. pp. 52 y 97 respectivamente. Hay con todo un interesante punto de convergencia por lo menos parcial: ―El que se niega a ser heredero muere de inanición intelectual‖: Escolios, p 565; ―el hombre es, por encima de todo, heredero... Pero tener consciencia de que se es heredero es tener conciencia histórica‖: J. ORTEGA Y GASSET, Sobre la razón histórica, Madrid, 1983, p. 75. 28

Escolios, p. 424; de ahí que, como dice otro escolio (p. 86), el arte del historiador auténtico, que es meramente un experto en contextos, consiste en ―distinguir la diferencia del mismo acto en medios distintos‖; cfr. también p. 1114: "Ser historiador consiste en no volver la historia 'historia contemporánea'". 29

Escolios, p. 349.

30

Escolios, p. 1085.

31

Escolios, pp. 451 y 287.

32

Escolios, p. 532.

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que inventa, sino a la reflexión que reconstruye su ruta"; "[m ás que producto de los 33

métodos, las conclusiones son el motivo que nos hace elegir tal o cual‖ . 2. Entrando de lleno en el terreno de las interpretaciones históricas, que es como hemos dicho el de las descripciones que les sirven de base, advirtamos en primer lugar 34

que Gómez Dávila es partidario resuelto del orden jerárquico . Esto, en él, es algo que 35

satisface ante todo la necesidad de ideas generales propia del historiador . Pero aquí interesa principalmente su defensa de la legitimidad del orden jerárquico en el plano socio-político, plasmada, como se puede intuir, en los muchos escolios que glosan su realización en tiempos pretéritos o lamentan su desaparición en los actuales. De todos modos, respecto de la intención que cabe atribuir legítimamente a lo que dicen esos escolios, conviene no olvidar que para el reaccionario auténtico ―[e l pasado que admira 36

no es meta sino ejemplificación de sus sueños‖ . El pasado que Gómez Dávila admira se sitúa rotundamente en la Edad Media, ahí es donde él encuentra no ya el ejemplo de un sueño, sino un paradigma eterno que es nada 37

menos el de la civilización . Feudalismo, sociedad o monarquía feudal, pero también Papado e Imperio, son los nombres de tal paradigma y el tema de numerosas 38

acotaciones que nos lo acercan desde ángulos diferentes , y que confluyen en esta nítida declaración: ―Personalmente, sólo creo legítimo un mundo que presidan, desde 39

tronos simétricos, Pontífice Romano y Emperador Germánico‖ . Aquí sólo queremos resaltar uno de aquellos ángulos, como es el del ingrediente romano del mundo en cuestión. Gómez Dávila reconoce ese componente en ―la fragua socioeconómica que el

33

Escolios, pp. 128 y 785.

34

Vid. por ej. Escolios, p. 94: ―Para que coexista una multiplicidad de términos diversos es necesario colocarlos en niveles distintos. //El orden jerárquico es el único que no expulsa, ni suprime‖; p. 152: ―La nivelación es el substituto bárbaro del orden‖; p. 574: ―Jerarquía es el principio que salva las contradicciones‖; p. 774: "Las jerarquías son celestes. //En el infierno todos son iguales"; p. 1204: "La jerarquía es la sintaxis del discurso social". 35

Escolios, p. 86: ―El historiador sin ideas generales no resucita a sus muertos‖.

36

Escolios, p. 1119; vid. también supra, nt. 3.

37

Escolios, p. 786: ―El triángulo: aldea, castillo, monasterio, no es una miniatura medieval. //Sino un paradigma eterno‖; p. 1084: ―El esquema social del Medioevo es el paradigma de la estructura social de la civilización. //Complejo social de señoríos rurales y de repúblicas urbanas organizado jerárquicamente en pirámide temporal paralela a una pirámide espiritual autónoma‖; cfr. también p. 409: ―(...) //La civilización occidental fue una conspiración de hacendados‖; p. 411: ―La civilización de Occidente fue el resultado de una alianza entre terratenientes y obispos‖.

8

38

Vid. Escolios, pp. 345, 411, 531, 579, 942, 947, 969, 1084.

39

Escolios, p. 578.

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patriciado legó al ordo senatorius‖ y éste ―a la sociedad feudal‖ : patriciado-ordo senatorius-sociedad feudal, éstos son los eslabones de una cadena que condujo a lo que él llama Occidente, concepto al que serían ajenos tanto el ―cesaro-papismo bizantino‖ como la ―teocracia puritana‖. Se trata, como es evidente, de una interpretación y, antes que eso, posiblemente de una insuficiente descripción de los hechos; ¿también cuando atribuye a Constantino el Grande el mérito de haber trazado los cimientos de Occidente 41

por ―detener la erosión deliberada‖ del orden senatorial? . Puede que no tanto esta vez, si notamos que la terminología de los escolios prefiere ordo senatorius a Senado y pone 42

énfasis principalmente en el significado socio-económico de aquel ordo , o sea, en el predominio de la aristocracia senatorial de carácter hereditario. Bajo esta luz, no cuesta reconocer el anclaje de las apreciaciones de Gómez Dávila en la acción política de Constantino, ya que en efecto este emperador, contrariando la línea seguida por sus predecesores, abrió de nuevo a los senadores los más altos rangos de la administración civil, asegurando con ello la continuidad de aquel predominio y propiciando además el vaciamiento del ordo equester por absorción de muchos de sus miembros dentro de los 43

cuadros de la nobleza senatorial . De cualquier modo, jerárquico era también el Imperio constantiniano y cuna del futuro dualismo imperium sacerdocium elogiado por Gómez Dávila. Si ello no obstante no ve como paradigma el Imperio romano-cristiano, sino el feudalismo medieval, la razón se encuentra seguramente en el pluralismo característico de este sistema, así como en el resguardo de ámbitos diferenciados de libertad (las libertades medievales) que suponía 44

la dispersión del poder dentro de él .

40

Escolios, p. 947; p. 1008: ―La difusión de la economía senatorial por la Pars Occidentalis del Imperio fundó la civilización de Occidente. //Las huellas del Senado romano no se borran finalmente sino en el siglo XIX‖. 41

Escolios, p. 969: ―Al detener la erosión deliberada del ordo senatorius, franqueándole de nuevo, las puertas del poder, Constantino el Grande trazó los cimientos de Occidente. //Ni cesaropapismo bizantino, ni teocracia puritana, pudieron asentarse donde la sociedad feudal jerarquizaba en Sacro Imperio su estructura de barricadas libertarias‖. 42

Es significativo Escolios, p. 409: ―(...) //Villa romana o carolingia, castillo feudal o abadía benedictina, Landsitz, château, country-house, la hacienda fue la auténtica infraestructura de la Europa pretérita. //La civilización occidental fue una conspiración de hacendados‖. 43

Sobre el orden senatorial en el Bajo Imperio, vid. G. ALFÖLDY, Historia social de Roma, Madrid, 1987, pp. 256 ss.; P. ANDERSON, Transiciones de la Antigüedad al Feudalismo, México D.F., 1987, pp. 98 ss., que marca bien la diferencia entre Oriente y Occidente; M. TALAMANCA (dir.), Lineamenti di storia del diritto romano, Milano, 1989, pp. 575 s. 44

Escolios, p. 759: "La fosilización totalitaria del organismo social bajo la presión del Estado se detuvo sólo, durante una milagrosa primavera, ante las barreras levantadas por el dualismo imperium sacerdotium y por el pluralismo feudal"; ANDERSON, o.c., pp. 148 ss., habla repetidamente de "parcelación de la soberanía"; cfr. también Escolios, p. 1371: "Donde se piense que el legislador no es omnipotente, la herencia medieval subsiste".

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Con lo anterior enlaza muy naturalmente otra de las ideas generales del Gómez Dávila interesado en la historia, a saber, la importancia de la tradición. Tradición, en primer lugar, como método o estilo, o sea, como camino desde luego orientado pero no obstante abierto, y no como inventario concluso de soluciones insuperables y virtudes 45

definitivas . En segundo lugar, como cifra de lo que poco a poco se ha ido haciendo en el tiempo, no cúmulo sino sedimento, y por tanto, sólo aquello que se ha posado en el 46

fondo por su mayor gravedad, según reza la bella definición del Diccionario . Y por 47

último, tradición como heredad viva porque si no es lastre inútil . La tradición vital es raíz extensa y profunda por donde se alimentan los tallos que siguen creciendo. Es capaz de asimilar la innovación sin romperse, pero cuando se le pierde el respeto, "la 48

sociedad, en su incesante afán de renovarse, se consume frenéticamente a sí misma" . 3. Antes de llegar al derecho, sobre Roma en general encontramos apenas unos pocos escolios que podemos sumar a lo referido en el apartado anterior sobre el componente romano del orden jerárquico medieval. ¿Qué es lo que dicen esas notas, ya que como hemos podido ver no es en Roma donde nuestro autor sitúa su paradigma? "Sólo Roma supo mandar sin pretextos ideológicos", constata una que no sabemos si encierra una admonición o un aplauso. "Sin la propagación de cultos orientales, y sin las invasiones germánicas la civilización helenística hubiera iniciado, desde Roma, la americanización del mundo", dice otra que provoca seguramente menos perplejidad. Y una tercera señala: "Adhesión intelectual sólo merece una república senatorial, como lo fue en un tiempo la romana, o una monarquía senatorial, como lo fue en un tiempo la 49

inglesa" ; aquí se concede al menos una cierta adhesión intelectual, pero la valoración de la respublica resulta mucho más transparente cuando se coteja este comentario con otro sobre la democracia ateniense situado unas veinte páginas más adelante: "La democracia ateniense no entusiasma sino a quienes ignoran a los historiadores 50

griegos" . A Roma podemos considerar referida igualmente una última observación que ya no nos sorprende, porque retoma a distancia de siglos uno de los hilos que confluyen en el paradigma medieval de Gómez Dávila: "La prosa de César es la voz misma del

45

Escolios, p. 326: "Una tradición no es un supuesto catálogo de virtudes que se enfrenta a un catálogo de errores, sino un estilo de resolver problemas. //La tradición no es solución petrificada, sino método flexible". Sobre la tradición, vid. también Textos, p. 124. 46

Escolios, p. 146: "Un viento implacable barre lo que no crece lentamente, como sedimentos que se hacinan en los sinclinales del tiempo". 47

Escolios, p. 784: "Cuando es meramente en nombre de una 'tradición' que defendemos una cosa, estamos doblando a muerto". 48

Escolios, p. 294.

49

Escolios, pp. 1079, 1156 y 1162, respectivamente.

50

Escolios, p. 1184.

10

Cuena Boy – Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

patriciado: dura, sencilla, lúcida"; esto prueba que "[l]a aristocracia no es un montón de 51

oropeles, sino una voz tajante" . La referencia a la república senatorial romana nos permite recordar igualmente dos escolios de los numerosísimos que inciden en uno de los temas centrales de la obra de Gómez Dávila: la crítica de la democracia, tema según algunos del texto implícito en 52

torno al que girarían los comentarios del pensador colombiano . Dos notas, nada más, que juegan con la diferencia entre populus y plebs con pleno conocimiento de causa y 53

con intención bien definida . La idea que exponen, flanco de aquella crítica de la que no 54

es preciso seguir sus muchas otras manifestaciones , es que la práctica democrática, al asumir la parte por el todo, consagra el predominio de una fracción por encima de la totalidad (respectivamente la mayoría, vista como plebe secesionista, y el pueblo de la 55

teoría democrática) . III. EL DERECHO 1. Pasando ahora a tratar del derecho, una sospecha nos acomete. Como ya hemos recordado, Gómez Dávila escribió un ensayo titulado De iure en el que recoge -son sus 56

propias palabras — ―ciertas líneas [que perfilan la estructura de un posible discurso coherente‖ en torno al derecho, la justicia y el Estado". La sospecha es que ese ensayo pueda ser una parte del ―texto implícito‖ al que se refieren sus Escolios. Sospecha y tentación también, en la que nos invitan a caer las explícitas y reiteradas correspondencias que descubrimos entre los escolios de tema jurídico y el texto del 51

Escolios, p. 842; pero vid. también, en p. 1210, el elogio del 'liberalismo' de la reacción senatorial contra César. 52

Se trataría, concretamente, del texto sobre este tema contenido en las pp. 55-84 de la edición de Textos citada supra, nt. 1. Sostiene esta opinión uno de los que fueron contertulios habituales de Gómez Dávila, Francisco Pizano de Brigard (según referencia de HOYOS VÁSQUEZ, o.c., p. 1090); de otra forma piensa GALINDO HURTADO, o.c., p. 23: "Leer a Gómez Dávila supone una familiaridad con la filosofía, la historia y la literatura de más de dos mil años, pues es éste el texto que los escolios acompañan como explícita anotación de singular belleza"; para F. VOLPI, prólogo cit., p. 20, el texto implícito es "la obra ideal, perfecta, tan sólo imaginada, en la que se prolongan y se cumplen las proposiciones de Don Nicolás". Sobre esta cuestión del texto implícito, vid. también A. ABAD TORRES, Pensar lo implícito en torno a Gómez Dávila, Pereira, 2008, pp. 92 ss. 53

Escolios, p. 1321: "En la teoría democrática 'pueblo' significa populus; en la práctica democrática ‗pueblo‘ significa plebs"; p. 882: "Las naciones actuales no son pueblos, sino secesiones victoriosas de la plebe"; cfr. Inst. 1.24: plebs autem a populo eo differt, quo species a genere: nam appellationi populi universi cives significantur connumeratis etiam patriciis et senatoribus: plebis autem appellatione sine patriciis et senatoribus ceteri cives significantur. 54

Algo más al respecto infra, en los nn. IX y XI; específicamente, De iure, pp. 82 s.; Textos, pp. 55 ss. 55

Cfr. Escolios, p. 796: "Las democracias empíricas viven alarmadas tratando de eludir las consecuencias de la democracia teórica". 56

De iure, p. 70.

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ensayo mismo. Paralelamente, la concentración o frecuencia especial de esos escolios en lugares determinados de la obra mayor de Gómez Dávila

57

sugiere períodos de

intensa meditación de lo jurídico, sin que nada cierto podamos decir, pese a todo, sobre la coincidencia de esos presuntos períodos con la elaboración del De iure. Dejamos apuntada esta conjetura. Otros que conocen mucho mejor el recorrido vital e intelectual de Don Nicolás podrán retomarla y la llevarán hasta donde convenga. De cualquier modo, la existencia de un texto formal y explícito sobre el derecho es prueba abrumadora y reconfortante de la mucha importancia que concedía al tema nuestro pensador. 2. ¿Es forzoso que un pensador reaccionario, católico por más señas y en buena medida preconciliar, profese una doctrina jurídica iusnaturalista? No, no es necesario. Quien diga lo contrario opta por la comodidad o, simplemente, no ha leído bien a Don 58

Nicolás Gómez Dávila . Yendo de lo general a lo específico, en los Escolios nos encontramos en primer lugar con esta sentencia: "Cuidémonos del discurso donde abunde el adjetivo 'natural' sin comillas: alguien se engaña a sí mismo, o quiere engañarnos"; este consejo abarca 59

"[d]esde las fronteras naturales hasta la religión natural" . Tenemos después una negación directa del carácter normativo de la naturaleza -un desmentido formal exactamente en la línea de lo que interesa al problema del iusnaturalismo: "Ni en la 60

naturaleza del mundo, ni en la naturaleza del hombre, existen rastros de normas" ; esta negación podrá entenderse mejor cuando veamos qué son para quien la profiere norma y derecho. Por último, en sendas notas, nos topamos con la expresa calificación del derecho natural como error y con el reproche irónico de ―jubilar‖ a Dios dirigido a los 61

iusnaturalistas . Y dado que el blanco de cada uno de estos dardos parece ser una

57

Así por ejemplo, por lo que respecta al derecho nos parece notar esa especial frecuencia en Nuevos escolios 2 y en Sucesivos escolios; en cuanto a la ley, en Escolios 2 y en Sucesivos escolios. 58

En este caso se encuentra OLANO GARCÍA, o.c., p. 252, que cree poder hablar del "respaldo de Gómez Dávila al derecho natural". 59

Escolios, p. 877. El rechazo de abstracciones como 'naturaleza' y 'derecho natural' puede ser considerado como uno de los rasgos característicos del pensamiento reaccionario; como tal, se encuentra también, por ejemplo, en Joseph de Maistre: vid. I. BERLIN, "José de Maistre y los orígenes del fascismo", en ID., El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, Barcelona, 1992, pp. 116 ss. 60

Escolios, p. 1270; el escolio continúa: ―Las normas resultan de intromisiones de la voluntad. //De una voluntad sometida a la percepción de un valor‖. 61

Escolios, p. 561: ―El estoicismo, definitivamente, es la cuna de todos los errores. //(Deificación del hombre - determinismo - derecho natural - igualitarismo - cosmopolitismo - etc.)‖; p. 631: ―Los que profesan la noción de derecho natural jubilan a Dios en la conserjería de un vago ministerio de justicia‖.

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concepción distinta del derecho natural, ambos sumados representan una recusación global del iusnaturalismo: sin Dios y con Dios. Aún podemos destacar algo más. Si no hay rastros de normas en la naturaleza, juzgar ‗naturales‘ determinados valores equivale a borrar la frontera entre los planos de lo axiológico y lo ontológico, a confundir sus esferas. Viendo aquí una perversión del pensamiento jurídico, Gómez Dávila percibe el error en la ―ontologización del derecho‖ evidenciada por los ejemplos que pone Ulpiano cuando define el ius naturale (D. 62

1.1.1.3) . Ejemplos de ontologización que a nosotros podrían parecernos un tanto esquinados u oblicuos, ya que de lo que se trata en el fondo es de impugnar el concepto de que la naturaleza pueda imponerle al derecho contenidos de carácter axiológico, 63

valores por tanto , y aquellos ejemplos consisten únicamente en comportamientos biológicos como la unión del macho y la hembra y la procreación y el cuidado de los hijos. Pero ejemplos funcionales, de todos modos, al propósito de denunciar aquella confusión. Como es lógico, las cosas no cambian en el ensayo De iure, cuyas dos o tres primeras páginas son apretadísima síntesis, precisamente, de la historia intelectual del iusnaturalismo. Ahí se recuerda al principio ―la dificultad radical tanto de rebatir como de vindicar la existencia de un derecho natural, frente al derecho positivo‖, y hacia el final se reconoce que el derecho natural perdura ―no obstante la obduración de sus críticos, y la creciente

moderación

de

sus

adictos‖,

mencionándose

incluso

su

recobrada

64

respetabilidad jurídica . Todo lo cual no empece que el rechazo de Gómez Dávila siga siendo inequívoco: ―El supuesto derecho natural no es derecho. En él se expresa una ética que se arroga falazmente validez jurídica, o con él se engalana y se enluce la 65

ideología de un individuo, de una secta, o de una clase‖ . Pues bien, ante una acusación tan terminante, sin duda va siendo hora de que nos preguntemos acerca de cuál y cómo es la concepción del derecho que sustenta el pensador colombiano. 3. Su punto de partida es la consideración de lo jurídico como categoría o estructura intersubjetiva, de tal modo que si lo lógico

66

―está dado en el acto del sujeto que sólo

62

Todo en dos escolios casi contiguos: Escolios, p. 1244. Sobre la adscripción filosófica de Ulpiano, en relación con D. 1.1.1.3, vid. T. HONORÉ, Ulpian, 1982, p. 31; Gómez Dávila parece dar por cierta la inspiración estoica de los juristas romanos en cuanto al ius naturale, pues dice que ―el pórtico despierta la noción de un criterio trascendente en la cabeza berroqueña de los juristas imperiales‖: De iure, p. 68. 63

Escolios, p. 835: ―El mundo es axiológicamente neutro. //Valor y anti-valor son epifanías‖.

64

De iure, pp. 67 y 69.

65

De iure, p. 75.

66

El desarrollo de toda esta parte se apoya en un paralelo constante entre lo lógico y lo jurídico en cuanto sistemas formales; cfr. Escolios, p 1140: ―Ni razón, ni derecho, son instancias supremas,

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conoce objetos, lo jurídico está dado en el acto del sujeto que reconoce otro sujeto‖. De aquí la definición del acto jurídico como ―acto solidario de dos sujetos distintos‖, que funda la de lo jurídico como convenio y ésta, a su vez, la de la juridicidad como observancia fiel e irrestricta del convenio solidariamente adoptado. La única regla obligatoria del convenio, cualquiera que sea la materia de éste, es la que prohibe ―convenir contra el convenio‖. Sería ilógico en efecto, y jurídicamente ilícito, admitir que dos sujetos pudieran convenir la libertad de uno de ellos de alterar o abrogar a su arbitrio el convenio o de convenir consigo mismo uno nuevo: ―convenir la alterabilidad libre de 67

los términos convenidos es anular el convenio‖ . En síntesis, tres son las reglas de las que depende toda construcción jurídica: 1) ―lo jurídico es convenio‖; 2) ―el convenio es obligación de respetar lo convenido‖; 3) ―el convenio es obligación de respetar el convenio‖. De aquí resulta que jurídico es lo que construye y rige la primera regla y derecho privado y derecho público son lo que 68

construyen y rigen, respectivamente, la segunda y la tercera . De acuerdo con esta identificación de la categoría jurídica, derecho no es más que ―la regla de conducta que nace del convenio‖; derecho objetivo es ―el conjunto empírico de reglas de derecho‖; y derecho subjetivo, ―la pretensión emanada de la regla y la 69

prestación que la constituye‖ , o, con fórmula más sencilla, la consecuencia de la regla. La conclusión es evidente y tiene dos caras: ―todo derecho es derecho positivo‖, ―todo es 70

positivo en derecho menos el derecho mismo‖ . Ahora vemos con gran claridad la razón verdadera por la que Gómez Dávila rechaza la propia noción de derecho natural: teniendo su origen en el convenio, todo derecho es positivo; por consiguiente, la existencia de un derecho natural anterior a cualquier convenio es, sin más, ―suposición contradictoria con la definición del derecho mismo‖. Ética o ideología pueden ser materia del convenio, pero sólo el convenio en cuyo contenido se vuelcan les confiere carácter 71

jurídico . porque son instancias formales‖; ibid.: "Aun cuando hay postulados imbéciles, así como hay convenios inmorales, lo racional es lo legítimamente deducido de postulados, así como lo jurídico es lo legítimamente deducido de convenios". 67 68

De iure, pp. 71 ss. De iure, p. 74.

69

Cfr. Escolios, p. 1400: "(...) El individuo no tiene más derechos que la prestación que pueda desprenderse de un deber ajeno"; y p. 716: "La caridad es la fuente ética del derecho. //Apelo a la caridad del transeúnte para que se imponga el deber que ha de convertirse en mi derecho. //Si el viajero se escurre, no puedo reclamar contra su injusticia. //Aun cuando puedo clamar contra su pecado". 70

De iure, p. 74; la segunda frase se repite casi idéntica en Escolios, p. 1140: ―Todo en el derecho es positivo, menos el derecho mismo‖. 71

Cfr. supra, nt. 69. Si el viajero se escurre, es decir, si no conviene conmigo, no tengo frente a él un derecho ni él me trata con injusticia.

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Cuena Boy – Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

Lo jurídico, en definitiva, es categoría formal; el derecho en cuanto tal es autónomo frente a la ética y consiste meramente en lo convenido; la regla jurídica es obedecer lo pactado. Ahora bien, aunque lo axiológico se sitúa en un plano distinto y no tiene per se carácter jurídico, Gómez Dávila señala con nitidez su condición obligatoria en el plano que le es propio; y no deja de admitir su importancia para el derecho porque lo convenido (el derecho) "no es meramente lo que se quiera convenir, sino lo que se debe convenir". Todo ello se resume en el siguiente enunciado: "[e]l derecho no es sino forma, 72

pero su materia es axiológica" . No es necesario aprobar esta concepción del derecho para valorar la mano firme y la coherencia con que Gómez Dávila extrae sus más diversas consecuencias. Por ejemplo las referidas a los derechos humanos, o a la ley y su significado legítimo, por mencionar sólo algunas de las más sustanciosas. Luego las veremos. En este momento nos parece más urgente completar la visión del derecho que estamos intentando sintetizar con algo que en el De iure aparece sólo al final, a saber, la importancia del derecho consuetudinario. 4. El papel del derecho consuetudinario

73

es el de ser instancia intermedia entre la

categoría jurídica y su concreta realización histórica, entre el derecho puro y el derecho positivo. De este modo, si el derecho puro es convenio, el consentimiento histórico es "el esquema de su implantación temporal". Por consentimiento histórico, sin embargo, no hay que entender un convenio explícito y solemne, esto no pasa de ser artificio teórico de imposible plasmación en la realidad, sino "acumulación histórica de reglas que legitima un consenso cotidiano e implícito". La frase recién transcrita podría ser una buena definición del derecho consuetudinario. Gómez Dávila nos ayuda a ahondar en su significado mediante una comparación metódica entre el derecho y el lenguaje que nos recuerda por su intención la de un escolio que ya hemos citado entre el griego y el 74

esperanto . El esperanto es un idioma artificial producto de un propósito determinado; el griego, en cambio, un lenguaje natural cuyo origen histórico es imposible de señalar. Lo mismo sucede con el derecho, es decir, tampoco él es fruto de una invención ni tiene por tanto

72

Escolios, p. 1141: "Lo jurídico es obediencia a lo pactado; lo moral es obediencia a la obligación implícita en el valor ético. //La ética rige la materia del derecho, pero el derecho es autónomo y debe sólo a la forma su carácter jurídico"; p. 1394: "Derecho es meramente lo convenido, pero lo convenido no es meramente lo que se quiera convenir, sino lo que se debe convenir. //El derecho no es sino forma, pero su materia es axiológica"; cfr. p. 955: ―Donde las reglas de derecho sólo tienen vigencia, las normas éticas acaban teniendo sólo vigencia también. //La democracia desmoraliza a la moral misma‖. 73

El punto es desarrollado en De iure, pp. 83 ss.

74

Vid. supra, nt. 15.

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75

origen histórico definido . En la realidad de la historia, siempre "el hombre se encuentra dentro del derecho que lo rige" igual que dentro del idioma que habla, y así también, la norma que se aplica por primera vez es norma "porque parece haber preexistido". Es en este mismo sentido en el que cabe entender los escolios que nos presentan la prescripción como única fuente real del derecho, y de forma aún más precisa, como "protocolización del consenso", realidad empírica, a su vez, del convenio en que el 76

derecho consiste . Por lo demás, puesto que el derecho madura en la costumbre y "la justicia fructifica en el tiempo", romper la continuidad jurídica de los pueblos es un gravísimo error, indica al final Gómez Dávila recogiendo seguramente un eco de los 77

"atisbos geniales de Savigny" a los aludía en los comienzos del De iure . Eco savigniano cuyo perfil se concreta con ayuda de un escolio que contrapone lo ‗orgánico‘ a lo ‗mecánico‘ -respectivamente resultado de incontables actos humildes y producto de un acto decisorio altanero—, y que, en lo que respecta a los hechos sociales, envuelve su 78

diferencia en las telas de lo moral . La importancia del derecho consuetudinario tiene por último, en el concepto de Gómez Dávila, una valencia política indudable. Ello es debido a que, según él mismo señala, el derecho se convierte fácilmente en simple arma política allí donde no es consuetudinario, donde se irrespeta, por tanto, su carácter orgánico en el sentido del escolio anterior. Lo cual le lleva a afirmar que no es en los derechos humanos, ni en las constituciones ni en el derecho natural donde cabe buscar protección eficaz contra la 79

arbitrariedad del Estado, sino sólo en el derecho consuetudinario . Del derecho natural nos hemos ocupado ya. Veamos ahora las ideas de Gómez Dávila sobre los derechos humanos y sobre la ley (incluidas las constituciones) y el legislador. 5. Esas ideas son consecuencia evidentísima de su concepción de lo jurídico y del papel que le cabe en ella al derecho consuetudinario. En primer lugar, supuesto que todo en derecho es positivo, la pretensión de que hay derechos anteriores a las reglas jurídicas que los engendran es absurda sin más. La consecuencia es que los llamados

75

Escolios, p. 506: "La primera revolución estalló cuando se le ocurrió a algún tonto que el derecho se podía inventar"; p. 1124: "La idea de evolución del derecho es tan cómica como la de evolución de la lógica". 76

Escolios, pp. 1210 s.

77

De iure, p. 68; p. 84: "Romper la continuidad jurídica de un pueblo es retrotraer la historia hacia una nueva iniciación sangrienta, es emprender de nuevo la misma amarga empresa". 78

Escolios, p. 1262.

79

Escolios, pp. 1381 y 1311.

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80

‗derechos del hombre‘

no son verdaderos derechos: no mientras no estén "inscritos en 81

el régimen jurídico de una sociedad, y en los anales de un pueblo" . ¿Qué serían entonces los ‗derechos humanos‘? Tal y como se los suele entender, es decir, como derechos subjetivos fundados en la naturaleza, en la razón o en la conciencia del hombre, no son sino "enunciados de aspiraciones y anhelos", o sea, "simples sucesos psicológicos". Contemplados bajo esta premisa, sin duda es légitimo esperar que se conviertan en materia del convenio del cual nace el derecho, pero su ingreso en la esfera de lo jurídico sólo podría hacerse efectivo por la vía del arraigo histórico, que avanza con lentitud y es siempre concreto. Con lo cual queda en claro, además, la enorme dificultad 82

de que su carácter pretendidamente universal deje de ser algún día un desiderátum . Respecto a la ley y el legislador, las ideas de Gómez Dávila son bastante previsibles en realidad. Sobre todo un flanco de ellas que se desprende con naturalidad del papel de instancia intermedia entre la categoría jurídica y el derecho positivo que asigna al derecho consuetudinario. Concretamente, la definición más escueta de lo que el pensador colombiano entiende legítimo en materia de legislación es una conforme a la cual ―la ley es forma jurídica de la costumbre o atropello a la libertad‖; de ahí su denuncia de que la utilización de las leyes como medio para reformar la sociedad es ―el preámbulo 83

discreto de toda tiranía‖ . Con el fin de evitar estos peligros, ¿cuál debería ser la función del legislador? Nuevamente, ―consultar el consenso consuetudinario a la luz de la ética‖, nada más que esto, y por ello, para prevenir desviaciones indeseables

y

encumbramientos peligrosos, la sana constitución del Estado requiere imponer múltiples 84

límites a la libertad del legislador . Asimismo en relación con la ley, una importantísima consecuencia aparece ligada a la propia concepción de lo jurídico como convenio y a su corolario de que todo en derecho es positivo, menos el derecho mismo. Paradójica sólo en su aspecto exterior, esa consecuencia puede enunciarse así: si bien todo es positivo en derecho, ―no todo

80

Sobre esto, De iure, p. 75.

81

De ahí esta máxima (Escolios, p. 1335): "Lo inaceptable en los 'derechos del hombre' es el nombre". 82

Los derechos humanos, se afirma en Escolios, p. 1400, no pueden ser definidos unívocamente ni demostrados de forma irrefutable; en todo caso, las fuentes de los derechos del hombre (hay que entender que como anhelos y aspiraciones) no se encuentran en los textos modernos, sino "en el connubio de la cristiandad con el feudalismo", declara otra nota: Escolios, p. 1335. 83

Escolios, p. 221; cfr. p. 1269: ―La ley es el método más fácil de ejercer la tiranía‖; p. 1280: ―Cuando el tirano es la ley anónima, el moderno se cree libre‖. 84

Escolios, p. 1312: ―De soberanía de la ley sólo se puede hablar donde la función del legislador se reduzca a consultar el consenso consuetudinario a la luz de la ética‖; p. 1323: ―Estado sanamente constituido es aquel donde innúmeros obstáculos embarazan y estorban la libertad del legislador‖.

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derecho positivo es necesariamente derecho‖ . En efecto, la juridicidad de las normas emana exclusivamente de su carácter de ―axioma convenido‖ entre los sujetos, lo cual significa que no depende de su carácter coercitivo. Por la misma razón, una regla compulsiva vigente en una sociedad podrá merecer la consideración de derecho positivo, pero no la de regla jurídica si incumple la condición formal del derecho; o sea, si no ha habido convenio entre los sujetos sobre su contenido y sobre su carácter compulsivo. El resultado es que el derecho positivo puede contener -y por lo que vamos a ver, según Gómez Dávila contiene de hecho— gran número de reglas (edictos, leyes, códigos) carentes de validez jurídica, en la medida en que no son reglas de derecho. Si la ley no es nada más que el mandato de un soberano, sea éste del tipo que sea, 86

―¿no implica la mera detentación del poder su legitimación autónoma?‖ . Sin necesidad de precisar aquí demasiado, a esta provocadora pregunta solemos responder con un sí, con la sola condición de contener la respuesta dentro de los límites marcados por nuestras representaciones del juego político democrático y al precio de resignarnos a las componendas que impone el pragmatismo a la traducción práctica de las mismas. Pero esto es precisamente lo que Gómez Dávila no acepta. Para él la soberanía reside, 87

jurídicamente, sólo en el acuerdo de voluntades . En consecuencia, siendo el derecho convenio entre sujetos que se reconocen como tales, para aquellos que no han tomado parte en el acuerdo no nace de él regla jurídica alguna, sino mero derecho positivo que no es no obstante derecho. Y lo que tiene lugar en las democracias representativas es justamente, según el análisis del colombiano, la substitución del populus por la plebs, la 88

subrogación de una fracción mayoritaria en el lugar de la totalidad de los sujetos . Ya hemos visto por otra parte que el derecho consuetudinario representa para Gómez 89

Dávila el esquema de la implantación temporal del derecho puro . Pues bien, combinados con éste todos los demás argumentos, lo que al final se dibuja es una distinción muy interesante entre el derecho y la ley que a los romanistas no nos debiera sorprender demasiado: hubo en efecto un tiempo en Roma en el que la lex no formaba parte del ius, así como otra época muy posterior marcada por la dualidad iura-leges. Ahora bien, más allá de que adapte la célebre fórmula quod principi placuit legis habet

85

De iure, pp. 75 s.

86

De iure, pp. 69 s.

87

De iure, p. 76.

88

Vid. supra, nt. 53; cfr. Escolios, p. 1312: ―Soberanía del pueblo no significa consenso popular, sino atropello por una mayoría‖; De iure, p. 82: ―Después de transferir el nombre jurídico de pueblo a la simple mayoría imperante, la decisión mayoritaria obviamente suplanta el acuerdo de voluntades, y evidentemente se arroga sus consecuencias jurídicas‖. 89

El derecho consuetudinario viene a ser el convenio en su plasmación histórica concreta; vid. supra, n. III.4.

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vigorem (D. 1.4.1 pr.) para expresar esta diferencia , lo cierto es que el rechazo general de la ley como punta de lanza del positivismo jurídico, verdadera posición de Gómez Dávila, no coincide con lo que era, de hecho, la constatación y el asentimiento de Ulpiano a la validez jurídica de la ley imperial. Los términos concretos en los que el colombiano manifiesta el citado rechazo -‖[e l derecho no se engendra en consistorios imperiales, ni en el senado, ni en el concilio de la plebe, ni aun en los comicios del 91

pueblo, sino donde un hombre reconoce a otro hombre‖ — semejan por cierto casi una confrontación sistemática con los iura populi Romani enumerados por Gayo (Inst. 1.2), con una notable excepción, la de los responsa prudentium, que nos deja la duda acerca de la función que pudo haberle correspondido a una jurisprudencia como la romana en el descubrimiento y la determinación de las concreciones históricas de lo jurídico. Función que en todo caso habría desaparecido durante el Principado, a juzgar los por los escolios sobre los ‗juristas cesáreos‘ que luego revisaremos. Por último, dada la suspicacia frente a la ley que se desprende de los párrafos anteriores, no tiene nada de extraño que la multiplicación de las leyes le parezca a Gómez Dávila no sólo un mal en sí misma, en cuanto preludio del despotismo e instrumento de la arbitrariedad, sino síntoma de una dolencia más profunda que afecta al propio cuerpo social. Un escolio tan drástico como elocuente afirma en este sentido que 92

―[l as sociedades moribundas acumulan leyes como los moribundos remedios‖ ; otro apunta con singular perspicacia que ―[l a plétora de leyes es indicio de que nadie sabe ya 93

mandar con inteligencia‖ . Y desde un punto de vista no muy distinto en realidad, varios más dan forma al mensaje de que, para la sociedad que lo soporta, el exceso de leyes 94

es aparejo ortopédico que la debilita y la deshumaniza . La proliferación legislativa es fenómeno típicamente democrático, quiero decir, 95

característico en grado superlativo de los Estados democráticos contemporáneos . También para ellos tiene dicterios Gómez Dávila, y aunque todo sea opinable, en honor a la verdad no cuesta reconocer que alguno nos toca seguramente muy de cerca. Creo no equivocarme si traigo especialmente a colación, a este respecto, la denuncia de la 90

―Lo que complace al príncipe tiene, sin duda, vigor de ley. Pero ese mandato soberano no es regla de derecho y carece de carácter jurídicamente obligatorio‖: De iure, p. 76. 91

De iure, p. 76.

92

Escolios, p. 690; cfr. p. 673: ―El prurito del legislador secreta un hilo en cuya red la araña misma se enreda. //Y muere‖. 93

Escolios, p. 700; el comentario se completa así: ―//O de que nadie sabe ya obedecer con libertad‖. 94

Escolios, pp. 670, 1245, 1334.

95

Pero de él tuvieron ya experiencia los romanos: vid. F. CUENA BOY, ―Exceso de leyes en Roma: ¿retórica o realidad‖, en Annaeus 4 (2011), en prensa.

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propensión democrática a hacer de la ley la conciencia del ciudadano, con desprecio de la autonomía moral de cada individuo, y la queja contra la falta de seriedad apenas 96

oculta tras lo que pudiéramos denominar ―facilismo legislativo‖ , vicio siniestro que sumerge el Estado de derecho en un mar de normas innecesarias y mal concebidas. La tendencia predominante es a ver esto último como manifestación -si no también como concausa— de la crisis y degradación que padece la ley en los regímenes formalmente 97

democráticos ; en consecuencia, como algo que se puede y se debe corregir. En cambio, para el colombiano se trata, junto con lo primero, de un defecto congénito de la 98

democracia misma . Incómodo dilema frente al cual me conformo, aquí y ahora, con tomar distancia copiando lo que escribiera Fernando Savater hace unos pocos años acerca de Gómez Dávila: ―No comparto ninguno de sus axiomas, pero sí la mayoría de lo 99

que se deduce de ellos‖ . 6. Ius est autem a iustitia appellatum. Las palabras de Ulpiano, casi las mismas con las que se inicia el Digesto (D. 1.1.1 pr.), nos recuerdan la estrecha relación entre los conceptos de derecho y justicia. Definido el derecho y obtenidas las consecuencias de su definición, en un sentido ajeno por cierto a la carga ética que poseen probablemente las palabras del jurista romano, nuestro autor se pregunta qué es la justicia: ―¿Es la justicia un sentimiento o un concepto? ¿Una idea regulativa de la razón, o un programa asequible? ¿La noción que unos bisecan y otros trisecan? ¿La fórmula del Digesto? ¿Una intuición indefinible o, tal vez, el mismo imperativo categórico de la ética kantiana?‖

100

. Dilucidar la cuestión es urgente, siquiera sea para reducir la excesiva

facilidad con que la ‗justicia‘ se presta a cualquier manipulación. Tras su etiqueta, en

96

La expresión es de A. GUARINO, "La rimozione del diritto e l'esperienza romana", en Labeo 38 (1992) = ID., Altre pagine di diritto romano, Napoli, 2006, p. 105; hace casi cuarenta años ya que G. GROSSO, "Meditazione su Tacito, sulla moltiplicazione delle leggi e sugli attuali sviluppi costituzionali", en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli IV, Milano, 1974 = ID., Scritti storico-giuridici I. Storia, diritto, società, Torino, 2000, pp. 973 ss., diagnosticaba la actual "tendencia al ilegalismo, de la cual la propia ley se convierte en instrumento". 97

Vid. recientemente F.J. LAPORTA, "Teoría y realidad de la legislación: una introducción general", en A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ (dir.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de derecho, Madrid, 2004, pp. 62 ss.; en referencia a Latinoamérica, cfr. TÉLLEZ NÚÑEZ, o.c., p. 339. 98

Escolios, p. 536: ―Postulado básico de la democracia: la ley es la conciencia del ciudadano‖; p. 772: ―(...) La esencia de la democracia, ahora bien, no es la elección del gobernante, sino el manipuleo caprichoso de la ley‖; esta segunda frase es la última de un escolio más extenso en el que se niega que las llamadas ―democracias campesinas‖ (la referencia es a la aparición de una 7 ―confederación suiza plebeya‖ en la Baja Edad Media: vid. P. ANDERSON, El Estado absolutista , Madrid, 1994, pp. 306 s.) fueran auténticas democracias, porque, aunque el pueblo elegía al gobernante, en ellas regía el derecho consuetudinario; p. 965: ―Una regla de derecho, según la jurisprudencia democrática, no tiene validez jurídica superior a la de una disposición de tránsito‖. 99

F. SAVATER, ―Nicolás Gómez Dávila. El reaccionario inconformista‖, en El País-Libros, 29-122007. 100

20

De iure, p. 69.

Cuena Boy – Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

efecto, se disfraza todo interés que aspira a triunfar, lo que en el mejor de los casos representa una apropiación partidista del concepto y la disipación de su posible significado objetivo

101

. Pues bien, lo primero que tiene que decir Gómez Dávila es que la

igualdad no es la justicia. La ―fórmula del Digesto‖ señala que la justicia es constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (D. 1.1.10 pr.), pero aun si diéramos por válida esta definición, la igualdad no es la justicia sino ―meramente la manera de eludir la obligación de atribuir suum cuique‖

102

igualdad, sino con desigualdad justa‖

. Porque ―[l a desigualdad injusta no se cura con

103

, de modo y manera que la igualdad se limita a

hacer tabla rasa del difícil problema del suum cuique tribuendi. Y porque demasiadas veces la experiencia muestra que ―[e l igualitarismo no es homenaje a los derechos de quienes nos siguen, sino intolerancia de los derechos de quienes nos preceden‖

104

.

El discurso anterior se refiere a la igualdad material y a la igualdad de derechos entre los individuos, que obviamente no son aceptadas

105

, pero la noción de justicia de Gómez

Dávila sí es compatible con la igualdad formal de los sujetos de derecho; más todavía: exige esa igualdad. Jugando con las locuciones ulpianea y kantiana, esa noción

106

admite que justo es el acto ―de quien atribuye a cada cual lo suyo, de quien actúa de manera tal que su acto sirve de ley‖, pero lo admite sólo para concluir que el acto justo es el conforme a la regla. Luego es entonces la regla jurídica quien decide e indica lo suyo de cada cual. Y como esto lo hace desde los valores concretos incorporados a ella, no cabe negar que el acto justo tiene calidad axiológica, pero ontológicamente no se confunde con la realización de unos u otros valores. Sin duda lo axiológico pesa sobre el

101

Escolios, p. 464: ―Rotulando ‗Justicia‘ el fardo cerrado, ha sido fácil desde hace siglos introducir cualquier contrabando‖; p. 587: ―La justicia ha sido uno de los motores de la historia, porque es el nombre que asume la envidia en boca del querellante‖; p. 850: ―‗Justicia social‘ es el término para reclamar cualquier cosa a que no tengamos derecho‖; De iure, p. 78; cfr. Textos, pp. 70 s.: ―La justicia, en una democracia individualista y liberal, es lo que existe en cada momento. Su estructura normativa es configuración de voluntades, su estructura jurídica suma de decisiones positivas, y su estructura económica conjunto de actos realizados‖. 102

Escolios, p. 1398; p. 600: ―El que no sabe dar a cada cual lo suyo resuelve dar a todos lo mismo‖. 103

Escolios, p. 1367; p. 1250: "La igualdad no es la realización sino la perversión de la equidad. //Sólo una ordenación jerárquica procede equitativamente con 'the lion and the ox'"; sobre la igualdad como perversión de la equidad se expresa en términos muy parecidos Cicerón, de republica I, 53: (...) eaque quae appellatur aequabilitas iniquissima est: cum enim par habetur honos summis et infimis, qui sint in omni populo necesse est, ipsa aequitas iniquissima est. 104

Escolios, p. 356. En definitiva, porque los hombres no somos materialmente iguales; cfr. Escolios, p. 779: ―El igualitario se exaspera viendo que la instrucción obligatoria sólo borra la desigualdad ficticia para agravar la congénita‖. 105

Como tampoco la libertad igual: ya los individuos que convienen son desigualmente libres, pero además, ―[e l contenido jurídico de la libertad es materia de convenio, y surge de actos sumidos en el espesor de la historia‖: De iure, p. 79. 106

El tema es desarrollado en De iure, pp. 77 s.

21

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derecho, pero, como hemos podido ver

107

, no adquiere carácter jurídico sino en la

medida en que accede al convenio; antes de que esto suceda, por tanto, no son los valores ni los principios morales los que pueden dictar la justicia de un acto

108

. Aunque

en rigor, ellos tampoco la deciden después, sino sólo y siempre la regla jurídica. La justicia ―no pesa, ni reparte, sino registra y confirma‖; es decir, ―mide con la regla de derecho‖

109

. La justicia, en definitiva, es (la virtud que consiste en) la observancia de la

regla de derecho. A decir verdad, esta definición de la justicia nos parece no solamente formal

110

,

característica que no obstante no hubiera preocupado lo más mínimo a Gómez Dávila, sino tan autoreferencial como cualquier otra de las que se han intentado. Sin relación a un orden de valores determinado, el problema de la justicia acaba siendo insoluble, y algo de esto asoma también en el colombiano puesto que, recordemos, sostiene que el derecho, aunque es meramente lo convenido, "no es meramente lo que se quiera convenir, sino lo que se debe convenir"

111

. En cualquier caso, probablemente se trata de

la única definición de justicia coherente con las ideas del autor acerca de la categoría jurídica y del derecho

112

. Y de una definición que reclama, como decíamos, la igualdad

formal de los sujetos de derecho como requisito indispensable para poder convenir, ya que quienes no se reconocen como sujetos iguales, no acuerdan nada entre ellos, sino que ―se tratan como simples objetos lógicos de actos unilaterales‖

113

.

7. Acercándonos al final de nuestro trabajo, ahora deberíamos revisar los comentarios de Gómez Dávila sobre los juristas, y en particular, puesto que también hay alguno, los referidos a los juristas romanos. La esperanza inicial sería resolver en sentido afirmativo la duda apuntada más arriba acerca de una potencial participación de la ciencia jurídica

107

Vid. supra, n. III.2.

108

De algún modo, el esquema de este razonamiento recuerda la distinción entre aequitas rudis y aequitas constituta de los glosadores, la primera exterior todavía al derecho, no traducida aún en reglas jurídicas; sobre el significado de estos conceptos, vid. A. GUZMÁN BRITO, Ratio scripta, Frankfurt am Main, 1981, pp. 14 ss. 109

De iure, p. 77: ―La justicia solamente logra proporcionar lo que conmuta y distribuye, cuando lo mide con la regla de derecho‖. 110

Hay una nota (Escolios, pp. 1141 s.) en la cual Gómez Dávila distingue tres significados de la palabra ‗justicia‘: un significado formal jurídico, un significado material religioso y un significado ideológico; el segundo confiere prestigio al primero, y el tercero se aprovecha de ello. De acuerdo con el análisis del De iure, sólo el significado formal cuenta para el derecho; el significado material es en sí mismo prejurídico y el pasional o ideológico sería el idóneo para acoger ―cualquier contrabando‖. 111

Escolios, p. 1394.

112

Cfr. De iure, p. 79: la justicia no es ―el místico fin del derecho. La finalidad del derecho es el derecho mismo. Justo es el acto conforme a la regla‖. 113

22

De iure, p. 78.

Cuena Boy – Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

en el descubrimiento y la individualización de las concreciones históricas del derecho, un poco al modo de la relación entre el Volksgeist y el Juristenrecht imaginada por Savigny. Esta esperanza se vería confortada incluso por una frase del De iure que indica que ―[l a capacidad legislativa del estado es meramente capacidad jurisprudencial‖

114

. Ante tal

declaración, en efecto, uno estaría tentado de pensar: casi igual que en la Roma antigua. Es posible, pero lo cierto es que los comentarios que hemos recopilado no contemplan específicamente esa época. Por otra parte, la frase transcrita indica el marco correcto en el que debemos situar los escolios relativos a los juristas, ya que nos hace intuir que no forman capítulo independiente, sino que son parte de la reflexión del autor sobre el significado jurídico del Estado

115

. ¿Qué quiere decir pues aquella frase?

Según piensa Gómez Dávila, supuesto que el Estado no es un hecho bruto, sino construcción intrínsecamente jurídica, su juridicidad consiste y se agota en actuar como un tribunal para lograr la realización del derecho. Expresada de otro modo, esta idea capital, que constituye el núcleo de su reflexión sobre el tema que ahora no ocupa, dice así: ―el estado realiza su virtualidad congénita solamente cuando actúa como ejecutor de la voluntad jurídica de una sociedad‖

116

. En consecuencia, de los tres poderes que le

atribuye el constitucionalismo clásico, sólo el poder judicial es auténticamente constitutivo del Estado

117

, mientras que el poder ejecutivo se subordina a él y el llamado

poder legislativo es en realidad inexistente por falta de competencia jurídica: ―Todo legislador usurpa su oficio‖, proclama rotundo nuestro autor. Pues bien, justo aquí es donde nos parece ver el nexo con los escolios que tratan de los juristas. En efecto, en armonía con las nociones ya expuestas sobre el derecho, el derecho consuetudinario y la ley y el legislador, el cometido jurídico del Estado se reduce a captar el derecho ―en sus fuentes legítimas‖ y elaborarlo técnicamente. Lo cual es menos capacidad legislativa que ―capacidad jurisprudencial‖. Ahora bien, un escolio afirma que el Estado es totalitario por esencia y tiende de forma natural al despotismo

118

. No es tan seguro que un Estado reducido a su capacidad

jurisprudencial, conforme a la visión teórica anterior, deba quedar a salvo de la deriva 114

De iure, p. 80; de nuevo es observable un cierto parecido con algunas concepciones de Joseph de Maistre: vid. BERLIN, o.c., pp. 158 s. 115

Sobre esta cuestión queremos limitarnos a lo esencial; el tema es tratado con amplitud en De iure, pp. 79 ss. 116

De iure, p. 80.

117

Cfr. Escolios, p. 294: ―Ni el jefe del ejecutivo, ni los miembros del legislativo, son mandatarios, o representantes, del pueblo. //Uno y otro son órganos del Estado para el cumplimiento de su fin, que es la realización del derecho‖. 118

Escolios, p. 759: ―El Estado es totalitario por esencia. //El despotismo total es la forma hacia la cual espontáneamente tiende‖; cfr. Textos, pp. 76 ss., sobre el desarrollo histórico de esa tendencia.

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vaticinada por esta apreciación. Con todo, mientras el ‗Estado-tribunal‘

119

no degenera,

sería razonable pensar en los juristas como encargados en buena medida de captar el derecho presente y preexistente en las costumbres y de elaborar técnicamente la materia válida de las reglas. Sin embargo, la percepción de Gómez Dávila transita por un camino diferente, pues no parece tratarse solamente de que sus declaraciones concretas reflejen el mal uso o la perversión de la capacidad jurisprudencial del Estado, el desempeño inadecuado de los juristas que debieran ser sus servidores: tal explicación no vale, por ejemplo, ante un escolio que, en clara concomitancia con lo dicho acerca del Estado en general, afirma nada menos que la tendencia espontánea del jurista hacia el absolutismo

120

.

La cuestión es ambigua porque, de un modo u otro, la captación del derecho ―en sus fuentes legítimas‖ y la elaboración técnica de las reglas requieren el despliegue de un saber técnico, y esto es justamente lo que los juristas están en condiciones de aportar

121

.

Pero Gómez Dávila siempre se refiere a ellos en términos negativos, sea para atribuir la justificación teórica del absolutismo democrático a los que llama ―serviles juristas de los Severos‖ solutus

122

, para reprochar a los ―juristas cesáreos‖ la legitimación del princeps legibus

123

, o para culpar a los glosadores de haber sometido ―las categorías del derecho

consuetudinario medieval a las categorías del derecho cesariano‖

124

. Por cierto que los

tres comentarios, pero sobre todo los dos últimos, son bien elocuentes acerca de lo que unos juristas no hicieron bien y de lo que otros no debieran haber hecho: los ―juristas cesáreos‖ se olvidaron, ante el caso concreto, de ―despertar de su sueño dogmático las

119

El cometido jurídico de lo que hemos llamado 'Estado-tribunal', según lo pinta Gómez Dávila, es muy cercano al del 'Rey-juez' medieval: vid. al respecto F. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, "Ecos cronísticos del Rey-Juez medieval", en Cuadernos de Historia del Derecho, vol. extra, 2010, pp. 303-356, esp. 317 ss. 120

Escolios, p. 789; ―Las libertades -dice también este escolio— son vacíos de la ley‖.

121

Cfr. Escolios, p. 292: "Ley no es lo que un acto de la voluntad decreta, sino lo que la inteligencia descubre". 122

Escolios, p. 780: ―El absolutismo es el principio vital de la democracia. //Los serviles juristas de los Severos son sus más lúcidos doctores‖. 123

Escolios, p. 962: ―El monarca legítimo no es el princeps legibus solutus de los juristas cesáreos, sino la posibilidad legal, ante el caso concreto, de despertar de su sueño dogmático las reglas jurídicas‖. 124

Escolios, p. 1142: ―Al someter las categorías del derecho consuetudinario medieval a las categorías del derecho cesariano, los glosadores comenzaron a forjar el Estado. //Un Merlin es el sucesor de un Dubois que es el sucesor de un Accursius‖. Dubois es el legista Pierre Dubois (1255-1321) autor de la Disputatio inter clericum et militem: cfr. T.J. RENNA, ―Kingship in the Disputatio inter clericum et militem‖, en Speculum 48/4, 1973, pp. 675 ss.; el Merlin citado es probablemente Philippe Antoine Merlin de Douai (1754-1838), considerado "padre del derecho terrorista", sobre el cual vid. la entrada correspondiente en R. DOMINGO (ed.), Juristas universales 2. Juristas modernos, Madrid, 2004, pp. 797 ss., a cargo de G. GUYON.

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reglas jurídicas‖; interfiriendo los cauces de su crecimiento natural, los glosadores y quienes vinieron después de ellos asestaron al derecho consuetudinario un golpe fatal. Por lo demás, si la esencia totalitaria y la tendencia al despotismo se deben entender propias del Estado en cuanto tal, tampoco parece libre de sospecha la validez jurídica de cualquier Estado que nazca "del acuerdo concluido entre quienes gobierna, y que administre el derecho que éstos reconocen". Esto, simplemente, sería el 'Estado de derecho' según Gómez Dávila, que ve en la historia "el antifonario polícromo de sus variaciones melódicas"

125

. Ahora bien, el acuerdo entre los gobernados tiene un límite

absoluto en la regla que prohibe "convenir contra el convenio"

126

. Por lo cual, aclara el

colombiano, sólo una variedad de Estado es completamente ilícita: aquel que implica la "sumisión irrestricta al arbitrio incondicional de una voluntad soberana, individual o colectiva"; es decir, el Estado absolutista. No sabemos, de nuevo, si la inclinación al despotismo es exclusiva de este tipo de Estado

127

o lo que ocurre es que se da de forma

más acusada, más irrefrenable en él. Sea como fuere, uno de los títulos que alega el Estado absolutista -el más sutil— es la "tesis democrática"

128

, en el sentido al que ya

hemos aludido de subrogar las sucesivas mayorías en el lugar jurídico del pueblo, lo que representa la violación metódica de la regla antes recordada

129

. Y aquí retorna el lema

habet vigorem legis (dicho ahora de "lo que complace al pueblo"), que junto con el recuerdo de la lex regia de imperio ferendo y el prototipo de la lex Hortensia dan pie a una muy alarmante conclusión: "La democracia es, transitoriamente, el bruto peso de la plebe; duraderamente, la explotación de un pueblo en nombre de una plebe oprimida"

125

130

.

De iure, p. 81.

126

Como se recordará, ésta era la regla que rige la construcción del derecho público: vid. supra, en el n. III.3. 127

Aunque la impresión es que no, a tenor de Escolios, p. 1067: "Ser de 'derecho divino' limitaba al monarca; el 'mandatario del pueblo' es el representante del Absolutismo absoluto"; vid. a continuación en el texto; cfr. Textos, pp. 76 ss. 128

Los otros son la necesidad histórica y las doctrinas que sitúan la finalidad del Estado en el logro de la prosperidad pública, la justicia social, el progreso, el bien común, etc.: vid. De iure, pp. 81 ss. 129

De iure, p. 82: "La teoría democrática consiste en afirmar que en el primer pacto jurídico los pactantes unánimemente pactan la transferencia de la soberanía jurídica a las futuras mayorías votantes. Se pacta, pues, que posteriormente al pacto primigenio la voluntad de la simple mayoría equivale a la voluntad unánime del pueblo". 130

De iure, p. 83. Si el Estado absolutista supone la atribución de la soberanía jurídica a una voluntad individual o colectiva (pero en este caso mayoritaria meramente), los ejemplos son bien eficaces; para la lex regia de imperio cfr. D. 1.4.1 pr.: Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat; también const. Deo auctore, 7 = C. 1.17.1.7; por su lado, como es sabido, la lex Hortensia de plebiscitis, del 287 a.C., estableció la equiparación completa de los plebiscitos a las leyes comiciales, con este resultado: ut plebiscita universum populum tenerent (Gai Inst. 1.3); ut

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IV. VARIA Antes de dar estas páginas por concluidas, nos parece interesante recoger (y en su caso comentar con brevedad) varios escolios más, unos de sabor histórico, otros de resonancias jurídicas a veces muy patentes. Del primer tipo, básicamente dos pensamientos que enlazan con la necesidad de trascendencia de la historia defendida por Gómez Dávila: "El hombre hace su historia, pero no forja los valores que la rigen"; "[e]l historicismo suprime los falsos absolutos, pero no bloquea la búsqueda de absolutos auténticos"

131

. Pero también este otro escolio

que previene equívocos: ―Interpretar el escatón como telos acaba en secularización de la historia‖

132

.

Y luego otros dos sobre el problema de los 'orígenes', cuestión historiográfica sensible por la que también los romanistas se sienten concernidos. El primero de ellos responde todavía, si no nos engañamos, al mismo orden de ideas de los anteriores, mientras que el segundo es una llamada a la humildad y la mesura del historiador. Son éstos: "El XIX perseguía 'los orígenes' afanosamente, creyendo que podría disolver en procesos genéticos la validez y el valor"; "[l]lamamos 'orígenes' los límites de nuestra ciencia"

133

.

Una aguda observación ahora que pondera el formalismo: "El ceremonial es el procedimiento técnico para enseñar verdades indemostrables. //Ritos y pompas vencen la obcecación del hombre ante lo que no es material y tosco"

134

. El interés de esta

reflexión radica en que, pese a ser distinto el ámbito al que inicial y directamente se refiere, cuando la aplicamos al derecho romano arcaico sigue encerrando un núcleo de verdad

135

.

Sobre la ley, todavía un par de glosas que no hemos hallado modo de encajar en nuestro anterior discurso, pero que contribuyen a redondear el pensamiento al respecto del autor: "Obedecer a la ley que depende de la voluntad mayoritaria es obedecer al

quod [plebs] iussisset omnes Quirites teneret (Plin., nat. hist. 16.10.37); ut eo iure quod plebs statuisset omnes Quirites tenerentur (Gell., noct. att. 15.27.4). 131

Ambos en Escolios, p. 1278; vid. supra, nt. 19.

132

Escolios, p. 1131.

133

Respectivamente Escolios, p. 1010 y p. 659.

134

Escolios, p. 154.

135

Pensemos por ejemplo en las nuncupationes y en las solemnidades procesales de las acciones de la ley; cfr. A. DI PIETRO, Verbum iuris. Notas sobre la palabra en el derecho romano, Buenos Aires, 1968, pp. 37 ss.

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Cuena Boy – Nicolás Gómez Dávila, la historia, el derecho

capricho, obedecer a un hombre que reconoce normas objetivas, es obedecer a la ley"; "[l]a ley no es soberana sino donde el pueblo la cree de origen divino"

136

.

Algunas ideas dispersas sobre posesión y propiedad que, sin detrimento de la corrección con se usan los conceptos, reflejan como es natural el punto de vista sociopolítico del autor. Por el orden en que van apareciendo en los Escolios, son éstas: "Cuando se deje de luchar por la posesión de la propiedad privada se luchará por el usufructo de la propiedad colectiva‖; "[l a posesión es una sensación enriquecida por la inteligencia‖; ―[l a esencia de la propiedad es la unión indisoluble de una familia y una tierra. //El resto consiste en posesiones equívocas y desmoralizadoras‖; "[l a propiedad no es justificable porque pueda originarse en el trabajo, sino porque puede ser hereditariamente transmitida‖

137

.

Y terminamos con una auténtica joya que, si dispusiera de un contexto, del cual por desgracia carece, podría parecer pensada para descripción del método casuístico de los romanos, o si se prefiere, para descripción del casuismo en cuanto seña de identidad principalísima del método jurisprudencial romano. El escolio dice así: ―No debemos 138

someter el caso a la norma, ni la norma al caso, sino desentrañar del caso su norma‖

.

Así pues, el caso (cada caso concreto) contiene dentro de sí su norma. La norma general no es la del caso; a lo sumo, la dialéctica entre caso y norma, entre norma y caso, conduce a acertar la norma que conviene al caso, la norma entrañada en la solución justa de éste. Cabe pensar que algo semejante a esto es lo que quería decir Gómez Dávila cuando reprochaba a los ‗juristas cesáreos‘ haberse olvidado de la posibilidad legal, ante el caso concreto, de despertar las reglas jurídicas de su sueño dogmático

139

.

V. COLOFÓN Me he esforzado en reunir y comentar las ideas de Nicolás Gómez Dávila sobre la historia y el derecho. Por distintas razones merecía la pena hacerlo. En primer lugar, por la esperanza de suscitar curiosidad acerca de un pensador original -y magnífico escritor— poco conocido todavía entre nosotros. En segundo lugar, porque en su mayor parte aquellas ideas nos llegan en forma de escolios dispersos que el autor había ido trabajando a lo largo de muchos años; es verdad que en relación con el derecho, la

136

Respectivamente Escolios, pp. 292 y 1312.

137

Respectivamente Escolios, pp. 78, 384, 553 y 810. En la segunda podría percibirse un eco vagamente humeano. 138

Escolios, p. 916.

139

Vid. supra, nt. 123.

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justicia y el Estado contamos con el texto continuo (y explícito) del De iure, pero convenía poner en relación con él los escolios de la misma temática. Y en tercer lugar, por el indudable interés intrínseco del pensamiento de este ilustre colombiano, que nos interpela de forma a veces muy directa y que podría ser fértil al obligarnos a pensar, aunque sea para matizar o para rechazar lo que plantea. Quien quiera saber más sobre Gómez Dávila puede acudir al prólogo de los Escolios escrito por Franco Volpi que hemos citado en la primera nota de este trabajo; ahí encontrará también una cuidadosa bibliografía con las obras del autor, sus traducciones a otras lenguas y los estudios que se van acumulando sobre su figura y su pensamiento. Quizá conviene añadir un enlace de internet que remite a la página Studia daviliana, donde se recogen "Etudes et documents sur Nicolás Gómez Dávila (1913-1994) réunis par une société de gens de lettres et de gros paysans"; ésta es la dirección: davila.canalblog.com/

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