\"¡Ni una vida más para el Derecho! Reflexiones sobre la crisis actual de la forma-jurídica\", Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat / Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, Aguascalientes / San Luis Potosí, 2014.

¡NI UNA VIDA MÁS PARA EL DERECHO! Reflexiones sobre la crisis actual de la forma-jurídica

Carlos Rivera Lugo

¡NI UNA VIDA MÁS PARA EL DERECHO! Reflexiones sobre la crisis actual de la forma-jurídica

Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat Maestría en Derechos Humanos Universidad Autónoma de San Luis Potosí Aguascalientes / San Luis Potosí 2014

Primera edición, 2014 © Derechos reservados por Carlos Rivera Lugo © Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C. Colón #443, Barrio de Triana, C.P. 20240, Aguascalientes, Ags. © Universidad Autónoma de San Luis Potosí Álvaro Obregón #64, Centro C.P. 78000, San Luis Potosí, S.L.P. ISBN 978-607-8062-45-4

Hecho e impreso en México

TABLA DE CONTENIDO Presentación

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¡Ni una vida más para el Derecho! Un apuesta contestataria

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El Estado de hecho

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La refundación de lo político y lo democrático en Nuestra América

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La transvaloración del Estado y del Derecho: La propuesta rousseaniana

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Cuadrando el círculo: La democracia entre la voluntad de todos y la voluntad general

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Derecho, democracia y cambio social en la América Latina

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Democracia y lucha de clases en Nuestra América: La insurgencia de ese saber y esa normatividad muy otra

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¡Los condenados de todo el mundo, uníos! ¡Ni una vida más para el capital!

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El Derecho de lo común

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El tiempo del no-Derecho

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Entre el Derecho y el No-Derecho: El otro pluralismo jurídico

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Comunismo y Derecho: Reflexiones sobre la crisis actual de la forma jurídica

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La grieta jurídica: Reflexiones para una teoría marxista contra el Derecho

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PRESENTACIÓN Los trabajos contenidos en el presente libro se deben en gran medida a mi experiencia de casi tres décadas como profesor de Derecho, en particular la vivida en la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, en Mayagüez, Puerto Rico, un inédito proyecto educativo del cual soy decano-fundador y catedrático. Partió éste de una propuesta filosófica y teórica alternativa a partir del cual nos dimos a la tarea de desarrollar un modelo innovador de estudios jurídicos críticos que estableciese un precedente alternativo al tradicional modelo normativista acrítico que tiende a prevalecer en las Facultades de Derecho. Conscientes de que no se trata en el fondo de conocer ni tan siquiera de entender mejor el Derecho, sino que el reto verdadero era su transformación, se articuló un modelo estratégico y dialógico de estudios jurídicos. Además de la enseñanza del marco conceptual necesario para el ejercicio de la profesión, se planteó el desarrollo en los estudiantes de las competencias prácticas necesarias para capacitarlos como profesionales organizadores de un Derecho muy otro. Hablamos de la formación integral de un jurista total, armado de un pensamiento crítico que le permita intervenir en los procesos sociales e institucionales de prescripción normativa, desde los estadocéntricos hasta los comunitarios. Nos propusimos virar al revés el modo de regulación social a partir de una perspectiva fundamentalmente pluralista cuyo eje es el principio de la autodeterminación societal, es decir, apuntalada en la potencia normativa de lo común más allá de la sobredeterminación estatal y clasista del orden jurídico prevaleciente. Claro está, era de esperarse que un Programa de Estudios concebido desde una perspectiva estratégica, es decir, en función de las relaciones de poder que invariablemente permean lo jurídico, y con el propósito programático abierto de contribuir a la reestructuración radical del campo del saber y de acción constitutivo del Derecho, iba a provocar una reacción negativa de parte del Estado. Un modelo educativo que se propone esencialmente el apoderamiento del sujeto educando y la demistificación del conocimiento y la práctica de lo jurídico, choca definitivamente con el interés de aquellos que sólo desean propiciar la mera reproducción del sistema tal cual o, en todo caso, su evolución controlada. De ahí la obstrucción permanente a su desarrollo que padeció el proyecto educativo por parte del Tribunal Supremo de Puerto Rico, lo que llevó a que interpusiera toda una serie de impedimentos a nuestros egresados para que pudiesen acceder a la práctica profesional en los tribunales del país, en igualdad de condiciones a los egresados de otras instituciones. De esa forma demostró su profunda intolerancia ante cualquier iniciativa de cambio verdadero cuyos resultados no controlan y su afán discriminatorio contra otras formas de pensar diferentes a la prevaleciente entre los integrantes del alto foro judicial. A partir de un autoproclamado y altamente controvertible “poder inherente” para 7

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reglamentar la profesión jurídica, se impuso también como juez de si debe existir o no una Facultad de Derecho y, en todo caso, bajo cuáles condiciones. Al fin y a la postre, su accionar se inscribe en el entendido altamente político e ideológico de que si su función es interpretar la ley, la ley se reduce a lo que la rama judicial entiende que es. Por otra parte, supimos de la articulación de un operativo policial, tanto con participación de agencias federales e insulares, con el propósito de desestabilizar el proyecto. El objetivo era poner fin al dinámico y democráticamente participativo laboratorio social en el que se convirtió nuestra institución, bajo la cual se experimentó en la práctica con las nuevas formas de relaciones jurídicas, sociales y humanas que deseábamos que nuestros juristas luego promoviesen más allá de nuestras aulas. Un proyecto educativo de nuevo tipo se caracteriza en ese sentido por su consciencia cabal de que lo que trata en última instancia es de construir una nueva visión del mundo y del ser humano, sobre todo ante la debacle escandalosa del presente orden civilizatorio capitalista. Finalmente, se impuso el destino de Sísifo, esa dialéctica tanto afirmativa y negativa que nos enreda en su eterna repetición. Porque fue la afirmación de una idea, la posibilidad de otro Derecho, la que nos potenció un peregrinaje militante caracterizado no sólo por la negación de lo existente sino sobre todo por la creación de lo nuevo. Y a partir de dicha práctica nueva, la idea se fue templando al calor de las circunstancias adversas y las luchas obligadas hasta verse transformada cualitativamente, para no verse reducida a mera ilusión. Fue así que comprendí que la posibilidad de lo nuevo radicaba más allá del Derecho. De ahí la apuesta contestataria con la que se inicia la presente obra. Dicha apuesta se da en el marco de la supeditación creciente del Estado de Derecho a un Estado de hecho, a partir del proceso de subsunción real y total de la vida toda a las lógicas dominantes del capital, ese nuevo orden totalitario denominado neoliberal, según expongo en el segundo trabajo. Se puso fin así a la ilusión reformista de cierta autonomía relativa de lo jurídico frente a lo económico-político. Sin embargo, ello es tan sólo una de las caras de esta era profundamente revolucionaria en sus posibilidades, pues no hay que olvidarse que el capital encierra una relación social dinámica, en la que además del impulso de la dominación está presente ese otro impulso a la resistencia y a la refundación de todo un orden civilizatorio. Para una más cabal comprensión de su compleja materialidad, me nutro tanto de Rousseau como de Marx, de Pashukanis como de Foucault, de Negri como de Holloway, entre otros, como representantes de un pensamiento contestatario permanentemente vivo, sobre todo por lo problemático y sugerente de otro marco de entendimiento de las experiencias del presente y las posibilidades del futuro. Los condenados de la tierra de los que nos habló Fanón, se afirman ya por doquier en su poder constituyente, desde Chiapas hasta la Amazonia, desde Caracas hasta La Paz. La ruptura es epocal: es todo un orden civilizatorio el que está crecientemente impugnado. Se asoma un nuevo tiempo que despierta la posibilidad de otra normatividad, inmanente

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a los procesos plurales y fluidos de autodeterminación que se protagonizan, sin dejarse reducir a los tradicionales poderes constituidos. Con ello se plantea la necesidad de explorar nuevas categorías como, por ejemplo, la del no-Derecho, para entender mejor las tendencias actuales de la regulación social, las cuales desbordan progresivamente las formas conocidas del Estado y del Derecho. En fin, espero que el conjunto de trabajos contenidos en el presente libro, producido entre el 2006 y el 2013, sea valorado por sus lectores como una humilde aunque provocativa propuesta discursiva desde la cual deconstruir críticamente el Derecho actual y repensarlo o, mejor aún, traspasarlo, como diría Ernst Bloch, desde ese sentido alternativo de normatividad societal que encierra y que está en trance-de-ser. Carlos Rivera Lugo Boquerón, Puerto Rico Marzo de 2014

¡NI UNA VIDA MÁS PARA EL DERECHO! UNA APUESTA CONTESTATARIA1 No se trata de juzgar a los gobiernos injustos, los abusos y las violencias, refiriéndolos a cierto esquema ideal (que sería la ley natural, la voluntad de Dios, los principios fundamentales, etcétera). Se trata, al contrario de definir y descubrir bajo las formas de lo justo tal como está instituido, de lo ordenado tal como se impone, de lo institucional tal como se admite, el pasado olvidado de las luchas reales, las victorias concretas, las derrotas que quizás fueron enmascaradas, pero que siguen profundamente inscriptas. Se trata de recuperar la sangre que se secó en los códigos y, por consiguiente, no el absoluto del derecho bajo la fugacidad de la historia; no referir la relatividad de la historia al absoluto de la ley o la verdad, sino reencontrar, bajo la estabilidad del derecho, el infinito de la historia bajo la fórmula de la ley, los gritos de guerra, bajo el equilibrio de la justicia, la disimetría de las fuerzas. Michel Foucault2 En el 1993 publiqué un ensayo titulado “¡Ni una vida más para la toga! Hacia una consciencia jurídica postmoderna”3, que constituyó algo así como un hito en la crítica jurídica en Puerto Rico y constituyó uno de los fundamentos teóricos de la innovadora Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, que se fundó en 1993 en la occidental ciudad de Mayagüez. Incluso, ya en el 2003, se quiso usar aquella apuesta a la esperanza y al cambio jurídico para repotenciar, desde el presente, la propuesta allí contenida a favor de la 1 El presente texto es una versión editada de la conferencia magistral ofrecida por el autor en abril de 2007 en el V Coloquio Académico “Ni una vida más para la toga”, organizado por la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, Puerto Rico. 2 Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pp. 60-61. 3 Carlos Rivera Lugo, “¡Ni una vida más para la toga! Hacia una consciencia jurídica postmoderna”, Diálogo, Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, enero de 1993, pp. 44-45, reproducido luego en Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan de Puerto Rico, 2004, pp. 137-154. El llamativo y controvertible título está asociado a una campaña publicitaria contra el uso de sustancias controladas realizada en Puerto Rico durante la década de los noventa del siglo pasado en la que se proclamaba: ¡Ni una vida más para la droga! La idea fue recogida luego en una obra pictórica de ocho cuadros titulada “Magistratus”, del artista puertorriqueño Nelson Sambolín. La obra es una crítica a la prepotencia e insensibilidad del proceso judicial, basada en una experiencia personal que tuvo el artista quien participó de un proceso judicial del gobierno federal en Hartford, Connecticut, contra un grupo de revolucionarios e independentistas puertorriqueños. El octavo cuadro lleva por titulo: “¡Ni una vida más para la toga!”. Esta obra forma parte de la colección de obras de arte que está permanentemente expuesta en la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, en Mayagüez, Puerto Rico.

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construcción de un Derecho humilde4 por entender, al igual que yo, que las circunstancias tendían a comprobar mi juicio inicial acerca de la madurez de los tiempos para traspasar el limitado horizonte moderno del Derecho. Sirvió de pre-texto para la organización del primero de lo que eventualmente serán diez exitosas ediciones de un novel Coloquio Académico, de índole sociojurídico, que llevará por nombre: “Ni una vida más para la toga”. Era como si mi apuesta teórica de 1993 se le antojara representativa de aquello a lo que en la Antigüedad griega llamaban un kairos, es decir, un momento específico de claridad u oportunidad, que no se debía dejar morir pues nos despertaba al hecho de que había llegado el momento para deconstruir lo jurídico y refundarlo, esta vez a partir de nosotros mismos y no del Estado como “dedo ordenador de Dios”5. Ahora bien, si hay algo que nos ha enseñado este proceso oportuno de evocación de ese otro Derecho que se asoma o que anida en potencia dentro de las actuales circunstancias, es que, a través de los diez coloquios efectuados, hemos podido ampliar la fuente de sus más ardientes participantes más allá de las murallas de nuestra institución. Juristas e intelectuales, críticos de primer orden, tales comoBoaventura de Sousa Santos, Enrique Dussel, Noam Chomsky, Luis Tapia, Raúl Zibechi, Oscar Correas, Antonio Carlos Wolkmer, Jesús Antonio de la Torre, Ángeles Diez Rodríguez, Agustín Lao, entre otros, contribuyeron al desarrollo de una interesante producción crítica en relación a una diversidad de temas. Por ejemplo, se abordaron: la educación jurídica, el Estado, la soberanía, la sociedad democrática, los movimientos sociales, las insurgencias civiles, la red de redes, el biopoder y la biopolítica, el neoliberalismo, el pluralismo jurídico, la desobediencia al Derecho y la construcción de lo común. En el 2009 el Coloquio se constituyó en homenaje a Franz Fanon y su obra. Lamentablemente, en demasiadas ocasiones fue más el impacto externo del evento que su impacto interno en Puerto Rico. Tal vez en el primer Coloquio, la socióloga puertorriqueña Madeline Román dio en el clavo cuando le asignó una cualidad terrorista a mi propuesta discursiva6 o cuando el escritor y poeta puertorriqueño Eduardo Lalo me advirtió que la construcción de un Derecho humilde sólo será posible fuera o desde los márgenes del Derecho y no desde el Derecho mismo. Ello explica, a juicio de Lalo, porque muchas veces soy “una voz solitaria y sufriente ante las fuerzas ciegas e hipócritas del Derecho y del Estado” en mi propio país.7 Incluso, han habido aquellos queme han preguntado insistentemente si acaso mi propio pensamiento jurídico no habrá emigrado de su marco teórico en ese periodo, que 4 Para una exposición sobre mi propuesta teoríca del Derecho humilde, véase a Jesús Antonio de la Torre Rangel, Iusnaturalismo histórico analógico, Editorial Porrúa, México, 2011, pp. 235-237.

5 Federico Nietzsche, “El nuevo ídolo”, en Así habló Zarathustra, Bruguera, Barcelona, 1984, pp. 86-89. 6 Madeline Román, “¡Ni una vida más para la toga! Un recorrido discursivo en torno a lo posible y a la potencia reflexiva”, en Daniel Nina (ed.), Ni una vida más para la toga, Ediciones Callejón, San Juan de Puerto Rico, 2006, p. 27. 7 Eduardo Lalo, “Pequeña propuesta para una vida fuera de la ley”, en Daniel Nina, op. cit., pp. 53, 55.

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muchos calificaron de posmoderno. Fui de esos marxistas que no tuvo miedo alguno de adentrarse, con toda humildad, en la crítica posmoderna, en busca de respuestas o, por lo menos, de sacudamientos problematizadores de mi propio pensamiento y práctica. Sin embargo, muy pronto los propios “posmodernos” del patioempezarona quejarse en privado de que la perspectiva aleatoria de mi llamada fase posmoderna, expresada en el ensayo original de “¡Ni una vida más para la toga!”, se vioprontamente suplantada por una vuelta a la solidez integradora y crítica de la perspectiva marxista. ¿Será que advine, en el fondo, en un comunista altermoderno? Efectivamente, somos en nuestras circunstancias y, con el devenir de éstas, nos rejuvenecemos continuamente a la vez que maduramos. Somos, pues, historicidad pero, sobre todo, devenir. Cuántas veces he sentido humildemente mis ideas un tantito más allá del caos, en un estado permanente de gestación;; un cántaro de inquietudes y reflexiones entremezcladas, forcejeando entre ellas, dialógicamente confluyendo y, de vez en cuando, organizándose. En ello, sin embargo, no estoy solo. Uno los referentes más importantes del pensamiento posmoderno, el filósofo italiano Gianni Vattimo ha afirmado recientemente que hay que: “volver a ser comunista” e, incluso, habla sin empacho alguno de un comunismo postmoderno.8 De paso, frente a quienes pretenden descalificar su novel y heterodoxa apuesta filosófica, advierte contra “la imposición de límites impasables” al pensamiento y a la acción de los seres humanos. Al respecto dice en obra Ecce Comu: “Lo que se aparta de la falsa conciencia ideológica es solamente aquello que se propone y somete a la libre discusión y estipulación. Libre, por tanto, también argumentada, aunque no con el objetivo de lograr una demostración definitivamente fundamentada, sino para sólo establecer un acuerdo, sujeto a revisión que, sin embargo, compromete seriamente (mucho más seriamente que cualquier ‘principio eterno’) a los contrayentes”.9 La emancipación humana depende, en última instancia, de la desaparición de estos límites trascendentes o metafísicos, así como de todas las cadenas sociales y políticas de las que son expresión. Ella sólo puede darse desde una práctica que libere la creatividad inmanente del ser humano.10 Mi preocupación en el ensayo de 1993 fue la nueva condición del saber y como ésta potenciaba la posibilidad de superar las coordenadas del entendimiento de lo jurídico establecidas bajo la Modernidad, sobre todo a partir de una perspectiva que entiende el Derecho como un sistema cerrado y autónomo de normas que responde a una raciona-

8 Gianni Vattimo, “El comunismo postmoderno”, La Stampa, Turín, 7 de febrero de 2007, traducido y reproducido en www.rebelión.org. 9 Gianni Vattimo, Ecce Comu, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006, p. 6. 10 Johanna Puyol, “Gianni Vattimo: La liberación del hombre es una liberación a su creatividad”, La Jiribilla, Año V, La Habana, 17-23 de febrero de 2007.

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lidad formal.11 Me refiero a la ruptura epocal representada por la postmodernidad, cuyas características principales son: • La incredulidad frente a los metarrelatos de la Modernidad; • La contingencia del conocimiento; • El saber se convierte en la principal fuerza de producción y la principal fuente de poder; • La emancipación del sujeto, como ser inmanente, a partir del declive de sus referentes trascendentes como, por ejemplo, el Estado; • La insurgencia de los saberes de la gente en medio de la producción de nuevas subjetividades; • El surgimiento de múltiples juegos de lenguaje, como codificaciones de difer entes modos de ver la vida, lo que contribuye, entre otras razones, a disolver el vínculo social tradicional; • El paso del determinismo histórico y trascendente al determinismo local e inmanente; • La indeterminación y la auto-organización de los procesos sociales, con el consiguiente surgimiento de nuevos sujetos protagónicos de sus procesos decisionales; • Los procesos decisionales de la sociedad desbordan las posibilidades del estado-nación moderno; • La constitución del nuevo vínculo social y la dirección actual de la sociedad depende de la capacidad de los productores de saber para imprimirle un nuevo sentido a las circunstancias cambiantes; • El futuro es de los decididores: hoy interpretar es transformar, codificar es proponer, y proponer es combatir en las nuevas circunstancias.12 Según Vattimo, la condición postmoderna ha llevado al ser humano a darse cuenta de que: “la historia de los acontecimientos –políticos, militares, grandes movimientos de ideas– es sólo una historia entre otras”, algo que puede ser una “posibilidad y chance

11 Según Max Weber, el derecho de racionalidad formal es el que ha hecho posible el desarrollo capitalista ya que ha sido el vehículo ideal para que el individuo pueda obrar a través de las acciones racionales de propósito, aquel tipo de acción que busca el mayor beneficio individual en el mercado. En la alternativa, el derecho basado en una racionalidad material o sustantiva introduce elementos éticos o morales para su debida fundamentación y legitimación. Weber, Max (1964): Economía y Sociedad, México: Fondo de Cultura Económica, p. 648-660. 12 Véase, por ejemplo, Jean-François Lyotard, La condición postmoderna, Cátedra, Madrid, 1984.

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positivo” para abrirse a una concepción no metafísica de la verdad y su existencia.13 Por ejemplo, en ello coincide el sociólogo chileno, Fernando Mires, quien califica el quiebre representado por la postmodernidad como un periodo en que si bien, por un lado, deambulamos sin un aparente sentido, por otro lado, está también caracterizado por una multiplicidad de transformaciones revolucionarias en nuestro modo de vida. La postmodernidad es, pues, una revolución de revoluciones.14 Bien haríamos en advertir, sin embargo, de la contradicción que se manifiesta en la posmodernidad. Como señala Terry Eagleton, dicha condición es a la vez radical y conservadora, como expresión que es de unos procesos históricos igualmente contradictorios. Dice Eagleton: “El posmodernismo es radical en tanto desafía a un sistema que todavía necesita de valores absolutos, de fundamentos metafísicos y de sujetos autoidénticos; contra eso lanza la multiplicidad, lo no identidad, la transgresión, el antifundamentalismo, el relativismo cultural, El resultado, en su mejor parte es una subversión llena de recursos contra el sistema dominante de valores, al menos en el nivel de la teoría”. Ahora bien, añade seguidamente Eagleton: “Pero el modernismo falla a menudo en reconocer que lo que pasa por el nivel de la ideología no siempre sucede en el nivel del mercado. Si el sistema tiene necesidad del sujeto autónomo en la corte judicial o en el colegio electoral, tiene poca utilidad para él en los medios o los shopping centres. En esos sectores, la pluralidad, el deseo, la fragmentación y todo lo demás le son naturales”.15 Según Frederic Jameson, la postmodernidad es “un período transicional entre dos fases del capitalismo, en el que las formas anteriores de lo económico están en proceso de reestructuración en una escala global, incluidas las formas más antiguas del trabajo y sus instituciones y conceptos organizativos tradicionales” que habrá de construir una nueva conciencia de clase.16 Análoga opinión tienen esencialmente Antonio Negri y Michael Hardt cuando describen la posmodernidad como interregno. Según éstos, la posmodernidad es aquella fase de la subsunción real de la sociedad en el capital, es decir, la relación antagónica del capital impregna y domina toda relación social, todos los nexos de la vida, de la producción, de la cultura, de los modos de existir. Toda la vida social está implicada en las relaciones de capital.17 La sociedad toda es un taller ampliado de producción social. Dice Negri: 13 Gianni Vattimo, El fin de la modernidad: Nihilismo y hermenéutica en la cultura posmoderna, Editorial Gedisa, Barcelona, 1985, pp. 15-16, 18.

14 Fernando Mires, La revolución que nadie soñó o la otra postmodernidad, Nueva Sociedad, Caracas, 1996. 15 Terry Eagleton, Las ilusiones del posmodernismo, Piados, Buenos Aires, 2004, pp. 194-195. 16 Frederic Jameson, El giro cultural, Ediciones Manantial, Buenos Aires, 2002, p. 73. 17 Michael Hardt y Antonio Negri, Multitud: Guerra y democracia en la era del Imperio, DeBOLSILLO, Randon House Mondadori, Barcelona, 2006, p. 193.

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“No podemos desechar la categoría de ‘posmodernidad’: ésta, de hecho, nos ha permitido identificar –más allá de las concepciones que de la posmodernidad hacían una pura y simple descripción de la invasión capitalista de la vida– un terreno de lucha, de antagonismo, de potencia. La posmodernidad nos ha concedido la posibilidad de imaginar la contemporaneidad como ámbito de producción de subjetividad, nos ha permitido descubrir, en la totalidad de la subsunción, la permanencia del antagonismo. Una potencia ética totalmente inmanente.”18 Sin embargo, de igual forma Negri ha sabido emprenderlo contra lo que llama “la blandura posmoderna del pensamiento débil”, sobre todo en éstos tiempos en que la historia parece volver a despertar a las narraciones políticas emancipadoras. “Estoy convencido de que hay que salir de lo posmoderno y del miedo a hacer una gran narración. Hoy recomienza el tiempo de una narración del proceso de liberación”, sentencia el filósofo político italiano.19 Más recientemente fue más enfático en su juicio sobre el posmodernismo: “La actual fase, que empezó con la caída del imperio ruso y que muchos llamaron posmodernismo, ha terminado”. Y añadió: “El clima de incertidumbre sobre el que Estados Unidos intentó dar un golpe de Estado global terminó en fracaso para los norteamericanos. Asistimos ahora a una nueva vuelta de tuerca”.20 Como advierte Negri junto a Hardt, los teóricos posmodernos parecen haber arribado a un punto muerto en cuanto a su entendimiento acerca de las formas actuales de poder. ¿Qué ocurre, se preguntan, “si un nuevo paradigma de poder, una soberanía posmoderna, ha llegado a reemplazar el paradigma y el dominio modernos a través de las mismas jerarquías diferenciales de subjetividades híbridas y fragmentarias que esos teóricos defienden?” Abundan: “El poder evacuó el bastión que ellos atacaban y dando un rodeo se les apareció por detrás para unírseles en el asalto, en nombre de la diferencia”.21 18 Antonio Negri, “¿Posmodernidad o contemporaneidad?”, en Antonio Negri, Movimientos en el Imperio, Piadós, Barcelona, 2006, pp. 266-267. 19 Mariana Canavese y Bruno Fornillo, “Toni Negri: El regreso del hombre político”, Clarín, Buenos Aires, 12 de octubre de 2007. 20 Facundo García, “Una charla de Tony Negri en la Universidad de San Martín: Hacia el extremismo de centro”, Página 12, Buenos Aires, 2 de noviembre de 2007. 21 “En el mundo contemporáneo, las estructuras y la lógica de poder son enteramente inmunes a las armas ‘liberadoras’ de la política posmoderna de la diferencia. En realidad, también el imperio tiende a apartarse de aquellas formas modernas de soberanía y permitir el libre juego de las diferencias a través de las fronteras. De modo que la política posmoderna de la diferencia, a pesar de estar animada por las mejores intenciones, no sólo resulta ineficaz contra las funciones y prácticas de dominio imperial, sino que hasta puede coincidir con ellas y apoyarlas. El peligro que corren éstos teóricos posmodernos al enfocar tan resueltamente su lente en las antiguas formas de poder de las que pretenden huir, con

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Precisamente, si siento que he emprendido una línea de fuga teórica durante los pasados años ha sido para transitar desde el análisis de la condición del saber y la producción de subjetividades emancipadas hacia esa condición complementaria del saber que es el poder. Ello incluye el proceso constituyente de autodeterminación que surge como nueva fuente material del Derecho, así como de sus sujetos protagonistas como sujetos contradictorios, socialmente construidos a partir de relaciones sociales y de poder contradictorias y no “puros”, abstractos o unidimensionales. Habitamos en un siglo constituyente de un nuevo modo de vida y de producción, así como de relaciones sociales y políticas. Coincido con Negri y Hardt cuando denuncian como ciertas perspectivas posmodernas nos abocan a una deriva histórica y social. Incluso, he visto como algunos de éstas se posicionan en la trinchera del poder imperial moderno en contra de los procesos de liberación que van tomando la palabra y la acción en Nuestra América, incluyendo expresiones de apoyo a la vorágine guerrerista a la que el gobierno de George W. Bush ha pretendido arrastrar al mundo. Éstaresulta consustancial a los fines del modelo neoliberal que se promueve. Ya lo demostró, por ejemplo, en la década del setenta en Chile, Argentina, Uruguay y Brasil. Para el neoliberalismo no existe diferencia entre la guerra y la política. La guerra es la continuación de la política por otros medios y, a su vez, la política se convierte en la guerra por otros medios, a veces silenciosa o de baja intensidad y otras veces abierta o de alta intensidad, da igual. El fin de esta guerra permanente es la defensa del orden neoliberal. Precisamente, por tal motivo, aceptando que la historia de la lucha de clases no tiene fin, tampoco tiene fin esta guerra. Es así como nuestras sociedades son concebidas en un orden permanente de batalla y la guerra pasa a ser la fuente principal para la articulación y reproducción del orden neoliberal. Ello requiere, para ser efectivo, de la criminalización de toda forma de resistencia y contestación, mediante el uso continuo de la coerción y la violencia contra éstas. Requiere, además, de una capacidad de reacción preventiva contra los focos más emblemáticos del reto al sistema de control imperial que se pretende implantar. Personalmente, he escuchado a uno que otro de estos “posmodernos” en conferencias académicas referirse, por ejemplo, al otrora presidente venezolano Hugo Chávez Frías como “tirano”, reproduciendo así la vulgar descalificación ideológica emitida desde los círculos del poder imperial, en total desconocimiento de los hechos de la continua y ejemplar revalidación democrática del líder bolivariano, algo empíricamente incontestable. Disensos parecidos he escuchado frente al presidente boliviano Evo Morales en negación absoluta de la ruptura revolucionaria profundamente democrática que representa su intento por refundar el Estado y la sociedad en reconocimiento de su pluralidad naciola cabeza siempre vuelta al pasado, es que sin querer pueden caer en los acogedores brazos del nuevo poder”. Michael Hardt y Antonio Negri, Imperio, Piados, Barcelona, 2002, pp. 139-140.

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nal y comunitaria. En particular, se aspira a la inclusión, por primera vez, de la inmensa mayoría de los bolivianos, particularmente por los pueblos indígenas originarios. En ambos casos, se empuña como arma crítica el derecho abstracto a la diferencia, representada ésta por la oposición de parte de aquellas clases y grupos que hasta ahora dispusieron del poder en exclusión de la inmensa mayoría y que persisten en su voluntad de obstrucción de cualquier reestructuración verdaderamente democrática de sus respectivas sociedades. En el fondo, no se perdona que a partir de las clases subalternas, quienes han sido históricamente excluidas hasta ahora, pretendan realmente refundarlo todo, incluyendo el Estado de Derecho, a partir de sí mismas, a partir de su singularidad común concreta como poder constituyente, como expresión de la nueva soberanía popular o multitudinaria de nuestros tiempos. El soberano popular, en sus múltiples expresiones, hace nuevamente acto de presencia. Precisamente, es esta nueva dinámica trasformadora que ha hecho entrada con el nuevo siglo XXI en la América nuestra, la que va señalando el imperativo de explorar nuevos derroteros filosóficos, políticos y normativos para las perennes antinomias de la condición humana. La primera de éstas es precisamente la existente entre identidad y diferencia, es decir, la igualdad y la diferencia, lo mismo y lo otro, lo público y lo privado, lo común y lo singular. A partir de una mirada dialógica e hija de la vida, la valoración de lo otro no puede representar la desvaloración de lo uno. Se trata de repensar la igualdad a la luz de la diferencia y viceversa, y siempre como fenómenos que se dan en unas circunstancias históricamente determinadas. El reto es proceder a la transvaloración de la igualdad y la diferencia, sobre todo en unos tiempos en que con la privilegiación exclusiva de la diferencia, se pretende apuntalar la justificación ideológica para la desigualdad que el actual proceso de globalización neoliberal promueve como algo pretendidamente natural y consustancial a la sociedad, lo que constituye un retroceso al darwinismo social propio del capitalismo salvaje de antaño.22 El proyecto de transformación revolucionaria que se va abriendo paso en nuestros tiempos y la experiencia concreta del amplio movimiento de movimientos que constituye su principal protagonista, parte de esta transvaloración de lo uno y lo otro hacia una comprensión dialógica de lo común y lo singular.23 Ello es expresión de las características actuales de la producción social y las resistencias que se van constituyendo en su seno a 22 Véase, al respecto, mi ensayo “Ráfagas coloquiales”, en Daniel Nina (ed.), op. cit., pp. 153-155. 23 Según Hardt y Negri, lo dialógico constituye una revolución antropológica: “Es un diálogo interminable que enriquece constantemente a todos los sujetos que se implican en él, y les impone una revolución antropológica. Sin embargo, el diálogo es más que una mera conversación entre dos o tres personas; puede convertirse en un dispositivo abierto, en donde cada sujeto tiene igual fuerza y dignidad con respecto a los demás”. En fin, lo dialógico se constituye como dispositivo polifónico en que aparece una constelación abierta y expansivo de sujetos en interacción y en busca de felicidad. Michael Hardt y Antonio Negri, Multitud, p, 246.

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partir de unas singularidades que se realizan a través de la construcción de nuevos espacios y nuevas experiencias de lo común. Se rechaza así el reduccionismo a uno u otro a favor de una voluntad de afirmación de ambos, en una relación de complementariedad íntima, a partir de un cambio de fundamento, como expresión de poder inmanente del ser humano que supere las determinaciones trascendentes de sus contenidos sustantivos actuales, tal y como señala el filósofo francés Gilles Deleuze.24 Así las cosas, los muchos se van pensando ahora como individuación de lo universal, mientras que lo común se piensa desde los muchos. Lo singular, así como lo común, han pasado a ser refundados como universales concretos, históricamente determinados. La revaloración de lo común que se va dando a partir de la valoración de lo singular o particular, constituye hoy tal vez el hecho social de mayor impacto para el futuro del Estado y del Derecho. La crisis de gobernabilidad y de legitimación de ese Estado y Derecho de la Modernidad que enuncié allá para 1993, sólo ha seguido profundizándose.25 Es la crisis de una forma particular históricamente determinada de lo político y lo jurídico, ya desfasada de nuestro modo concreto de vida, la cual ha correlativamente ha ido potenciando desde los espacios locales, el surgimiento de múltiples subjetividades singulares y 24 Gilles Deleuze, Nietzsche y la filosofía, Anagrama, Barcelona, 1986, pp. 17-18 25 En el caso de Puerto Rico, las autoridades federales en la Isla han procesado y condenado por actos de corrupción a más de una veintena de funcionarios pertenecientes a la administración del gobernador colonial Pedro Roselló González (1993-2000). Más recientemente, ha radicado también cargos por violación a las leyes electorales y contributivas de Puerto Rico y Estados Unidos, contra el actual gobernador Anibal Acevedo Vilá, en lo que algunos han calificado de “golpe imperial” contra el cada vez más estrecho marco de autogobierno existente bajo el llamado Estado Libre Asociado. Véase, por ejemplo, mi artículo “El golpe imperial”, Claridad, San Juan, 2 de abril de 2008. Por otra parte, la Asamblea Legislativa se torna cada vez más irrelevante ante el grado monstruoso de tribalismo política-partidista que le ha arropado. Incluso, decidió ignorar los resultados de un referendo en el que el electorado, por una mayoría absoluta, le mandató a reestructurar la rama legislativa en una sola cámara. Finalmente, la percepción de corrupción ha salpicado también al Tribunal Supremo de Puerto Rico, ante el hecho de haberse comprobado que ha aceptado aportaciones económicas de parte de un contratista que tiene pendiente un caso ante el foro adicional. Los crecientes maridajes entre el capital y las tres ramas del gobierno ha profundizado la crisis de legitimación del estado colonial. Sobre ello, véase mi artículo “La corrupción de la política puertorriqueña”, Claridad, San Juan, 9 de abril de 2008. Incluso, a este panorama habría que añadir el total desamparo del ciudadano en Puerto Rico frente a las actuaciones de las agencias policiales de Estados Unidos, según decretó el Tribunal Supremo de Estados Unidos al desestimar una demanda del gobierno insular en relación al asesinato perpetrado por el Buró Federal de Investigaciones (mejor conocido como FBI) en septiembre de 2005 contra el líder independentista Filiberto Ojeda Ríos. Los efectos de la determinación del más alto foro judicial estadounidense tiene el efecto de concederle inmunidad total a los actos criminales de sus funcionarios del orden público. Por un lado, se reclama que los oficiales del gobierno colonial de Puerto Rico no pueden estar por encima de la ley y, por otro lado, se coloca a sus oficiales por encima de ese mismo Estado de Derecho. Véase mi artículo “La corrupción de la política puertorriqueña”, Claridad, San Juan, 9 de abril de 2008.

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prácticas reconstructoras del espacio público y común, para las cuales el Estado dejó de ser un referente trascendental. “Está emergiendo un nuevo modo de ser en la esfera pública que se caracteriza por el hecho de que el Estado es algo que se ha vuelto viejo”, nos dice Paolo Virno. Por nueva esfera pública se entiende: “nuevas formas de vida que no tengan más en su centro la obediencia al Estado y la obligación del trabajo asalariado en tanto trabajo despojado de significado que está por debajo de lo que hombres y mujeres pueden hacer con su colaboración inteligente. Una nueva esfera pública donde se pueda valorizar la propia singularidad y no converger hacia esa especie de unidad trascendente que es el soberano, el Estado”.26 Claro está, yo me preguntaría si acaso no se habrá comprobado que la propia esfera pública se ha desfondado como espacio desde la cual potenciar y desarrollar esas nuevas formas de vida y de gobernanza. La idea y forma actual del estado-nación, de raíz fundamentalmente hobbesiana, ha llegado históricamente a su fin.27 Este declive del Estado fue previsto por el constitucionalista alemán Carl Schmitt en las postrimerías de su vida: “El tiempo del Estatismo toca a su fin... El Estado como modelo de la unidad política, el Estado como titular del más extraordinario de los monopolios, es decir, del monopolio de la decisión política, está a punto de ser destronado”.28 Claro está, ello no quiere decir que deje de existir el Estado, al menos en cuanto a su función actual de administración. Eso sí, ello le plantea el reto a la sociedad de explorar nuevas formas del Estado y el Derecho a partir de un espacio social que ya éstos no dominan absoluta y burocráticamente, y que al fin y al cabo nunca realmente dominaron por sí sólo.29 La decadencia de la forma actual de los estados-nación y el surgimiento de las nuevas formas de soberanía marcan un cambio de paradigma, sobre cuya comprensión

26 Héctor Pavón, “Entrevista a Paolo Virno: Crear una nueva esfera pública, sin Estado”, Clarín, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2004. Sobre este particular, véase también a Ignacio Lewkowicz, Pensar sin Estado: La subjetividad en la era de la fluidez, Piadós, Buenos Aires, 2004. 27 Hablo precisamente del modelo que el neoliberalismo ha pretendido apuntalar y que el gobierno estadounidense bajo el presidente George W. Bush fracasó en agenciar. Me refiero a la idea de que para salvar a la humanidad de sí misma, ante su incapacidad manifiesta para autogobernarse y su proclividad al conflicto y la violencia, ésta no tiene otra opción que no sea consentir a la creación de un poder absoluto que impondrá el orden desde arriba. Se conforma así los fundamentos de un poder trascendente en representación o, mejor dicho, en sustitución del pueblo. Es éste modelo el referente normativo de la sociedad de control que se ha escenificado en los últimos tiempos en las llamadas sociedades democráticas de inspiración liberal o neoliberal. 28 Citado en Paolo Virno, “Virtuosismo y revolución: notas sobre el concepto de la acción política”, Luogo Comune, Núm. 4 (1993) 29 Jacques Derrida, Specters of Marx, Routledge, New York, 1994, p. 94.

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estamos profundamente endeudados al filósofo francés Michel Foucault.30 El nuevo orden no es el resultado del Estado de Derecho preexistente sino de la efectividad local de las acciones. El acto es la fuente constitutiva en última instancia de lo jurídico. Foucault insiste que, en el fondo, el sistema jurídico no es más que la expresión de unas relaciones sociales y de poder polimorfas. Lo jurídico corresponde, en última instancia, a la lógica de dichas relaciones sociales y de poder y no a las determinaciones de las autoridades estatales, como se pretende hacernos creer y aceptar bajo el modelo hobbesiano. El poder del Estado podrá conferirle claridad y estabilidad a la estructura jurídica, pero no crea en este sentido sus premisas constitutivas. Dichas premisas anidan fundamentalmente en los espacios locales y cotidianos, allí donde las relaciones sociales y de poder cobran vigencia material inmediata, es decir, allí donde son implantadas y reproducidas en sus efectos normativos y en sus efectos de constitución de subjetividades concretas. Es por ello que tanto a través de los espacios locales, así como de los individuos, se manifiestan los efectos primeros de las relaciones sociales y de poder, y por ello asumen la forma de un encadenamiento. Ahora bien, puntualiza Foucault, que a partir de dichas redes de poder bajo las cuales queda subsumida crecientemente la vida toda se desarrollan, además, formas e instrumentos de saber que trascienden lo estrictamente ideológico. Es decir, son instrumentos de formación, acumulación y validación del saber, sin los cuales no se puede ejercer el poder y menos legitimar sus expresiones normativas. De ahí la insistencia de Foucault en que las relaciones sociales y de poder se constituyen, en última instancia, ascendentemente, y si se van a deconstruir para refundar, tiene que ser esencialmente de abajo hacia arriba. Hay que abordar la cuestión del poder y de lo jurídico como lo que es: un fenómeno socio-estratégico. En ese sentido, Foucault nos convida a abandonar el tradicional esquema juridicista del poder y que aceptemos, de una vez por todas, que todo enunciado jurídico nos remite necesariamente a unas relaciones y mecanismos de poder, y éstos a su vez producen efectos de verdad que constituyen trincheras de lucha. Toda insurgencia contra el orden existente, pues, tiene que destrabar los saberes locales alternativos de la gente y el sentido autovalorativo y constitutivo que tienen sus actos para la construcción de un nuevo modo de vida. Sólo así se puede articular un verdadero Derecho humilde. El acto, como prueba de fuerza, y su efectividad para delimitar nuevas coordenadas de lo jurídico, constituye el nuevo criterio de validez, así como la nueva fuente material del Derecho en el mundo contemporáneo. Ello nos ayuda a entender la situación actual en relación al Derecho regulador y ordenador de las relaciones internacionales.31 30 Véase, por ejemplo, a Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pp. 20-61. 31 Sobre este particular, véase a Naomi Klein, La doctrina del shock, Paidós, Barcelona, 2007, así como la descripción del nuevo orden jurídico internacional que aparece en Michael Hardt y Antonio Negri, Imperio, pp. 21-36.

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Incluso, en el marco del actual estado-nación moderno, ante su progresiva incapacitación para gobernar sobre lo concreto en medio de sociedades cada día más complejas, la nueva fuente material de normas vinculantes lo es ahora el mercado. Es a partir de las presiones de éste que se crea y recrea la agenda política de la sociedad contemporánea.32 Precisamente, es el bloque de fuerzas sociales y de poder representadas en ese mercado las que han promovido activamente un nuevo proceso social y político con tres tendencias fundamentales para el Derecho: (1) la construcción de un nuevo orden espacialmente ilimitado, esto es, con pretensiones de universalidad;; (2) se trata de un nuevo orden regulatorio y de gobernanza supranacional que se erige como excepción al Estado de Derecho precedente y cuyo criterio de validez es la eficacia de sus decisiones y hechos;; y (3) que tiene la pretensión de ser ahistórico, es decir, ambiciona ponerle fin a la historia de la lucha de clases. Precisamente, si hay algo que caracteriza fundamentalmente el Estado de Derecho formal en las sociedades inscritas dentro de la versión liberal de la democracia, es el creciente desbordamiento por el contexto material de relaciones sociales y de poder que en el fondo sirven de fuente real a la normatividad concretamente practicada en la sociedad. Vivimos en la era del Estado de excepción, esa realidad que siempre anidaba tras el Estado de Derecho y que hoy se proyecta cada vez más abiertamente como Estado de hecho donde se pretende reducir las decisiones y derechos del pueblo a la dimensión propia del ciudadano-consumidor del mercado y ejercer un control total sobre todo intento de disentir de las decisiones políticas del Estado. Ahora bien, como nos sugiere Giorgio Agamben, este Estado de excepción, como expresión del Estado de necesidad de un modelo de acumulación capitalista que pretende intensificar exponencialmente el grado de explotación del hombre por el hombre, ha sido fuente también de resistencias y contestaciones. Producto de ello, ha puesto en jaque las categorías fundamentales de lo jurídico que han prevalecido hasta ahora en lo que se conoce como el Estado de Derecho democrático-liberal. El nudo problemático que hay que desatar en la actual situación es la relativa a la estructura constitutiva del orden jurídico, es decir: “esa doble naturaleza del derecho, esta ambigüedad constitutiva del orden jurídico por la cual éste parece estar siempre al mismo tiempo afuera y adentro de sí mismo, a la vez vida y norma, hecho y derecho”. Siendo el Estado de excepción actual el lugar donde esta ambigüedad emerge a plena luz, consecuentemente estamos inmersos en una verdadera guerra civil legal, concluye Agamben.33 Yo advertiría, por mi parte, que aquellos que nos acercamos a lo jurídico en función de la contestación radical al actual orden de cosas, estamos tal vez ante el reto intelectual y práctico de potenciar nuevas formas

32 Véase, al respecto, a Zygmunt Bauman, En busca de lo política, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, pp. 82-83. 33 Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, pp. 13-26.

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de normatividad liberadora más allá del Derecho como forma históricamente limitada de regulación social por su carácter inminentmente clasista y coactiva. El orden civil actual, nos dice Foucault, está trabado como un campo de batalla.34 Y es que más allá del mercado existe un bloque de fuerzas sociales y de poder, de singularidades y comunalidades, un movimiento de movimientos, que actúa al margen del llamado monopolio de la decisión política que es el Estado o el mercado. Se niega a ser representado por éstos y, en su lugar, reivindica la inmanencia de su poder como autodeterminación. Es la aspiración de la democracia absoluta, aquella que no tiene límite y exige su concreción material como expresión efectiva de las expectativas de la multiplicidad de voces y voluntades que le componen. Es la democracia radicalmente entendida como modo de participación directa en la gestión de lo común. La democracia asume hoy la forma de una huida, una fuga de lo existente. Sólo el que abra paso a una línea de fuga puede refundar. Es por ello que la desobediencia civil, según Virno, representa hoy “la forma fundamental e insoslayable de la acción política, con la condición, sin embargo, de desembarazarla de la tradición liberal de la que surgió”.35Se trata hoy de promover una desobediencia mucho más radical: hay que poner en entredicho la legitimidad misma de la facultad o autoridad del Estado para mandar en sustitución del pueblo. La normatividad no se puede reducir a la obligación legal absoluta, es decir, la coacción resultante de una autoridad reguladora externa sino que, más allá, tiene que expresar esencialmente, si es de verdad democrática, la autonomía efectiva y no meramente formal de la voluntad. Se trata de materializar el principio de autodeterminación.36 A partir de ello, la refundación del Estado de Derecho moderno coincide con la construcción y experimentación de formas de representación políticay regulación social diferentes, aún más, de formas no representativas y extraparlamentarias, así como de formas no-judiciales y no-jurídicas, que incorporen a la sociedad toda en los procesos de decisión política y producción normativa. En fin, de lo que se trata hoy, es de hacer una nueva apuesta, esta vez a la articulación estratégica entre saber y poder. Ello nos marca el reto singular de elaborar una teoría crítica de lo jurídico y lo normativo fundamentada en lo que Marx y Engels llamaron: “el movimiento real que anula y supera el estado de cosas actual”.37 Aquello que unos 34 Michel Foucault, op. cit., p. 52. 35 Paolo Virno, “Virtuosismo y revolución: notas sobre el concepto de la acción política”, Luogo Comune, Núm. 4 (1993).

36 Sobre este impulso a la autodeterminación, véase la interesante contribución de John Holloway, Cambiar el mundo sin tomar el poder, Ediciones Herramienta, Buenos Aires, 2005. 37 Negri y Hardt hablan en este sentido del desarrollo de una teoría del comunismo jurídico, a partir del análisis del Estado y el Derecho realmente existente. Se trata de una crítica total, es decir, la construcción de un espacio liberador de nuevos sujetos que abran paso al fin definitivo del dominio capitalista sobre nuestro modo de vida. Antonio Negri y Michael Hardt, El trabajo de Dionisos, Ediciones Akal, 2003, pp.

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prefieren seguir llamando “un otro Derecho”, desde cierta inadmitida dependencia en la forma jurídica, o, en la alternativa, aquello que otros nos calificamos de un modo radicalmente nuevo de regulación social como nueva y decisiva esfera de agenciamiento de lo común, el cual tiene que partir de un cuestionamiento crítico del presente y de nosotros mismos. Hay que emprender imperativamente un análisis histórico-social de los límites que,tanto las formas actuales del Estado y del Derecho, nos imponen a nuestra libertad y propuestas de cursos de acción para traspasarlas, transgredirlas y potenciar así otra manera de concebir y constituir lo jurídico y la normatividad societal en general, desde afuera y desde adentro, desde lo local y desde lo global, como amor comprensivo de la singularidad, desde las entrañas profundas y amplias de lo común.

11-13. Sobre mi tesis al respecto, véase mis ensayos “El comunismo jurídico” y “La miseria del Derecho”, en Carlos Rivera Lugo y Oscar Correas (Coordinadores), El comunismo jurídico, CEIICH-UNAM, México, 2013.

EL ESTADO DE HECHO1 La guerra y el hecho de fuerza se han convertido en el mundo contemporáneo, con una contundencia inescapable, en el fundamento último de la política y del Derecho, particularmente entre los Estados capitalistas. La guerra, sea imperial o de clases, y las acciones que le son propias, cobran hoy más que nunca una naturaleza constituyente que va definiendo nuestro entendido tanto de lo político como de lo jurídico. Sea la guerra y posterior ocupación de Irak;; sea la guerra social y condición de inseguridad pública que de facto se vive en muchos de nuestros países; sea el orden económico-político de batalla que parece perfilarse entre la humareda dejada por la crisis actual del capital desatada inicialmente en Wall Street, con serias repercusiones sobre el resto de la llamada economía global; o sean los procesos de refundación constitucional que se protagonizan en Venezuela, Bolivia y Ecuador; es evidente que el orden jurídico de nuestros tiempos es mayormente el resultado de la efectividad local de un conjunto de actos y hechos de naturaleza estratégica, es decir, de poder. Normativamente hablando, en el mundo contemporáneo el hecho está hablando con mayor fuerza que el derecho. Dondequiera, el Estado de hecho se le ha superpuesto al Estado de Derecho. La guerra de Irak ha puesto fin al derecho internacional nacido al calor del modelo westfaliano, con la igualdad soberana de los estados-naciones,2al menos formalmente, si bien en el plano material la llamada igualdad nunca pasó de ser un espejismo detrás del cual se ocultaba siempre el balance real de fuerzas como factor determinante.3 La militarización de la respuesta estatal a la insumisión social y política, que ha irrumpido por doquier en variadas formas, ha contribuido a la desvaloración creciente del Estado de Derecho.4 Para Milton Friedman el tan mentado rule of law es necesario para legitimar 1 El presente trabajo es una versión editada de la conferencia magistral titulada originalmente “Derecho y democracia en los tiempos del Estado de hecho”, que ofreció el autor en diciembre de 2012 en el marco de la Tercera Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, en el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en las Ciencias y las Humanidades, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D. F. Véase la revista Crítica Jurídica, Núm. 32, julio-diciembre 2011, UNAM, México, D. F. 2 Sobre el particular, véase a Michael Hardt y Antonio Negri, Imperio, Paidós, Barcelona, 2002, pp. 21-36. 3 Véase al respecto a Eugeny Pashukanis, “International Law”, Encyclopaedia of State and Law, Communist Academy, Moscow, 1925-27. Este artículo se recoge también en la excelente obra de China Miéville, Between Equal Rights: A Marxist Theory of International Law, Brill-Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, pp. 321-335. Ambos autores parten de la idea de Marx de que “entre derechos iguales, decide la fuerza”. 43 “Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley; el Estado de Derecho consiste así fundamentalmente, en el ‘imperio de la ley’;; Derecho y ley entendidos como expresión de la ‘voluntad general’.” Elías Díaz,

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el proceso de privatización del neoliberalismo, para que no parezca lo que al fin y a la postre es en efecto: un proceso de desposesión. En ese sentido, también podrá argumentarse que el Estado de Derecho es a su vez el orden civil de batalla que hoy existe entre las clases sociales, dominantes unas y subalternas otras. De ahí que su subeditación cada vez más abierta y directa al Estado de hecho del capital ha servido para disminuir la centralidad formal de los derechos ciudadanos a favor de la constitución de un Estado de derecho policial (Polizeistaat)5 o Estado de control fundado en la seguridad y el control de las mentes y los cuerpos como valores preeminentes. En este último caso, nos referimos a ese fenómenorelativamente reciente del biopoder que es consustancial al nuevo paradigma de lo jurídico. Es una forma de poder que rige y reglamenta la vida social desde adentro de cada uno de nosotros. Es la lógica última del Estado neoliberal: la existencia de un estado de guerra permanente, entre abierta y encubierta, para el sometimiento de todo foco de oposición, sea externa o interna. Ante ello, la represión y el encierro se instituyen como estrategia de control absoluto. Bajo ésta, se pretende someter la sociedad toda, sin posibilidad de escape, a las lógicas normativas del capital. A su vez, la vida toda, social e individual, queda implicada, sin remedio, en este marco de relaciones estratégicas de dominación y contestación. Ya no hay un afuera del capital, aún la contestación. De Estado de Derecho y sociedad democrática, EDICUSA, Madrid, 1966, p. 7. Para Michel Foucault, el Estado de derecho se define, en primer lugar, como “un Estado en el cual los actos del poder público no pueden tener valor si no se enmarcan en leyes que los limitan de antemano. El poder público actúa en el marco de la ley y no puede actuar sino en el marco de la ley. Entonces, no podrá ser el soberano, la voluntad del soberano, el principio y el origen de su carácter coercitivo. Será la forma de la ley.” En segundo lugar, “en el Estado de derecho hay una diferencia de naturaleza, una diferencia de efecto, una diferencia de origen entre las leyes, que son las medidas generales de validez universal y en sí mismas constituyen actos de soberanía, y las decisiones particulares del poder público. En otras palabras, un Estado de derecho es un Estado en el cual se distinguen, en su principio, sus efectos y su validez, las disposiciones legales por una parte, expresión de la soberanía, y las medidas administrativas por otra”. Michel Foucault, Nacimiento de la biopolítica, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, pp. 202203.Véase también a Gustavo Zagrebelsky, para quien Estado de Derecho es el “Estado bajo el régimen de derecho”, bajo el cual la ley constituye el “acto normativo supremo y irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamentos: ni el poder de excepción del rey y de su administración, en nombre de una superior ‘razón de Estado’.” Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pp. 21-24. Ahora bien, 5 ¿Qué se entiende por Polizeistaat, Estado de policía? Se entiende por ello un sistema en el cual no hay diferencia de naturaleza, de origen, de validez y, por consiguiente, tampoco de diferencia de efecto entre, por un lado, las prescripciones generales y permanentes del poder público –en líneas generales, si se quiere, lo que llamaríamos la ley- y, por otro, las decisiones coyunturales, transitorias, locales, individuales de ese mismo poder público: el nivel de lo reglamentario, para decirlo de algún modo. El Estado de policía es el que establece un continuo administrativo que, de la ley general a la medida particular, hace del poder público y de las ordenes emitidas por éste un solo y el mismo de principio y le otorga un solo y el mismo tipo de valor coercitivo.” Michel Foucault, op. cit., p. 202.

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esto trata, en última instancia, la subsunción real de la vida toda bajo los requerimientos del capital.6 Constituida ya en espacio ampliado de producción social, en el que todo ha sido invadido por los insaciables designios del capital, incluyendo, entre otras cosas, la salud y la educación, así como los servicios indispensables como el agua y la electricidad, la sociedad se transforma en un espacio de la más absoluta indeterminación jurídica, es decir, un lugar sujeto absolutamente a la razón de Estado –como burdo achichincle del capital- en que el individuo está desprovisto de sus libertades fundamentales. Hacer de la sociedad toda un campo de concentración a lo Guantánamo bajo el cual se pueda realizar el más absoluto control de la vida humana. Esa es la lógica inescapable de la actual razón de Estado bajo el neoliberalismo, en que los hechos de fuerza prevalecen sobre las cuestiones de derecho. Redefinidas así las relaciones de poder, la prisión, los centros secretos de detención e interrogatorio o el campo de concentración, es el espacio ampliado de dominación que se abre cuando el estado de excepción se constituye en la regla predominante en función del estado de guerra permanente. El filósofo italiano Giorgio Agamben califica, por ejemplo, al campo como la matriz oculta del espacio político-jurídico actual.7 En éste se produce una simbiosis fatal entre el derecho –esa concepción ya de por sí limitada de la libertad, según la interpretación interesada del Estado– y el poder bruto y absoluto del gobernante. A partir de ello, el gobernante, incluyendo su brazo judicial, está por encima de la ley y más acá del crimen: ambos de ahora en adelante son lo que él diga. Si ha de resistir a la dominación en cualesquiera de sus formas, el individuo está ahora obligado a hacerlo sin las garantías acostumbradas de los derechos fundamentales, tales como: el habeas corpus, la libre expresión o el derecho de asociación. Éstos han asumido la forma de meros permisos, sujetos a la discreción política del gobierno. Forzados a obedecer los efectos abusivos de tales hechos desnudos de fuerza protagonizados por las autoridades gubernamentales, a los que éstas le atribuyen arbitrariamente efectos legales, hemos sido reducidos a lo que se ha calificado como la vita nuda. De sujetos de derecho hemos pasado a ser sujetos criminalizados, condenados a llevar nuestra existencia sospechosa o culpable -da igual- en carne viva. De ahí que ya al capital no le interesa tanto la regulación social a partir del Derecho como la regulación social de la vida toda lo más directamente posible desde la vida misma en todas sus manifestaciones. Y un poder que tiene la regulación del sujeto vivo como ser concreto y real ya no tiene tanto uso para la forma prevaleciente de normatividad, por su abstracción, sino que necesita apoyarse en un modo no-jurídico de regulación que facilite la sumisión absoluta, sea por necesidad o por temor. 6 Véase al respecto a Hardt y Negri, op. cit., pp. 37-54. 7 Giorgio Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, Stanford, 1998, p. 166.

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Ahora bien, la crisis actual por la que atraviesa el capital da testimonio elocuente de los límites ineludibles del mercado como fuente material de Derecho (lex mercatoria). La crisis de Wall Street que inmediatamente se ha extendido sobre toda la economía global, ha sido descrita por distinguidos economistas, como el Premio Nobel Joseph Stiglitz, como el equivalente para el capitalismo de lo que la caída del Muro de Berlín fue para el socialismo real europeo. El mercado se ha deslegitimado como fuente material de prescripciones políticas y jurídicas, habiendo demostrado nuevamente, tal y como lo hizo a comienzos del Siglo XX, que es incapaz de sensibilidad ética alguna hacia el bien común. La eficacia como criterio de legitimación8, en sustitución de la primacía o fuerza de la ley, nos ha llevado crecientemente, para todos los fines prácticos, a un Estado de anomia, es decir, a un Estado caracterizado por la ausencia de regulaciones centrales en función del bienestar general. Se está ante un Estado relativamente desprovisto de orden normativo alguno o, en todo caso, un espacio dentro del cual se conjugan una diversidad de procesos de forcejeos autogestionados de normas y axiologías contradictorias, tanto dentro como más allá de los límites tradicionales de la esfera estatal. En este último caso, la anomia es el resultado de la existencia de un pluralismo jurídico, integrado por una multiplicidad de formas de producción normativa orientada cada vez más en torno a la autodeterminación y la diferencia o el particularismo local y, consiguientemente, la ausencia de un orden normativo unitario con validez erga omnes. El pluralismo jurídico se refiere hoy en potencia a las relaciones entre sujetos singulares, autodeterminados, como parte de una comunidad dada, que responde a una razón o voluntad compartida o consensuada. La soberanía ya no se reduce a un referente territorial centrado en el estado-nación –trascendente con relación al sujeto político, vivo y concreto- sino que se ha socializado, haciéndose difusa, fluida y difluyente, al igual que el poder y el discurso social en estos tiempos. Se redimensionaliza la soberanía a partir de este nuevo sujeto político acentrado y autodeterminado. El viejo proverbio romano Ubi societas, ibi ius, adquiere un nuevo y más directo sentido.9 México es hoy, tal vez, uno de los mejores ejemplos de lo antes expuesto.

8 La eficacia constituye el criterio preferido en estos tiempos en que la economía política neoliberal ha desplazado al Derecho como discurso justificativo de los actos gubernamentales. A ésta no le interesa, como al Derecho, si una norma es legítima o ilegítima, sino cuáles son sus efectos. Aplicado a las prácticas gubernamentales, representa una nueva ratio utilitaria en función de si la norma es exitosa o no para el adelanto de unos fines que le son alegadamente consustanciales o naturales al mercado. La razón de Estado pasa a entenderse a partir de la razón del mercado. Se imponen limitaciones de hecho y no de derecho a las prácticas de gobierno. Sobre este tema, véase a Michel Foucault, op. cit., pp. 26-35. 9 Sobre el tema del pluralismo jurídico en medio de una creciente autonomía social, véase a Gunther Teubner, “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, en Karlo Tuori, Zenon Bankowski & Jyrki Uusitalo (ed.), Law and Power, Deborah Charles Publications, Liverpool, 1997, pp. 119-140.

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Por otra parte, el nuevo constitucionalismo que se protagoniza en Nuestra América va evidenciando la creciente demitificación y desbordamiento de la forma jurídica, producto de la socialización, politización y moralización progresiva del fenómeno de la regulación social en la conciencia popular y la consiguiente potenciación democrática radical de un poder constituyente que no se reduce al poder constituido. Claro está, si han saltado todas las mediaciones entre el Derecho y la sociedad es por que bajo el Estado neoliberal ambas se han compenetrado hasta hacerse prácticamente indistinguibles. La restauración del poder cuasi-absoluto de la clase capitalista, el fin último del modelo neoliberal, se logró sólo en la medida en que dicha clase absorbió la superestructura jurídico-política a nivel de la estructura y proceso social de producción, borrando así no sólo los avances logrados por las clases subalternas bajo el Estado social de Derecho sino que, además, las fronteras –al menos las aparentes- entre lo jurídico-político y lo económico-social. La subsunción real resultante de la vida toda bajo el capital y la consiguiente reprivatización salvaje del Derecho sentaron las bases para el advenimiento del Estado de hecho como forma preferida del Estado neoliberal. La esencial precondición para el cumplimiento de la función legitimadora del Estado de Derecho, aún con todas sus limitaciones históricas e ideológicas, era que al menos se proyectase como independiente del contexto estratégico prevaleciente. Sin embargo, cuando se hace transparente la equivalencia entre el Derecho y el poder de la clase capitalista, como ha sucedido bajo el neoliberalismo, el carácter del Derecho como instrumento de dominación clasista queda al desnudo. La constitución material de la sociedad contemporánea, a saber, el ámbito histórico-social de las relaciones de poder constituidas, va suplantando progresivamente a la constitución formal, en la medida en que su contenido estrictamente jurídico (lógicoformal) deja ya de reflejar las nuevas realidades de las relaciones sociales de producción e intercambio, así como las relaciones de poder en general. Como ya se ha expresado, durante las pasadas tres décadas hemos sido testigos del creciente tránsito del Estado de Derecho (Rechsstaat) al Estado de hecho, a modo de un Estado de necesidad o régimen fundado en la fuerza, es decir, en relaciones estratégicas, en fin relaciones de poder (Machstaat). Para Giorgio Agamben, vivimos más bien bajo un Estado de excepción10 que está redefiniendo tanto al Estado como al Derecho como se han conocido en la Modernidad capitalista. Ahora bien, según Antonio Negri dicho Estado de excepción es, en efecto, la realidad material de siempre del orden constitucional liberal.11 Tanto Agamben como Negri tienden a coincidir en que estamos presenciando una reconfiguración teórica y práctica del Estado y del Derecho que, para todos los propósitos, hace imposible que se 10 Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires, 2007. 11 Antonio Negri, La fábrica de porcelana: Una nueva gramática de la política, Piados, Barcelona, 2006, p. 164.

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ignore la articulación material entre la vida y el Derecho, los hechos y las normas, el poder constituyente y el poder constituido. Su dimensión material estratégica ha trascendido su aspecto lógico-formal. El Derecho no existe ya sólo dentro de sí mismo, sino que también y sobre todo ocupa crecientemente un afuera que es expresión de la vida misma. Más allá del Derecho estatal está la presencia siempre determinante del Derecho vivo de la sociedad o de una normatividad societal no-mediada por el Estado. Y es que el Estado burgués resulta siempre, en última instancia, un Estado de hecho que se oculta detrás del Estado de Derecho o del Estado de excepción. Para Negri, el Estado de excepción es interno al Estado de derecho burgués: “El derecho de excepción ya no puede ser considerado como un mecanismo que prolonga la organización jurídica del Estado y la organización social de los ciudadanos y que está unido a la simple brutalidad de las relaciones de fuerza, como si interviniera casi desde el exterior. En cambio, no se trata tanto de una ruptura, en este caso, como de un dispositivo continuo y coherente que interviene desde dentro mismo del sistema (desde arriba, ciertamente, pero siempre desde el interior) con la finalidad de bloquear la espontaneidad y la fuerza de los movimientos democráticos…”.12 Tal vez el Derecho ha llegado a un punto sin retorno en el que ya se le hará imposible restablecer la racionalidad jurídica precedente, con sus consabidas ficciones y mistificacaciones. El Derecho moderno pudo haber sido en parte pura retórica, es decir, un proyecto incompleto en necesidad de una efectiva materialización para todos. Lo que no podía, ciertamente, era reducirse a pura retórica si pretendía mantener su pertinencia y legitimación. Tal vez el Derecho, como lo hemos conocido hasta ahora bajo la Modernidad, ya no funciona pues ha dejado de garantizar la gobernabilidad de lo concreto. La crisis de legitimación del Estado y el Derecho modernos es una expresión de la obsolescencia de sus formas concretas e históricamente determinadas en relación con la vida misma. Como expresó Jacques Derrida: “la sociedad contemporánea tiene hoy el reto de explorar nuevas formas del Estado y el Derecho en un contexto social y político en que ambos han dejado de ser factores determinantes absolutos.”13 Para Michel Foucault, el Derecho nunca ha sido un fenómeno unitario, sino que un complejo de prácticas, discursos e instituciones. Ello ha tenido como consecuencia un cambio en la forma del Derecho, pasando éste de la forma estrictamente jurídica, como ley, a la forma de actos político-estratégicos, revestidos de eficacia táctica, relativos a la gobernabilidad de la sociedad. La ley como tal ha perdido efectividad y, como tal, importancia. Ha perdido toda capacidad para encubrir el orden de batalla que es la sociedad civil y legitimar las relaciones de dominación u opresión. 12 Antonio Negri, op. cit., p. 164. 13 Jacques Derrida, Specters of Marx, Routledge, New York, 1994, p. 94. Maureen Cain, “Gramsci, The State and the Place of Law”, en David Sugarman (ed.), Legality, Ideology and the State, Academic Press, London, 1983, pp. 102-103.

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Para el filósofo francés: “es parte del destino del Derecho absorber poco a poco elementos que le son ajenos”. Y es que la forma moderna de lo jurídico es crecientemente incapaz de codificar las nuevas relaciones de poder, de representarlas adecuadamente debido, entre otras cosas, al estrecho ámbito disciplinario al que se pretende reducir su saber y prácticas. De ahí la necesidad de que el Derecho asuma una forma nueva como proceso normativo que desborda la forma del estado-nación soberano, que esté libre “de toda relación de sumisión”, que saque a la intemperie las luchas reales de las que es el resultado, y aquilate las múltiples perspectivas singulares que se manifiestan a través de esa trinchera del orden de batalla civil que se expresa por medio de lo jurídico, la normatividad societal –sea originada por el mercado o la comunidad- y cuyo objeto es, dependiendo de quién se trate, la autorregulación o la autodeterminación. En fin, como cualquier otra relación social y de poder, la jurídica está sujeta hoy a cambios paradigmáticos en su forma.14 Tal vez, habría que advertir con Antonio Gramsci que los procesos prescriptivos de normas, así como las prácticas encaminadas a asegurar su cumplimiento, permean a toda la sociedad civil, como escenario predilecto de la historia social.15Como tal, es en la sociedad civil que se escenifica la lucha perenne por alcanzar un posicionamiento estratégico tal que permita la creación y legitimación de normas autoritativas y de reivindicación de derechos, sobre todo, en unos tiempos caracterizados por la incapacitación y deslegitimación creciente del gobierno, tanto en su rama legislativa como judicial, sin hablar de la ejecutiva. En ese sentido, el Derecho no constituye una prerrogativa exclusiva del Estado. Por necesidad, como propone Gramsci, la sociedad civil se erige en escenario alternativo de lucha para la creación de un muy otro orden normativo, comprometido éste con otros fines éticos centrados en el bien común a partir de una esfera crecientemente ampliada de lo público, el cual trasciende, por necesidad, al Estado. Bien lo advirtió Marx: el Derecho no tiene una realidad e historia propia. Es la sociedad civil el verdadero “hogar y escenario de toda la historia” y añadía: “cuán absurda resulta la concepción histórica anterior que, haciendo caso omiso de las relaciones reales, sólo mira, con su limitación, a las acciones resonantes de los jefes y del Estado”.16 El Derecho ha sido hasta ahora una forma mitificada de una relación social específica, históricamente determinada y cambiante: el proceso social de producción e intercambio de mercancías. Lo específico de la relación jurídica, pues, se halla en aquella relación social y de poder sui generis de la que la forma jurídica es esencialmente reflejo. Lo jurídico, pues, corresponde, en última instancia, a la lógica de dichas relaciones sociales y no a las deter14 Véase Alan Hunt & Gary Wickham, Foucault and Law: Towards a Sociology of Law as Governance, Pluto Press, London, 1994, pp. 56-58. 15Maureen Cain, “Gramsci, The State and the Place of Law”, en David Sugarman (ed.), Legality, Ideology and the State, Academic Press, London, 1983, pp. 102-103. 16 Carlos Marx y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblo Unido, Montevideo, 1971, p. 38.

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minaciones de las autoridades estatales. El poder del Estado podrá conferirle claridad y estabilidad a la estructura jurídica, pero no crea sus premisas. Es la acción social y no el Derecho como norma el marco constitutivo de lo jurídico.17 Es así como los actos sociales, económicos y políticos, y su efectividad concreta en la determinación de las coordenadas de la esfera jurídica, constituyen el verdadero criterio de legitimación, así como la real fuente material del Derecho en el mundo contemporáneo, sobre todo a la luz de la creciente incapacitación y corrupción del Estado para atender las necesidades concretas y complejas de la sociedad actual. Por ejemplo, el derecho legislativo ha perdido su centralidad. Se ha hecho periferal. Por otra parte, los procesos judiciales se han tornado cada día más costosos y se han visto permeados crecientemente de un sesgo marcadamente clasista, favorable a los intereses del capital.18 La sociedad civil es ya no sólo el escenario principal de la lucha de clases, sino que también de los procesos pertinentes de prescripción normativa. Las fronteras espaciales de la producción de normas han desbordado al Estado. La vida de la regulación social está crecientemente en otra parte. Durante las pasadas tres décadas han habido, concretamente dos fuentes materiales decisivas del Derecho, que bajo la racionalidad anterior son despachadas de informales o no-oficiales por ser ajenas al estado-nación clásico. La primera de éstas es el mercado, el cual, según los sociólogos Pierre Bourdieu y Zygmunt Bauman, ha jugado un papel hegemónico en la determinación de la agenda política de la sociedad contemporánea.19Sin embargo, el neoliberalismo como un modelo de “acumulación por desposesión”, según definido por David Harvey20, nos ha llevado a un estado de conflicto y guerra permanente, en la forma del Estado de excepción previamente enunciado. La omnicrisis que ha desatado parecería apuntar, como posibilidad histórica real, al fin de su hegemonía incontestada. La era de la subsunción real parecería exponer al sistema capitalista a sus límites extremos, ante una lógica de su reproducción ampliada burdamente excluyente de las necesidades y aspiraciones de la inmensa mayoría de la sociedad contemporánea. Ahora bien, más allá del mercado, ha habido otra fuente material emergente de normatividad alternativa procedente del ámbito comunitario y representada por lo que se ha dado en llamar el movimiento de movimientos. Su poder constitutivo proviene de acciones 17 Precisamente, el ilusionismo o reificación de lo jurídico es el reflejo del fetichismo de la mercancía, es decir, la existencia aparentemente autónoma de lo jurídico frente a la realidad social es un reflejo de la existencia aparentemente independiente de las mercancías en relación a sus productores. El fetichismo es, pues, una relación social entre personas que aparece más bien ser entre objetos. Las personas quedan reducidas a meros objetos. 18 David Harvey, A Brief History of Neoliberalism, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 78. 19 Véase, por ejemplo, a Zygmunt Bauman, En busca de lo política, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006, pp. 82-83. 20 David Harvey, op. cit., p. 159.

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de resistencia y desobediencia civil que, en términos generales, se niegan a reconocer la legitimación de la autoridad estatal. En cambio, valida sólo aquella legitimación que tiene al soberano popular como su fuente material. A la crisis de legitimación del Estado y del Derecho corresponde la efectividad de una lucha difusa que necesita desbordar el poder dominante del capital en todas sus manifestaciones. Se trata de luchas particulares buscando, como bien puntualiza John Holloway: “un camino alternativo” más allá de la forma Estado. Señala al respecto: “Las formas capitalistas no son neutrales. Son formas fetichizadas y fetichizantes: formas que niegan nuestro hacer, formas que tratan a las relaciones sociales como cosas, formas que imponen estructuras jerárquicas, formas que hacen imposible expresar nuestro simple rechazo, nuestro NO al capitalismo”.21 De ahí que, según Holloway: “Todas esas rebeldías e insubordinaciones están caracterizadas por un impulso hacia la autodeterminación, un impulso que dice ‘NO’, ustedes no nos van a decir qué tenemos que hacer, nosotros mismos vamos a decidir lo que tenemos que hacer o lo que queremos hacer”.22 Por su parte, Agamben afirma que, históricamente hablando, el movimiento como forma de participación política ajena al Estado y las organizaciones partidarias que le apuntalan, constituye la expresión soberana de las fuerzas dinámicas de la sociedad, en contraposición a los defensores del orden establecido, quienes pretenden limitar la soberanía al Estado y sus representantes. Para Marx y Engels, el movimiento ha sido a través de la historia el elemento político real. Por ejemplo, a ambos siempre les interesó “el movimiento real que anula y supera el estado de cosas actual” más que las propuestas ideológicas divorciadas de las condiciones empíricas necesarias para su viabilización. Sólo mediante ese “movimiento real”, se puede expresar el cambio que la realidad contiene en potencia y que es la manifestación de lo que el filósofo político argentino Enrique Dussel llama: la voluntad-de-vivir del pueblo. En granmedida, esa voluntad de vida se ha encarnado en eso que llamamos hoy el movimiento de movimientos, como expresión difluyente de esa multiplicidad de luchas singulares que van reconstruyendo el sentido de lo común bajo la forma de una praxis libre y no un efecto controlado o acción dirigida con apego a paradigmas históricamente passe. En el ejercicio de lo común está la nueva base de la democracia como gobierno de cada uno conforme a una razón o un bien común, pero a través de todos. En lo común está el nuevo fundamento de ese muy otro Derecho que se va forjando desde abajo, desde las entrañas mismas de nuestro modo de vida presente. La multitud de explotados constituye, en ese sentido, un nuevo dispositivo de poder, es decir una red estratégica, que aspira activamente a autodeterminarse, tanto como productores, ciudadanos y, sobre todo, seres humanos. En ello radica precisamente el 21 John Holloway, “La lucha de clases es asimétrica”, http://www.lafogata.org/holloway/h.17.2.htm 22 John Holloway, “¿Podemos cambiar el mundo sin tomar el poder?”, http://www.nodo50.org/ ellibertario/42 holloway.htm.

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valor del poder constituyente. Constituye una fuerza impetuosa y expansiva que, al decir de Negri: “irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad”.23 Como tal, constituye un factor potenciador de la democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Dice el filósofo político italiano: “El poder constituyente es la capacidad de renovación de la estructura pública de los poderes, la capacidad de proposición y de afirmación de nuevas dimensiones públicas en la distribución de esos poderes, una innovación radical de la constitución formal a partir de la reformulación radical de la constitución material”.24 Contrario a la limitativa concepción liberal que comúnmente existe en ciertos círculos, el poder constituyente está situado en ese sentido por encima del Estado y del Derecho, pues como poder originario su acción fundacional es ininterrumpida. El ejercicio del poder constituyente es el ejercicio de lo común. El poder constituyente es el poder de decidir, para determinar e instituir lo nuevo. Así, pues, nos hallamos con el reto de desenredar el nudo problemático constituido por la naturaleza dual y ambigüedad constitutiva del Derecho que: “parece estar siempre al mismo tiempo afuera y adentro de sí mismo”, como bien nos señala Agamben, esto es, experiencia y norma a la vez25, así como el resultado de expresiones colectivas e individuales de autodeterminación y apoderamiento normativo. A la normatividad societal no se le puede reducir a su función estrictamente regulatoria, es decir, como obligación, sino que debe materializar expresamente su función emancipatoria, como autodeterminación. Siendo el Estado de hecho actual el lugar donde esta ambigüedad emerge a plena luz y con una fuerza inusitada, consecuentemente estamos inmersos en lo que yo prefiero calificar de una verdadera guerra civil normativa cuyo resultado será la reconfiguración de las categorías, formas y ordenación actuales delaregulación social. Lyotard tiene razón cuando advierte que el futuro será hechura de los productores de nuevos saberes y sentidos, así como de los que, a partir de éstos, decidan constituir una nueva dirección a nuestro modo de vida. Queda claro que la forma legal por sí sola ya no es suficiente para reestablecer un orden normativo legítimo bajo el cual la justicia y el bien común son valores éticos centrales e imprescindibles. De ahí que la posibilidad de trascender los fracasos del Estado de Derecho moderno, así como del Estado de hecho postmoderno y neoliberal, recae en la construcción de un Estado de Justicia o, más preciso aún, una Comunidad de Justicia como imperativo ético-político poscapitalista.26Está planteado el reto de explorar nuevas formas de gobernanza y normatividad a partir de un 23 Antonio Negri, El poder constituyente, Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1994, p.29. 24 Antonio Negri, La fábrica de porcelana, p. 150 25 Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, pp. 13-26. 26 Véase, por ejemplo, a Augusto M. Morello, El Estado de Justicia, Librería Editora Platense, La Plata, 2003.

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espacio social que ya el Estado como el Derecho no dominan absoluta y burocráticamente, y que al fin y al cabo nunca realmente dominaron por sí sólo.27 En términos prácticos y retomando viejas aspiraciones utópicas (es decir, ideales apuntaladas en la potencia real de cambio que encierran empíricamente las circunstancias histórico-sociales), quizás nos permitiría reencontrar el rumbo hacia la realización de aquel viejo sueño de Marx y Engels que alumbró las esperanzas de no pocas generaciones: la desaparición gradual del Estado como forma de dominación. En la medida en que Estado y sociedad, sociedad política y sociedad civil se confundan, el Estado como hasta ahora lo hemos conocido se diluye hasta desaparecer. En su obra Del socialismo utópico al socialismo científico, Federico Engels nos dice: “Cuando el Estado finalmente se convierta en representante efectivo de toda la sociedad será por si mismo superfluo”.28Ya lo había advertido también en su carta a A. Babel, de 1875: “la superación histórica del Estado es en dirección al desarrollo, en la alternativa, de la comunidad como nueva y decisiva fuente material de gobernanza y normatividad.”29

27 Jacques Derrida, Specters of Marx, Routledge, New York, 1994, p. 94. 28 Federico Engels, “Del socialismo utópico al socialismo científico”, en Carlos Marx y Fedrico Engels, Obras Escogidas, Editorial Progreso, Moscú, 1969, p. 455. 29 Carta de Federico Engels a A. Babel, Londres, 18-28 de marzo de 1875.

LA REFUNDACIÓN DE LO POLÍTICO Y LO DEMOCRÁTICO EN NUESTRA AMÉRICA1 No. No aceptes lo habitual como cosa natural. Porque en tiempos de desorden, de confusión organizada, de humanidad deshumanizada, nada debe parecer natural. Nada debe parecer imposible de cambiar. Bertolt Brecht Con un decreto de Hamilton no se le para la pechada al potro del llanero. Con una frase de Sieyès no se desestanca la sangre cuajada de la raza india. A lo que es, allí donde se gobierna, hay que atender para gobernar bien; y el buen gobernante en América no es el que sabe cómo se gobierna el alemán o el francés, sino el que sabe con qué elementos está hecho su país, y cómo puede ir guiándolos en junto, para llegar, por métodos e instituciones nacidas del país mismo, a aquel estado apetecible donde cada hombre se conoce y ejerce (...) El gobierno ha de nacer del país. El espíritu del gobierno ha de ser del país. La forma del gobierno ha de avenirse a la constitución propia del país. José Martí En el verano del 2005 los pueblos de Francia y Holanda le propinaron unos sendos rechazos al llamado proyecto de Constitución que las elites políticas y económicas europeas pretendían endilgarle a la comunidad de estados integrados en la Unión Europea. Para mi sorpresa, algunos juristas vascos con los que discutí estos desarrollos inesperados mostraron cierto desdén por lo ocurrido, prácticamente tachándolos de insignificantes desde el punto de visto jurídico y político. El desfase evidente entre el mundo de los juristas y el mundo real de los ciudadanos me pareció espantoso. Según los sondeos y análisis hechos con posteridad a ambos referendos2, el mayoritario reclamo de la sociedad francesa y 1 El presente texto es una versión editada de la conferencia ofrecida por el autor en el II Congreso Sociojurídico “Las formas del Derecho en Latinoamérica: Democracia, desarrollo y liberación”, celebrado entre el 18 y 20 de julio de 2007 en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica, Oñati, Páis Vasco, España. 2 Por ejemplo, según Ignacio Ramonet, el rechazo francés constituyó “un freno a la pretensión ultraliberal de imponer en todo el mundo, en menoscabo de los ciudadanos, un modelo económico único, el definido por el dogma de la globalización”. Ignacio Ramonet, “Esperanzas”, Le Monde Diplomatique, junio de 2005. Señala al respecto Roberto Viciano Pastor: “El NO ha sido, mayoritariamente, un NO a un modelo de integración europea neoliberal, dependiente de los intereses, fundamentalmente, de los grandes grupos financieros e industriales de la Unión Europea y de Estados Unidos.” Y abunda que, sin duda, “una de las grandes lecciones del referéndum francés ha sido mostrar descarnadamente la profunda brecha entre ciudadanos y políticos. Es un síntoma ya existente desde hace tiempo. Los referenda francés y danés sobre el Tratado de Maastricht ya lo demostraron. También el referéndum ir37

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holandesa tendía a reflejar unos serios cuestionamientos frente a los efectos nefastos que han tenido las políticas económicas neoliberales3 para sectores significativos de sus respectivas sociedades, sobre todo los asalariados. Igualmente, parecía reivindicar el imperativo de la democratización de las estructuras y procesos comunitarios, cooptados hasta ahora por esas mismas elites políticas y económicas que pretendían asumir la función de poder constituyente de un nuevo orden normativo vinculante para el conjunto de los pueblos de los estados miembros de la Unión. Estos rechazos no van a tener consecuencia alguna, alegaron mis colegas, pues el resultado del voto popular no es “vinculante”: los gobiernos concernidos no tienen por qué sentirse obligados por una expresión tan tajante de la voluntad popular, es decir, de la voluntad del soberano. Según esta opinión, lo único vinculante para los gobiernos miembros es, en última instancia, lo que ellos mismos prescriban desde las cimas del poder estatal. Todo se reduce a lo que formal y técnicamente reconoce la legislación habilitadora de los referendos concernidos pues, según esta visión juridicista, sólo el gobierno constituye fuente de hechos vinculantes bajo el Estado de Derecho moderno. Lo que dicta el pueblo, desde las urnas hasta las calles o los campos, sólo tiene aquel valor que las elites políticas y empresariales estén dispuestas a reconocerle. Este modelo liberal de la democracia elitista o timoneada ha tenido una gran influencia en Occidente. Bajo ésta, el pueblo está limitado a aceptar o rechazar, mediante una consulta electoral, a las personas que, según los partidos, están capacitadas para gobernarle. El pueblo, como tal, está manifiestamente incapacitado para gobernarse por sí mismo. Así visto, la democracia, para todos los fines, se ve reducida a una mera técnica de selección de gobernantes y expresión no-vinculante de preferencias en cuanto a la landés sobre el Tratado de Niza. Pero cada vez se acrecienta más. Y sobre todo, resulta extremadamente preocupante la tendencia aristocrática de muchos de los dirigentes políticos europeos, despreciando y ridiculizando la opinión expresada directamente por los ciudadanos cuando contradice sus posiciones”. RobertoViciano Pastor, “Algunas lecciones del NO francés al Tratado Constitucional”, en www.rebelion.org, 31 de mayo de 2005. 3 Según Perry Anderson, el neoliberalismo nació después de la Segunda Guerra Mundial: “Fue una reacción teórica y política vehemente contra el Estado intervencionista y de Bienestar. Su texto origen es Camino de servidumbre, de Friedrich Hayek, escrito en 1944. Se trata de un ataque apasionado contra cualquier limitación de los mecanismos del mercado por parte del Estado, denunciada como una amenaza letal a la libertad, no solamente económica sino también política…Su propósito era combatir el keynesianismo y el solidarismo reinantes, y preparar las bases de otro tipo de capitalismo, duro y libre de reglas, para el futuro…Hayek y sus compañeros argumentaban que el nuevo ‘igualitarismo’ de este periodo (ciertamente relativo), promovido por el Estado de Bienestar, destruía la libertad de los ciudadanos y la vitalidad de la competencia, de la cual dependía la prosperidad de todos. Desafiando el consenso oficial de la época ellos argentaban que la desigualdad era un valor positivo –en realidad imprescindible en sí mismo, que mucho precisaban las sociedades occidentales”. Perry Anderson, “Neoliberalismo: un balance provisorio”, en Emir Sader y Pablo Gentili, (Comps.), La trama del neoliberalismo: Mercado, crisis y exclusión social, Buenos Aires, EUDEBA-CLACSO, Segunda edición, 2003, pp.25-26.

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política pública que debe seguir el Estado.4 La “democracia” se devalúa para reducirse al gobierno de los políticos y empresarios, los protagonistas privilegiados del mercado. Es lo que el sociólogo argentino Atilio Boron llama: la “segunda y decisiva arena” de lo político, en la que imperan estas elites a modo de “nuevos leviatanes”.5 En fin, tal y como lo señalara hace ya más de veinte años Pierre Bourdieu, la nueva fuente material de normas vinculantes lo es ahora el mercado y es a partir de las presiones de éste que se crea y recrea la agenda política de la sociedad contemporánea. En realidad lo ocurrido en los últimos tiempos es que se ha corrido el velo con el que se ocultaba la realidad de la imbricación entre la sociedad política y la sociedad civil. De paso se deshace la ficción jurídica de que dichos agentes económicos no son a su vez políticos y que los agentes llamados políticos no son sino una camada de profesionales6 o intelectuales orgánicos al servicio de los primeros.7 4 Ese y no otro ha sido el resultado efectivo del modelo de la democracia elitista o timoneada (elitismo competitivo) promovido por Joseph Schumpeter, el cual ha tenido una gran influencia en Occidente. Dice Schumpeter que “la democracia no significa y no puede significar que el pueblo gobierne realmente en cualquier sentido manifiesto de ‘pueblo’ y ‘gobernar’. Democracia significa que el pueblo tiene la oportunidad de aceptar o rechazar a las personas que pueden gobernarle…Ahora bien, un aspecto de esto puede expresarse diciendo que la democracia es el gobierno del político”. Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, Allen and Unwin, London, 1976, pp. 284-285. Así visto, la democracia, para todos los fines, se ve reducida, según Philippe Gérard en referencia al elitismo competitivo de Schumpeter, a: “une technique de sélection des gouvernants ou des ‘élites’ dirigeantes. Cette technique consiste à confier le pourvoir de prendre les décisions collectives aux candidats qui auront obtenu, au terme d’une lutte concurrentielle portant sur les voix des electeurs, le plus grand nombre de sufragues par rapport à leurs rivaux… Cette conception de la démocratie, basée sur la compétition électorale entre des élites aspirant à ejercer le pouvoir, a joui d’une influence considerable”. Pierre Gérard, Droit et démocratie: Réflexionssur la légitimité du droit dans la société démocratique, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1995, p. 145. 5 “El predominio de los nuevos leviatanes en esta ‘segunda y decisiva arena’ de la política democrática, que es la que verdaderamente cuenta a la hora de tomar decisiones fundamentales, confiere a aquéllos una gravitación excepcional en la esfera pública y en los mecanismos decisorios del estado, con prescindencia de las preferencias en contrario que, en materia de políticas públicas, ocasionalmente pueda expresar el pueblo en las urnas”. Atilio Boron, Tras el Búho de Minerva: Mercado contra democracia en el capitalismo de fin de siglo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 121. 6 Véase, por ejemplo, a Max Weber, “La política como profesión”, en Max Weber, El trabajo intelectual como profesión, Bruguera, Barcelona, 1983, pp. 61-155. 7 Los intelectuales orgánicos, entre los cuales se encuentran los políticos y los juristas, son “los ‘empleados’ del grupo dominante para el ejercicio de las funciones subalternas de la hegemonía social y del gobierno político, a saber: 1) del ‘consenso’ espontáneo que las grandes masas de la población dan a la dirección impuesta a la vida social por el grupo social dominante, consenso que históricamente nace del prestigio (y por tanto de la confianza) detentada por el grupo dominante, de su posición y de su función en el mundo de la producción;; 2) del aparato de coerción estatal que asegura ‘legalmente’ la disciplina de aquellos grupos que no ‘consienten’ ni activa ni pasivamente, pero que está preparado por toda la sociedad en previsión de los momentos de crisis en el comando y en la dirección, casos en que

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Se demitifica así, para todos fines prácticos, la dicotomía entre la sociedad política y la sociedad civil. 8 En este contexto, se le hace cada vez más difícil a las instituciones “democráticas” funcionar más allá de la mera formalidad procesal de un acto electoral vaciado de todo contenido realmente sustantivo y trascendental. El “principio de representación”, bajo el cual el pueblo es soberano por un día y subordinado político el resto del tiempo, como bien denunció Jean-Jacques Rousseau, constituye una cuña profundamente antidemocrática al interior de nuestras sociedades. El pueblo es reducido al papel de mero rebaño manipulable por los partidos y los medios, así como por una retórica ideológica tribal que en nada incide sobre la solución de los más apremiantes problemas que aquejan a nuestras sociedades. Y en ese marco de marginación estructural del soberano popular, se pretende que las decisiones fundamentales las sigan tomando los políticos y empresarios, dicho de otro modo, los “nuevos leviatanes”. Advenimos así a la democracia de control o la democracia de protección9, de clara inspiración neoliberal, como nuevo Leviatán hobbesiano. Más allá de éstos están las determinaciones del mercado capitalista y sus megaconglomerados económicos. Sobre ello nos dice Boron que: “las recientes transformaciones económicas y tecnológicas del capitalismo han agigantado el peso y la eficacia de la intervención práctica de la burguesía hasta niveles inimaginables hace apenas una generación y ante el cual la influencia de los anónimos y atomizados ciudadanos de la democracia se convierte en un dato apenas microscópico de la vida política.” Y puntualiza: “En virtud de estas transformaciones, los monopolios y las grandes empresas que ‘votan todos los días en el mercado’ han adquirido una importancia decisiva (y sin tener que vérselas con contrapesos democráticos de ninguna índole) en la arena donde se adoptan las decisiones fundael consenso espontáneo viene a menos”. Antonio Gramsci, “Los intelectuales y la organización de la cultura”, Antonio Gramsci, Obras, Juan Pablos Editor, México, 1975, Vol. II, p. 18. 8 Véase Zygmunt Bauman, Z., En busca de lo política, FCE, Buenos Aires, 2006, pp. 82-83. 9 Caballero Harriet se refiere de esta forma al advenimiento de la democracia de protección: “los Estados democráticos occidentales asumen y practican sin confesar la idea de que ‘el mejor modo de salvar la democracia es limitar su ejercicio”, es decir, utilizando las categorías de Philippe Gérard, entre la ‘democracia de desarrollo’ o la ‘democracia de protección’ optan por esta última reduciendo al individuo-ciudadano, sujeto de derechos y libertades político-sociales, a individuo-consumidor que vive la ilusión de la libertad en el mercado”. Francisco J. Caballero Harriet, “Estado, Derecho y Globalización”, en Barco de papel, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, Vol. 2, Núm. 2, junio 1998, p. 18. Según Phillipe Gérard, la democracia de protección está mayormente centrada en garantizar la seguridad individual contra las intervenciones arbitrarias de los poderes públicos más que en garantizar las libertades de esos mismos individuos: “Cette finalité révèle le lien étroit qui unit cette conception au libéralisme dans la mesure où ce dernier se caractérise par la volonté de protéger les sphères d’action individuelle, qu’elles soient économiques, familiares ou religieuses, contre les immixations des autorités publiques.” Pierre Gérard, Droit et démocratie: Réflexionssur la légitimité du droit dans la société démocratique, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1995, p. 123.

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mentales de la vida económica y social: el Ejecutivo –principalmente los ministerios de Economía y Hacienda-, los autonomizados bancos centrales y las ‘alturas’ del estado.”10 El desfase antes mencionado entre el mundo reificado de lo jurídico y el mundo real de los procesos de autodeterminación de los ciudadanos, se debe a la racionalidad formal que ha tendido a prevalecer bajo el Estado de Derecho moderno, de corte liberal, como base legitimador de los procesos sociales y políticos de prescripción normativa.11 A partir de ella, la cuestión del poder y de la política responde a una concepción formal de lo jurídico y, en particular, de la soberanía mediante el cual se colonizó al sujeto político moderno para que creyese y aceptase, disciplinadamente, que todo acto soberano se ejerce de acuerdo a lo que formalmente autoriza la ley. Bajo ésta, la única fuente material de prescripciones normativas es el Estado. Impregnado de un principio engañosamente contractualista, dicha concepción opera a partir de la siguiente ficción: la aceptación por cada sujeto de que ha voluntariamente transferido o enajenado su soberanía individual o particular en aras de la constitución de una soberanía jurídica en la forma de un poder político universalmente beneficioso. Como bien denuncia Michel Foucault la verdad his10 Atilio Boron, op. cit., pp. 117-120. 11 Según Max Weber, el derecho de racionalidad formal es el que ha hecho posible el desarrollo ca-

pitalista ya que ha sido el vehículo ideal para que el individuo pudiese actuar a través de las acciones racionales de propósito, aquel tipo de acción que busca el mayor beneficio individual en el mercado. En la alternativa, el derecho basado en una racionalidad material o sustantiva introduce elementos éticos o morales para su debida fundamentación y legitimación. Max Weber, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1964, pp. 648-660. Sin embargo, Weber no pudo percibir como la extrema formalización y burocratización del Estado de Derecho moderno llevaría a su eventual crisis. Ello produjo la aparición del derecho de racionalidad material o sustantiva, lo que Weber desfavorecía por introducir elementos éticos o morales en el proceso de legitimación del Derecho. Sobre el particular expresa Jürgen Habermas que “las cualidades formales del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieran podido ser consideradas racionales en un sentido práctico-moral.” Y añade: “Weber no reconoció este núcleo moral del derecho formal burgués porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas subjetivas. Los valores eran considerados por Weber como contenidos no susceptibles de ulterior racionalización, incompatibles con el carácter formal del derecho. Weber no distinguió entre preferibilidad de los valores que en el marco de determinadas formas culturales de vida y de determinadas tradiciones resultan, por así decir, recomendables frente a otros valores, y la validez deontológica (o deber-ser) de normas que obligan por igual a todos los destinatarios. Weber no estableció una separación entre las estimaciones valorativas, que se dispersan a lo ancho de todo un espectro de contenidos valorativos que compiten unos con otros, y el aspecto formal de la obligatoriedad o validez de las normas, que no varía en modo alguno con los contenidos de esas normas. Con otras palabras, Weber no tomó en serio el formalismo jurídico.” Jürgen Habermas, Facticidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrático del derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 542-543. Por su parte, Pietro Barcellona señala que el artificio del formalismo jurídico tuvo como fin primordial neutralizar la lucha social y política al interior del Estado de Derecho moderno. El orden jurídico formal pretende ocultar al orden social real y de esa manera apuntalar el poder de los grupos sociales, económicos y políticos hegemónicos. Pietro Barcellona, Postmodernidad y comunidad: El regreso de la vinculación social, Editorial Trotta, Madrid, 1992, pp. 45-51.

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tórica, sin embargo, es que bajo este modelo esencialmente hobbesiano de lo político y del poder, lo jurídico refleja básicamente el poder real, socialmente hablando, de las clases dominantes. Constituye un instrumento fundamentalmente ideológico para justificar ese poder real y reproducirlo continuamente. Sirve para legitimar u ocultar las múltiples formas de dominación. Para ello, se producen y legitiman unos saberes justificativos del orden existente y se crea una formidable red de prácticas e instituciones que garanticen la permanente reproducción del modelo. En la alternativa, Foucault nos propone un entendimiento estratégico del poder, al margen del modelo hobbesiano centrado más en la constitución de sujetos y en los dispositivos de poder mediante el cual se realiza la dominación de unos seres humanos por otros. Bajo éste, la sociedad no es un campo jurídico ilusoriamente ordenado contractualmente, sino que un campo de batalla, es decir, la continuación de la guerra por otros medios. La conciencia plena de ello nos permite rescatar la memoria histórica de las luchas pasadas, así como la pertinencia de las luchas reales del presente. Puntualiza Foucault que de lo que se trata es de “recuperar la sangre que se secó en los códigos”, rescatar los gritos emancipadores que fueron ahogados en “en el absoluto de la ley” y reconstituir al sujeto a partir de sus saberes y prácticas alternativas, esto es, a partir de los saberes hasta hoy descalificados de la gente.12 A partir de esta insurrección de saberes y prácticas, el filósofo francés nos convida a la construcción de otro Derecho y otra política liberada de la versión juridicista de la soberanía y comprometido con la transformación radical del principio de la soberanía a partir de su realidad material y efectiva. Más allá del Estado moderno y la mitología jurídica que se ha entretejido en torno a él13, están los espacios locales, desde los personales hasta los sociales, comunitarios o grupales, en que se ejerce el poder y la auténtica autodeterminación. En ese sentido, el derecho a la autodeterminación no depende esencialmente de su reconocimiento jurídico para que exista, sino que es su ejercicio real, como acto de voluntad emancipada, lo que lleva a su posterior reconocimiento y efectividad 12 Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pp. 60-61. 13 El historiador del Derecho Paolo Grossi sostiene que todo el discurso jurídico de la modernidad no pasa de ser una cuidadosamente construida mitología: “(E)sta civilización, que tiene la cuidadosa pretensión de proponerse como desacralizadora y demoledora de mitos, se muestra por el contrario como gran constructora de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el jurista de ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes corrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII, tan influyentes en la configuración de la modernidad, que estamos acostumbrados a calificar de ilustración jurídica de la Europa continental. Aquí se puede encontrar la más inteligente, la más consciente, la más hábil creación de mitos jurídicos jamás hallada en la larga historia jurídica occidental; un conjunto de mitos orgánicamente imaginados y unidos para dar vida a una verdadera y auténtica mitología jurídica.” Paolo Grossi, Mitología jurídica de la modernidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 40. Sobre el particular, véase también a Peter Fitzpatrick, La mitología del Derecho moderno, Siglo XXI Editores, México, 1998. Éste sostiene que el mito es consustancial a la naturaleza contradictoria del Derecho. La mediación mítica es lo que le permite alcanzar coherencia y unidad.

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en el plano de lo jurídico. Lo jurídico, en fin, se construye sobre situaciones de hecho, situaciones de fuerza. El modelo estratégico nos advierte que todo poder es, en última instancia, una realidad ascendente y no descendente. Es esencialmente desde la base de la sociedad que se reproduce o se transforma. Es allí que radica el poder constituyente, fuente última de producción normativa para una comunidad dada. Según Zygmunt Bauman el rasgo más sobresaliente de la política contemporánea es su insignificancia. Los políticos, la política y las instituciones políticas contemporáneas, dentro del modelo liberal, demuestran una espantosa incapacidad para articular remedios a los problemas que aquejan a sus respectivas sociedades. De ahí que los espacios públicos que operan bajo el manto del liberalismo estén desapareciendo por razón de la escasa importancia de los que ocurre en ellos. Las decisiones que se necesitan tomar parecen estar fuera del control del ámbito político, según definido bajo ese modelo. De ahí que opine Bauman que la “tendencia más marcada de nuestra época es la separación del poder y la política: el verdadero poder, que es capaz de determinar el alcance de las elecciones prácticas, fluye”.14 El poder parece anidar en otra parte: en el mercado y en la sociedad civil. El reto consiste en recuperar la agencia, es decir, la capacidad y la voluntad para refundar los espacios públicos y potenciar así la verdadera democracia. En fin, como muy bien señaló Jacques Derrida, el Estado tiene hoy el reto de explorar nuevas formas en un espacio social que ya no domina absolutamente, y que al fin y a la postre nunca realmente dominó por sí sólo.15 Bajo su forma actual, el Estado ya es incapaz de controlarlo y solucionarlo todo desde el centro. De ahí que tenga que re-crearse, socializarse, incluso, democratizarse en el sentido más radical del término. Por otro lado, de especial pertinencia resulta la invitación que hace el sociólogo irlandés John Holloway, desde el análisis de la experiencia de los zapatistas en México, 14 Zygmunt Bauman, op. cit., pp. 82-83. 15 Jacques Derrida, Specters of Marx,Routledge, 1994, p. 94.Según Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, el Estado “no es un medio homogéneo, separado por un foso de la sociedad civil, sino un conjunto dispar de ramas y funciones sólo relativamente integrado por las prácticas hegemónicas que tienen lugar en si interior”. Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista: Hacia una radicalización de la democracia, Siglo XXI Editores, Madrid, 1987, p. 203. Por su parte, Eugene Erlich señala: “El centro de gravedad del derecho de nuestra época (...) como en todo tiempo, no debe buscarse ni en la legislación ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. Citado en Jean Carbonnier, Derecho flexible: Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, p. 30. Asimismo, W. Michael Reisman afirma que el Derecho hace ya tiempo dejó de ser un proceso social y político centralizado de prescripción. Contrario a la conceptualización mitificada de éste como un proceso centrado en el Estado como fuente exclusiva de prescripción de normas, por lo menos a partir del Estado social el Derecho ha sido un proceso de prescripción abierto, formal e informal, con una multiplicidad de escenarios y participantes relevantes, gubernamentales y no-gubernamentales, caracterizada por diferentes valores, intereses y expectativas, con grados diversos de poder y autoridad. W. Michael Reisman, “Law from the Policy Perspective”, en Myres McDougal y W. Michael Reisman, International Law Essays, Foundation Press, New York, 1981, pp. 1-14.

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para que superemos nuestras concepciones estadocéntricas del poder y de la política. Puntualiza que si de cambiar el mundo se trata, pues hay que empezar desde las rebeldías e insubordinaciones que por todos lados se escenifican, todas impulsadas hacia la autodeterminación. Aquí es que radican las verdaderas fisuras del sistema desde las cuales profundizar la crisis. No es desde la actual fetichización del Estado liberal constituido que habrá de surgir lo nuevo, sobre todo cuando ésta se apuntala en la abstracción de la red de relaciones de poder que le caracterizan. Hay que rechazar a dicho Estado como nodo de toda una red de relaciones sociales y políticas, forma ésta de organización que existe en función de la continua reproducción del sistema.16 Si se hablaba a comienzos del nuevo siglo XXI de una crisis en la América nuestra, ésta no es en el fondo una mera crisis política, de gobernabilidad o de sustentabilidad democrática, como a veces se postula a partir de la falta de conformación de nuestros procesos de cambio al modelo político prevaleciente en Europa o en Estados Unidos.17 Hay que abordar la crisis como crisis de lo político y de lo democrático en sí, en otras palabras, como crisis de una forma particular, históricamente determinada, de lo político y lo democrático, ya desfasada de nuestro modo concreto de vida en la América indo-afrolatina, al nivel de los espacios locales de nuestras comunidades y el tiempo más próximo de lo cotidiano. Decía el filósofo marxista Walter Benjamín que la impresión de que la crisis en que vivimos se nos haya convertido en prácticamente permanente e insoluble, no dice tanto acerca de sí efectivamente existe o no ésta, sino que tal vez nos habla más acerca del agotamiento de las bases de nuestra comprensión de dicha crisis y las formas para superarla. Y si los meros cambios y recambios de mandos gobernantes son insustanciales, tal vez ello sea sintomático de que allí no es que está la causa de la fiebre. De ahí que, por ejemplo, los zapatistas inauguraron en México una nueva forma de hacer política que no aspira sorpresivamente a la toma del poder constituido, es decir, ese entramado complejo de lógicas, instituciones y prácticas cuyo fin primordial es la perenne reproducción del orden civilizatorio capitalista. En cambio, apuesta a la construcción de un “muy otro” poder, desde abajo. Con el zapatismo se destrabó aquello de lo que nos habló Foucault: un saber hasta hoy sometido y deslegitimado por un pen16 John Holloway, Cambiar el mundo sin tomar el poder, Herramienta, Buenos Aires, 2005. 17 Incluso, hay casos como el de Alain Touraine en que señala:“Hoy América Latina parece más lejos de encontrar una expresión política para sus problemas sociales que hace treinta años”. De un plumazo descarta el amplio y rico abanico de experiencias de cambio político desde el gobierno del presidente brasileño Luiz Inácio Lula da Silva, pasando por el gobierno bolivariano de Hugo Chávez Frías, el gobierno del socialista aymara Evo Morales en Bolivia y culminando con el zapatismo, el cual tacha de insignificante. Ello se debe a que extrapola a nuestra región el sentido de la política liberal y su expresión institucionalizada en Europa, como si éstas tuviesen una validez o pertinencia urbi et orbi. De ahí que el sociólogo francés se atreva afirmar que la democracia, como la vivida en Estados Unidos o en –Gran Bretaña, está cada día más lejos. Alain Touraine, “Entre Bachelet y Evo Morales, ¿existe una izquierda en América Latina?”, Nueva Sociedad, Caracas, septiembre-octubre de 2006.

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samiento predominante demasiado centrado en las lógicas jurídico-políticas del Estadonación burgués. El saber liberado es el saber de la gente, resultado de una historia oculta de presencias y resistencias, en su mayoría locales e inmediatas. Es allí, en ese foco local y cotidiano, o mejor dicho, es en esa multiplicidad de focos e historias donde radica la raíz de toda estructura de poder pues, como ya dijimos, es allí donde el sistema capitalista implanta y pretende reproducir, a la fuerza o mediante un pretendido consenso, los hilos visibles e invisibles de sus relaciones de dominación.18 Veamos el análisis que hace el propio subcomandante zapatista Marcos a dos años del levantamiento: “Con la caída del muro de Berlín, con el derrumbe del campo socialista, lo que se produce no es el fracaso de un sistema social, y el triunfo de otro, el fracaso del socialismo y el triunfo del capitalismo; en realidad, se trata del fracaso de una forma de hacer política. Pensamos que lo que está fallando es una forma de hacer política, que hay que encontrar una nueva, que no tenemos una puta idea de cómo sea esa forma nueva, pero sí de cómo no debe ser, y que para dar con esa forma nueva necesitamos otras voces y otros pasos”.19 Sigue Marcos: “Nosotros apostamos a una premisa fundamental: no a la toma del poder, no a los cargos gubernamentales, no a los puestos de elección popular, y vamos a ver qué tipo de políticos produce una organización de esa naturaleza...Pero nos dicen que si no nos planteamos la toma del poder, nunca se nos sumará el pueblo. Nosotros respondemos: y a ti que sí te planteas la toma del poder, ¿cuándo se te ha sumado el pueblo?” Concluye el dirigente zapatista: “Para nosotros el futuro del EZLN no se define en términos militares sino en términos políticos. No nos preocupa el enemigo, nos preocupa cómo vamos a definir una nueva relación entre compañeros... Y no tiene que ver con las armas ni con la guerra. Se trata de una nueva respuesta social...es la idea de que sí, es posible algo nuevo y que es bueno intentarlo. No tenemos nada que perder.”20 La irrupción del zapatismo en 1994 resultó así un soplo de aire fresco en un momento en quela América nuestra, con excepción de Cuba, se hallaba postrada en medio de las sentencias apocalípticas que aseguraban el triunfo definitivo del capitalismo y las instituciones políticas liberales, incluyendo el inminente colapso de la revolución cubana.21 Apenas se daba inicio al más reciente de los artificios neoliberales, el Tratado de 18 Ya lo señalaron Carlos Marx y Federico Engels: es la sociedad civil el verdadero “hogar y escenario de toda la historia” y “cuán absurda resulta la concepción histórica anterior que, haciendo caso omiso de las relaciones reales, sólo mira, con su limitación, a las acciones resonantes de los jefes y del Estado”. Carlos Marx y Federico Engels, F., La ideología alemana, Ediciones Pueblos Unidos, Montevideo, 1971, p. 38. 19 Carlos Rivera Lugo, “El camino zapatista hacia ese muy otro poder”, Claridad, San Juan de Puerto Rico, 21 de enero de 2007. 20 Ídem. 21 Según Francis Fukuyama, los acontecimientos a finales de la década del ochenta del siglo pasado habían demostrado fehacientemente que la evolución política de las sociedades había llegado a su punto

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Libre Comercio de la América del Norte (suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México), como adelanto de lo que sería el destino neocolonial de toda la región, un destino por cierto nada democrático en su fondo.22 Lo que particularmente sorprendió fue que quien se rebelaba no era el mítico sujeto proletario de la teoría marxista clásica, sino el indígena, ese sujeto olvidado en su humanidad sufriente por capitalistas y no capitalistas por igual. Era un grito de guerra que venía esta vez no de las fábricas, sino de lo más profundo, por no decir, negado de la realidad latinoamericana: el indígena, que en el caso de México constituye aproximadamente el 15 por ciento de la población. Es un nuevo sujeto político que hace su entrada en escena. Como señala la intelectual mexicana Ana Esther Ceceña: “El sujeto revolucionario, el portador de la resistencia cotidiana y callada que se visibiliza en 1994, es muy distinto al de las expectativas trazadas por las teorías políticas dominantes. Su lugar no es la fábrica sino las profundidades sociales. Su nombre no es proletario sino ser humano;; su carácter no es el de explotado, sino el de excluido. Su lenguaje es metafórico, su condición indígena, su convicción democrática, su ser, colectivo.”23 Otro caso paradigmático en cuanto a la refundación de lo político y lo democrático en nuestra región, es Ecuador. A finales de abril de 2005, estalló una rebelión civil contra un jefe de gobierno, en este caso el ex coronel Lucio Gutiérrez, que pretendió usurpar la autoridad del soberano popular, incumpliendo sus compromisos electorales. Por cierto que el mandatario depuesto fue el tercero de los últimos tiempos, uniéndose a Abdalá Bucaram (1997) y Jamil Mahuad (2000). Gutiérrez pretendió descalificar a los manifestantes en su contra como forajidos, dicho de otro modo, personas fuera de la ley. Sin embargo, la amplia oposición civil que precipitó la caída de Gutiérrez, a modo de un proceso de revocación de facto de mandato, en todo caso halló una identidad común en el epíteto gutierrista, pues reflejaba en gran medida su composición esencialmente no afiliada a los partidos y esquemas políticos tradicionales. De ahí que se empezó a decir culminante con el desarrollo de la democracia liberal y el capitalismo de mercado. Desde una perspectiva hegeliana, postulaba que con ello se había llegado al fin de la historia y que de ahí en adelante la modernidad, según representada por Estados Unidos y Europa Occidental, sería implantada globalmente. Francis Fukuyama, “The End of History”, The National Interest, Washington, 1988. 22 La primera experiencia de implantación del modelo neoliberal en el mundo fue en Chile bajo la dictadura del General Augusto Pinochet Ugarte, casi una década antes de la experiencia thatcherista en Gran Bretaña. Sobre ello dice Perry Anderson: “El neoliberalismo chileno, bien entendido, presuponía la abolición de la democracia y la instalación de una de las más crueles dictaduras de posguerra. Sin embargo, debemos recordar que la democracia en sí misma –como explicaba incansablemente Hayek– jamás había sido un valor central del neoliberalismo. La libertad y la democracia, explicaba Hayek, podían tornarse fácilmente incompatibles, si la mayoría democrática decidiese interferir en los derechos incondicionales de cada agente económico para disponer de su renta y sus propiedades a su antojo. En ese sentido, Friedman y Hayek podían ver con admiración la experiencia chilena, sin ninguna inconsistencia intelectual o compromiso de principios.” Anderson, P., op. cit., p. 35. 23 Marcelo Barrera y Juan Rey, “El andar zapatista y La Otra Campaña”, op. cit., p. 11.

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que “todos somos forajidos” y la gesta popular terminó calificándose como la rebelión de los forajidos, proponiéndose la “refundación del país”. Decía uno de esos forajidos que se manifestaba en la calle: “Hemos estado fuera de nuestra condición de ciudadanos, de sujetos”. Cuando un periodista le preguntó a otro manifestante sobre quiénes eran los responsables por la rebelión, éste le respondió: “la ciudadanía”.24 Esencialmente, de eso es de lo que se trata: de refundar el país más allá de la concepción prevaleciente de sociedad y Estado en que los sujetos son reducidos al status de forajidos. Se trata, en fin, de superar la pretendida marginación del pueblo a los márgenes de la sociedad capitalista bajo el modelo liberal de Estado, a partir de un principio de representación bajo el cual el gobierno y sus funcionarios se constituyen en depositarios de la soberanía del pueblo, sustituyendo materialmente al pueblo como soberano. Es por ello que el modelo liberal carece en el fondo de esencia democrática y su concepción de la libertad es la del individuo privatizado25 que se ve reducido a cliente sumiso de las organizaciones partidarias y recetas políticas de lasélites dominantes o como mero consumidor en el mercado. Se le expulsa del espacio público para habitar, con su individualidad, en el espacio de lo privado. Se pretende así reducir la voluntad popular o el bien común a la mera competencia de intereses patrimoniales privados en el marco de una sociedad jerarquizada en clases y mediada por el orden normativo alegadamente natural dictado por el mercado. Sin embargo, como muy bien planteó Rousseau, el mercado no es el Estado, ni la libertad puede estar sujeta a los requerimientos del capital a partir de sus fines utilitarios, discriminatorios y opresivos. La verdadera democracia, si ha de ser posible, tiene que trascender los limitados parámetros que le han impuesto el liberalismo -en todas sus formas- y sus desigualdades características. El verdadero Estado democrático es aquel que se encarna en sus ciudadanos, partícipes activos de los asuntos públicos. Es una comunidad política de sujetos soberanos dedicados al bien común. Pero para que la división entre gobernados y gobernantes desaparezca, es preciso que sea radicalmente reducida la desigualdad social.26 Tiene que garantizarse, sustantivamente y no formalmente, la igualdad de todos sus ciudadanos. De esto ciertamente no entiende el liberalismo y menos aún el neoliberalismo, para quienes la desigualdad constituye un requisito indispensable del modelo.27 24 Carlos Rivera Lugo, “Ecuador: La voluntad soberana de los forajidos”, Claridad, San Juan de Puerto Rico, 26 de abril de 2005. 25 “Ser un individuo no implica necesariamente ser libre. La forma de individualidad disponible en la sociedad moderna tardía y posmoderna, la forma de individualidad más común en las sociedades de esta clase –la individualidad privatizada- significa, en esencia, no libertad.” Zygmunt Bauman, op. cit., p. 72. 26 Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau: El contrato social y la República del corazón, Tesis doctoral, Universidad del País Vasco, 18 de julio de 2006, pp. 523-538. 27 Los planes del Estado benefactor y el uso de los poderes públicos a favor de una igualdad social o una más justa distribución de la riqueza producen un tratamiento desigual entre los diferentes indivi-

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El 15 de enero de 2007 tomó posesión un nuevo gobierno comprometido con la refundación reclamada por la inmensa mayoría de los ecuatorianos que no reciben beneficio alguno de la colapsada partidocracia que había prevalecido hasta ese momento. Presidida por el economista Rafael Correa puso en marcha la implantación de una Asamblea Constituyente para encarar el fin refundacional. En ello radica precisamente el valor del poder constituyente. Constituye una fuerza impetuosa y expansiva que, al decir de Antonio Negri, “irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad”.28 La experiencia de la Revolución francesa y la transfiguración práctica que experimentó la idea rousseaniana de la voluntad general, nos dio testimonio de un proceso constituyente en que el pueblo no se conforma con ser representado, sino que pretende él mismo encarnar directamente el poder que funda lo nuevo. Claro está, a partir de ese momento, la burguesía quiso asegurarse ponerle bridas a la voluntad popular y ese poder constituyente, encerrarlo dentro de un marco constitucional limitativo, por no decir castrante, que le impidiese repetir, como soberano popular, la hazaña heroica de la derrota final de un Estado monárquico ya decrépito y desprestigiado, obstáculo para el pleno desarrollo de las nuevas fuerzas productivas y sociales que habían irrumpido en el escenario de la historia. Desde entonces, cada vez que se despierta el poder constituyente con ansias incontenibles de refundar lo existente para dar paso al futuro que se asoma, los capitalistas le huyen como el diablo a la cruz. Y cuando no le queda más remedio, pretenden con antelación amarrarle las manos, subordinándolo al ordenamiento constitucional preexistente, a ver si logran que su espíritu se pierda en las tinieblas. La propuesta refundadora de Correa estuvo contenida en el decreto número dos, suscrito el mismo día de su toma de posesión. Frente a los intentos de la vieja partidocracia atrincherada en el Congreso de descarrillar el proceso, Correa le advirtió que no jugase con fuego: “Es nuestra última oportunidad, señores legisladores, de hacer un cambio pacífico;; el próximo cambio va a ser con mucha violencia;; reflexionen, estamos frente a una ciudadanía enardecida frente a los abusos de un Congreso que no representa a nadie”. La contienda histórica quedó trabada: El Congreso partidocrático contra el pueblo soberano, el poder constituyente, en la que el primero, como mandatario, pretende usurpar un poder que sólo le pertenece al pueblo soberano, el mandante.29 Bolivia es otra experiencia ilustrativa del cambio paradigmático que se vive en Nuestra América en relación a lo político y lo democrático. En octubre del 2003 hubo una impresionante rebelión civil que depuso al presidente Gonzalo Sánchez de Losada. Con ello se abrió paso al creciente arrinconamiento del modelo político y económico duos lo que, según el filósofo neoliberal Hayek, “es inconciliable con la sociedad libre”. Friederich A. Hayek, Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, Madrid, 1998, p. 346. 28 Antonio Negri, El poder constituyente, Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1994, p.29. 29 Véase Carlos Rivera Lugo, “El despertar del poder constituyente en Ecuador”, Claridad, San Juan de Puerto Rico, 20 de febrero de 2007.

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neoliberal vigente. Poco tiempo después, su sucesor Carlos Mesa, negándose a demarcar una diferencia clara frente a la agenda neoliberal de su predecesor e incapaz de darle al pueblo el gobierno de afirmación de los intereses nacionales y particulares que se reclamaba desde las calles y los caminos, para todos los fines prácticos corrió su propia suerte. Mesa alcanzó escapar del Palacio presidencial en medio del cerco establecido por miles de manifestantes que se constituyeron en un multitudinario cabildo abierto para construir el gobierno de los de abajo, o sea, de los obreros, campesinos y clases medias empobrecidas. Como no aceptaban un nuevo recambio en la jefatura del gobierno que dejara nuevamente todo igual, éstos, incluyendo muy especialmente a los indígenas, incluyendo sus pueblos originarios30, eligieron por primera vez en diciembre de 2005 a uno de los suyos, el aymara Evo Morales, como presidente del país con el propósito de enterrar el neoliberalismo y refundar el país sobre la base de la plena igualdad dentro de la pluralidad, así como el desarrollo independiente de los intereses de las corporaciones transnacionales. Para ello se organizó una Asamblea Constituyente Originaria que, según Morales, debía poner fin al Estado colonial de los pasados 514 años, descolonizar toda la vida cultural, social, económica y política, y dar paso a la constitución de un nuevo Estado plurinacional y pluricultural que recoja dialógicamente la identidad y cultura de todos y todas, sobre todo la de los indígenas que para todos los fines nunca fueron considerados ciudadanos bajo el orden constitucional republicano establecido a partir de 1826 tras la independencia de España. Ahora bien, esta transformación pasó por reconocerle derechos colectivos a los pueblos originarios, incluyendo el derecho a la autodeterminación o la autogestión (regímenes especiales de autonomía) y la posibilidad de establecer un sistema jurídico plural que responda a sus usos y costumbres. El desafío, según se ha planteado, es construir instituciones flexibles para un Estado de Derecho radicalmente democrático y pluralista que reconozca, por ejemplo, las costumbres para resolver conflictos de las comunidades de los pueblos originarios.31 También es necesario que los pueblos originarios se vean representados en las nuevas instituciones políticas que se construyen, no sólo formalmente sino que materialmente con la presencia de funcionarios públicos que hablen su idioma y entiendan su forma de pensar y estar en el mundo. Sin embargo, los problemas surgieron cuando se habló de autonomías indígenas, que a su vez chocaban con las reivindicaciones autonomistas de algunos de los departamentos, integrantes de la llamada “media luna”. Quienes promueven la autodeterminación de los pueblos originarios se distancian de los reclamos autonómicos sobre bases territoriales, en abstracción de la totalidad social compleja de la que es parte. Éstos últimos reducen la autodeterminación a autonomía territorial, siguiendo el mismo esquema 30 En Bolivia, un 67 por ciento de sus habitantes se autoidentifican como miembros de pueblos originarios (aymaras, quechuas y guaraníes). 31 Véase a Oscar Correas, Pluralismo jurídico, alternatividad y derecho indígena, Fontamara, México, 2003.

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juridicista de la soberanía nacional propia de la concepción liberal-capitalista del Estado. De ahí que los pueblos originarios se nieguen a aceptar una concepción que les obligaría a subordinar su autodeterminación a las autonomías departamentales o provinciales. En cambio, la autodeterminación de los pueblos originarios, si es que realmente se va a hacer efectiva, tiene que proveer para la reconceptualización misma de la autonomía a partir del reconocimiento de la existencia de espacios comunes y fronteras fluidas, como el poder mismo o mejor dicho como la amplia red de dispositivos de poder estratégicamente presente a través de toda la sociedad, sobre todo en el contexto de una sociedad democrática en que la autodeterminación efectiva de sus sujetos sustituye la soberanía formal de la oligarquía que ha gobernado hasta ahora en exclusión de la mayoría. En ese sentido, hay que recrear el Estado haciéndolo más difuso y fluido como el poder y las nuevas formas ampliadas y desbordantes que asumen en estos tiempos los espacios, tanto los públicos como los comunes. Tiene que socializarse, más allá de la dimensión territorial de la soberanía, es decir, encarnarse en el espacio común no estatal; hacerse general y particular a la vez, hacerse comunidad, en todas sus acepciones.32 A partir de esta socialización real y efectiva del espacio público, hasta hoy monopolizado por el Estado en su acepción liberal burgués, éste deja de ser un mero artificio y se encarna en sus ciudadanos. Deja de existir como algo ajeno a o por encima de los ciudadanos. Deja de tener una existencia independiente de los ciudadanos. En fin, se humaniza y socializa. Adviene más bien a ser una comunidad de sujetos soberanos, que es a su vez un conjunto de comunidades y sujetos autodeterminados. De esa manera, desaparece el Estado tal y como hasta hoy se ha conocido: se hace comunidad, democráticamente potenciada, cultural y políticamente plural. La descolonización plena sólo se alcanzará desde el movimiento real que va anulando el estado de cosas actual, como reflejo del modo de vida construido desde la comunidad, es decir, desde la instancia local de producción y reproducción de toda realidad material, incluyendo las relaciones sociales y de poder.33 Es allí, repito, que en última instancia se atan y desatan los nudos del poder y no desde el ideal o el artificio del Estado, en su forma centralizada o descentralizada 32 A esto se refiere Boaventura de Sousa Santos como “convertir al Estado en componente del espacio público no estatal. Esta última transformación del Estado es la que denomino Estado como novísimo movimiento social”. Abunda al respecto lo siguiente: “Las principales características de esta transformación son las siguientes: compete al Estado, en esta emergente organización política, coordinar los distintos intereses, flujos y organizaciones nacidos de la desestalización de la regulación social. La lucha democrática se convierte así, ante todo, en una lucha por la democratización de las funciones de coordinación. Si en el pasado se buscó democratizar el monopolio regulador del Estado ahora se debe, ante todo, democratizar la desaparición de ese monopolio.” Boaventura De Sousa Santos, Reinventar la democracia. Reinventar el Estado, CLACSO, Buenos Aires, 2005, p. 49. 33 Luis Tapia Mealla, Conferencia magistral “El horizonte del Estado Plurinacional de Bolivia”, VIII Coloquio “Ni una vida más para la toga”, Facultad de Derecho Eugenio maría de Hostos, Mayagüez, 14 de abril del 2010.

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(en autonomías). Para ello hay que superar la categoría formalmente unitaria de sujeto y abrir el camino al reconocimiento efectivo de la especificidad de los diversos sujetos que constituyen la comunidad política dada, es decir, a la pluralidad radical de una democracia que merezca llamarse como tal.34 Según el filósofo político boliviano, Luis Tapia Mealla, a partir de la aprobación de su nueva Constitución Política en el 2007, Bolivia vive un proceso de “desbordamiento de la política en relación al Estado”. La rebelión plurinacional y popular que culminó en el ascenso a la presidencia de Evo Morales no es esencialmente estatalista, sino que propende más bien hacia formas más comunitarias de mando político. Incluso, señala, que existen culturas y naciones dentro de Bolivia que no tienen una noción del Estado como parte de su modo de pensar o de vivir. El rasgo central de su modo particular de gobernanza es la asamblea comunitaria. Concluye Tapia que, además, el Artículo 2 de la actual Constitución del Estado Plurinacional, Multicultural y Comunitario prácticamente “anula al Estado”, pues reconoce la libre determinación de las naciones, pueblos y comunidades. En fin, no se trata, como se ha hecho hasta ahora en distintas partes de la América Latina, de incluir el reconocimiento formal de algunos derechos y prácticas indígenas, subordinados dentro de un proceso de prescripción normativa centrado en el Estado liberal existente.35 Tampoco se trata de limitar el ámbito de la autodeterminación o del autonomismo político a las expresiones del autonomismo territorial (Santa Cruz, Beni, Pando y Tarija) que oculta en el fondo cierta mezquindad oligarquica –con bases raciales y clasistas- a compartir los frutos de los recursos naturales localizados en sus departamentos con el resto del país, sobre todo a partir del ascenso de los pueblos indígenas originarios al poder central. En ese sentido, la forma asumida por el autonomismo departamental se inscribe dentro de una lucha no sólo por descentralizar y democratizar el control político del Estado, sobre bases territoriales y en exclusión de la autonomía comunitaria o la autodeterminación de los pueblos indígenas originarios, sino también por el control de las riquezas y los ingresos del país. Ello solo sirve para profundizar y no superar las actuales disfunciones políticas y sociales, sobre todo en la medida en que pretende dejar

34 Puntualizan Laclau y Mouffe: “El pluralismo es radical solamente en la medida en que cada uno de los términos de esa pluralidad de identidades encuentra en sí mismo el principio de su propia validez, sin que ésta deba ser buscada en un fundamento positivo trascendente –o subyacente- que establecería la jerarquía o el sentido de todos ellos, y que sería la fuente y garantía de su legitimidad.” Laclau, E. y Mouffe, C., op. cit., p. 188. 35 Véase, sobre el particular, Albert Noguera, Hacia un nuevo derecho constitucional en Latinoamérica: pluralismo jurídico y emancipación, II Congreso Sociojurídico de Oñati sobre las formas del Derecho en Latinoamérica: Democracia, Desarrollo y Liberación, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, 18-20 de julio de 2007, pp. 6-8.

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a los pueblos originarios nuevamente sin su propiaexpresión de la sociedad política, esto es, sin un Estado del que son efectivamente parte.36 El caso más notorio en cuanto a la ruptura paradigmática de lo politico y lo democrático que se vive en nuestra region, es el caso de Venezuela. Y su notoriedad se da no empece ser el caso más validado y legitimado de todos por las mismas vías procedimentales heredadas del liberalismo. Se reitera así en esencia la experiencia histórica habida en relación a Chile durante el gobierno del socialista Salvador Allende Gossens: las elites políticas y económicas, internas y externas, cuyos intereses son hegemónicos o dominantes al interior del Estado liberal-capitalista reniegan de las reglas de juego cuando éstas dan paso a la posibilidad real de superación histórica del modelo prevaleciente y la implantación de un modelo alternativo centrado en el desarrollo de la democracia radical antes enunciada, es decir, a partir de la socialización efectiva de los medios de producción y la redistribución de la riqueza creada sobre un principio de igualdad sustantiva. Eso es lo que ejemplifica el intento de golpe de Estado de abril de 2002, los continuos intentos de desestabilización política y económica con apoyo internacional, particularmente de Estados Unidos, y la descalificación irracional que hace la mayor parte de las elites gobernantes de la Unión Europea a la experiencia chavista por el mero hecho de que no concuerda con su modelo neoliberal. Por ejemplo, para el intelectual paquistaní Tariq Alí: “Venezuela es un ejemplo de lo que los estadounidenses quieren eliminar. Porque si existe este ejemplo, y se fortalece cada vez más, los pueblos del Brasil, la Argentina, del Ecuador, de Chile y de Bolivia dirán ‘si los venezolanos pueden, nosotros también podemos’. Venezuela, desde este punto de vista, es un ejemplo muy importante. Por eso EE.UU. está tan alterado. Por eso vierten millones de dólares para ayudar a la estúpida oposición venezolana; incapaz de ofrecer una alternativa real a la gente, salvo lo que existía anteriormente: una oligarquía corrupta y servil”. Añade el líder altermundista: “Mientras los pobres en Venezuela apoyen este gobierno, sobrevivirá. Cuando le retiren su apoyo caerá. Pero creo que sería útil que el movimiento antiglobalizador -y hay muchas corrientes diferentes allí- viniera y observara lo que aquí sucede. ¿Cuál es el problema? Vayan a los barrios, vean como son las vidas de esas personas y vean como eran antes de que este gobierno asumiera el poder. Y no se dejen llevar por estereotipos. No se puede cambiar el mundo sin tomar el poder, ése es el ejemplo de Venezuela. Chávez está mejorando la vida de la gente común y corriente. Por 36 “Estamos asistiendo al sepelio de los míticos paradigmas occidentales. Se dijo que era imposible romper el mito de Estado Nación, pero este mito comienza a ser superado desde el imaginario colectivo plurinacional de los pueblos. Dijeron que existía una sola Ley divina, por tanto, un solo sistema judicial, pero el pluralismo jurídico revienta por todos los rincones de países plurinacionales como Bolivia. Dijeron que sólo el idioma dominante y la racionalidad lineal concedían la cualidad de ciudadanía, pero el pluralismo lingüístico y el simbolismo ritual se impone por doquier.” Jubenal Quispe, La transición del Estado Nación hacia un Estado plurinacional, www.bolpress.com, 8 de julio de 2007.

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eso es difícil derrocarlo, de otro modo ya estaría derrocado. Esto es algo que la gente del movimiento antimundialización debe entender, esto es política seria.”37 Tomar el poder para transformar el mundo, aunque sea en pequeñas dosis, es la propuesta que Alí ve representada en la Revolución Bolivariana. Y ella está encarnada por la gente de carne y hueso, humildes y soñadoras, que han sido beneficiados por la misma. Ahora bien, el mayor reto que confronta Chávez es como hacer que la nueva sociedad democrática que se construye sea vista como beneficiosa para el conjunto del pueblo venezolano y no solo para una de sus partes, los más pobres. Dicho reto se complica por el hecho de la existencia de una oposición con una limitada voluntad democrática, empeñada en provocar un choque político y social de graves consecuencias para el país. Aquellos miembros o representantes de la oligarquía venezolana que andaban antes a sus anchas y administraban las riquezas del país a su antojo y en su beneficio casi exclusivo, hoy andan resentidos, aterrorizados de perder sus tradicionales beneficios de clase en aras de una necesaria redistribución de la riqueza y de las oportunidades a favor de los más necesitados del país, la mayoría. La oligarquía pretende desconocer la esencial igualdad entre los ciudadanos. Y no quieren ceder un ápice en sus intereses. La lucha de clases ha salido a la superficie y se ha convertido en el motor de los acontecimientos. Mientras Chávez propone otra lógica del juego democrático, el incluyente, el odio adversarial propio de la lógica excluyente fomentada por la oposición ha llegado a niveles realmente patológicos, aunque los pasados comicios presidenciales de octubre de 2012 podrían representar un cambio hacia una oposición inscrita dentro del nuevo marco constitucional. En fin, ¿será posible la reconciliación nacional?, le preguntó a Chávez en una ocasión un corresponsal de un periódico catalán. Respondió Chávez: “¿Será posible reunificar el mundo? Es la gran pregunta que más bien prefiero hacerme. Venezuela es parte de América Latina, el campeón de la desigualdad en el planeta, producto de la aplicación de modelos políticos excluyentes, modelos económicos excluyentes que echaron a la miseria y a una especie de submundo a la gran mayoría de los venezolanos. El proyecto bolivariano es un proyecto de reintegración que conduce a la reconciliación y al reencuentro de los venezolanos, por el camino de la participación popular y la inclusión social.”38 El ex Vicepresidente venezolano José Vicente Rangel responde de la manera siguiente a la imputación que hace la oposición en Venezuela de que Chávez es un dictador: “cuando se habla de que Chávez es un dictador, se trata, indudablemente de una frase, porque difícilmente un hombre puede asumir la totalidad del poder. Pero es que se da también otra particularidad, voy a decir algo que quizás escandalice: Chávez es el antipoder;; Chávez es el que mueve las cosas, dentro del poder y fuera del poder. ¿Por qué? 37 Carlos Rivera Lugo, “Con Chávez y la Revolución Bolivariana”, Claridad,San Juan de Puerto Rico, 10 de agosto de 2004. 38 Carlos Rivera Lugo, “Democracia y lucha de clases en Venezuela”, Claridad, San Juan de Puerto Rico, 24 de agosto de 2004

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Porque Chávez es un hombre que ha descontextualizado el poder, lo ha desmitificado, lo acercó a la gente, ha logrado conectarlo con el ciudadano común y corriente. Entonces, si algún poder representa Chávez es el poder del pueblo, es decir, Chávez está por encima de las instituciones porque encarna al pueblo”.39 Los poderes dictatoriales son, en realidad, los llamados poderes fácticos, puntualiza Rangel, dicho con otros términos, la oligarquía y el gobierno de Estados Unidos que se acostumbraron a gobernar sin consideración alguna para la mayoría del pueblo. Chávez enfrenta ese poder fáctico siendo gobierno alternativo, lo desplaza y allí está su fortaleza pero también la causa de los cuestionamientos que se le hacen. Para Enrique Dussel, la Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 contiene disposiciones que deben entenderse como parte de una aspiración de: “articular una democracia representativa con una democracia participativa del pueblo”. En ese contexto, tanto el principio refrendario como el que permite la abrogación de leyes “significa una intervención participativa del pueblo, recordando a los representantes que sólo son tales: representantes y no poder soberano”, como en el caso del modelo liberal de democracia representativa. Y añade: “En este sentido aparece una novedad sobre el llamado Poder Ciudadano. Desde el siglo XVIII, por los aportes de Montesquieu, entre otros, se llegó al consenso de que era conveniente dividir los poderes del Estado al menos en dos: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo -elegidos directamente por el pueblo-, los que, por su parte y según maneras diversas, nombrarían a los miembros del Poder Judicial -no elegido directamente por el pueblo-, y que mantendría una cierta autonomía de los dos poderes originantes, constituyendo algo así como un tercer poder. Y bien, la República Bolivariana de Venezuela innova en este aspecto significando un objeto original nuevo de la práctica y de la ciencia políticas.”40 Según el prominente filósofo italiano Gianni Vattimo, la liberación de América nuestra cobra un nuevo y tal vez decisivo protagonismo. En unas declaraciones hechas con motivo de una visitaen el 2007 a La Habana, Vattimo dice ver con esperanza el surgimiento de un proyecto social colectivo cada vez más amplio en la América Latina que, no obstante sus imperfecciones, se acerca más que ningún otro proceso de cambio a la transformación que necesita el mundo actual.41 “Necesitamos que América Latina nos 39 José Vicente Rangel, “Chávez es el antipoder”, www.aporrea.org, 11 de febrero de 2004. 40 Enrique Dussel, “El poder ciudadano en la Constitución venezolana”, La Jornada, México, agosto de 2004. 41 “En estos años he venido a Cuba y he conocido a la Venezuela de Chávez. Sé que tienen límites, pero son lugares donde se intenta lograr una forma de participación popular sin los límites que hoy tienen las democracias occidentales”. Jordi Puyol, “Gianni Vattimo: La liberación del hombre es una liberación a su creatividad”, La Jiribilla, Año V, La Habana, 17-23 de febrero de 2007. Sobre este tema, véase también la ilustrativa entrevista de Liset García al Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba, Ricardo Alarcón de Quesada, titulada “Hablemos de democracia”, Bohemia, La Habana, 21 de mayo de 2004.

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salve de la dominación estadounidense. He cultivado este sueño en estos últimos años, porque América Latina tiene recursos, fuerza demográfica, capacidad de resistencia, no militar sino económica, frente a Norteamérica”, expresa. Vattimo, quien se define como pensador posmoderno y militante cristiano y comunista, propone un nuevo pensamiento que potencie “una fuerte teoría de la emancipación a través de la reducción de la violencia institucional. Para reducir esta violencia se deben tener muchísimas iniciativas fuertes. El concepto de debilidad tiene que ver sobre todo con el rechazo de una actitud metafísico-definitoria de lo que es mejor”. Desde esa perspectiva, critica a aquellos que pretenden condenar al comunismo a los límites históricos de lo que fue el socialismo real soviético, sobre todo su creencia en “un desarrollo a cualquier precio”. A partir de dicha experiencia, los comunistas hemos tenido que aprender que “la emancipación humana es abierta, y no cerrada”. “Soy un antimetafísico, me opongo a que haya un ideal humano definible, una ‘verdad’. Creo que la verdad es un gran enemigo de toda la formación humana, porque si hay alguien que conoce la verdad tendría que confiar en él... El bien del hombre es no tener un bien definitivo de una vez por todas. ¿Qué me gustaría de una sociedad? Que fuera una en la que puedo vivir bien, con todos los recursos, y donde pudiera inventar estilos de vida junto a los otros”. Continua Vattimo: “Mi idea se consolida en una posición filosófica en la cual se ve la emancipación como una disolución de los límites impasables. Incluso la realidad. ¿Qué es la realidad?... La realidad es lo que metafísicamente los poderosos me imponen como creencia, y pienso que la emancipación humana depende de la desaparición de sus límites objetivos. Marx pensaba que esta disolución no podía darse en la idea, sino en la práctica, y yo estoy de acuerdo”. “Me gustaría hacer una revolución no para realizar un ideal positivo de hombre, sino para eliminar los límites a la invención de nuevos ideales. La liberación del hombre es una liberación de su creatividad”, abunda Vattimo. Concluye el filósofo convidando a empezar a la creación de “islas de comunismo”, a la multiplicación de las iniciativas emancipadoras por doquier, abordando la llamada toma del poder total con mayor humildad y realismo, sobre todo a la luz de lo elusivo que dicho poder total ha demostrado ser a través de la experiencia histórica.42 La América Latina se erige así tal vez en el principal referente para la articulación de un nuevo discurso emancipador dentro de la comunidad internacional43, que incluye 42 Vattimo desarrolla estas ideas en su reciente obra Ecce Comu, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006. 43 Caballero Harriet se refiere así a Latinoamérica como la gran esperanza del futuro: “Ha llegado la hora Latinoamericana. La hora en que, superando las cadenas de las tutelas interesadas, de los ingerencias manipuladoras, de los complejos, y neutralizando los mecanismos paralizadores, ofrezca al mundo el modelo del Nuevo Contrato Social que, realizado a modo de ‘pactum unionis’, sobre la base indefectible de la solidaridad, entre todas las culturas latinoamericanas, tendrá por objeto la convivencia cultural comunicativa en la que el individuo entendido, no como el ente abstracto kantiano, sino

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un replanteamiento radical del ideal democrático. Si bien estamos en medio de unos nuevos y esperanzadores tiempos, éstos no son homogéneos ni monolíticos, sino que poseen una riqueza singular precisamente por lo mismo y lo diferente que anidan en su seno. Las antes mencionadas experiencias productoras de saberes y prácticas alternativas no están exentas de contradicciones, como cualuquier proceso histórico. Cada foco particular de cambio está caracterizado por variadas intensidades y profundidades. Cada conjunto específico de voluntades que se accionan lo hacen desde sus respectivas circunstancias nacionales, regionales y comunitarias. Sin embargo, si hay algo que distingue a cada una dentro del actual mapa estratégico indo-afro-latinoamericano es la irrupción del protagonismo propio de los hasta ayer condenados de nuestras tierras, es el despertar del soberano popular que lejos de aceptar su descalificación como forajido se ha apuntalado dialécticamente en esa misma condición para empezar la ardua pero inescapable labor de refundarlo todo desde sí mismo. Estamos, pues, ante una ruptura epocal que potencia, tal vez como nunca antes, la posibilidad de forjar la segunda independencia de Nuestra América, aunque esta vez no a partir de modelos importados y otras circunstancias, sino que desde abajo y a partir de sí misma. Ha llegado la hora de Nuestra América.44

como la realidad tridimensional, esto es como sujeto cultural, como sujeto político-democrático y como sujetos de derechos universales, se libere de las cadenas que suponen en falso trinomio crecimiento/ desarrollo/dicha y pueda encontrar su evolución a través del definitivo equilibrio con el medio, esto es, en palabras de J. J. Rousseau en el Second Discours, la verdadera felicidad.” Francisco J. Caballero Harriet, Del ‘sueño americano’ al ‘sueño latinoamericano’, Universidad Autónoma de Santo Domingo, Santo Domingo, p. 70. 44 Boaventura de Sousa Santos ve en la propuesta hecha por José Martí, en su ensayo “Nuestra América”, el conjunto de ideas que deben presidir sobre esta hora protagónica de la América Latina: (1) la América Latina debe buscar dentro de sus propias ráices y luchas las bases para la edificación de un conocimiento y un sistema de gobierno, en vez de importarlos de Europa o Estados Unidos;; (2) nuestras raíces son un cántaro complejo de mezclas, a partir del cual se debe contextualizar cualquier aspiración de universalidad;; (3) para la construcción de cimientos políticos y sociales genuinos, los latinoamericanos necesitamos construir también un saber auténtico que parta del saber de la gente de estas tierras y esté afincado en las propias realidades;; (4) nuestras raíces son las de Calibán: negras e indígenas, mulatas y mestizas;; y (5) el pensamiento político de Nuestra América es anticolonial y antiimperialista, a la vez de estar comprometido con la unidad de sus pueblos y con una exigencia ética de igualdad sustantiva. De Sousa Santos, B., Conocer desde el Sur: Por una cultura política emancipatoria, Universidad nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2006, pp. 171-176. Véase también a Martí, J., Nuestra América, Editorial Losada, 2005, pp. 13-25, y Caballero Harriet, F. J., op. cit., pp. 30-32.

LA TRANSVALORACIÓN DEL ESTADO Y DEL DERECHO: LA PROPUESTA ROUSSEANIANA1 La crisis de lo político y de lo jurídico de la que tanto se nos habla en estos tiempos no es cuestión de simples disfunciones políticas, económicas o metodológicas, como se tiende demasiadas de veces a sugerir. De lo que se trata, en última instancia, es de la crisis provocada por las premisas éticas que animan nuestro orden civilizatorio presente y de la falta de capacidad de transformación de esos fines y, de conformidad con ésta, de las instituciones bajo las cuales nos organizamos. La crisis de lo político y lo jurídico tiene, pues, sus raíces en los fines éticos que animan a ambos bajo la civilización capitalista. Ésta sólo sirve para testimoniar el eterno retorno de la necesidad de un mundo nuevo a partir de las mutaciones que se viven bajo el actualemplazamiento sin tregua que reciben unas circunstancias históricas que no acaban de superar las enfermedades y dislocaciones de siempre, que no terminan por dar el paso firme y sin ambages hacia nuevas formas de autovaloración material y cultural. Hablo de una real recualificación del devenir humano en dirección a la conquista plena, sustantivamente hablando, de la libertad, la igualdad y, por qué no, también la democracia como espacio político radicalmente potenciado a partir de un ciudadano, moralmente sensible, responsable de darse a sí mismo la ley como expresión de una nueva forma, más humilde e incluyente, de la alteridad. Esta es la propuesta del filósofo disidente de la Ilustración, Jean-Jacques Rousseau, para superar la crisis de lo político y lo jurídico, la que nos convida a la construcción de una subjetividad éticamente edificante más susceptible de nacer a partir de nuestras matrices humanas originarias, desechando las construcciones artificiales impuestas por una sociedad que sólo nos ha legado la más funesta de los destinos: vivir alienados de nuestro propio ser y de sus propias posibilidades. Y como bien advirtió el filósofo ginebrino, tal vez el más incomprendido de su época, su propuesta no constituye una quimera, sino más bien el resultado de las posibilidades inherentes a la realidad histórica misma, al deber ser o el todavía-no-ser como dimensiones existentes, como realidades potenciales o tendencias actuales de dicha realidad en busca de que se le imprima un determinado sentido o dirección. Rousseau nos despierta una y otra vez esa nostalgia por esa libertad e igualdad de la antigüedad, la misma que vio nacer los conceptos de ley, política y democracia; la misma antigüedad de Homero y Hesiódo, Edipo y Antígona, Platón y Aristóteles, Licurgo y Plutarco. La concepción de libertad de los antiguos, apertrechada sobre una cosmovisión que 1 Ponencia presentada en el IV Coloquio Académico “Ni una vida más para la toga”, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, abril de 2006.

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privilegia la comunidad y el bien común, ha estado en una permanente tensión histórica con la conocida como la libertad de los modernos, como le llamó Benjamín Constant, afincada ésta en una visión de mundo fundamentalmente lockeana, centrada en torno al individuo y los intereses particulares. Ha sido la visión de John Locke la que ha alumbrado esencialmente al modelo liberal de Estado que ha tendido a prevalecer en Occidente bajo la modernidad. En cuanto a la visión rousseaniana de la libertad e igualdad, lo cierto es que, como tal, ésta nunca ha cobrado plena vigencia, por más que se le haya relacionado con la Revolución francesa y la revolución independentista suramericana. Y es que para Rousseau, no se trata sólo de cambiar leyes e instituciones, sino que sobre todo de la creación de leyes e instituciones que transformen al ser humano. Para él no era cuestión sólo de oponerse al poder arbitrario e ilegítimo, sino, de garantizar la calidad moral del ciudadano. Más allá del progreso social, Rousseau tiene su mirada fijada en la consecución de la grandeza del alma y la humanizacion del ser. Para ello hay que apuntalar la libertad e igualdad pues todos los problemas que padece el ser humano se deben a la ausencia de éstas. Pero deberá ser una libertad e igualdad fundamentada en una virtud cívica, como la de los antiguos, que haga al ser humano fuerte, dispuesto a trascenderse como ser particular, controlar su amor propio, en fin, capaz de constituirse en un apasionado amante de las causas comunes. No hay lugar para el espíritu débil provocado por los dulces vicios de la civilización. En fin, más allá de preocuparse por la calidad del orden existente entre los individuos, Rousseau se interesa sobre todo en la calidad del orden al interior de los individuos. Allí está su revolución. Si bien es cierto que con Rousseau es que nace la versión moderna del Estado democrático, como Estado ético, como una república de fines bajo la cual la libertad es entendida como autodeterminación popular, ésta queda descarrilada por el modelo liberal del Estado, un modelo que, como bien afirma Caballero Harriet, “más allá de los elementos formales, carece de esencia democrática…puesto que la voluntad popular que se destila de su modelo es simplemente un compendio de voluntades individuales y no una verdadera fusión orgánica que posibilitase la formación de la unidad vital del pueblo”. El modelo liberal, con el binomio sociedad-mercado como eje, queda enfrentado al modelo ético rousseaniano. El triunfo del modelo liberal significa, sin embargo, la derrota del modelo democrático. Según Baczko: “La teoría política de Rousseau plantea los fundamentos de la idea del Estado democrático moderno. No es necesario recordar cómo ella definió la soberanía del pueblo;; no es necesario insistir sobre la definición de estatuto político del ciudadano-hombre libre, cuyos derechos y deberes son solidarios en lo que respecta a su parte de responsabilidad para con el resto de la sociedad, responsabilidad que no puede resultar efectiva mas que a través de la participación

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de todos los ciudadanos en la vida política a partir del principio de igualdad. Insistimos por tanto sobre el hecho de que las condiciones de la democracia política trascienden en Rousseau la esfera de la ley y de la política. Para que la ley reine en la vida social, para que la división entre gobernados y gobernantes desapareciese, es preciso que sea radicalmente reducida la desigualdad social que se traduce por el desigual reparto de los bienes, por la existencia de ‘ricos’ y ‘pobres’. Hemos analizado ya en que, esta idea, se opone a la organización política y a la estructura social del Estado absoluto y a una sociedad jerarquizada en órdenes;; en que, por otra parte, difiere del modelo de vida política y social que convencionalmente puede llamarse liberalismo burgués”.2 El gran malestar de nuestros tiempos se debe en última instancia a que aún no hemos podido superar el liberalismo hacia un discurso filosófico que potencie por fin la democracia verdadera. El principio ético-político de la voluntad general constituye el eje de la propuesta política y jurídica rousseaniana, el cual establece claramente la centralidad del bien común para el Estado: “la voluntad general es la única que puede dirigir las fuerzas del Estado según el fin de su institución, que es el bien común;; pues si la oposición de los intereses particulares ha hecho necesaria la creación de las sociedades, es el acuerdo de esos mismos intereses lo que la ha hecho posible”. Y dicho acuerdo, nos subraya Rubio Carracedo, se sustenta sobre la legitimidad que otorga el hecho de que sea expresión libremente expresada de la voluntad del pueblo. La soberanía no se afinca en la coerción o la simple dominación o ejercicio efectivo del poder. La generalidad de la voluntad representa inter alia el imperio de la ley como prescripción normativa autónoma. La educación cívica, parte indispensable de la propuesta ética, nos facilita salir de nosotros mismos, de nuestra particularidad estrecha y limitada, hacia un ser y un bien general y común. La voluntad se hace general cuando opta por el derecho sobre la arbitrariedad, la ciudadanía sobre la existencia solitaria y egoísta, el bien común sobre el amor propio. Dicho concepto parte a su vez de un concepto de justicia que no puede tolerar el predominio de lo particular sobre lo general. Rousseau privilegia así el ser social sobre el ser particular. Y es que el individuo sólo puede realizarse plenamente en la medida en que se entiende en función del bien común y decide concientemente hacerse voluntad general. En lo común y lo general radica su esencia. Allí radica el fundamento igualitario que nos lleva a trascender más allá de nuestra realidad personal parcial e inmediata. Allí radica la fuente de la socialización de nuestra naturaleza humana. La voluntad general se convierte en una especie de segunda naturaleza, algo así como una naturaleza cívica, a partir de la cual se le da un nuevo sentido 2 Bronislaw Baczko, Rousseau: Solitude et communauté, École Practique des Hautes Études, Sorbonne, París, 1974, p. 342.

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al contrato social. Esta voluntad general no elimina al individuo, a la persona, sino que lo redefine en relación al otro, al colectivo, a la comunidad, mediante la potenciación de la regulación efectiva del amor propio y del interés particular que surge de éste. Conforme a ello, la voluntad general constituye algo así como una forma específica de esta voluntad individual, éticamente potenciada. Es la voluntad cívica, en fin, la voluntad del ciudadano como criatura esencialmente política, en la mejor tradición aristotélica, criatura cuya esencia está en ser parte integral de la comunidad. De esta manera el contrato social se hace no sólo legítimo sino que también efectivo al crear el cuerpo político colectivo, integrado por todos los ciudadanos, que permite la superación real de los tribalismos propios de los intereses particulares. Al fin y a la postre, ser ciudadano, es decir, partícipe activo de los asuntos públicos como parte de una asociación civil libremente determinada, sólo puede ser entendido en función de la voluntad general. La voluntad particular, entendida ésta como interés particular y egoísta, en todo caso ha sido la voluntad construida por el liberalismo en función del mercado, aquel escenario que bajo el actual orden civilizatorio capitalista se alimenta del amor propio y sus emanaciones negativas. Pero, para Rousseau el mercado no es el estado, ni la libertad puede estar sujeta a los requerimientos del capital, aunque ciertamente bajo el contrato social fatulo y engañoso del liberalismo se ha pretendido que este último tan sólo se limite a reflejar sus enmascarados fines utilitarios y opresivos. El proceso de socialización propio del mercado es, por lo tanto, imperfecto y alienante, llevando a la producción y reproducción continua de los males de la desigualdad social y la dependencia personal. ¿Quién debe gobernar? La sociedad como un todo, contesta Rousseau. Son los ciudadanos todos los que hacen el Estado, el espacio público está determinado por el pueblo, único soberano. Aquí estamos frente a otra dimensión de su objetivo de hacer al ser humano uno, total, integrado, en todo su quehacer, superando las alienaciones propias de la división social del trabajo y, particularmente, la forma política asumida por dicha división. Contrario al pacto hobbesiano en que el soberano queda por encima del pacto social y es independiente de la ciudadanía, en el caso del contrato social rousseaniano el soberano sigue siendo el pueblo, siguen siendo los constituyentes individuales hechos voluntad general. La soberanía popular es inalienable, intransferible e indivisible. Rousseau rechaza la posibilidad de que la soberanía pueda ser representada; no hay mediación posible entre la voluntad general y la soberanía. Dado que la soberanía consiste “en el ejercicio de la voluntad general” y dado que “el soberano es un ser colectivo”, sólo puede estar representado por sí mismo. Se suprime la fatal dicotomía entre sociedad civil y sociedad política, entre ciudadano y gobernante. La sociedad se hace una. Se da así al traste con la idea hobbesiana del pacto de subordinación como la transmisión y alienación de la soberanía del pueblo al gobierno. El gobierno ejerce así una función estrictamente auxiliar y de facilitación administrativa de la voluntad general, es

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decir, del soberano popular, dentro del ámbito estricto de la ley. A Rousseau le preocupa además la unidad del Estado y los peligros que inevitablemente representará en ese sentido, bajo la teoría de Montesquieu de la división de poderes, la existencia de una multiplicidad de autoridades, cada una forcejeando con la otra para adelantar sus intereses particulares. Por tal razón, Rousseau ve la representación como un signo indudable de degeneración de cualquier posibilidad de que se constituya una sociedad verdaderamente democrática pues sirve de contrapeso limitante y controlante de cualquier manifestación de la voluntad popular. Las funciones ejecutiva y legislativa se ejercen tan sólo a modo de comisiones de trabajo, con fines más bien administrativas, cuyas labores se realizarán conforme a y bajo el control directo y permanente del soberano popular. Asimismo, ocurre con los jueces. Es una especie de distribución funcional de las labores de administración gubernamental. El gobierno deja de ser por lo tanto el depositario de la soberanía traspasada por el pueblo, como en el caso de Locke, y se limita a la condición de órgano ejecutivo sujeto a lo mandatado por la voluntad general. Rousseau entierra así la idea del pacto de subordinación tan común al iusnaturalismo. Su interés en viabilizar la voluntad general lo lleva, por otro lado, a insistir en la necesidad de que el Estado, para ello, sea pequeño en escala. Así lo testimonia el ejemplo histórico de la ciudad-estado de la Antigüedad griega. La sobre-extensión del Estado moderno constituye para Rousseau un “vicio radical” insoslayable que propende a la dependencia en una burocracia gubernamental que termina por centralizar no sólo las funciones administrativas del gobierno sino que también las funciones legislativas, usurpando de esa manera la voluntad soberana del pueblo. En un Estado pequeño o subdividido para fines administrativos, según requieran las circunstancias particulares de cada caso, se facilita la efectiva descentralización del poder soberano en cada ciudadano como parte integral de la voluntad general. Se puede así garantizar una libertad más amplia y participativa en las decisiones de la comunidad política. Lo importante en todo momento es garantizar aquellos mecanismos de control que faciliten la sujeción estricta de los representantes al mandato imperativo de los electores, así como que los procesos legislativos y administrativos, los actos de soberanía y de gobierno, estén lo suficientemente diferenciados como para que imperen siempre los intereses generales por encima de los particulares.El soberano es el llamado a promulgar la ley, mientras que el gobierno meramente tiene la función de ejecutarla. No debe pasar inadvertido el hecho de que con el nuevo pacto social Rousseau prácticamente nos está enunciando también una nueva concepción del mismo Estado en que, producto de su socialización real y efectiva a partir de los fines éticos privilegiados por la voluntad general, queda transvalorado, asemejándose más a la civitas de la Antigüedad que al Estado liberal. El Estado deja de ser un mero artificio y se encarna en sus ciudadanos. Deja de existir como algo ajeno a o por encima de los ciudadanos. Deja

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de tener una existencia independiente de los ciudadanos. En fin, se humaniza y socializa. Según Jean-Jacques Chevalier, en el caso de Rousseau el Estado adviene más bien a ser una comunidad de sujetos soberanos, es decir, el pueblo constituido como soberano en la medida en que observa aquellas normas que él mismo se ha prescrito en función del interés general. De esa manera, desaparece el Estado tal y como hasta hoy se ha conocido, en particular como expresión de la alienante división social del trabajo, esto es, de la división y oposición de intereses particulares en la sociedad civil. En su lugar surge una comunidad de ciudadanos política y moralmente apoderados y centrados en el adelanto del bien común. Para Rousseau, con la división social del trabajo el ser humano se ve reducido a sólo una fracción de su verdadero ser como unidad de lo natural y lo civil, de lo individual y lo general, perdiendo así la posibilidad de ser efectivamente libre. La división social del trabajo, cuyas manifestaciones no sólo se limitan a las relaciones de intercambio en el mercado sino que también hacen su aparición bajo el manto del principio de la división de poderes y funciones propia de la llamada democracia indirecta, es decir, representativa, produce en ese caso un poder alienado sobre los procesos decisionales fundamentales de la política. Rousseau le establece así al Estado una esfera de acción mucho más amplia que la mera tutela de las libertades individuales, libertades éstas que bajo el liberalismo están esencialmente enfocadas en la garantía de los intereses patrimoniales particulares. Es la transformación del pueblo como voluntad general en un solo cuerpo político soberano. Atrás queda la castración efectiva de la soberanía popular mediante su fragmentación en partes, todas éstas divorciadas, en última instancia, del soberano, todas éstas ejerciendo materialmente la soberanía en sustitución del pueblo. Atrás quedó la separación entre la sociedad civil y la sociedad política. Otra dimensión de la propuesta rousseaniana es su tratamiento de la legislación. ¿Qué es una ley?, se pregunta. Insiste en que para entenderlo hay que ir más allá de las ideas metafísicas. Su objeto es general, como la voluntad que estatuye. Hay que ir, pues, a las condiciones de la asociación civil, pues la ley no es propiamente otra cosa: “El pueblo sometido a las leyes debe ser el autor de las mismas; sólo a los que se asocian corresponde reglamentar las condiciones de la sociedad.”3 Su objeto es el bien común. Ahora bien: ¿cuál es el mayor bien de todos? Rousseau responde: “Si se busca en qué consiste precisamente el mayor bien de todos, que debe ser el fin de todo sistema de legislación, uno encuentra que se reduce a estos dos objetos principales, la libertad y la igualdad”.4 La libertad elimina “toda dependencia particular” y potencia, como resultado, la 3 J. J. Rousseau, El Contrato Social, Aguilar, Buenos Aires, 1968, p. 96. 4 Ibídem., p. 115.

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autonomía decisional, el apoderamiento de cada ciudadano. Ahora bien, sin la igualdad, la libertad no podría subsistir por cuanto la desigualdad conduce inevitablemente a la subordinación política, con lo que por lo tanto se pierde la libertad. De ahí que es “la fuerza de la legislación” la llamada a prevenir los desequilibrios e inequidades sociales de forma tal de que tienda siempre a mantener la igualdad necesaria. La ley asume así abierta y efectivamente la dimensión de su materialización, dejando atrás las hipocresías de un formalismo jurídico que sólo sirve para encubrir y, de paso, legitimar dominaciones y desigualdades. Por último, ¿cuál es la mejor forma de gobierno o el “mejor gobierno posible”? ¿Qué lo hace ser legítimo en función de lo antes expuesto? Para responder a ello, aparte de tomar en cuenta la crítica rousseaniana sobre el principio de representación y la teoría de la separación y el equilibrio de poderes, de la que ya hemos hablado, que insiste en la inalienabilidad e indivisibilidad de la soberanía popular, hay que partir de la comprensión diferenciada que tiene Rousseau de lo que es el gobierno, a diferencia de lo que es el Estado. Para Rousseau el Estado se define en función de la voluntad popular y su poder legislativo, así como la virtud cívica como su principio rector por excelencia, mientras que el gobierno posee una naturaleza estrictamente administrativa, realizando sus labores conforme a y bajo el control directo y permanente del soberano popular. El gobierno es la forma administrativa que asume el Estado ético, un Estado regido por leyes que privilegian en todo momento el bien común. El gobierno es un órgano ejecutivo sujeto a lo mandatado por la voluntad general, la voluntad soberana del pueblo. Precisamente en ello radica la legitimidad de cualquier gobierno. Los ciudadanos nunca ceden su poder legislativo. Los miembros del gobierno o gobernantes no son más que los “funcionarios” o “comisionados” encargados por el pueblo de cumplir determinadas tareas y funciones; son siempre responsables de sus acciones y pueden ser destituidos de su puesto siempre que el pueblo lo considere oportuno. Por lo tanto, el gobierno tiene un papel muy subordinado ya que su función principal consiste en ejecutar las órdenes de la voluntad general. No tiene existencia por sí mismo, sino sólo “una vida prestada y subordinada”. Rousseau tiende hacia la forma democrática de gobierno como un componente importante de su propuesta filosófico-política. Da así el paso entre lo existente y lo posible, entre el ser y el deber ser, es decir, aquello que si bien no es no por ello deja de poseer un asidero histórico, como algo por vivir o ya vivido, aunque hoy tal vez olvidado, y, por ende, históricamente posible o históricamente repetible; el redescubrimiento de un presente cargado de memoria o un presente que incuba lo que todavía no ha sido. El futuro alternativo existe así como posibilidad real y no meramente soñada o deseada: “Como el soberano no tiene otra fuerza que el poder legislativo, no actúa sino mediante leyes; y como las leyes no son más que actos auténticos de la voluntad

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general, el soberano no podría actuar más que cuando el pueblo está reunido. ¡Reunido el pueblo!, se dirá. ¡Qué quimera! Es una quimera hoy, pero no lo era hace dos mil años. ¿Es que los hombres han cambiado de naturaleza?” “En las cosas morales, los límites de lo posible son menos angostos de lo que creemos. Lo que los estrecha son nuestras debilidades, nuestros prejuicios. Las almas bajas no creen en los grandes hombres: viles esclavos sonríen con aire burlón ante la palabra ‘libertad’.” “Por lo que se ha hecho, consideremos lo que se puede hacer.”5 Si se ha de evitar la degeneración del Estado y del gobierno, o la usurpación por el gobierno de la soberanía popular, hay que tomar medidas que permitan controlar las inevitables presiones de la voluntad particular de los individuos y reforzar en todo momento la voluntad general. Dos son las medidas recomendadas por Rousseau: por un lado, el desarrollo de una moral consuetudinaria que complemente la legislación adoptada y fortalezca la moral pública o el espíritu cívico; y, porotra parte, la institución del ejercicio de la autoridad soberana del pueblo por medio de asambleas periódicas. Sobre este último dice Rousseau: “No basta que el pueblo reunido haya fijado una vez la constitución del Estado sancionando un cuerpo de leyes; no basta que haya establecido un gobierno perpetuo, o que haya decidido una vez por todas la elección de los magistrados. Además de las asambleas extraordinarias que ciertos casos imprevistos puedan exigir, ha de haberlas fijas y periódicas sin que nada pueda abolirlas o prorrogarlas, de tal modo que un día señalado sea el pueblo convocado por ley, sin que haga falta para ello ninguna otra convocatoria formal… En cuanto a la mayor o menor frecuencia de las asambleas legítimas, depende de tantas consideraciones que no se podría dar sobre esto reglas precisas. Solamente se puede decir en general que cuanta más fuerza tiene el gobierno, más frecuentemente debe mostrarse el soberano.” 6 Las asambleas, además, sirven para renovar permanentemente la promulgación originaria del gobierno. Toda institución de un gobierno es, en última instancia, provisional, pues debe ser permanentemente revisada y revalidada por el soberano para mantener su legitimidad. La centralidad de la producción de una nueva subjetividad que potencie la cooperación y la solidaridad social a partir de la materialización efectiva de la libertad e igualdad, superando históricamente la subjetividad individualista construida por sucesivas divisio5 Ibídem., p. 167. 6 Ibídem., pp. 169-170.

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nes sociales del trabajo y modos de producción e intercambio alienantes, constituye tal vez el hilo conductor de toda su propuesta. En ese sentido, a Rousseau le interesó fundamentalmente deconstruir los espejismos “progresistas” y mitos “democráticos” de su tiempo para redefinir el ser o, mejor aún, subvertir el ser como posibilidad organizativa para así poder invertir el sentido de las relaciones humanas, sociales, económicas y políticas. Nos demostró que no había una sola vía, la del imperio del dulce mercado, para ordenar la civilización humana. Nos evidenció lo históricamente yermo de la voluntad y la conciencia particular, y su resultante segmentación feroz de la sociedad entre intereses y voluntades de poder excluyentes, para de ahí animar la esperanza de una vida éticamente superior para el conjunto de la sociedad. Nos hizo sentir en el corazón la necesidad de apalabrar un nuevo discurso filosófico posibilitador de un nuevo universo ético más allá del discurso racionalmente pretencioso y castrante de los filósofos políticamente correctos. Nos invitó a la construcción de un nuevo saber colectivo de la libertad, capaz, a partir de la dulce virtud, de socializar la voluntad singular más allá del destino unidimensional que se le ha pretendido imponer como el único posible. En fin, nos propuso una nueva forma de ver las relaciones entre los seres humanos, verdaderamente reconocedor de la autonomía de la voluntad, es decir, de una voluntad no antagonista al otro y al colectivo, sino libre e igual a partir de una soberanía compartida en función del bien común. El filósofo alemán Herbert Marcuse argumentaba insistentemente que ya la utopía largamente deseada era posible, dicho de otra manera, era realizable en tanto y en cuanto ya estaban dadas en el mundo el desarrollo de fuerzas productivas y culturales necesarias para la eliminación del hambre y la miseria: “En efecto, todas las fuerzas materiales e intelectuales necesarias para la realización de una sociedad libre están presentes. Y el hecho de que no se apliquen efectivamente a ello se debe exclusivamente a la movilización total de la sociedad existente contra su propia posibilidad de liberación. Pero esta circunstancia no convierte en modo alguno en utopía el proyecto mismo de la transformación”. Decía Marcuse que tan sólo hacia falta el desarrollo de los sujetos sociales interesados en dicha transformación, sujetos estos que siempre advirtió no existen prefabricados sino que se forman al fragor del proceso mismo de transformación.7 Y para ello, nos diría Rousseau, tan sólo falta, en fin, conciencia y mucha voluntad, tanto individual como común.

7 Véase sobre el particular Herbert Marcuse, El fin de la utopía, Siglo XXI Editores, México, 1969, pp. 1-41.

CUADRANDO EL CÍRCULO: LA DEMOCRACIA ENTRE LA VOLUNTAD DE TODOS Y LA VOLUNTAD GENERAL Las ideas seminales de Jean-Jacques Rousseau sobre el contrato social y la fundación de un Estado radicalmente democrático y éticamente sensitivo1, es el producto deuna metodología sistemática-existencial, constructivista y dialógica que le caracterizó, con excepcional autenticidad filosófica, a través de toda su obra. A Rousseau sólo se le puede conocer a partir de sí mismo. Sólo así se logra apreciar la renovada vitalidad y pertinencia que poseen sus ideas en unos tiempos en que, como bien ha señalado Boaventura de Sousa Santos, se ha roto el contrato social de la Modernidad. Bajo el neo-liberalismo, se nos ha devuelto a una especie de condición pre-contractual2, un Estado de hecho o, peor aún, de creciente anomia. Precisamente, en busca de ese nuevo Estado de Derecho o Estado de Justicia que se va potenciando más allá del actual orden, he vuelto al filósofo ginebrino una y otra vez con motivo, sobre todo a partir de una línea de investigación que he cultivado activamente en los últimos años: los procesos de refundación política y constitucional que se han escenificado en varios países de la América Latina, particularmente Venezuela, Bolivia y Ecuador. Ahora bien, no se pueden ignorar las aporías propias de estos procesos de autodeterminación, los que han exigido la reconceptualización misma de dicho concepto superando su comprensión estrictamente jurídico-formal en dirección a una perspectiva estratégica y material de éste como poder constituyente. En ese sentido, la autodeterminación se nos presenta en el actual contexto latinoamericano como resultado de una amplia red de dispositivos de poder estratégicamente presente a través de toda la sociedad. La autodeterminación efectiva de los nuevos sujetos protagonistas de los procesos refundadores sustituye, en los hechos y a través de sus actos constitutivos de lo nuevo, la soberanía formal del estado-nación que hasta hoy prevaleció bajo ordenamientos políticos y constitucionales que existían en exclusión de la mayoría social e, incluso, en desconocimiento de la pluralidad de pueblos, naciones y culturas en su interior. El nuevo Estado que surge es así más profundo, difuso y fluido como el poder que lo constituye. De ahí las presiones para que se socialice y se encarne más allá del tradicional espacio público estatal;; en fin, hacerse general y particular a la vez, hacerse comunidad, en todas sus acepciones.3 1 Carlos Rivera Lugo, La actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau: El contrato social y la República del corazón, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 2006.

2 Boaventura De Sousa Santos, Reinventar la democracia. Reinventar el Estado, CLACSO, Buenos Aires, 2005, p. 27.

3 A esto se refiere Boaventura de Sousa Santos como “convertir al Estado en componente del espacio público no estatal. Esta última transformación del Estado es la que denomino Estado como novísimo mo-

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A partir de esta socialización real y efectiva del espacio público, hasta hoy monopolizado por el Estado en su acepción liberal burgués, éste parecería aprestarse a dejar de ser un mero artificio y encarnarse en sus ciudadanos. Adviene más bien a ser una comunidad de sujetos soberanos, que es a su vez un conjunto de comunidades y sujetos autodeterminados. De esa manera, parecería que empieza a desaparecer el Estado tal y como hasta hoy se ha conocido, a la vez de que se hace comunidad, democráticamente potenciada, cultural y políticamente plural. Así, en última instancia, se atan y desatan los nudos del poder más allá del ideal o el artificio del Estado, en su forma jurídicamente mitificada. Para ello, hay que superar la categoría formalmente unitaria de sujeto, propia de la Modernidad, y abrir el camino al reconocimiento efectivo de la especificidad de los diversos sujetos que constituyen la comunidad política, es decir, a la pluralidad radical de una democracia que merezca llamarse como tal. Sobre ello puntualizan Laclau y Mouffe: “El pluralismo es radical solamente en la medida en que cada uno de los términos de esa pluralidad de identidades encuentra en sí mismo el principio de su propia validez, sin que ésta deba ser buscada en un fundamento positivo trascendente –o subyacente- que establecería la jerarquía o el sentido de todos ellos, y que sería la fuente y garantía de su legitimidad.”4 Aún los fines éticos como la justicia o el bien común, son necesariamente construcciones sociales inmanentes. En este contexto de ruptura paradigmática, otro pensador que concita la atención es el filósofo holandés Baruch Spinoza, particularmente a través de diversos escritos del filósofo francés Gilles Deleuze5 y el filósofo político italiano Antonio Negri.6 Spinoza afirma que la democracia es el ejercicio de un poder consensuado, es decir, el gobierno de cada uno pero a través de todos, a saber, el colectivo. Éste habla de una “razón común” como principio legitimador, aunque dicha razón está constituida por esa unión de voluntades que sólo puede apuntalarse en la voluntad de cada uno. Sólo un ser que es plenamente la causa de sí mismo, puede actuar en total libertad. Sólo así puede lograrse, luego potenciado el poder común, que todos sigan tan iguales como antes de lo pactado. Del derecho de cada uno se llega al derecho común que sirve de origen del Estado democrático. Define la democracia como aquel gobierno en el que “nadie transfiere a otros su vimiento social”. Abunda al respecto lo siguiente: “Las principales características de esta transformación son las siguientes: compete al Estado, en esta emergente organización política, coordinar los distintos intereses, flujos y organizaciones nacidos de la desestalización de la regulación social. La lucha democrática se convierte así, ante todo, en una lucha por la democratización de las funciones de coordinación. Si en el pasado se buscó democratizar el monopolio regulador del Estado ahora se debe, ante todo, democratizar la desaparición de ese monopolio.” De Sousa Santos, B., op. cit., p. 49. 4 Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista: Hacia una radicalización de la democracia, Siglo XXI Editores, Madrid, 1987, p. 188. 5 Véase, por ejemplo, Gilles Deleuze, Spinoza: Filosofía Práctica, Tusquets, Barcelona, 2001. 6 Sobre el particular, véase Antonio Negri, Spinoza Subversivo, Akal, Madrid, 2000.

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derecho natural de una manera tan definitiva que después ya no haya de ser consultado;; si no que delega a la parte mayor de la sociedad en su conjunto, de la que es miembro”.7 Si bien en un primer momento, en su Tratado Teológico-Político, Spinoza se mueve dentro del horizonte contractualista, en un segundo momento, en su Tratado Político8, habrá de alejarse de éste para concentrarse en el consenso social que surge como resultado de la potencia constitutiva de los sujetos, de naturaleza ética, como única fuente de legitimidad bajo un Estado democrático. No es el contrato social el que concita su interés en última instancia sino que la constitución social que es potencia constitutiva siempre activa. Bajo el filósofo holandés, la ética se hace política. La vida misma es impregnada con esta potencia ética, que servirá de principio constitutivo de la razón común, así como de su permanente renovación. El ser está permanentemente constituyéndose como parte de un todo: la multitudo. Sólo la potencia de los muchos puede fundar un poder común. Su democracia es, por ende, inmanente y absoluta. En este contexto, la potentia constitudo nunca podrá alienarse. Como tal es ilimitada. Negri afirma que las ideas de Spinoza están en contradicción con las ideas de Rousseau, que éste exige la alienación de la libertad individual, mientras aquel rechaza ese imperativo del contractualismo. Insiste en que Spinoza llegó más lejos que Rousseau, pues se centra en la praxis constitutiva de la democracia más que en los fundamentos jurídicos de su legitimidad. A esos efectos señala Negri que la teoría contractualista de Rousseau no tiene “una naturaleza sociológica, sino inmediatamente jurídica: es decir, que no se plantea como explicación del proceso de asociación del ser humano y de la constitución de la sociedad civil, sino como legitimación de la constitución de la sociedad política y del traspaso de poder de la sociedad civil al Estado. La teoría del contrato social es una ficción sociológica explícita para legitimar la efectualidad del traspaso del poder y en consecuencia fundamentar el concepto jurídico del Estado”.9 En ese sentido, el contractualismo rousseaniano elude la distonía de la experiencia real constitutiva de lo político, es decir, la tensión que encierra entre el movimiento hacia la unidad y el movimiento de difusión, entre el ordenamiento jurídico y la eficacia material. Sin embargo, contrario a Negri, me parece ver entre Spinoza y Rousseau una esencial afinidad. El filósofo político italiano tiende a inscribir a Rousseau dentro del modelo hobbesiano, con su perspectiva unitaria y trascendente del poder. Muy al contrario: Rousseau toma distancia radicalmente de dicha postura. El filósofo ginebrino insiste en que, bajo una verdadera democracia, la libertad civil de los ciudadanos, bajo la forma de una voluntad general consagrada al adelanto del bien común, obliga a todos sin someter a nadie. En el fondo, en la medida en que el ciudadano es efectivamente soberano, como 7 Baruch Spinoza, Tratado teológico-político, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 341. 8 Baruch Spinoza, Tratado Político, Alianza Editorial, Madrid, 1986. 9 Antonio Negri, op. cit., p. 60.

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tal es responsable por los efectos del ejercicio de su soberanía. Si ha dictado libremente su propia ley, al obedecerla no hace sino obedecerse a sí mismo. La libertad no desaparece, sino que se transvalora, es decir, se hace moral: se asume con responsabilidad social. Todos nuestros actos, como parte de una comunidad política democrática, tienen dos causas: el fin ético que determina la acción y el fundamento estratégico del poder que la ejecuta. Hacer que la voluntad potencie lo común y la libertad sea moralmente sensitiva del otro es el mayor de los retos que enfrenta la gobernabilidad democrática. La voluntad particular –hasta ahora hechura del mercado y una sociedad preñada de desigualdadesnecesita hacerse general y, como tal, poder constitutivo de lo común como realidad heterónoma permanentemente autodeterminada. Es algo así, decía Rousseau, como cuadrar un círculo: reconciliar los requerimientos de la gobernabilidad democrática fundada en el bien común con la autodeterminación continua de los sujetos singulares que componen la comunidad política. Dice Rousseau: “Poner la ley por encima del hombre es un problema en política al que comparo con el de la cuadratura del círculo en geometría. Resolved acertadamente este problema, y el gobierno fundado sobre tal solución será bueno y no abusará.”10 Se propone transformar cualitativamente la voluntad sin destruir la misma. Vemos así en el filósofo ginebrino una concepción diferente del contrato social que sirve un fin moral y político especial. No es un mero contrato consignador de la voluntad particular, sino una verdadera asociación civil, es decir, un cuerpo moral y colectivo.11 Ahora bien, ello requiere la construcción de un espíritu cívico, lo que Rousseau propone se consiga mediante un proceso de formación educativa, tal y como expresó en su Discours sur l’economie politique. El ser humano debe ser formado para que su voluntad sea general, para que su libertad sea moral, para que su moral sea sensitiva. Algo similar postula Spinoza cuando habla de la formación de la razón común y la socialización de los afectos. A Rousseau le interesa no sólo la voluntad que es sino que sobre todo la voluntad que debe ser ya que la mera existencia de la voluntad no es suficiente para constituir una comunidad política legítima, es decir, éticamente edificante. Mediante el concepto de la voluntad general, Rousseau nos afirma su convicción de que la asociación civil es el acto más voluntario en el mundo y que privar a nuestra voluntad de libertad es privar a nuestras acciones de toda moralidad. La voluntad se hace general cuando opta por el derecho sobre la arbitrariedad, la ciudadanía sobre la existencia solitaria y egoísta, el bien común sobre el amor propio. Es en ese sentido que la voluntad particular de cada asociado se “enajena”, con todos sus derechos, a toda la comunidad. Claro está, aclara Rousseau, al

10 Rousseau, J. J., “Considérations sur le gouvernement de Pologne”, Oeuvres complétes, III, p. 955. 11 Sobre el particular,véase a José Rubio Carracedo, ¿Democracia o representación? Poder y legitimidad en Rousseau, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 61-63.

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darse cada uno a todos, no se da a nadie en particular sino que sólo consigue que impere el interés general sobre el interés particular.12 Ahora bien, existe otra razón por la que se refiere a la transformación moral de la voluntad como el problema de cuadrar el círculo. Me refiero a la segunda parte de su propuesta acerca de la función educativa del Estado, la relativa al Legislador en su calidad de maestro y guía.13 Para Rousseau, la nueva sociedad política no se gestará espontáneamente. Necesita de una sabiduría política encarnada en unos individuos especiales sin cuya facilitación el contrato social de la voluntad general no será posible. Recordemos que de lo que se trata es de producir una transformación radical compleja, tanto en lo individual como en lo social. “El que se atreve a emprender la formación de un pueblo debe sentirse capaz de cambiar, por decirlo así, la naturaleza humana; de transformar a cada individuo, que en sí mismo es un todo perfecto y solitario, en una parte de un todo más grande, del que este individuo recibe en cierto modo su vida y su ser”, advierte el filósofo ginebrino. Ello requiere un proceso de maduración de una serie de condiciones que todavía no ha logrado cuajarse todavía en los comienzos. Hay que proceder a la construcción del hombre nuevo y la mujer nueva, en otros términos, la formación de subjetividades emancipadas para la constitución de una cultura política radicalmente democrática y moralmente sensible. Por tal razón, la función de este “gran legislador” rousseaniano es, sobre todo, gestora y también pedagógica. ¿Qué sería, por ejemplo, del histórico proceso revolcionario vivido en Cuba a partir de 1959 sin Fidel Castro Ruz o el proceso de refundación constitucional en Venezuela sin la presencia significativa del líder bolivariano, Hugo Chávez Frías?Rousseau define como comunidad política legítima a “todo estado en el que impera unidad de interés y voluntad entre el pueblo y sus jefes”. Y en este contexto, el “gran legislador” rousseaniano tiene que entender que sólo puede alcanzar su misión en la medida en que se atenga a cumplir estrictamente con la voluntad general del soberano popular, y sus ideas y pro12 Dice al respecto Hilail Gildin: “Al requerir la enajenación total de uno mismo y de sus derechos, Rousseau sigue a Spinoza, quien ya habúa argumentado que si el soberano ha de ser de hecho el árbitro final en todos los conflictos, los individuos ya han, en efecto, transferido sus todos derechos a éste. Según Rousseau, no requerirlo explícitamente, conduciría a la misma dificultad sobre la que llamó la atención al discutir la mitigación de la esclavitud por estar basada en un contrato: la ausencia de un ‘superior común’ y la inefectividad resultante del contrato. Sin un ‘superior común’ el contrato social no sería efectivamente vinculante. La asociación que persigue crear no podría ser una asociación duradera, sino que prontamente daría paso, sugiere, a un despotismo o a la anarquía continuada del estado de naturaleza. La enajenación total que requiere Rousseau busca proveer para un ‘superior común’ colectivo, capaz de ver que se cumpla con el contrato social. Gracias a ese superior común colectivo, el contrato social no sólo es legítimo sino que también confiable” (traducción del autor). Hilail Gildin, Rousseau’s Social Contract, The Design of the Argument, The University of Chicago Press, Chicago, 1983, pp. 32-33. 13 J. J. Rousseau, Du contrat social, Oeuvres complètes, Libro III, Pléiade, Gallimard, París, 1964, p. 380.

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puestas sólo adquieren fuerza en la medida en que son refrendadas libremente por ese mismo pueblo. Aquí es donde surge la necesidad de enfrentarse al problema de cuadrar el círculo pues debe Rousseau reconciliar los requerimientos del consentimiento, fundadas en la necesaria autonomía del individuo, y los de la socialización perfecta basada en la sensibilización moral de los individuos para que lo múltiple converja en lo uno. La voluntad general no es equivalente a la mera suma de las voluntades individuales. Pero aparte del consentimiento, se requiere también la presencia de un saber que esté a la altura del fin propuesto que no es otro que la fundación de una nueva sociedad política. Ambos, consentimiento y saber, tienen que ir de la mano. Los ciudadanos tienen que poder reconocer la necesidad de consentir a las orientaciones del “gran legislador”, en el momento inicial del proceso de construcción del nuevo Estado y éste, a su vez, debe tener la sabiduría para entender que sólo puede alcanzar su misión en la medida en que satisfaga cabalmente el bien común y cumpla estrictamente con los principios de derecho político. Es decir, el “gran legislador” tiene que entender y aceptar que sus propuestas sólo pueden finalmente adquirir fuerza normativa en la medida en que sean refrendadas libremente por la voluntad general. En este sentido, Rousseau va más allá de las teorías contractualistas que le precedieron. No sólo centra su atención sobre la dimensión de la legitimidad jurídica de la voluntad general sino que, sobre todo, lo que más le interesa es su eficacia material como expresión de una normatividad liberadora y éticamente sensible. Para él, el contrato social no puede reducirse a la idea de la obligación y la obediencia propia del contractualismo burgués, sino que elevarse a la materialización efectiva de la libertad como exigencia de dignidad humana.

DERECHO, DEMOCRACIA Y CAMBIO SOCIAL EN LA AMÉRICA LATINA1 Nuestra América está dando señales de un nuevo giro a favor de un cambio verdadero que nos permita, por fin, despertar de la larga noche neoliberal que hemos padecido durante, por lo menos, las pasadas tres décadas. El neoliberalismo ha provocado mayores desigualdades y una pérdida impresionante de sus fuerzas productivas propias. La tendencia a la profundización de las desigualdades ha contribuido, a su vez, a la inestabilidad política y a una seria crisis de gobernabilidad en la región. La equiparación que hacen los neoliberales entre democracia y mercado sólo ha servido para abrir más la brecha de insatisfacción de la mayoría de los ciudadanos latinoamericanos con la llamada democracia por los raquíticos resultados del chorreo prometido. Consecuentemente, las resistencias al modelo se han multiplicado por doquier y producto de ello el Estado en la América Latina se enfrenta hoy al reto de redelimitar su naturaleza, estructuras y procesos para poder garantizar la tan ansiada gobernabilidad. En ese contexto, la sociedad, el Estado y el Derecho en la América Latina, se me antojan signos en busca urgentemente de interpretaciones alternativas. Quienes las ofrezcan lograrán, tal vez, posicionarse estratégicamente en ese drama histórico que anda hoy desesperadamente por doquier en busca de protagonistas. Pues hoy más que nunca y pese a la sensación que a ratos nos embarga, en estos tiempos, de habernos convertido todos y todas en deambulantes sin referentes conocidos, nuestros destinos colectivos e individuales son proyectos en transformación reclamándonos capacidad para introducirle otro sentido y dirección. La realidad se nos presenta hoy como una constelación un tanto azarosa de cambios y quiebres que por encima de las decepciones, confusiones y rabias que nos puedan embargar, por encima de todo, lo que se vive constituye oportunidades que la vida nos da para aprender, crecer y dar nuevos saltos o, por lo menos, pequeños y progresivos pasos en el devenir histórico de la civilización humana, con sus signos tanto positivos como negativos. Este es el reto mayor que nos plantea la era presente. A propósito de ello y a riesgo de que se me tache de utopista, debo confesar que creo firmemente en que el mundo está hoy inmerso en una revolución que, como dice el sociólogo chileno Fernando Mires, no habrá sido la soñada por mi generación, pero revolución al fin, la que al fin y al cabo trajo el barco. Contrario a la valoración histórica estrecha que postula que la revolución se reduce o se resume en el “gran acontecimiento”, parafraseando a Nietzsche, la realidad histórica se ha encargado de demostrar que las 1 Este artículo es una versión editada del aparecido en la revista Crítica Jurídica, Número 25, juliodiciembre de 2006, pp. 121-138.

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revoluciones, si de verdad lo son, constituyen procesos moleculares y multidimensionales integrados, a su vez, por una multiplicidad de revoluciones interactuantes de largo plazo en la cultura, la sociedad, la economía, la política y el pensamiento de una civilización dada.2 Vivimos hoy una profunda reestructuración general, empíricamente contundente, de la economía, cultura, sociedad y política con hondas repercusiones sobre nuestra visión de mundo y las formas en que hasta ahora nos habíamos organizado para transformar nuestras condiciones materiales y espirituales de vida, es decir, una verdadera ruptura paradigmática.3 Esta revolución que se vive constituye un gradual, molecular y multidimensional quiebre civilizatorio4 que, estoy convencido, anuncia los primeros asomos de un nuevo modo de producción y de relaciones sociales marcado por la centralidad de la información o, mejor aún, el saber. Y bajo éste, el saber, es poder. No me refiero aquí exclusivamente a los saberes hoy hegemónicos y que pretenden reinscribir y recodificar las desigualdades e injusticias de siempre en las instituciones rectoras del orden actual. Sobre todo, apunto a los saberes silvestres y alternativos que abren paso a unos espacios o focos paralelos de poder y prescripción normativa en la sociedad contemporánea, desde los cuales aspiran a desarrollar nuevas formas de gobernabilidad más pertinentes a nuestras realidades y necesidades, dentro de un espacio social reconstruido. Y es que el poder adquiere una condición difusa en estos tiempos. El Estado crecientemente se demitifica5 o debilita como “dedo ordenador de Dios”. Los procesos sociales de prescripción normativa se hacen crecientemente acentrados, dispersos y heterogéneos. La cuestión del poder se define hoy en función de un combate continuo, entre diversos códigos culturales y políticos, por imprimirle sentido y dirección a una sociedad, como la nuestra,

2 Véase a Fernando Mires, La revolución que nadie soñó o la otra postmodernidad, Nueva Sociedad, Caracas, 1996, pp. 9-15. 3 Me refiero aquí al concepto desarrollado por el científico Thomas Kuhn en su obra The Structure of Scientific Revolutions, Second Edition, University of Chicago, Chicago, 1951. En su aplicación a las ciencias sociales, una ruptura paradigmática se refiere a la crisis que se produce cuando la visión particular que se tiene de la sociedad resulta ya insuficiente para entender la misma y encarar efectivamente la necesidad de su transformación. La superación de esta crisis requiere un cambio paradigmático, es decir, un rompimiento con el conjunto de ideas, percepciones, valores y prácticas que caracterizaban el anterior paradigma y el desarrollo de una nueva visión de la realidad y la formas de transformarla. 4 Sobre este particular, véase a Immanuel Wallerstein, El futuro de la civilización capitalista, Icaria Editorial, Barcelona, 1997. 5 Para Paolo Grossi, la mitología jurídica constituyó una estrategia dominante de la modernidad. Lo jurídico tiene necesidad del mito porque “tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; el mito suple notablemente la carencia de absoluto que se ha producido y colma el vacío en otro caso peligroso para la propia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil”. Mitología jurídica de la modernidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 34-44.

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marcada por una seria crisis de gobernabilidad que, más allá de sus signos negativos, se nos presenta como oportunidad. Nuestras miras han estado nubladas por demasiado tiempo por las consabidas ideologías y tribalismos partidistas. Como bien advirtió Marx, éstas confunden continuamente sus deseos con la realidad, es decir, el modo de vida, el cotidiano, el de los seres humanos vivientes, el empíricamente constatable. Las ideologías, afanadas en conservar sus cómodos y parciales nichos de “verdad”, sólo son capaces de producir verdades fetichizadas que nos condenan a una falsa consciencia de la realidad. Ahora bien, cuando las circunstancias le juegan a las ideologías y a las teorías la travesura de escapar magistralmente de sus reduccionismos, éstas se tornan obsoletas y empiezan a poblar la acción de sus creyentes con mitos y abstracciones sin eficacia práctica alguna. Cuando esto sucede, estamos confrontados, nos guste o no, con el imperativo de desarrollar un nuevo entendimiento y unas nuevas prácticas más afines a las nuevas realidades. A comienzos del nuevo siglo, la izquierda parecía postrada por doquier en nuestro continente, tal vez con la única honrosa excepción de Cuba y con algunas señales esperanzadoras en el zapatismo en México y el chavismo en Venezuela. No sabíamos qué hacer. Habíamos perdido nuestros tradicionales referentes políticos, la mayor parte europeos, con el espectacular colapso de ese llamado socialismo real que anidaba en la Unión Soviética y sus aliados del este de Europa. Europa se reorganizó al son de una versión neoliberal de su Unión y su izquierda intentó atropelladamente desplazarse hacia un centro teórico ya ocupado por una derecha mucho más creíble. China se embarcó en las “cuatro modernizaciones”, abrazando las leyes del mercado capitalista, aunque bajo el ojo avizor de un Partido Comunista que forcejeaba a su vez en las nuevas circunstancias con sus propias señas de identidad. Entretanto, Estados Unidos se fue moviendo hacia la derecha en función de visiones fundamentalistas de sí mismo y una agresiva renovación de su mesiánica agenda imperial en relación al mundo. Sin embargo, donde unos vieron el llamado colapso del movimiento socialista y comunista a nivel mundial, otros atisbamos ver una revolución de dimensiones mucho más profundas que sacudía al socialismo realmente existente en Europa en tanto y en cuanto, como certeramente sentenció el Che Guevara, nunca superó en el fondo la economicista lógica capitalista e industrial. Ello llevó a la mercantilización y privatización de las consciencias de las sociedades de los países socialistas europeos. Nunca se entendió a cabalidad la admonición del filósofo marxista italiano Antonio Gramsci acerca del imperativo de emprender, más allá de la revolución política, otra y más atrevida revolución, esta vez cultural e intelectual, que potenciase el desarrollo de una nueva consciencia, una nueva cultura, unos nuevos valores, unos nuevos seres humanos, en fin, una nueva civilización.

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Así las cosas, donde unos percibieron el triunfo definitivo del capitalismo como el “mejor de los mundos posibles”, otros advertíamos que tal vez éstos cantos de victoria eran un tanto prematuros. En los intersticios del llamado colapso del “socialismo real” se podía advertir una impugnación social y ética mucho más radical que terminaría por golpear eventualmente a la civilización capitalista toda, con la que el socialismo real europeo nunca realmente logró romper. En última instancia, hay que admitir que sus regímenes políticos fueron derribados no por los tanques del imperialismo estadounidense sino por sus propias sociedades civiles quienes dejaron de creer en ellos, negándole así su tan necesaria legitimación. Hoy, sin embargo, se puede atisbar claramente en la América Latina la aparición de unas nuevas tendencias de cambio representadas, por un lado, por el surgimiento de una serie de gobiernos que se identifican de izquierda, centroizquierda o progresistas y, por otro lado, la aparición de nuevos movimientos sociales que, como bien advierte Atilio Borón, “adquirieron una enorme gravitación”. En el primer caso, se trata de países como Venezuela, Brasil, Argentina y más recientemente Uruguay, los cuales ejemplifican las posibilidades reales de que nuestros pueblos vuelvan a movilizarse en torno a alternativas progresistas serias y realistas. Alrededor de éstos se va forjando un bloque regional importante de poder. No debe despreciarse tampoco la diferencia representada por los gobiernos de Chile, Panamá y República Dominicana. En Guatemala, Nicaragua, Colombia y Ecuador se producen también avances significativos de fuerzas de centroizquierda en el ámbito parlamentario, regional y municipal. En Chile, recientemente ha irrumpido un frente de izquierda y progresista antineoliberal que se ha constituido como un factor influyente en el escenario político. En cuanto a los nuevos movimientos sociales, éstos se manifiestan de diversos modos: desde la conquista de calles y plazas de los piqueteros argentinos, las ocupaciones de tierras de los “sin tierra” en Brasil, hasta las masivas insurgencias civiles que provocaron, por ejemplo, en los casos de Perú, Argentina, Ecuador y Bolivia el derrocamiento de gobiernos neoliberales. En Ecuador, Bolivia y Perú los movimientos indígenas surgen como factores autónomos de poder. Todo ello constituye una manifestación de esos nuevos sujetos contestatarios que han irrumpido en la política latinoamericana durante los últimos años para retar al actual orden capitalista y la destrucción por éste de fuerzas productivas nacionales, lo que los ha condenado a la miseria y la desesperanza. Es otro testimonio de que la lucha de clases, la misma que virtualmente desapareció durante, por lo menos, la pasada década, vuelve a asomar porfiadamente la cabeza, aunque bajo nuevas e inéditas formas. Ello sirve para atestiguar que no es la historia o la democracia las que estaban cansadas, sino que en todo caso eran las propuestas y las prácticas políticas del modelo democrático representativo liberal que ha advenido en una especie de plutocracia neoliberal en la cual los partidos y gobiernos se pusieron al servicio de los sectores financieros y comerciales transnacionales.

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Los pueblos se niegan a continuar avalando las mismas opciones de siempre, sean de derecha, centro o de izquierda, con sus retóricas y acciones cada vez menos pertinentes a la solución de los problemas que enfrentan en sus vidas cotidianas. En ese sentido, es forzado admitir que si ha existido una crisis de la política en estos últimos tiempos, ésta se ha debido a la ausencia hasta ahora de alternativas que realmente se atrevan a ser diferentes en tanto y en cuanto estén comprometidas con una nueva política, no la de las sectas ideológicas excluyentes sino que la de los esfuerzos dirigidos a la potenciación de una acción efectivamente colectiva en función de un interés general por un cambio verdadero y pertinente. Lo que se cuestionaba era el sentido de la política, el para qué y el qué hacer. Lo existente no satisfacía las expectativas de sectores significativos de la sociedad. La llamada crisis de gobernabilidad confrontada en muchos países era esencialmente, pues, una crisis de legitimación. En la medida en que la izquierda latinoamericana se ha ido repensado en diversos escenarios nacionales ha logrado salir del empantanamiento de los pasados años y se ha convertido nuevamente en protagonista vital. Ésta demuestra así con fuerza renovada que está madura nuevamente para gobernar. Ello ha tenido, por ejemplo, el resultado de que se han abierto de par en par las puertas a la construcción de un MERCOSUR como un proyecto de integración no sólo económico, sino; también, político que sirva de marco para una Comunidad Latinoamericana de Naciones, desde el sur del Río Bravo hasta la Patagonia, pasando necesariamente por nuestras Antillas, que nos una más allá de los proyectos neoimperiales de integración que el gobierno estadounidense nos pretende vender. La América Latina se erige así tal vez en el principal referente para la articulación de un nuevo discurso emancipador dentro de la comunidad internacional, que incluye un replanteamiento radical del ideal democrático. De ahí la influencia decisiva de las propuestas alternativas a las políticas neoliberales, incluyendo de ampliación de la participación ciudadana, hechas a través de los sucesivos Foros de Porto Alegre, así como las experiencias de descentralización político-administrativa y autogobierno popular producidas a partir de la constitución de las “juntas de buen gobierno” por todo Chiapas por parte de los zapatistas en México. La construcción de una democracia desde la base de la sociedad. En ambos casos estamos ante dos nuevos referentes, no sólo de resistencia al neoliberalismo, sino que más allá de construcción de una democracia desde la base. En el caso del zapatismo, éste se constituyó definitivamente en uno de esos signos alentadores que desesperadamente andábamos buscando que nos testimoniase que hacer la revolución seguía siendo una vocación rentable en estos tiempos azarosos de lo políticamente correcto. En términos del desarrollo de la teoría y las prácticas democráticas, el caso de Venezuela ha tenido una amplia repercusión, sobre todo a raíz del impresionante proceso que refrendó el mandato de su presidente Hugo Chávez, lo que constituyó un acon-

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tecimiento clave en la historia política contemporánea de la América nuestra. Por fin, muchos, en particular los pobres y marginados, han tomado conciencia en estos últimos tiempos que la democracia también les pertenece y que sólo mediante el más decidido ejercicio de su poder ciudadano podrán lograr que el futuro también sea suyo. Hay algunos que opinan, en la mejor tradición platónica, que a mayor democracia, mayores también son los problemas de gobernabilidad. Según éstos, los referendos revocatorios sólo producen inestabilidad política. Y si bien es cierto, este tipo de consulta puede convertirse en un foco para intentar desestabilizar políticamente a un gobierno, me parece que el principio constitucional reivindicado constituye un gran avance para la ampliación de la democracia en la América nuestra, en dirección a un modelo de democracia participativa, sobre todo ante el descrédito en que han caído las llamadas democracias representativas de las elites políticas y económicas tradicionales. No es menos democracia sino más democracia lo que hace falta,6 con todos los retos que inevitablemente ello plantea. Deseo subrayar la significativa contribución del caso venezolano al desarrollo de la filosofía política y el Derecho Constitucional en la América Latina. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de 1999, dice en el artículo 62 del capítulo IV (“De los derechos políticos y del referendo popular”): “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participación del pueblo en la formación, ejecución y control 6 El sociólogo británico Anthony Giddens habla de la creciente paradoja de las sociedades democráticas modernas: la masiva desilusión que está cundiendo con los mecanismos institucionales y procesos democráticos tradicionales. Claro está, no es que las personas hayan dejado de creer en la democracia per se, nos dice, si no mas bien en los procesos, valores e instituciones que hoy la caracterizan. Según Giddens, los ciudadanos no están menos interesados en la política, si no que han perdido interés más bien en la política tradicional y ortodoxa. Concluye advirtiendo que no es menos participación democrática la que se desea, si no una ampliación significativa de la existente, es decir, una democratización de la democracia. Véase a Anthony Giddens, Runaway World, Routledge, New York, 1999, pp. 89-96. Ahora bien, se hace necesario puntualizar que la democratización de la democracia conlleva el desarrollo de la democracia participativa. Al respecto nos señala Gurutz Jáuregui: “El desarrollo de la democracia participativa implica una doble labor. En primer lugar, adaptar y adecuar las instituciones y procedimientos democráticos actualmente vigentes a las nuevas realidades sociales a fin de hacerlos más efectivos. En segundo lugar, crear nuevas estructuras políticas que, a ciertos niveles, permitan una participación más activa y directa de los ciudadanos o de los individuos en general, particularmente en los ámbitos local, profesional o dentro de las organizaciones políticas o sociales, tales como los partidos políticos o sindicatos, de las cuales esos ciudadanos o individuos son miembros. He aquí, sin ánimo exhaustivo, cuatro grandes bloques o ámbitos en los cuales resulta imprescindible abrir espacios participativos o profundizar en los ya existentes con el objeto de proceder a una democratización de la democracia.” Gurutz Jáuregui, La democracia en la encrucijada, Anagrama, Barcelona, 1994, p. 125.

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de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.” El artículo 70 agrega: “Son medios de participación y protagonismo del pueblo en el ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante.” Según el filósofo latinoamericano Enrique Dussel, estas disposiciones deben entenderse como parte de una aspiración de “articular una democracia representativa con una democracia participativa del pueblo”. En ese contexto, tanto el principio refrendario como el que permite la abrogación de leyes “significa una intervención participativa del pueblo, recordando a los representantes que sólo son tales: representantes y no poder soberano”, como en el caso del modelo liberal de democracia representativa. Y añade: “En este sentido aparece una novedad sobre el llamado Poder Ciudadano. Desde el siglo XVIII, por los aportes de Montesquieu, entre otros, se llegó al consenso de que era conveniente dividir los poderes del Estado al menos en dos: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo -elegidos directamente por el pueblo-, los que, por su parte y según maneras diversas, nombrarían a los miembros del Poder Judicial -no elegido directamente por el pueblo-, y que mantendría una cierta autonomía de los dos poderes originantes, constituyendo algo así como un tercer poder. Y bien, la República Bolivariana de Venezuela innova en este aspecto significando un objeto original nuevo de la práctica y de la ciencia políticas.”7 Incluso, la Constitución bolivariana posee otra importante innovación, cuya inspiración se encuentra en parte en el ideario republicano de Simón Bolívar. Hablo del título IV (Del poder público), en el que se hace una revisión del modelo clásico de separación y equilibrio de poderes para ampliar los poderes a cinco en vez de tres: “El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.” El capítulo IV es el que se refiere al Poder Ciudadano y dispone que éste se ejerce por “el Consejo Moral Republicano” (artículo 273), integrado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. Si bien es cierto que la democracia es comúnmente definida como el gobierno del pueblo, a su vez no se puede decir que el pueblo es uno, es decir, una unidad indiferencia7 Enrique Dussel, “El poder ciudadano en la Constitución venezolana”, La Jornada, México, agosto de 2004.

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da. Está integrada por una multiplicidad de intereses y aspiraciones, por una diversidad de voluntades y voces. Precisamente uno de los grandes retos de la sociedad democrática contemporánea es cómo hacerse cada día más y más representativa del conjunto de sus hijos e hijas. La democracia es hoy sobre todo un histórico reto de forjar la construcción en común de un futuro más libre, justo, ético y prospero…claro está, para todos y no sólo para unos pocos. Sólo así se construye una comunidad humana superior. Ése es precisamente el reto que confronta Chávez luego de su impresionante triunfo en el referéndum venezolano, aunque complicado por el hecho de la existencia de una oposición con muy poca voluntad democrática empeñada en provocar un choque político y social de graves consecuencias para el país. Aquellos miembros o representantes de la oligarquía venezolana que andaban antes a sus anchas y administraban las riquezas del país a su antojo y en su beneficio casi exclusivo, hoy andan resentidos, aterrorizados de perder sus tradicionales beneficios de clase en aras de una necesaria redistribución de la riqueza y de las oportunidades a favor de los más necesitados del país: la mayoría. La oligarquía pretende desconocer la esencial igualdad entre los ciudadanos. Y no quieren ceder un ápice en sus intereses. La lucha de clases ha salido a la superficie y se ha convertido en el motor de los acontecimientos. En fin, mientras Chávez propone otra lógica del juego democrático, el incluyente, el odio adversarial propio de la lógica excluyente fomentada por la oposición llega a niveles realmente patológicos. Según el intelectual paquistani y líder altermundista Tariq Alí: “Mientras los pobres en Venezuela apoyen este gobierno, sobrevivirá. Cuando le retiren su apoyo caerá. Pero creo que sería útil que el movimiento antiglobalizador -y hay muchas corrientes diferentes allí- viniera y observara lo que aquí sucede. ¿Cuál es el problema? Vayan a los barrios, vean como son las vidas de esas personas y vean como eran antes de que este gobierno asumiera el poder. Y no se dejen llevar por estereotipos. No se puede cambiar el mundo sin tomar el poder, ése es el ejemplo de Venezuela. Chávez está mejorando la vida de la gente común y corriente. Por eso es difícil derrocarlo, de otro modo ya estaría derrocado. Esto es algo que la gente del movimiento antimundialización debe entender, esto es política seria.” Tomar el poder para transformar el mundo, aunque sea en pequeñas dosis, es la propuesta que Alí ve representada en la Revolución Bolivariana. La victoria en el referéndum le plantea a Chávez la oportunidad de dar otro paso para la consolidación del proyecto revolucionario bolivariano que encabeza, a la vez que le presenta el reto de profundizarlo mediante la articulación de un nuevo modelo de desarrollo centrado precisamente en la atención de las necesidades de los ciudadanos, sobre todo los pobres y marginados. Para ello, entiende Chávez, Venezuela tiene que romper con el modelo capitalista vigente. Por otro lado, está el caso de Brasil el gobierno del Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, líder obrero y dirigente del Partido de los Trabajadores, se presenta como una

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opción política esperanzadora con una significativa influencia sobre el resto de la región. La política del gobierno de Lula aparenta sostenerse en los siguientes cinco ejes: 1. La atención de la deuda pública, la contención de los gastos e inversiones gubernamentales y la recuperación de la confianza de los agentes económicos globales; 2. El establecimiento del Programa Hambre Cero para atender la grave situación de pobreza y marginación social que existe en el país;; 3. Una reforma tributaria y de seguridad social para reducir no sólo la deuda pública sino que, además, para generar algún efecto distributivo positivo para los más necesitados; 4. La radicalización de la sociedad democrática mediante la promoción activa de una ciudadanía activa, crítica y participativa en todos los procesos decisionales de las instituciones representativas; 5. La puesta en marcha de unas iniciativas internacionales que promuevan unas relaciones económicas más democráticas y solidarias, así como una integración regional que potencie los intereses soberanos de los pueblos latinoamericanos como nuevo bloque de poder al interior de una economía global dominada marcadamente hasta ahora por Estados Unidos y la Unión Europea. Claro está, algunos de estos ejes son esencialmente políticas económicas consideradas “ortodoxas”, por no decir neoliberales, como bien advierten algunos de los críticos del nuevo gobierno que esperaban un mayor distanciamiento de la agenda neoliberal que tendió a caracterizar al gobierno anterior de Fernando Henrique Cardozo. Por su parte, Lula riposta que con el uso de las políticas económicas llamadas ortodoxas pretende crear una nueva situación y promover un modelo de desarrollo propio que promueva, simultáneamente con el crecimiento, una redistribución de la riqueza y una reducción significativa de las desigualdades sociales. Un intento por romper radical e inmediatamente con el neoliberalismo podría afectar el bloque de alianzas políticas con fuerzas de centro y, aún algunas de derecha, que articuló Lula alrededor de su gobierno más allá del Partido de los Trabajadores. Además, podría llevar a una desestabilización y colapso económico similar al vivido por Argentina. De ahí que, en todo caso, ha optado por una salida gradual del neoliberalismo, en una coyuntura internacional que no es aún propicia para la puesta en marcha de iniciativas anticapitalistas muy atrevidas. También hay quienes sostienen que los escasos resultados hasta ahora reflejan tal vez una una inexplicable capitulación en el desarrollo de un modelo alternativo que le está costando en credibilidad entre un sector del gobernante Partido de los Trabajadores y de la izquierda en general. Ahora bien, la sintonía entre Lula y el presidente argentino Néstor Kirchner para la revitalización del arreglo económico subregional del MERCOSUR y su ampliación inmediata hacia los países andinos, particularmente Venezuela, así como el desarrollo por éste de nuevas relaciones de cooperación económica con Cuba y México, tal vez le pre-

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senta a la América Latina una oportunidad singular. Los países latinoamericanos deben definir si van a concentrarse en alcanzar la largamente ansiada unidad continental, con identidad propia, o si van a hipotecar su futuro económico, social y político en el apoyo servil a la nueva propuesta neocolonial de Estados Unidos: el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Ambos, Lula y Kirchner se han comprometido a convertir al MERCOSUR en el motor de un nuevo proceso de integración latinoamericana que incluiría el establecimiento de un Parlamento regional y la adopción de políticas macroeconómicas comunes. Esperan además que sirva para reducir la pobreza y grandes disparidades sociales que andan rampantes en la región. Su oposición al ALCA, sin embargo, no ha sido frontal sino que han optado ambos por explotar las contradicciones del discurso librecambista para evidenciar las desigualdades inherentes al arreglo, según concebido por Estados Unidos. Le han reclamado: lo que es igual para todos no debe reconocerle ventaja a ninguno. Por otra parte, en lo que se considera otra iniciativa estratégica de gran importancia protagonizada por el gobierno de Lula, Brasil suscribió en el 2003 un acuerdo con los gobiernos de India y África del Sur para impulsar un llamado G-3. El objetivo del grupo es, por un lado, fortalecer la cooperación económica y política entre éstos, así como unificar sus posiciones en los foros internacionales. Más allá, la iniciativa, que aún está en una etapa embrionaria, se plantea incluir al resto de los países del MERCOSUR y de la Unión Aduanera de África Austral. Se propone, asimismo, incluir a China y Rusia, lo que constituiría un serio desafío a la diplomacia imperial de los Estados Unidos. Lula insiste así en globalizar su visión alternativa al nuevo orden totalitario que impulsa Washington por todo el planeta. De ello también da testimonio la magna campaña contra el hambre que lidera a nivel internacional. Por otro lado, en el caso del reciente triunfo electoral de centroizquierda en Uruguay, éste ha servido para dar un testimonio contundente de que a veces para ser o abrirle paso al todavía-no-ser, la izquierda tiene que atreverse a morir en parte para renacer transformada más allá de sí misma. Estableció alianzas maduras con vastos sectores al interior de sí misma y más allá de sí misma. Desarrolló una amplia y ejemplar penetración en todos los rincones del país y en todas las manifestaciones del la vida nacional. Se dejaron de lado las estériles disputas ideológicas y personalistas para marchar hacia la conquista del gobierno. La hegemonía de las nuevas fuerzas gobernantes uruguayas se fue produciendo, pues, desde abajo. De paso sumó fuerzas, la prueba de fuego de toda política, creció y se convirtió en una necesidad histórica ineludible. Se erigió, junto a su proyecto de cambio, en políticamente hegemónica, siendo la máxima garantía para asegurarle al país la gobernabilidad. No se conformó con ser meramente destructora del pasado en el presente. Pasó a ser constructora de un nuevo porvenir. Fue así que la izquierda uruguaya logró potenciar exponencialmente sus principios revolucionarios. Se socializó, es decir, se hizo por fin sociedad toda, se hizo Estado. Es

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la necesaria metamorfosis, verdaderamente revolucionaria, por la que tiene que pasar cualquier fuerza política radical si desea realmente representar una alternativa creíble ante lo existente, ser opción real de poder para la transformación radical de una sociedad. En fin, la utopía tiene que poner los pies sobre la tierra para echarse finalmente a andar al ritmo y por los caminos que permitan las circunstancias históricas. Y éstas no admiten reduccionismos: siempre serán el resultado de una combinación imaginativa y audaz entre las determinaciones materiales y la voluntad humana. Como nos dice Ernst Bloch, la utopía es algo consustancial a la realidad misma, una realidad que es proceso, donde lo nuevo está continuamente surgiendo de lo real a través de los forcejeos del ser humano para rebasar lo inmediato, lo que es, en dirección al todavía-no-ser que ya se asoma, aunque aún tímidamente, aquí y allá.8 La crisis del modelo neoliberal en Uruguay no desembocó en el colapso del Estado y la economía como ocurrió hace unos pocos años en Argentina a manos de los radicales y los peronistas. En su lugar, las fuerzas de centroizquierda se dieron a la tarea de garantizar la estabilidad de la sociedad pero a partir la implantación de un modelo de desarrollo más justo y equilibrado que le permita, al igual que en el caso de Brasil, salir gradualmente del neoliberalismo. La propuesta estratégica del nuevo gobierno de centroizquierda implica la aceptación de un proceso de cambios progresivos para el cual, además, se han identificado unas prioridades inmediatas: atender la condición de pobreza e indigencia en que vive casi una tercera parte de la población; potenciar el Uruguay productivo, es decir, un auténtico desarrollo productivo sostenible mediante la instrumentación de políticas que le den un nuevo impulso a la producción en todos los ámbitos de la economía; la generación de nuevos empleos que realmente contribuyan al progreso de la gente, y una mejor distribución de la riqueza; la descentralización político-administrativa del Estado para garantizar la eficacia de sus esfuerzos de gestión económica, así como la descentralización en cuanto a la asignación de los recursos económicos del Estado para que los gobiernos locales, tanto los departamentales como los municipales, no sean rehenes del gobierno nacional;; garantizar la transparencia y eficiencia en la administración pública;; y generar una ciudadanía participativa como necesidad de la nueva realidad que se aspira construir. En relación a la participación ciudadana, las fuerzas de centroizquierda agrupadas en el “Encuentro Progresista-Frente Amplio-Nueva Mayoría” han propuesto un plan estratégico de fomento a la misma, la promoción de una ley básica de participación y hasta la creación de un consejo ciudadano para el seguimiento de los compromisos de gobierno. Al igual que en los casos de Venezuela, Brasil y Argentina, el cambio en Uruguay dependerá de la relación de fuerzas tanto internas como externas, a nivel regional. En el proceso, el reto interior será mantener el equilibrio necesario entre los cambios y la 8 Ernst Bloch, El principio esperanza, Editorial Trotta, Madrid, Vol. 1, pp 13-16.

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necesaria estabilidad económica, entre los trabajadores y marginados a quienes les urgen los cambios, y los empresarios y financieros que hasta ahora han marcado las pautas de la economía. Más allá de sus fronteras, tienen que también torear efectivamente la poderosa presencia del Gobierno de Estados Unidos y la Unión Europea a quienes esencialmente les motiva, el mantenimiento y ampliación de sus privilegios en el marco de las actuales relaciones de dependencia, por encima de la gestación de economías nacionales auténticamente independientes. Asimismo, tienen que enfrentar el chantaje de los organismos financieros internacionales y el fantasma siempre presente de la fuga de capital. Ahora bien, Boron nos recuerda que Max Weber afirmó en una ocasión que la historia ha comprobado que “en este mundo no se consigue nunca lo posible si no se intenta lo imposible una y otra vez”. A propósito de ello, nos advierte el sociólogo: “Las palabras de Weber son tanto más importantes en un continente como el nuestro, en donde las enseñanzas de la historia demuestran de modo inapelable que hubo que intentar lo imposible para lograr modestos avances; que se necesitaron verdaderas revoluciones para instituir algunas reformas en las estructuras sociales de la región más injusta del planeta; y que sin una utopía política audaz y movilizadora los impulsos reformistas se extinguen, los gobernantes capitulan y sus gobiernos terminan asumiendo como su tarea fundamental la decepcionante administración de las rutinas cotidianas. Las esperanzas depositadas en un vigoroso reformismo, posible sin duda alguna, no significan hacer oídos sordos a las sabias advertencias de Rosa Luxemburgo cuando decía que las reformas sociales, por genuinas y enérgicas que sean, no cambian la naturaleza de la sociedad preexistente. Lo que ocurre es que al no estar la revolución en la agenda inmediata de las grandes masas de América Latina, la reforma social se convierte en la coyuntura actual en la única alternativa disponible para hacer política.”9 Boron concluye advirtiendo que la historia pasada ha demostrado irrefutablemente que las reformas no son suficientes para “superar” el capitalismo. Podrán producir cambios importantes, sin duda alguna, pero sin cambiar el sistema. De ahí el enorme simbolismo del reencuentro histórico de la América Latina con la figura de Salvador Allende en estos tiempos de Chávez en Venezuela, Lula en Brasil, Kirchner en Argentina y Tabaré Vázquez en Uruguay. Representa éste una visión alternativa frente al nuevo orden global neoliberal. Quién mejor representa los retos actuales que encaran estos presidentes latinoamericanos: la ampliación y radicalización de la sociedad 9 Atilio Boron, La renovada presencia de la izquierda en la vida política latinoamericana: América sin tregua, 4 de noviembre de 2004.

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democrática más allá de los estrechos límites del liberalismo burgués; la reestructuración económica y social en dirección a una repartición más justa y equitativa de la riqueza entre sus respectivos pueblos; la unidad política e integración económica regional frente a los principales poderes imperiales en el mundo contemporáneo y a las instituciones financieras y comerciales internacionales encargadas por éstos de la gerencia de la llamada nueva economía global. Bajo Allende, Chile logró recuperar las riquezas básicas del país y crear una imponente área de propiedad social que llegó a generar más de la mitad del Producto Nacional Bruto (PNB). En 105 de las 125 empresas estatizadas se estableció la participación directa de los trabajadores en la conducción. El Producto Bruto Interno creció en un 7.7 por ciento en 1971 y el desempleo bajó del 8.3 al 3.8 por ciento. En ese mismo año, su apoyo electoral en las elecciones parlamentarias celebradas, aumentó a 49.8 por ciento, de 36.2 que había obtenido en las elecciones presidenciales de septiembre de 1970. El gobierno de la Unidad Popular consiguió, además, un éxito sin precedentes, sólo superado por la Cuba socialista, en la redistribución del ingreso nacional. En este sentido la participación de los trabajadores en el PNB se elevó hasta un 59 por ciento en 1972, cuando a raíz de las políticas neoliberales aplicadas por la dictadura y el gobierno de la Concertación Democrática llega hoy a apenas un 34.5 por ciento. En esencia, ese avance popular inédito protagonizado por el Gobierno de la Unidad Popular fue la razón principal para la ofensiva política y económica desestabilizadora que desembocó en el trágico 11 de septiembre de 1973. Sin embargo, luego de tres décadas de aquellos sucesos nos hemos visto sorprendidos por el veredicto final de la historia: la plena legitimación democrática de la opción de transformación social representada por Allende. En fin, no estaremos ciertamente ante una coyuntura revolucionaria pero, igualmente hay que admitir que lo revolucionario es hacer en todo momento lo que hay que hacer y lo que las circunstancias posibiliten que se haga. Cada día tiene su propio afán, dice la Biblia. Eso sí, lo que se haga hoy, determinará el carácter del mañana. De ahí que las miras tienen que estar puestas en la ampliación radical de la participación democrática y la potenciación de un modelo alternativo de desarrollo económico. Dicho modelo debe ir acoplado a un modelo de integración regional alternativa como la representada por el MERCOSUR, incluyendo las iniciativas venezolanas para el desarrollo de iniciativas comunes para los reglones de las comunicaciones y la energía. La América Latina de hoy no será la de los años iniciales de la Revolución cubana o la del Chile de Allende. Recordar aquellos años y recrearlos en nuestra memoria colectiva es importante, incluso imperativo, por cuanto es parte indispensable de nuestro equipaje político. Pero, su significado mayor radica en saber construir a partir de dichas experiencias y no reducirnos a meramente añorarlas o, peor aún, a intentar estérilmente reproducirlas. Hay que evitar caer en la pura nostalgia, pero también en el atrincheramiento defensivo o en los falsos triunfalismos. Hay que decidirse a ser constructor del porvenir

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que se abre paso. La nueva coyuntura no será igual, tendrá sus obstáculos formidables, pero está igualmente preñada de sus propias oportunidades. En fin, estamos ante una situación en que lo viejo no termina de morir y lo nuevo no acaba de nacer sino que recién asoma tímida aunque esperanzadamente la cabeza. En momentos como éste, los principios necesitan urgentemente encarnarse en acciones colectivas crecientes y pertinentes a nuestras realidades actuales. Si hay algo que a mi me seduce de las nuevas circunstancias es que precisamente se nos presentan no como algo definitivo, sino como antesala de algo por venir, una descolonización total de nuestro modo de vida, un singular parto cuyo desenlace, en última instancia, depende de nosotros. Bien nos lo advertía Nietzsche que el sentido de las cosas no es algo que se nos da o que haya que buscar, sino que fundamentalmente es algo que hay que introducírselo, como bien advertía al comienzo de mi ponencia. De ahí que propongo una apuesta filosófica por una perspectiva estratégica y dialógica de las nuevas circunstancias. El poder es el nombre que le damos hoy a una situación estratégica compleja y difusa en una coyuntura históricamente determinada y cambiante. No es un objeto sino que, sobre todo, una potenciación de la voluntad y del deseo. El poder no está focalizado en algún sitio en particular. Está en todos sitios a la vez. Nos dice al respecto el sociólogo y antropólogo francés Georges Balandier: “El espacio político ya no constituye un escenario reconocible con facilidad; es fluctuante, puesto que se halla casi en todas partes;; está abierto a un gran número de actores, distintos en función de cuál sea la fuente de su poder.”10 El poder dejó de existir como un foco único de autoridad y fuerza, si es que alguna vez realmente lo estuvo más allá de las reificaciones ideológicas. La sociedad se caracteriza hoy por estar constituida por una red o constelación difusa de poderes, con grados distintos y desiguales de poder, fuerza y autoridad, y con grados diferentes de eficacia. Por eso es que el conflicto social se desarrolla hoy a través de una multiplicidad de focos, tanto locales y regionales, como nacionales e internacionales. El poder se ejerce así a través de toda la sociedad, desde el Estado y sus instituciones, hasta los centros de trabajo, las comunidades, las escuelas y universidades, los sindicatos, las iglesias, los partidos, los periódicos y demás medios de comunicación y, por qué no, hasta en las consciencias y las mentes de las personas. Todas estas manifestaciones de cambio sólo pueden entenderse, en toda su magnitud, a partir de esta perspectiva estratégica y dialógica. Sólo en la medida en que estos 10 Georges Balandier, El poder en escenas: De la representación del poder al poder de la representación, Paidós, Barcelona, 1994, pág. 177.

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nuevos sujetos del cambio cultural, social y político contribuyan a una reestructuración y transformación más comprensiva de la experiencia social y política actual pueden incidir, de manera más definitiva, sobre el sentido y dirección actual de nuestra sociedad. Hay que evitar sucumbir ante el espejismo de que lo inmediato lo es todo. Todavía seguimos presos mayormente de la concepción metafísica del poder cuando la realidad nos compele hacia una comprensión multidimensional o, si se prefiere, microfísica de éste, como certeramente nos invitó Foucault. Sólo a partir de ésta lograremos entender, sin gigantismos teóricos mecanicistas, las mediaciones que existen entre los procesos microsociales y los procesos macrosociales. Sólo así podemos contextualizar y comprender la naturaleza, dinámica y alcance de las crisis de gobernabilidad de estos tiempos y las resistencias o los movimientos contestatarios, las rebeliones civiles que se están produciendo. Precisamente en función del reclamo a favor de una democracia participativa o radical, la nueva sociedad que se abre paso tiene que ser la del diálogo vivo entre todos y todas como único criterio legitimador de verdades y normas; la de la cultura del corazón, es decir, la de los sentimientos afectivos y solidarios como único sustrato de las relaciones sociales que no estén basadas en la opresión de unos seres humanos por otros; y la de la transvaloración de la igualdad y la afirmación positiva de la diferencia, a partir de las cuales no se puede justificar moralmente la subordinación de un ser humano ante otro, no importa el fin. Hablo de una sociedad verdaderamente democrática, en la que sus ciudadanos y ciudadanas estén plenamente apoderados y apoderadas de sus destinos, una sociedad verdaderamente libre con perspectivas y prácticas humildes y consensuales. Es una sociedad dedicada a la justicia como amor comprensivo y sentimiento solidario. He aquí el único sentido que puede tener el desarrollo de un Derecho alternativo, tanto en su dimensión prescriptiva como discursiva: tiene que hacerse humilde. ¿Es posible rehacer el Derecho a partir del Derecho mismo o hay que ir más allá del mismo? La condición difusa del poder nos plantea a los juristas comprometidos con el cultivo de saberes silvestres y alternativos, la necesidad de desarrollar estrategias dirigidas a impactar toda esa red y entramado social acentrado de prácticas y mecanismos.11 En ese sentido, ello nos impone el reto de movernos no sólo más allá del Derecho, en los márgenes de la sociedad y el Derecho actual, sino que también aún dentro del marco institucional del Estado de Derecho actual. La civilización capitalista organiza su dominación de la forma más coherente y unitaria posible mediante relaciones diversas y estrategias de conjunto. Por tal razón, si pretendemos superarla hacia formas civilizatorias éticamente más edificantes, dicha civilización y sus formas de dominación o hegemonía, si se prefiere, deben ser asediadas 11 Véase sobre este particular a Michel Foucault, Un diálogo sobre el poder, Alianza Editorial, Madrid, 1985. Por su parte, Carlos J. Rojas Osorio desarrolla el tema en su libro Foucault y el pensamiento contemporáneo, Editorial de la Universidad de Puerto Rico, Río Piedras, 1995, págs. 129-141.

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y asaltadas por todos lados y todas partes. Las resistencias deben ser múltiples y darse, por lo tanto, dondequiera que se manifiesten. Ya lo advirtió Foucault: “Para resistir tiene que ser como el poder. Tan inventiva, tan móvil, tan productiva como él. Es preciso que, como él, se organice, se coagule y se cimente. Que vaya de abajo hacia arriba, como él, y se distribuya estratégicamente”.12 A aquellos que proclaman desde sus cómodas trincheras ideológicas que no se puede virar el derecho al revés desde los espacios del derecho formal o estatal, sólo les advierto que no hay atajos ni caminos fáciles. La realidad es antojadiza: es tal cual es y no lo que yo prefiero que sea. Lo demás son cómodos caprichos sin asidero alguno en la realidad y, por ende, sin posibilidad alguna de transformarla. Hay quienes preguntan si es posible un Derecho humilde, como el propuesto, cuando sabemos que el Derecho es, en última instancia, relación de poder. Desde sus inicios la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, donde laboro, ha insistido como proyecto educativo alternativo en promover una comprensión más incluyente y amplia de los procesos prescriptivos de normas en la sociedad contemporánea. De ahí que nuestros estudiantes sean expuestos a experiencias práctico-integradoras (clínicas) en una multiplicidad de escenarios, tanto gubernamentales como no-gubernamentales desde los cuales se enuncian prescripciones normativas pertinentes. Más allá de los tribunales, las agencias administrativas y la Asamblea Legislativa, se privilegia a la comunidad como espacio alternativo de construcción normativa. Además, a partir de su inserción en la comunidad, nuestro estudiante va desarrollando aquellas actitudes, sensibilidades y consciencia necesarias para potenciar la representación democrática de la ciudadanía, más allá de los grupos tradicionales de poder, en los procesos de construcción y reconstrucción permanente del Estado de Derecho. El Derecho se hace así humilde, tanto en su dimensión epistemológica como en su dimensión práctica. El jurista asume así su función estratégica de organizador social facilitando que cada cual pueda darse su ley, a partir del entendimiento cabal del hecho de que sólo un Estado de Derecho participativo en sus procesos prescriptivos puede aspirar a su tan necesaria legitimación. Y es que Jean-Jacques Rousseau dio en el clavo cuando insistió en que sólo se puede amar libremente a aquella ley que uno mismo se ha dado. En fin, tenemos que transitar, como nos pedía Nietzsche, hacia la superación del signo opresivo al signo emancipador del poder. El poder también tiene que hacerse humilde. Finalmente, hay que re-crear el Estado haciéndolo más difuso como el poder. La sociedad civil ha cultivado siempre unos espacios o focos paralelos de poder y prescripción normativa. Incluso, me atrevo a sugerir que sólo mediante la potenciación y expansión creciente de los mismos es que podríamos como sociedad ir desarrollando nuevas

12 Michel Foucault, Un diálogo sobre el poder, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pág. 162.

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formas de gobernabilidad más pertinentes a nuestras realidades y necesidades, dentro de un espacio social reconstruido. La sociedad actual tiene ante sí el reto de explorar nuevas formas del Estado a partir de un espacio social que ya éste no domina absoluta y burocráticamente, y que al fin y a la postre nunca realmente dominó por sí sólo. El Estado, en su forma actual, ya es incapaz en las nuevas circunstancias de controlarlo o solucionarlo todo desde el centro. De ahí que tiene que re-crearse, socializarse, hacerse comunidad, de forma tal que pueda articular nuevas y más amplias estrategias de intervención y cambio, a partir de una presencia o integración suya en contextos y perspectivas más particulares e inmediatas. Es potenciar democráticamente al Estado para que efectivamente gobiernen los ciudadanos y las comunidades. De esta forma se posibilitan nuevos enfoques y soluciones a una diversidad de problemas sociales que, con su característica complejidad, ya no toleran intervenciones burocráticas y centralizadas. De esta forma el ciudadano por fin puede apropiarse democráticamente del sentido de su vida. De eso depende en fin la posibilidad de darle legitimidad a cualquier orden constitucional en nuestros tiempos. Hay que salir de las ilusiones jurídicas y que si se van a reconocer el valor de los sueños, que sean éstos los del pueblo todo y no los de una elite burocrática o los de una minoría privilegiada. ¿Cuál es la velocidad del sueño?, se preguntó el otro día el subcomandante zapatista Marcos. “No lo sé. Tal vez es... Pero no, no lo sé... En realidad, acá, lo que se sabe, se sabe en colectivo”, sentenció.13

13 Subcomandante Marcos, “La velocidad del sueño”, La Jornada, 1 de octubre de 2004

DEMOCRACIA Y LUCHA DE CLASES EN NUESTRA AMÉRICA: LA INSURGENCIA DE ESE SABER Y ESA NORMATIVIDAD MUY OTRA1 Grande es el desorden bajo los cielos;; la situación es excelente. Mao Zedong Vivimos en una era en la que se está presenciando los albores de una profunda ruptura estratégica, cuyas tendencias actuales, empíricamente constatables, dan testimonio de un proceso aún contradictorio, aunque promisorio, de formación social, en torno al cual se evidencia una creciente batalla por imprimirle un sentido dado.2 Por un lado, está el proyecto neoliberal de subsunción total de nuestras sociedades dentro de las lógicas trituradoras del capital. Éste crecientemente está apuntalado a nivel global por un estado de guerra y a nivel nacional por su expresión local: un estado de excepción, es decir, unos regímenes de protección, seguridad y control ciudadana bajo el cual se va suspendiendo trozos enteros del Estado de Derecho moderno, particularmente en lo que atañe a los derechos humanos y ciudadanos, con el propósito real de afrontar los retos y las transformaciones que amenazan la continuidad del orden civilizatorio capitalista.3 El Derecho, como lo hemos conocido hasta hoy, ya no le funciona al capital tal y como necesita, y menos le permite contar con los mecanismos que le garantice el gobierno de lo concreto en función de su reproducción ampliada. En fin, el proyecto neoliberal es un intento por poner fin a la historia...de la lucha de clases. El mundo estrenó el nuevo siglo con la intentona golpista sin precedentes del gobierno de Estados Unidos, regentado por George W. Bush y Richard Cheney, para hacerse a la fuerza con el gobierno del mundo y así poder decretar unilateralmente el sentido de sus circunstancias y cambios. Sin embargo, no empece sus guerras, amenazas y chantajes, desde Afganistán, pasando por el Líbano y culminando en Irak, la iniciativa estratégica de la hiperpotencia estadounidense se encuentra en un callejón sin salida. La maquina de guerra con la que Washington pretendió apuntalar su política exterior hegemonista, no obstante su espectacular superioridad tecnológica, no le ha permitido cosechar la victoria deseada. Todo lo contrario, no sólo no ha logrado ganar, junto a sus 1 Este texto es una versión editada del que apareció publicado en la revista Crítica Jurídica, Número 27, enero-julio de 2009, pp. 127-141. 2 Véase por ejemplo a Carlos Rivera Lugo, “Derecho, democracia y cambio social en la América Latina”, 25 Crítica Jurídica, México, 2006, pp. 121-138. 3 Sobre el particular, véase a Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007 y Michel Foucault, Seguridad, Territorio y Población, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006. 91

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aliados, alguno de los conflictos en los que se ha enfrascado, sino que incluso con ello ha perdido su necesario poder disuasivo para imponer su voluntad hegemónica a través del planeta. Ello llevó al ex canciller y ex jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas estadounidenses, Colin Powell, a advertir contra cualquier intento por profundizar la aventura imperial por haberse “roto” la capacidad militar de esa nación luego del fracaso de la guerra en Irak. Desde una perspectiva estratégica, el proyecto imperial estadounidense proyecta, pues, una debilidad relativa para imponerse a la fuerza, por lo que dependerá más y más de los procesos políticos, sociales y culturales constitutivos de subjetividades subalternas, es decir, para que fabriquen el consentimiento a la continuidad del orden actual. Incluso, me atrevo a decir que la actual fase de reestructuración política y cultural que algunos calificaron de postmoderna, ha llegado a su fin4, comprobándose así su naturaleza transitoria como portal contradictorio de lo todavía-por-nacer.5 Se presencia una nueva vuelta de tuerca histórica que empieza a instituir nuevas realidades y comprensiones ontológicas constructivas y superadoras de la dis-utopía en que nos pretendieron empantanar algunos intérpretes de la llamada postmodernidad, con sus enunciaciones discursivas circulares y absurdamente relativistas, que sólo llevan a la deriva práctica. Es así como frente al engendro neoliberal, ha brotado en la alternativa el proyecto contrahegemónico de la profundización y radicalización de la democracia, incluyendo la expansión y pertinencia de lo común como nuevo espacio articulador y refundador de lo social, económico y lo político.6 Es el histórico proyecto contenido en potencia dentro del actual orden civilizatorio burgués, la suma de “electrificación más soviet”, es decir, la continuación de ese “movimiento real que anula y supera al estado de cosas actual”: el comunismo o, si prefiere, la superación histórica del Estado y sociedad actual en dirección al desarrollo, en la alternativa, de la comunidad.7 Decía el gitano Melquíades del célebre Macondo: “Las cosas tienen vida propia, todo es cuestión de despertarles el ánima”. En esa misma línea, nos habla el filósofo francés Jean-François Lyotard: 4 Por ejemplo, afirma el filósofo político italiano Antonio Negri: “La actual fase, que empezó con la caída del imperio ruso y que muchos llamaron posmodernismo, ha terminado...El clima de incertidumbre sobre el que Estados Unidos intentó dar un golpe de Estado global terminó en fracaso para los norteamericanos. Asistimos ahora a una nueva vuelta de tuerca.” Facundo García, “Una charla de Toni Negri en la Universidad de San Martín: Hacia el ‘extremismo de centro”, Página 12, Buenos Aires, 2 de noviembre de 2007. 5 Terry Eagleton, Las ilusiones del posmodernismo, Piados, Buenos Aires, 2004, pp. 194-195. 6 Michael Hardt y Antonio Negri, Multitud, DeBOLSILLO, Randon House Mondadori, Barcelona, 2006, p. 18. 7 Carlos Marx y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblo Unido, Montevidel, 1971, p. 37;; Federico Engels “Carta a A. Babel”, en Carlos Marx y Federico Engels, Obras Escogidas, Editorial Progreso, Moscú, 1969, p. 358.

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“Transformar el mundo no significa hacer cualquier cosa. Si hay que transformar el mundo es porque hay en él una aspiración a otra cosa, es porque lo que le falta ya está ahí, es porque su propia ausencia está presente ante él. Y eso es lo único que significa la famosa frase: ‘la humanidad sólo se plantea los problemas que está en condiciones de resolver’… Si hay que transformar el mundo es porque él mismo ya se está transformando. En el presente hay algo que anuncia, que anticipa y que llama al futuro. La humanidad en un momento dado no es sencillamente lo que aparenta ser, lo que una buena encuesta psicosocial podría fotografiar… (L)a humanidad es también lo que aún no es, lo que de manera confusa intenta ser… (D)igamos que ya existe un sentido que ronda por las cosas, por las relaciones entre los hombres, y que transformar realmente el mundo es liberar ese sentido, darle pleno poder.”8 El mundo y el pensamiento únicos propios del proyecto neoliberal empiezan a sufrir serias fisuras ante el apalabramiento de nuevos sujetos políticos y nuevas formas de lucha en el seno de una constelación sincrónica de subjetividades individuales y grupales que articulan nuevos dispositivos de poder alterno en el que convergen, consciente o inconscientemente, en busca de la comunidad perdida. Mejor aún, a pesar de lo aparentemente singular o local de muchos de estos forcejeos, se va desvelando lo común. La naturaleza constitutiva de lo individual, lo singular o lo local en relación a lo social y lo político, se va articulando objetivamente como resultado de las lógicas mismas del trabajo y la producción social en estos tiempos que, si bien, pretenden la colonización totalitaria de la vida, a su vez, genera resistencias.9 Y el reto, dondequiera que se manifiesten estas resistencias, es articularlas en formas de poder constituyente de nuevas relaciones sociales y políticas, ajenas o superadoras de la sociedad y el Estado capitalistas. Históricamente tanto la democracia como la política han sido siempre criaturas de la lucha de clases y es a partir de sus forcejeos sociales que los de abajo construyen su subjetividad política, tanto colectiva como individual. La democracia nace precisamente cuando los de abajo, numéricamente mayoritarios, se constituyen en agentes políticos con un proyecto histórico común. Ahora bien, este proyecto, en última instancia, está apuntalado en un amplio bloque social que abarca a los grupos subalternos de la sociedad. Sólo este bloque social popular está materialmente comprometido con la democracia. Así ha quedado demostrado una y otra vez. Por ejemplo, según Carlos Fernández Liria y 8 Según el antropólogo francés Bruno Latour, hay que repensar la política a partir de lo que llama “el parlamento de las cosas”. Dicho parlamento yace tal vez invisible pero es operativo, “cuyas líneas esenciales deben poder discernirse empíricamente”. Bruno Latour, “El parlamento de las cosas”, Vanguardia, 8 de febrero de 2006. 9 “Cuando el capital impronta la totalidad de la vida, la vida se revela como resistencia”. Antonio Negri, Movimientos en Imperio, Pasajes y Paisajes, Paidós, Barcelona, 2006, p. 258.

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Luis Alegre Zahonero: “Los datos incontrovertibles de la historia no demuestran que el capitalismo sea compatible con la democracia, sino, más bien, que el capitalismo jamás ha permitido a la democracia pronunciarse contra el capitalismo.” Allí está, entre otros, la España de 1936, la Guatemala de 1954, la República Dominicana de 1963, el Chile de 1973 y la Venezuela de hoy.10 Nos dice al respecto Arthur Rosenberg: “La democracia como cosa en sí, como una abstracción formal no existe en la vida histórica: la democracia es siempre un movimiento político determinado, apoyado por determinados fines. Un estado democrático es, por tanto, un estado en el que el movimiento democrático detenta el poder”.11 De ahí que la democracia no pueda reducirse a un conjunto de técnicas, procedimientos y reglas, sino un movimiento social organizado tras un proyecto histórico en que se pretende imbuir el modo de producción social del bien común en sustitución del interés particular de los regímenes elitistas. Este modelo de la democracia elitista, que margina en la práctica al soberano popular, ha tenido una gran influencia en Occidente. Bajo ésta, el pueblo está limitado a aceptar o rechazar, mediante un procedimiento de consulta electoral meramente formal, a las personas que, según los partidos, están capacitadas para gobernarle. Al pueblo, como tal, se le juzga incapacitado para gobernarse por sí mismo. Así visto, la democracia, para todos los fines, se ve reducida a una mera técnica de selección de gobernantes y expresión no-vinculante de preferencias en cuanto a la política pública que debe seguir el Estado.12 Como resultado, la “democracia” se devalúa para reducirse al gobierno de los políticos y empresarios, los protagonistas privilegiados del mercado. Es lo que el soció10 Carlos Fernández Liria y Luis Alegre Zahonero, Comprender Venezuela, Pensar la democracia. El colapso moral de los intelectuales occidentales, Editorial Hiru, Hondarribia, 2006, p. 47. 11 Arthur Rosenberg, Democracia y lucha de clases en la Antigüedad, El Viejo Topo, Madrid, 2006, p. 16. 12 Ese y no otro ha sido el resultado efectivo del modelo de la democracia elitista o timoneada (elitismo competitivo) promovido por Joseph Schumpeter, el cual ha tenido una gran influencia en Occidente. Dice Schumpeter que “la democracia no significa y no puede significar que el pueblo gobierne realmente en cualquier sentido manifiesto de ‘pueblo’ y ‘gobernar’. Democracia significa que el pueblo tiene la oportunidad de aceptar o rechazar a las personas que pueden gobernarle…Ahora bien, un aspecto de esto puede expresarse diciendo que la democracia es el gobierno del político”. Joseph. A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, Allen and Unwin, London, 1976, pp. 284-285. Así visto, la democracia, para todos los fines, se ve reducida, según Philippe Gérard en referencia al elitismo competitivo de Schumpeter, a: “une technique de sélection des gouvernants ou des ‘élites’ dirigeantes. Cette technique consiste à confier le pourvoir de prendre les décisions collectives aux candidats qui auront obtenu, au terme d’une lutte concurrentielle portant sur les voix des electeurs, le plus grand nombre de sufragues par rapport à leurs rivaux…Cette conception de la démocratie, basée sur la compétition électorale entre des élites aspirant à ejercer le pouvoir, a joui d’une influence considerable”. Pierre Gérard, Droit et démocratie: Réflexion sur la légitimité du droit dans la société démocratique, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1995, p. 145.

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logo argentino Atilio Boron llama la “segunda y decisiva arena” de lo político, en la que imperan estas elites a modo de “nuevos leviatanes”.13 El pueblo es reducido al papel de mero rebaño manipulable por los partidos y los medios. Éstos se caracterizan por una retórica ideológica tribal que en nada incide sobre la solución de los más apremiantes y concretos problemas que aquejan a nuestras sociedades. En fin, tal y como lo señaló hace ya más de veinte años Pierre Bourdieu, la nueva fuente material de normas vinculantes lo es el mercado y es a partir de las acciones y presiones de éste que se construye la agenda política de la sociedad capitalista contemporánea. En realidad lo ocurrido es que se ha corrido el velo con el que se ocultaba la realidad de la imbricación entre la sociedad política y la sociedad civil. Ahora bien, dentro de este modelo de inspiración fundamentalmente liberal, la política y las instituciones políticas contemporáneas demuestran una espectacular incapacidad para articular remedios a los problemas que aquejan a sus respectivas sociedades. De ahí que los espacios públicos que operan bajo el manto del liberalismo estén desapareciendo por razón de la escasa pertinencia de lo que ocurre en ellos. Las decisiones que se necesitan tomar parecen estar fuera del control del ámbito político, según definido bajo ese modelo. El poder fluye.14 El poder parece anidar en otra parte: en el mercado y en la sociedad civil15. El reto consiste en recuperar la agencia, es decir, la capacidad y la voluntad para refundar la esfera de lo público y repotenciar así la democracia.16 Bajo su forma actual, el Estado ya es incapaz de controlarlo y solucionarlo todo desde el centro.17 De 13 “El predominio de los nuevos leviatanes en esta ‘segunda y decisiva arena’ de la política democrática, que es la que verdaderamente cuenta a la hora de tomar decisiones fundamentales, confiere a aquellos una gravitación excepcional en la esfera pública y en los mecanismos decisorios del estado, con prescindencia de las preferencias en contrario que, en materia de políticas públicas, ocasionalmente pueda expresar el pueblo en las urnas”. Atilio Boron, Tras el Búho de Minerva: Mercado contra democracia en el capitalismo de fin de siglo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 121. 14 Véase, por ejemplo, a Zygmunt Bauman, En busca de la política, FCE, Buenos Aires, 2006, pp. 8283. 15 Según Marx y Engels, la “sociedad civil es el verdadero hogar y escenario de toda la historia”. Carlos Marx y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblo Unido, Montevideo, 1971, p. 38. 16 Por ejemplo, el filósofo italiano Paolo Virno sostiene: “Está emergiendo un nuevo modo de ser en la esfera pública que se caracteriza por el hecho de que el Estado es algo que se ha vuelto viejo...Por nueva esfera pública se entiende “nuevas formas de vida que no tengan más en su centro la obediencia al Estado y la obligación del trabajo asalariado en tanto trabajo despojado de significado que está por debajo de lo que hombres y mujeres pueden hacer con su colaboración inteligente. Una nueva esfera pública donde se pueda valorizar la propia singularidad y no converger hacia esa especie de unidad trascendente que es el soberano, el Estado”. Héctor Pavón, “Entrevista a Paolo Virno: Crear una nueva esfera pública, sin Estado”, Clarín, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2004. 17 En fin, como muy bien señaló Jacques Derrida, el Estado tiene hoy el reto de explorar nuevas formas en un espacio social que ya no domina absolutamente, y que al fin y a la postre nunca realmente dominó por sí sólo. Jacques Derrida, Specters of Marx,Routledge, New York,1994, p. 94. Según Ernesto

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ahí que tenga que reestructurarse, refundarse y, en el proceso, tal vez negarse a sí mismo para facilitar el tránsito del poder constitutivo de lo político hacia la comunidad. Por ejemplo, según Haiman El Troudi, del Centro Internacional Miranda en Caracas, las reformas constitucionales propuestas para la radicalización democrática de la revolución bolivariana están encaminadas a reforzar de inmediato el Estado como instrumento para apoderar al pueblo. A esos propósitos se pretende articular “una nueva geometría del poder”, que supere los límites participativos del pueblo impuestos bajo el modelo liberal capitalista. De ahí que, en la medida en que se apodera al pueblo, se va dando la transición hacia el “no-Estado”, según El Troudi.18 Es decir, hacia un balance de poder progresivamente inclinado hacia la comunidad. Otra perspectiva es la esbozada por John Holloway, desde el análisis de la experiencia de los zapatistas en México, para que superemos nuestras concepciones estadocéntricas del poder y de la política. Puntualiza que si de cambiar el mundo se trata, pues hay que empezar desde las rebeldías e insubordinaciones que por todos lados se escenifican, todas impulsadas hacia la autodeterminación. Aquí es que radican las verdaderas fisuras del sistema desde las cuales profundizar la crisis. No es desde la actual fetichización del Estado liberal constituido que habrá de surgir lo nuevo, sobre todo cuando ésta se apuntala en la abstracción de la red de relaciones de poder que le caracterizan. Hay que rechazar a dicho Estado como nodo de toda una red de relaciones sociales y políticas, forma ésta de organización que existe en función de la continua reproducción del sistema.19 Laclau y Chantal Mouffe, el Estado “no es un medio homogéneo, separado por un foso de la sociedad civil, sino un conjunto dispar de ramas y funciones sólo relativamente integrado por las prácticas hegemónicas que tienen lugar en su interior”. Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista: Hacia una radicalización de la democracia, Siglo XXI Editores, Madrid, 1987, p. 203. Por su parte, Eugene Erlich señala: “El centro de gravedad del derecho de nuestra época (...) como en todo tiempo, no debe buscarse ni en la legislación ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. Citado en Jean Carbonnier, Derecho flexible: Para una sociología no rigurosa del Derecho,Editorial Tecnos,Madrid, 1974, p. 30. 18 Véase a Carlos Rivera Lugo, “El socialismo bolivariano”, Claridad, San Juan de Puerto Rico, octubre 2007. Sin embargo, hay quienes sostienen que dichas reformas redundan en un fortalecimiento del Estado que no profundiza la democracia participativa. Véase, por ejemplo, a Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “Reflexiones sobre la coyuntura constitucional y política de Venezuela”, publicado en www.rebelion.org, 2 de diciembre de 2007. Las reformas fueron derrotadas en el referendo celebrado el pasado 2 de diciembre. Analistas opinan que la causa principal del revés fue la división del bloque de fuerzas que apoyan al gobierno bolivariano, lo que se expresó, en parte, a través de una significativa abstención de 2,700,000 electores que apenas un año antes habían votado por la reelección del presidente Hugo Chávez Frías. El propio mandatario venezolano tuvo que admitir que tal vez pretendió acelerar a destiempo el proceso revolucionario, quemar etapas, sin que se dieran las condiciones objetivas y subjetivas necesarias. Sobre las lecciones de este proceso, véase mi artículo “Venezuela: Hacia la revolución en la revolución”, Claridad, 12 de diciembre de 2007. 19 John Holloway, Cambiar el mundo sin tomar el poder, Ediciones Herramienta, Buenos Aires, 2005, 3a edición.

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Esta idea del tránsito al “no-Estado” le parecerá a algunos una quimera pero, francamente, soy de la opinión que constituye una idea-fuerza de singular importancia para la necesaria reconceptualización de la función del Estado y de lo político. Precisamente una de las causas del fracaso del “socialismo real” fue nunca haber entendido que el “movimiento real que anula y supera el estado de cosas actual” requiere imperativamente del apoderamiento democrático efectivo del pueblo. Lo que sucede es que el Estado se tiene que socializar, es decir, hacerse pueblo, encarnarse en él, brotar de y anidar en la conciencia de cada ciudadano y ciudadana como parte de la voluntad popular. En un sentido el Estado se “debilita” o, si se prefiere, se hace más humilde, pues de ser una instancia de poder por encima del pueblo, como ocurre hoy bajo la concepción liberal-burguesa prevaleciente, en este caso se subordina al pueblo. Democráticamente hablando, el pueblo soberanamente apoderado es, pues, el Estado. Y lo que puede aparecer como una debilidad, desde la perspectiva liberal, es ahora la mayor de las fortalezas, desde la perspectiva comunista. Se supera así la falsa dicotomía, ideológicamente motivada, entre la sociedad política y la sociedad civil. De ahí el interés generado por la experiencia de los zapatistas en México para la construcción de una nueva forma de hacer política que, sorpresivamente, no se plantea la toma del poder constituido, en otras palabras, ese entramado complejo de lógicas, instituciones y prácticas cuyo fin principal es la reproducción permanente del orden civilizatorio capitalista. En cambio, apuesta a la construcción de un “muy otro” poder, desde abajo. Con el zapatismo se destrabó un saber hasta hoy sometido y deslegitimado por un pensamiento predominante demasiado centrado en las lógicas jurídico-políticas del Estado-nación burgués. Ese saber liberado es el saber de la gente, producto de una historia invisibilizada de contestaciones, en su mayoría locales e inmediatas. Me reitero en que es allí, en ese foco local y cotidiano, o mejor dicho, en esa multiplicidad de focos e historias donde radica la raíz de toda relación de dominación.20 Es allí donde el sistema capitalista implanta y pretende reproducir, por medio de un aparente consentimiento o la fuerza, los hilos visibles e invisibles de sus relaciones de dominación.21 El zapatismo resultó así un soplo de aire fresco en un momento en que Latinoamérica, con la honrosa excepción de Cuba, se hallaba postrada en medio de las sentencias apocalípticas que pregonabanla victoria definitiva del capitalismo y las instituciones 20 Véase al respecto David Snow, y Robert Benford, “Master Frames and Cycles of Protest”, en Morris y McClurg Mueller (eds.), Frontiers in Social Movement Theory, Yale University Press, New Haven, 1992. 21 Ya lo señalaron Carlos Marx y Federico Engels: Es la sociedad civil el verdadero “hogar y escenario de toda la historia” y “cuán absurda resulta la concepción histórica anterior que, haciendo caso omiso de las relaciones reales, sólo mira, con su limitación, a las acciones resonantes de los jefes y del Estado”. Carlos Marx, y Federico Engels, La ideología alemana, Ediciones Pueblos Unidos, Montevideo, 1971, p. 38.

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políticas liberales.22 Apenas se ponía en marcha el más reciente de los estratagemas neoliberales, el Tratado de Libre Comercio de la América del Norte -suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México-, como anticipo del destino neocolonial deparado para toda la región, bajo los dictados del capital imperialista de origen estadounidense.23 Y para el desconcierto de no pocos, la rebelión tenía como sujeto protagonista al indígena, ese sujeto ninguneado durante tanto tiempo por capitalistas y no capitalistas por igual. Otro referente importante de la irrupción de este nuevo sujeto es Bolivia. La Asamblea Constituyente Originaria que se ha organizado a iniciativa del gobierno actual de Evo Morales, debe poner fin al Estado colonial de los pasados 514 años, descolonizar toda la vida cultural, social, económica y política y dar paso a la constitución de un nuevo Estado plurinacional y pluricultural. Para ello, éste debe recoger dialógicamente la identidad y cultura de todos y todas, sobre todo la de los indígenas que para todos los fines nunca fueron considerados ciudadanos bajo el orden constitucional republicano establecido a partir de 1826 tras la independencia de España. Ahora bien, esta transformación pasa por reconocerle derechos colectivos a los pueblos originarios, incluyendo el derecho a la autodeterminación o la autogestión (regímenes especiales de autonomía) y la posibilidad de establecer un sistema jurídico plural que responda a sus usos y costumbres. El desafío, según se ha planteado, es construir instituciones flexibles para un Estado de Derecho radicalmente democrático y pluralista que reconozca, por ejemplo, las costumbres para resolver conflictos de las comunidades de los pueblos originarios.24 También es necesario que los pueblos originarios se vean representados en las nuevas 22 Según Francis Fukuyama, los acontecimientos a finales de la década del ochenta del siglo pasado habían demostrado fehacientemente que la evolución política de las sociedades había llegado a su punto culminante con el desarrollo de la democracia liberal y el capitalismo de mercado. Desde una perspectiva hegeliana, postulaba que con ello se había llegado al fin de la historia y que de ahí en adelante la modernidad, según representada por Estados Unidos y Europa Occidental, sería implantada globalmente. Francis Fukuyama, “The End of History”, The National Interest, Washington D. C., 1988. 23 La primera experiencia de implantación del modelo neoliberal en el mundo fue en Chile bajo la dictadura del General Augusto Pinochet Ugarte, casi una década antes de la experiencia thatcherista en Gran Bretaña. Sobre ello dice Perry Anderson: “El neoliberalismo chileno, bien entendido, presuponía la abolición de la democracia y la instalación de una de las más crueles dictaduras de posguerra. Sin embargo, debemos recordar que la democracia en sí misma –como explicaba incansablemente Hayek- jamás había sido un valor central del neoliberalismo. La libertad y la democracia, explicaba Hayek, podían tornarse fácilmente incompatibles, si la mayoría democrática decidiese interferir en los derechos incondicionales de cada agente económico para disponer de su renta y sus propiedades a su antojo. En ese sentido, Friedman y Hayek podían ver con admiración la experiencia chilena, sin ninguna inconsistencia intelectual o compromiso de principios.” Perry Anderson “Neoliberalismo: un balance provisorio”, Emir Sader y Pablo Gentili (comps.), La trama del neoliberalismo: Mercado, crisis y exclusión social, 2ª ed., EUDEBA-CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 35. 24 Sobre este tema, véase a Oscar Correas, Pluralismo jurídico, alternatividad y derecho indígena, Fontemara, México, D. F., 2003.

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instituciones políticas que se construyen, no sólo formalmente sino que materialmente con la presencia de funcionarios públicos que hablen su idioma y entiendan su forma de pensar y estar en el mundo. La autodeterminación de los pueblos originarios, si es que realmente se va a potenciar, tiene que proveer para la reconceptualización misma de la autonomía a partir del reconocimiento de la existencia de espacios comunes fluidos, como expresión de esa amplia red de dispositivos autónomos de poder estratégicamente presentes a través de toda la sociedad. Esto es vital sobre todo en el contexto de una sociedad democrática en la que la autodeterminación efectiva de sus sujetos sustituye la soberanía abstracta del pueblo y la soberanía efectiva de la oligarquía que ha gobernado hasta ahora en exclusión de la mayoría. En ese sentido, hay que re-crear el Estado haciéndolo más difuso y fluido como el poder mismo, es decir, a partir de las nuevas formas ampliadas y desbordantes que asumen en estos tiempos los espacios comunes, más allá de lo tradicionalmente conocido como espacio público gerenciado por el Estado. Éste tiene que socializarse, dejar de existir como algo ajeno a o por encima de los ciudadanos. Tiene que desterritorializarse y encarnarse en la comunidad como constelación de sujetos soberanos, que es a su vez un conjunto de comunidades y sujetos autodeterminados. El Estado tiene que hacerse general y particular a la vez.25 Sólo de esa manera, insisto, desaparece el Estado tal y como hasta hoy se ha conocido: se hace comunidad, democráticamente potenciada, cultural y políticamente plural. La descolonización plena sólo se alcanzará desde el movimiento real que va anulando el estado de cosas actual, como reflejo del modo de vida construido desde la comunidad, en otras palabras, desde la instancia local de producción y reproducción de toda realidad material, tanto social y de poder, así como lo normativo. Es desde esa instancia que se atan y desatan los nudos del poder. Y para conseguirlo hay que superar la categoría formalmente unitaria de sujeto y abrir el camino al reconocimiento efectivo de la particularidad de los diversos sujetos que constituyen la comunidad política como pluralidad radical. Sólo así se puede hablar de la existencia de una democracia realmente existente.26 25 A esto se refiere Boaventura de Sousa Santos como “convertir al Estado en componente del espacio público no estatal. Esta última transformación del Estado es la que denomino Estado como novísimo movimiento social”. Abunda al respecto lo siguiente: “Las principales características de esta transformación son las siguientes: compete al Estado, en esta emergente organización política, coordinar los distintos intereses, flujos y organizaciones nacidos de la desestatalización de la regulación social. La lucha democrática se convierte así, ante todo, en una lucha por la democratización de las funciones de coordinación. Si en el pasado se buscó democratizar el monopolio regulador del Estado ahora se debe, ante todo, democratizar la desaparición de ese monopolio.” Boaventura De Sousa Santos, Reinventar la democracia. Reinventar el Estado, CLACSO, Buenos Aires, 2005, p. 49. 26 Puntualizan Laclau y Mouffe: “El pluralismo es radical solamente en la medida en que cada uno de los términos de esa pluralidad de identidades encuentra en sí mismo el principio de su propia validez, sin que ésta deba ser buscada en un fundamento positivo trascendente –o subyacente- que establecería

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Crecientemente se va potenciando un desfase entre el mundo reificado de lo jurídico27 y el mundo real de los procesos de autodeterminación de nuestros pueblos, tanto en sus expresiones singulares como colectivas, locales y generales. Bajo éste se va confrontando la racionalidad formal que ha tendido a prevalecer bajo el Estado de Derecho liberal moderno.28 A partir de ella, la cuestión del poder y de la política responde a una concepción formal de lo jurídico y, en particular, de la soberanía mediante el cual se colonizó al sujeto político moderno para que creyese y aceptase, disciplinadamente, que todo acto soberano se ejerce de acuerdo a lo que formalmente autoriza la ley. Bajo ésta, la única fuente material de prescripciones normativas es el Estado. Impregnado de un principio engañosamente contractualista, dicha concepción opera a partir de la siguiente ficción: la la jerarquía o el sentido de todos ellos, y que sería la fuente y garantía de su legitimidad.” Ernesto Laclau y Chantal Mouffe, op. cit., p. 188. 27 Sobre el concepto de reificación en el pensamiento jurídico, véase a Peter Gabel, “Reification in Legal Reasoning”, en Piers Beirne & Richard Quinney, Marxism and Law, John Wiley & Sons, New York, 1982, pp. 262-278. 28 Según Max Weber, el derecho de racionalidad formal es el que ha hecho posible el desarrollo capitalista ya que ha sido el vehículo ideal para que el individuo pudiese actuar a través de las acciones racionales de propósito, aquel tipo de acción que busca el mayor beneficio individual en el mercado. En la alternativa, el derecho basado en una racionalidad material o sustantiva introduce elementos éticos o morales para su debida fundamentación y legitimación. Max Weber, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1964, pp. 648-660. Sin embargo, Weber no pudo percibir como la extrema formalización y burocratización del Estado de Derecho moderno llevaría a su eventual crisis. Ello produjo la aparición del derecho de racionalidad material o sustantiva, lo que Weber desfavorecía por introducir elementos éticos o morales en el proceso de legitimación del Derecho. Sobre el particular expresa Jürgen Habermas que “las cualidades formales del derecho analizadas por Max Weber sólo hubieran podido, en condiciones sociales especiales, posibilitar la legitimidad de la legalidad en la medida en que hubieran podido ser consideradas racionales en un sentido práctico-moral.” Y añade: “Weber no reconoció este núcleo moral del derecho formal burgués porque siempre entendió las ideas morales como orientaciones valorativas subjetivas. Los valores eran considerados por Weber como contenidos no susceptibles de ulterior racionalización, incompatibles con el carácter formal del derecho. Weber no distinguió entre preferibilidad de los valores que en el marco de determinadas formas culturales de vida y de determinadas tradiciones resultan, por así decir, recomendables frente a otros valores, y la validez deontológica (o deber-ser) de normas que obligan por igual a todos los destinatarios. Weber no estableció una separación entre las estimaciones valorativas, que se dispersan a lo ancho de todo un espectro de contenidos valorativos que compiten unos con otros, y el aspecto formal de la obligatoriedad o validez de las normas, que no varía en modo alguno con los contenidos de esas normas. Con otras palabras, Weber no tomó en serio el formalismo jurídico.” Jürgen Habermas, Facticidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrático del derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 542-543. Por su parte, Pietro Barcellona señala que el artificio del formalismo jurídico tuvo como fin primordial neutralizar la lucha social y política al interior del Estado de Derecho moderno. El orden jurídico formal pretende ocultar al orden social real y de esa manera apuntalar el poder de los grupos sociales, económicos y políticos hegemónicos. Pietro Barcellona, Postmodernidad y comunidad: El regreso de la vinculación social, Editorial Trotta, Madrid, 1992, pp. 45-51.

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aceptación por cada sujeto de que ha voluntariamente transferido o enajenado su soberanía individual o particular en aras de la constitución de una soberanía jurídica en la forma de un poder político universalmente beneficioso. Como bien denuncia Michel Foucault la verdad histórica, sin embargo, es que bajo este modelo esencialmente hobbesiano de lo político y del poder, lo jurídico refleja básicamente el poder real, socialmente hablando, de las clases dominantes. Constituye un instrumento fundamentalmente ideológico para justificar ese poder real y reproducirlo continuamente. Sirve para legitimar u ocultar las múltiples formas de dominación. Para ello, se producen y legitiman unos saberes justificativos del orden existente y se crea una formidable red de prácticas e instituciones que garanticen la permanente reproducción del modelo.29 Este entendimiento estratégico del poder, al margen del modelo hobbesiano, se centra en la producción de subjetividades emancipadas. Bajo éste, la sociedad no es un campo jurídico ilusoriamente ordenado contractualmente, sino que un campo de batalla integrado por una serie de trincheras de lucha. La conciencia plena de ello nos permite rescatar la memoria histórica de las luchas pasadas, así como la pertinencia de las luchas reales del presente. Puntualiza Foucault que de lo que se trata es de “recuperar la sangre que se secó en los códigos”, rescatar los gritos emancipadores que fueron ahogados en “en el absoluto de la ley” y reconstituir al sujeto a partir de sí mismo y su hacer.30 A partir de esta insurrección de saberes y prácticas, el filósofo francés nos convida a la construcción de otro Derecho y otra política liberada de la versión juridicista de la soberanía y comprometido con la transformación radical de dicho principio a partir de su realidad material y efectiva. El Derecho así empieza a ser refundado a partir de unas nuevas fuentes materiales de prescripción normativa: unas fuentes informales y no estatales. En ese sentido, la autodeterminación no depende esencialmente de su reconocimiento jurídico por el Estado para que exista, sino que es su ejercicio real, como acto de voluntad emancipada, lo que lleva a su posterior reconocimiento y efectividad en el plano de lo jurídico. Lo jurídico, en fin, se construye sobre situaciones de hecho, situaciones de fuerza. El modelo estratégico nos advierte que todo poder es, en última instancia, una realidad ascendente y no descendente. Es esencialmente desde la base de la sociedad que se reproduce o se transforma. Es allí que radica el poder constituyente, fuente última de producción normativa para una comunidad dada. En ese sentido, la nueva geometría del poder que Venezuela se propone constitucionalizar, es en última instancia el reconocimiento de jure de la realidad que 29 Giorgio Agamben se refiere a la “guerra civil legal” que resulta de los forcejeos sociales y políticos que resultan como resultado que el actual poder estatal pretende responder policial y represivamente a una serie de conflictos internos y externos que percibe como amenazantes a su continuidad. Véase a Giorgio Agamben, op. cit., pp. 13-26. 30 Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, pp. 6061.

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sostiene el actual proceso revolucionario. Ello quedó ampliamente testimoniado cuando el pueblo que mayoritariamente eligió a Chávez, se movilizó para salvarle del intento de golpe de estado de abril de 2002. Según el prominente filósofo italiano Gianni Vattimo, la liberación de América Latina cobra un nuevo y tal vez decisivo protagonismo. En unas declaraciones hechas con motivo de una reciente estancia en La Habana, Vattimo dice ver con esperanza el surgimiento de un proyecto social colectivo cada vez más amplio en la América Latina que, no obstante sus imperfecciones, se acerca más que ningún otro proceso de cambio a la transformación que necesita el mundo actual.31 “Necesitamos que América Latina nos salve de la dominación estadounidense. He cultivado este sueño en estos últimos años, porque América Latina tiene recursos, fuerza demográfica, capacidad de resistencia, no militar sino económica, frente a Norteamérica”, expresa. El filósofo postmoderno, que hoy se decanta creyente en el ideal comunista, convida a la creación de “islas de comunismo”, a la multiplicación de las iniciativas emancipadoras por doquier, abordando la llamada toma del poder total con mayor humildad y realismo, sobre todo a la luz de lo elusivo que dicho poder total ha demostrado ser a través de la experiencia histórica.32 La América Latina se erige así tal vez en el principal referente para la articulación de un nuevo discurso emancipador dentro de la comunidad internacional33, que incluye un replanteamiento radical del ideal democrático. Si bien estamos en medio de unos 31 “En estos años he venido a Cuba y he conocido a la Venezuela de Chávez. Sé que tienen límites, pero son lugares donde se intenta lograr una forma de participación popular sin los límites que hoy tienen las democracias occidentales”. Jordi Puyol, “Gianni Vattimo: La liberación del hombre es una liberación a su creatividad”, La Jiribilla V, La Habana, 17-23 de febrero de 2007. Sobre este tema, véase también la ilustrativa entrevista al Presidente de la Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba, Ricardo Alarcón de Liset Quesada García, “Hablemos de democracia”, Bohemia, La Habana, 21 de mayo de 2004. 32 Gianni Vattimo desarrolla estas ideas en su obra Ecce Comu, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006. 33 Caballero Harriet se refiere así a Latinoamérica como la gran esperanza del futuro: “Ha llegado la hora Latinoamericana. La hora en que, superando las cadenas de las tutelas interesadas, de los ingerencias manipuladoras, de los complejos, y neutralizando los mecanismos paralizadores, ofrezca al mundo el modelo del Nuevo Contrato Social que, realizado a modo de ‘pactum unionis’, sobre la base indefectible de la solidaridad, entre todas las culturas latinoamericanas, tendrá por objeto la convivencia cultural comunicativa en la que el individuo entendido, no como el ente abstracto kantiano, sino como la realidad tridimensional, esto es como sujeto cultural, como sujeto político-democrático y como sujetos de derechos universales, se libere de las cadenas que suponen en falso trinomio crecimiento/ desarrollo/dicha y pueda encontrar su evolución a través del definitivo equilibrio con el medio, esto es, en palabras de J. J. Rousseau en el Second Discours, la verdadera felicidad.” Francisco Javier Caballero Harriet, Del ‘sueño americano’ al ‘sueño latinoamericano’, Conferencia magistral ofrecida en la Universidad Autónoma de Santo Domingo el pasado 4 de junio de 2007 con motivo de conferírsele el grado de Doctor Honoris Causa por dicha universidad primada de la América nuestra, pp. 37-38.

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nuevos y esperanzadores tiempos, los mismos no son homogéneos ni monolíticos, sino que poseen una riqueza singular precisamente por lo mismo y lo diferente que anidan en su seno. Las diversas experiencias productoras de saberes y prácticas alternativas no están exentas de contradicciones, como cualquier proceso histórico. Cada foco particular de cambio está caracterizado por variadas intensidades y profundidades. Cada conjunto específico de voluntades que se accionan lo hacen desde sus respectivas circunstancias nacionales, regionales y comunitarias. Sin embargo, si hay algo que distingue a cada una dentro del actual mapa estratégico latinoamericano, es la irrupción del protagonismo propio de los hasta ayer excluidos de nuestras tierras, es el despertar del soberano popular que lejos de aceptar su descalificación, se ha apuntalado dialécticamente en esa misma condición para empezar la ardua pero inescapable labor de refundarlo todo desde sí mismo. Estamos, pues, ante una ruptura epocal que potencia, tal vez como nunca antes, la posibilidad de forjar la segunda independencia de Nuestra América, aunque esta vez no a partir de modelos importados de otras circunstancias, sino que desde abajo y a partir de sí misma. Ha llegado la hora de Nuestra América.34 Hace unos días le confesaba a mi entrañable amigo Oscar Correas que, al igual que él, hoy yo sueño con cosas maravillosas. Ahora bien, no se trata sólo de soñar sin que, sobre todo, de instituir, de construir. De ahí que Oscar y yo, junto a unos compañeros de la Universidad Bolivariana de Venezuela, hemos estado articulando una propuesta hacia la agrupación en una red dinámica, interactiva y cooperativa, de todos los que nos dedicamos a la crítica jurídica y a las prácticas alternativas de lo jurídico en apoyo a las transformaciones refundadoras que hoy se viven en nuestra región. Pues, si bien ha llegado la hora de Nuestra América, ha llegado también la hora de que los que desde el campo de lo jurídico creemos en ella, pasemos a organizarnos para responder a sus retos refundadores.

34 Boaventura de Sousa Santos ve en la propuesta hecha por José Martí, en su ensayo “Nuestra América”, el conjunto de ideas que deben presidir sobre esta hora protagónica de la América Latina: (1) la América Latina debe buscar dentro de sus propias raíces y luchas las bases para la edificación de un conocimiento y un sistema de gobierno, en vez de importarlos de Europa o Estados Unidos;; (2) nuestras raíces son un cántaro complejo de mezclas, a partir del cual se debe contextualizar cualquier aspiración de universalidad;; (3) para la construcción de cimientos políticos y sociales genuinos, los latinoamericanos necesitamos construir también un saber auténtico que parta del saber de la gente de estas tierras y esté afincado en las propias realidades;; (4) nuestras raíces son las de Calibán: negras e indígenas, mulatas y mestizas;; y (5) el pensamiento político de Nuestra América es anticolonial y antiimperialista, a la vez de estar comprometido con la unidad de sus pueblos y con una exigencia ética de igualdad sustantiva. Boaventura De Sousa Santos, Conocer desde el Sur: Por una cultura política emancipatoria, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2006, pp. 171-176. Véase también a José Martí, Nuestra América, Editorial Losada, Buenos Aires, 2005, pp. 13-25.

¡LOS CONDENADOS DE TODO EL MUNDO, UNÍOS! ¡NI UNA VIDA MÁS PARA EL CAPITAL!1 Recuerdo mi visita a la capital argelina de Argel allá para mediados de la década del setenta del siglo pasado en gestiones propias de la diplomacia revolucionaria del movimiento independentista puertorriqueño ante el gobernante Frente de Liberación Nacional (FLN). Sobre todo, mi memoria tiende a privilegiar la visita al legendario barrio popular “El Casbah” y mi caminata por sus tortuosas callejuelas, centro de la sublevación popular contra el colonizador francés. Me sentí de repente remontado a algunas de las intensas escenas de esa obra singular de la historia de la cinematografía mundial La Batalla de Argel, del director italiano Gillo Pontecorvo, que documenta con el más rotundo realismo el periodo de radicalización de la confrontación entre el colonizado y el colonizador. Fue el periodo en que el argelino daba testimonio heroico a aquella verdad ineludible, la que Eugenio María De Hostos reconoció en lo que llamó la profecía de Bayoán: “Mataréis al dios del miedo; sólo entonces seréis libres”. La independencia de Argelia se había conseguido apenas en 1962 luego de una cruenta y sangrienta lucha de liberación, proceso que lideró el FLN con una heroicidad singular y cuyas lecciones fueron analizadas magistralmente en la obra Sociología de una Revolución2 escrito por ese apasionado intelectual orgánico de las transformaciones descolonizadoras que se vivían durante ese periodo, el martiniqueño Frantz Fanon. Éste, psiquíatra de profesión, se adhirió al FLN en la primavera de 1957 y subsiguientemente cumplió varias responsabilidades para el Gobierno Provisional de la República Argelina. Lamentablemente murió de leucemia a finales del 1961, apenas con 36 años de edad, sin haber podido presenciar el momento de la victoria final. Aún así, pasó de inmediato a la historia. Se adentró como ningún otro en la deconstrucción de la psicología del colonizado y la constitución de la subjetividad de éste por parte del colonizador. Sobre ello habló también magistralmente en su obra Piel negra, mascaras blancas3. Sin embargo su obra cimera fue Los condenados de la tierra4, la cual terminó poco tiempo antes de morir, sabiéndose él también ya irremediablemente condenado. Ésta fue una obra-fuerza para los pueblos coloniales explotados, como en su momento lo fue El Manifiesto Comunista para el proletariado europeo. 1 El presente trabajo es una versión editada de la ponencia presentada por el autor ante el VII Coloquio Académico “Ni una vida más para la toga”, en homenaje a Frantz Fanon, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, 15 de abril de 2009. 2 Frantz Fanon, Sociología de una Revolución, Era, México, D. F., 1959. 3 Frantz Fanon, Piel negra, máscaras blancas, Akal, Madrid, 2009. 4 Frantz Fanon, Los condenados de la tierra, FCE, México, D. F., 2007.

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Decía Fanon que el mundo colonial es “un mundo cortado en dos”. Por un lado, el colonizado, condenado a la opresión y a la violencia de todo un orden que le niega y, por otro lado, el colonizador o el colono, quien apuntala al régimen basado en la explotación del colonizado. Más allá, el colonizador también fabrica al colonizado bajo el despliegue represivo de su fuerza policial o las demás instituciones encargadas de la reproducción permanente de los contenidos de su conciencia alienada. Es decir, el imperialista construye la otredad conforme a sus intereses. Se impone así una cohabitación entre el colonizador y el colonizado como si fuese el resultado de un orden íntimo y natural inescapable. El colonizador controla así cuerpos y mentes de los colonizados. Como bien han señalado estudiosos desde el psiquíatra francés Albert Memmi5 hasta el escritor puertorriqueño René Marquez, el colonizador somete así al colonizado a la obediencia o docilidad. Sentencia Fanon que para desmantelar toda esta construcción histórica malévola, hay que atreverse a “cambiar el orden del mundo”, es decir, desordenar lo establecido mediante una lucha sin cuartel contra todas sus manifestaciones. Sólo a través de esa praxis emancipadora el colonizado rehace su ser, aunque para ello tiene que confrontar los demonios de la dominación que lleva dentro de sí. La violencia incrustada por el régimen colonial en el corazón de cada colonizado, esa violencia que está siempre presente a flor de piel, halla por fin su autor: el colonizador. Hasta el momento, el colonizado cuando reacciona violentamente a la violencia de sus circunstancias totalitarias de vida, dirige su ataque a otro de su misma condición. Parafraseando al insigne líder nacionalista puertorriqueño Pedro Albizu Campos: Las luchas fratricidas entre los mismos colonizados es siempre el triunfo del Imperio. No obstante, las miras del condenado a la condición de inferioridad impuesta por el colonialismo logran irse afinando por medio de la lucha con la identificación finalmente de su enemigo real. De ahí en adelante, la violencia poseerá una fuerza redentora y constitutiva de otro porvenir que le permitirá reanudar la marcha de una historia propia, más allá de los designios europeos que nos pretendió endilgar Hegel, como si en nuestro caso la dialéctica estuviese suspendida y nos tocase habitar eternamente en ese tiempo muerto que constituye el colonialismo. Hablando de la experiencia argelina, nos dice Jean-François Lyotard: “Cuando un pueblo colonizado abandona las armas de la crítica por la crítica de las armas, no se contenta con cambiar de estrategia. Destruye, él mismo e inmediatamente, la sociedad en la que vivía, en el sentido de que su rebelión anula las relaciones sociales constitutivas de esa sociedad. Esas relaciones sólo existen cuando son toleradas por los hombres que viven en ellas. Desde el momento en que éstos actúan colectivamente fuera de ese marco, producen conductas que ya no encuentran lugar en el seno de las relaciones tradicionales, entre los individuos y entre los grupos; entonces, toda la estructura de la sociedad, por 5 Albert Memmi, Retrato del colonizado, Ediciones de la Flor, Buenos Aires, 2005.

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ese simple hecho, queda desarticulada”.6 Más allá del proletariado clásico del marxismo, empantanado y cooptado éste en su trinchera economicista, Fanon encuentra en “los condenados de la tierra” los nuevos sujetos que irrumpen para poner en marcha nuevamente el motor de la historia universal. Hubo así sus habanas y argeles, guineas y congos, como testimonio del fuego imparable. Le siguió el heroico Vietnam. Esta gran humanidad ha dicho ¡basta! y ha echado a andar, declaró un barbudo comandante en jefe llamado Fidel Castro ante más de un millón de hijos e hijas del pueblo cubano, el que dejó de estar ausente de su propia historia. Dos, tres, muchos Vietnam, fue la consigna legada por ese otro comandante guerrillero, Ernesto “Che” Guevara, quien ofrendó su propia vida para sellar la autenticidad de su compromiso internacionalista. Quisimos tomar el cielo por asalto y se nos olvidó la admonición de esos exquisitos maestros de la dialéctica, integrantes de la Escuela de Frankfurt, de que el cielo está siempre acompañado por su infierno, y que más allá de la positividad de los hechos, está la dialéctica negativa de las verdaderas fuerzas de la historia, siempre ocultas a la inmediatez de nuestras prejuiciadas miradas.7 Como consecuencia, el pensamiento se nos reificó y si bien simpatizábamos con el florecimiento de cien escuelas de pensamiento, como nos invitó un chino sabio8, en la práctica tendíamos porfiadamente hacia la totalidad uniformizadora. De ahí que la realidad, así como la esperanza, se nos fue achicando. Y el hombre nuevo templado al calor de la guerra, del que tanto nos habló Fanon, pareció burocratizarse en medio de los fríos retos de la aspirada construcción de la nueva sociedad. Pero, Fanon no vivió para ver como la obra postcolonial terminó en unos casos por traicionar los objetivos de las rebeliones que le dieron origen, como sucedió con el tiempo en cierta medida en Argelia, o como ocurrió con el nuevo orden económico y político internacional que pareció, a comienzos de la década del setenta del siglo pasado, 6 Jean-François Lyotard, “El contenido social de la lucha argelina”, en Socialisme ou Barbarie, diciembre de 1957-febrero de 1960.

7 Véase, por ejemplo, a Werner Bonefeld, “Praxis y constitucionalidad: Notas sobre Adorno” en John Holloway, Fernando Matamoros y Sergio Tischler (comp.), Negatividad y revolución. Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta, Buenos Aires, 2007, pp. 130-132. 8 Me refiero aquí a Mao Tse-tung y su campaña de las cien flores entre 1956 y 1957 en la República Popular China. Dicha campaña, propuesta inicialmente por el entonces primer ministro Chou En-lai, fue promovida por Mao a partir de uno de sus más importantes discursos, de 1957, titulado “Sobre el tratamiento correcto de las contradicciones en el seno del pueblo”. La campaña de las cien flores tomó su nombre de un poema chino tradicional que dice: “Que cien flores florezcan y que cien escuelas de pensamiento compitan”. Confrontadas con la proliferación masiva de ideas, sobre todo críticas y propuestas de cambio, en particular procedentes de los intelectuales, las autoridades gubernamentales se tornaron aprehensivas, entendiendo que la campaña se había tornado incontrolable y, como tal, se había constituido en una amenaza a la estabilidad política del país. En julio de 1957, por ende, Mao ordenó que se pusiese fin definitivamente a dicha campaña.

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estar arropando el planeta durante la era de la descolonización, para luego ir perdiendo su ímpetu frente a la contrarrevolución neoliberal, la crisis del socialismo real y el repliegue ideológico de la izquierda en general. En medio de todo ello, hubo también quienes pretendieron hallar en la alienación propia del pensamiento y las prácticas postcoloniales, centradas en la reproducción continua de unas independencias cojas de miras sociales, la negación misma de las identidades construidas, incluyendo la del estado-nación. El problema, según estos ilustrados intérpretes de la llamada postcolonialidad, es que los condenados llegamos tarde a la Modernidad, justo cuando ésta empezaba a estallar en mil pedazos. La contranarrativa de los pueblos coloniales o recién independizados se confrontó con la narrativa ascendente y seductora de una postmodernidad bajo la cual el poder se hizo algo virtual, polivalente y acentrado. Luego de luchar tanto por tomar el poder, éste se le desapareció de golpe y porrazo para anidar en un mercado cuya configuración era transnacional y supraestatal. La soberanía pasó así también a anidar en otra parte: en manos de una hiperburguesía, la nueva forma agrandada del colono.9 Como el enigmático “sueño con serpientes” del cantautor cubano Silvio Rodríguez, nos aterrorizó la posibilidad de que al haber matado al colono, sólo se le potenció, habiéndose hecho éste mayor. Y por si eso fuera poco, también la historicidad de nuestra praxis desapareció. Como propuso una de las voces críticas más articuladas de la postcolonialidad, Homi Bhabha, de la nación se pasó a habitar en lo local, la historia cedió ante el empuje de lo cotidiano y lo temporal. En fin, nos dice, advino “una forma de vivir que es más compleja que la ‘comunidad’;; más simbólica que la ‘sociedad’;; más connotativa que el ‘país’;; menos patriótica que la patrie; más retórica que la razón de Estado; más mitológica que la ideología; menos homogénea que la hegemonía; menos centrada que el ciudadano; más colectiva que ‘el sujeto’;; más psíquica que la civilidad;; más híbrida en la articulación de las diferencias culturales y las identidades que pueden ser representadas en cualquier estructura jerárquica o binaria de antagonismo social”.10 Es el fin de la cultura nacional y el advenimiento de la cultura transnacional, como expresión de las fuerzas económicas dominantes. Todas las esencialidades quedan expulsadas de este nuevo mundo globalizado para dar cabida a una única esencialidad: la del ciudadano-consumidor del mercado. El fetichismo del capital es la nueva religión. Al respecto nos dice Néstor García Canclini: “¿A qué conjunto nos hace pertenecer la participación en una sociedad construida predominantemente en procesos globalizados de consumo? Vivimos en tiempos de fracturas y de comunicaciones fluidas con los órdenes transnacionales de la información, de la moda y del saber. En medio de esta heterogeneidad encontramos códigos que nos unifican, o al menos permiten que nos 9 Véase al respecto Michael Hardt y Antonio Negri, Imperio, Paidós, Barcelona, 2002, pp. 77-143. 10 Homi Bhabha, The Location of Culture, London & New York, Routledge, 1994, p. 140.

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entendamos. Pero esos códigos compartidos son cada vez menos los de la etnia, la clase o la nación en que nacimos. Esas viejas unidades, en la medida en que subsisten, parecen reformularse como pactos móviles de lectura de los bienes y los mensajes. Una nación, por ejemplo, se define poco a esta altura por los límites territoriales o por su historia política. Más bien sobrevive como una comunidad interpretativa de consumidores”.11 Ese dualismo que Fanon describió como condición de los procesos de constitución de la subjetividad y modo de vida de los pueblos coloniales, como pueblos ausentes de sí mismos, con el tiempo advino, durante las últimas tres décadas del siglo XX, en condición universal del ser humano. El capital, la verdadera fuerza y relación matriz de poder detrás de la colonización, se encargó de extender sus tentáculos a niveles insospechados mediante la colonización total del mundo de la vida en todos los rincones del planeta. La sociedad toda fue colonizada y proletarizada a partir de este ejercicio disciplinario de nuevo tipo: el biopoder12, aquel que se apodera de cuerpo y mente, aquel que no se conforma con someter al otro sino que quiere además recibir su consentimiento y agradecimiento. De ahí que en el actual contexto mundial de la subsunción de la vida toda bajo los predicados salvajes del capital, toda lucha contra ese mundo ampliado de colonizadores y colonizados, burgueses y proletarios, ricos y pobres, aún desde un contexto colonial o neocolonial, no puede andarse por las ramas. Está forzada a confrontar su carácter sistémico. El Imperio se encarna hoy, sin muchas mediaciones, en el orden civilizatorio capitalista. La rebelión, pues, no puede limitar su aliento a las formas históricas envejecidas y trascendidas de la soberanía. El verdadero proceso político constitutivo se da en un terreno abierto de fuerzas, insisten Michael Hardt y Antonio Negri, “separada de la lógica de la soberanía nacional”. El estado-nación de la Modernidad es, según éstos, “el regalo envenenado de la liberación nacional”. Y abundan: “El fin del colonialismo es también el fin del mundo moderno y de los regímenes modernos de dominio. El fin de los colonialismos modernos, por supuesto, no dio paso a una era de libertad sin reservas, sino que, en todo caso, produjo nuevas formas de dominio que operan a escala global”. Sin embargo, advierten: “Sospechamos que las teorías postmodernas y poscolonialistas pueden terminar en un punto muerto porque no reconocen adecuadamente el objeto contemporáneo de su crítica, esto es, se equivocan respecto de quién es hoy el enemigo… En suma, ¡qué ocurre si un nuevo paradigma de poder, una soberanía postmoderna, ha llegado a reemplazar el paradigma y el dominio modernos a través de las mismas jerarquías diferenciales de subjetividades híbridas y fragmentarias que esos teóricos defienden?” Y concluyen 11 Néstor García Canclini, Consumidores y ciudadanos. Conflictos multiculturales de la globalización. México, Grijalbo, 1995, pp. 65-66. 12 Sobre el concepto de biopoder, véase a Michel Foucault, Historia de la sexualidad. 1-La voluntad de saber, Siglo XXI Edigtores, México, D. F., 1996, pp. 168-173. Véase también el interesante trabajo de Jaime Osorio, Estado, biopoder, exclusión. Análisis desde la lógica del capital, Anthropos, Xochimilco, 2012.

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Hardt y Negri que “parece que las estrategias del poder han burlado a los teóricos posmodernos y postcolonialistas, quienes defienden una política de la diferencia, la fluidez y la hibridación para poder luchar contra las oposiciones binarias y el esencialismo de la soberanía moderna. El poder evacuó el bastión que ellos atacaban y dando un rodeo se les apareció por detrás para unírseles en el asalto, en nombre de la diferencia”.13 En el presente contexto, el pensamiento parece ir recuperando su problematicidad y criticidad. La dialéctica histórica se niega a seguir en suspenso y se fuga hacia la realización de sus potencialidades más allá de lo dado. La diferencia se libera de cierto extrañamiento posmoderno y poscolonial para afirmar una nueva comprensión de lo común que desborda la limitada forma burguesa. Afirmar la diferencia es combatir lo que hoy niega la posibilidad de redefinir y refundar lo uno a partir de lo múltiple. En ese sentido, Sartre tuvo razón cuando dijo que “la verdadera cultura es la revolución y ésta se forja al rojo”.14 La soberanía de los condenados, como forma nueva de una subjetividad común, no se atiene a otros referentes que no sean apalabrados por sus propias voces y hechura de sus propios actos. No conocen otra forma de lo político que no sea expresión de su autodeterminación como apropiación histórica de un destino potencial de un modo históricamente superior de lo común que anida en las actuales circunstancias. Por eso la democracia es hoy el ejercicio de lo común. Por eso se va transformando en democracia radical y absoluta: el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. El pueblo va comprendiendo la incapacitación y el descrédito de sus representantes tradicionales. Quiere gobernarse a sí mismo. Se ha hecho movimiento constitutivo. Los condenados de la tierra han descubierto que son poder constituyente y que su rebelión es la fuerza constitutiva de lo nuevo. Que lo nuevo, además, requiere de una ampliación significativa de la esfera de lo común, más allá del Estado y de procesos de prescripción normativa que trasciendan la racionalidad formal que ha aprisionado hasta ahora el verdadero contenido sustantivo de lo normativo como expresión de lo justo. En ese sentido, el poder constituyente se mueve, incluso, más allá del Derecho para crear otra normatividad que emana como producto de la efectividad creciente de sus actos, es decir, que nace, como advierte Sartre, “cada día en el fuego mismo”. La descolonización plena de nuestras mentes y cuerpos, con la correlativa producción de una nueva subjetividad política realmente democrática, rompe así con las lógicas verticales del poder propias del orden capitalista-colonial. La marcha es ahora inexorablemente de abajo hacia arriba, del Sur hacia el Norte, del negro e indígena más allá del blanco, del trabajador o marginado contra el capitalista, a partir de una fuerzainmanente y no trascendentete. Es por ello que, como bien sentenció Fanon, ese necesario o, mejor aún, 13 Michael Hardt y Antonio Negri, op. cit., pp. 130-132, 135-136. 14 Jean-Paul Sartre, “Prefacio”, Los condenados de la tierra, FCE, México, 2007, p. 11.

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deseado cambio radical en el orden del mundo sólo es posible al margen de los cantos de sirena de la burguesía, sea ésta nacional o global. Todas las luchas se funden en una misma resistencia, tanto contra las dominaciones exteriores como las interiores. El futuro se forja con el más profundo de los alientos o se queda sin aliento para seguir patinando nuevamente en el punto muerto histórico de un orden civilizatorio ya podrido. De lo que se trata es de matar a la nueva bestia responsable por la colonización actual de nuestro modo de vida: el capitalista y la relación opresiva de poder en la que se apuntala. No hay conciliación posible. La rabia popular que crecientemente se manifiesta en numerosos rincones del planeta contra los desmanes del capital –desde las movilizaciones de los pueblos indígenas hasta las tomas de centros laborales en Europa y Estados Unidos, incluyendo los llamados a castigar a los capitalistas responsables de la presente crisis económica global– es testimonio de la reanimación de la dialéctica que niega en vez de afirmar la falsedad de nuestras circunstancias contemporáneas. Es la potenciación de la dialéctica hasta sus últimas consecuencias. Evoco ese llamado, a modo de ritual de despojo mágico, con el que finaliza Fanon Los condenados de la tierra: “Debemos olvidar los sueños, abandonar nuestras viejas creencias y nuestras amistades de antes. No perdamos el tiempo en estériles letanías o en mimetismos nauseabundos… Abandonemos a esa Europa –y yo añadiría también a ese Estados Unidos de Norteamérica– que no deja de hablar del hombre al mismo tiempo que lo asesina por dondequiera que lo encuentra, en todas las esquinas de sus propias calles, en todos los rincones del mundo. Hace siglos…que en nombre de una pretendida ‘aventura espiritual’ ahoga a casi toda la humanidad”. En fin, nos puntualiza, “hay que cambiar de piel, desarrollar un pensamiento nuevo, tratar de crear un hombre nuevo”.15

15 Frantz Fanon, Los condenados de la tierra, FCE, México, 2007, pp. 287, 292.

EL DERECHO DE LO COMÚN1 La historia de la humanidad registra la propiedad común como la forma originaria, así como la más éticamente edificante del dominio ejercido por los seres humanos sobre las cosas. La propiedad común no se centra en el uso y disfrute de bienes, sino que posee un significado ontológico en tanto y en cuanto tiene que ver con la realización del ser. Cada uno se encarna en lo común y viceversa. Desde el ascenso de la demokratia en la Antigüedad griega, los sofistas entendían que si bien ésta estaba predicada sobre la idea del ser humano como la medida de todas las cosas, la deliberación de cada cual debía tender siempre hacia el bien común. Según Protágoras, si bien la conciencia humana es la medida de todo lo real, no es exclusivamente el resultado de la diferencia individual inmanente. Depende a su vez de elementos externos: El yo es también nosotros. El ser social es, pues, en última instancia la medida de todas las cosas. En ese sentido, la medida de todas las cosas es el resultado del acuerdo de la conciencias en una comunidad dada. Lo real, lo verdadero y lo justo es el resultado de la convención social.2 Se transita así del sentido individual al sentido común, como sentido socialmente reiterado. El orden natural o divino queda así sustituido por un orden social e históricamente construido. Lo natural tiene su punto de partida en cada uno y su punto determinante, en última instancia, en lo común. El pensamiento se introduce así en el tiempo histórico, se hace finito, contingente y relativo. Y sólo así el ser humano se descubre a sí mismo como parte de un mundo de lo concreto, a partir de la experiencia de lo común. Demócrito, otro de los grandes pensadores que acompañó, desde su perspectiva dialéctica, el ascenso del demos declaraba al respecto: “Debemos considerar que lo que atañe a la ciudad y a su buena administración cuenta más que todo el resto: no hay que mostrarse ni irracionalmente ambicioso, ni desarrollar su fuerza propia a expensas del bien común. Pues una ciudad bien administrada es el mejor sostén: todo depende de ella: si es preservada, todo lo es; si es arruinada, todo será arruinado”.3 En la polis ideal de Platón descrita en La República el bien común constituye el fin imperativo para poder obrar con sabiduría y justicia tanto en lo privado como en lo público. Por ello se desconfía de la propiedad privada y la acumulación privada de riquezas por sus efectos desestabilizadores de la necesaria armonía de propósitos para atender efectivamente la razón por la cual se organiza la comunidad política: la satisfacción de 1 Este texto fue publicado originalmente en la revista Crítica Jurídica, Número 29, CEIICH-UNAM, México, enero-junio de 2010, pp. 129-140.

2 Véase, por ejemplo, a Jacqueline de Romilly, La ley en la Gracia clásica, Deseo de Ley, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2004, p. 63.

3 Ibídem., p. 85. 113

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las necesidades de todos. La única manera en que puede fructificar el gobierno para la producción del bien común es a partir de la veda de todo interés patrimonialista entre aquellos que ejerzan la función social de gobernar. El Estado nace por necesidad pues será el encargado de imponer un límite necesario a las relaciones de los individuos entre sí, para que pueda fructificar la convivencia social, sobre todo ante el hecho de que ningún ser humano es capaz de satisfacer por sí solo sus necesidades y suplir sus carencias, así como las necesidades del colectivo. La ley debía ser “decisión común de la ciudad”. Aunque ateniense, Platón tenía a Esparta como principal referente, aquella ciudad-estado en la que, según Plutarco, “nadie vivía a su capricho” y cada uno tenía la conciencia de vivir para el bien común y no para sí mismo. Del ideal platónico de lo común, el jurista renacentista Tomás Moro se inspirará para la articulación teórica de su Utopía, no como un no-lugar, sino como recreación de esa comunidad que en potencia era la verdadera forma de la sociedad, la única bajo la cual se podría garantizar la armonía y el bienestar común. De ahí que insiste: “Cuando la propiedad es privada, cuando el dinero es todopoderoso, es casi imposible que la República sea gobernada con justicia y sea floreciente”. Y cuando el filósofo cristiano decía haber visto la utopía comunista “con mis propios ojos y la cosa marcha”, se refería a las enseñanzas irradiadas por las experiencias históricas tanto de Atenas como Esparta, como también de las comunidades originarias cristianas. Éstas últimas se construyen desde una valoración de la ley que, conforme a la praxis de Pablo de Tarso, debe liberarse de toda sujeción a formas lógico-formales que sólo ocultan las contradicciones propias de un modo de vida centrado en la posesión y acumulación privada de bienes materiales. En la alternativa, la comunidad cristiana, como comunidad de bienes y gobernanza democrática de lo común, debe desenvolverse a partir de un orden normativo que es autodeterminado, es decir, inmanente a nuestra condición humana, inscrita en nuestros corazones. La ley se constituye a partir de nuestras obras, las cuales no son en esencia individuales sino comunes. Yo no soy un yo particular, sino un yo común. El yo es por necesidad un nosotros. El fundamento legitimador de la ley está, pues, en nosotros mismos, como comunidad, y no en autoridad externa alguna.4 La fuerza e influencia histórica originaria del cristianismo estuvo precisamente en ese muy otro poder común que construyó desde abajo, más allá del poder político de los cesares. Ahora bien, otro de los referentes que tuvo Moro fueron los relatos de los viajeros al llamado Nuevo Mundo sobre el modo de vida de sus pueblos nativos y originarios. En éstos se describían como modos de vida en comunidad, sin clases, sin propiedad privada, sin leyes y sin intercambios mercantiles.5 En ese sentido, la institución de la propiedad 4 Sobre este particular, véase a Jacob Taubes, La teología política de Pablo, Editorial Trotta, Madrid, 2007, sobre todo su excelente análisis de la Carta a los Romanos de Pablo de Tarso.. 5 Véase a H. W. Denner, “Introducción a la Utopía”, citado en A. L. Morton, “La Isla de los Santos”, en Atilio Boron (comp.), La filosofía política clásica. De la Antigüedad al Renacimiento, Colección CLACSO-

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privada como eje de una sociedad de clases, no es algo consustancial a la naturaleza humana. Otro mundo, sin clases y sin propiedad privada, sí es posible. Concluye Morton que “el comunismo de Moro no es solamente la visión de un futuro posible, sino más bien la generalización y transformación de una realidad existente en una sociedad diferente a la suya”. Su referente empírico se hallaba en lo que luego será conocida como Nuestra América. El filósofo disidente de la Ilustración, Jean-Jacques Rousseau, enarbolará igualmente esa República de fines éticos. Para éste la ley es fruto de la voluntad general del pueblo, quien es el único soberano. Dicha ley, si ha de gozar de legitimidad, no puede tener otro objeto que el bien común. En ese sentido, Rousseau objeta a los dictados económicos y políticos del liberalismo por sus efectos corruptores de la sociedad y el Estado. El ser humano es originariamente bondadoso; la sociedad organizada en torno a la propiedad privada le ha corrompido, privatizándole el corazón. Hay que repensar y refundarlo todo, insiste, desde el bien común. Y aunque bajo su perspectiva comunista no creyó ya posible la abolición de la propiedad privada, sí postuló su más estricta regulación para prevenir cualquier desigualdad en la distribución de la riqueza. Para el filósofo ginebrino, las actividades económicas debían cumplir con una función social y política democráticamente incluyente: producir para el bienestar común, y no para la mera acumulación privada de riqueza. Manifestó específicamente su preferencia por una distribución equitativa de la riqueza. Por su parte, Carlos Marx enmarca el devenir histórico de los pueblos y los seres humanos a partir de la comunidad primordial, de la que se fueron apartando por múltiples caminos hasta quedar subsumidos, aún desde sus diferencias, bajo uno de éstos: el capitalismo. Su institución central, la propiedad privada sobre los medios de producción y distribución, es la ausencia de lo común. Aún así, las resistencias a este devenir unificado y extendido bajo el mando del capital no cesaron y desde éstas se fue potenciando un movimiento empíricamente innegable, aunque bajo nuevas condiciones, que nos reconducía nuevamente por los caminos históricos comunistas. Incluso, Marx fue capaz de detectar, como bien nos advierte Álvaro García Linera, de las particularidades que asumen esas relaciones comunitarias extendidas en la América nuestra y su fuerza potencial revolucionaria, no empece sus contradicciones, como formas comunes de producción social claramente diferenciadas de las relaciones capitalistas. Dice García Linera: “Consciente de esto, Marx no se puso a glorificar la comunidad en su estado actual, ni mucho menos se puso a inventar medidas caritativas para pedir al estado burgués que ‘resguarde’ la comunidad. Vio, en cambio, que la comunidad ancestral sólo podía desarrollarse y hacer prevalecer sus rasgos colectivistas en EUDEBA, Buenos Aires, 2000, p. 243.

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tanto fuera capaz de promover levantamientos generales en contra del régimen capitalista, esto es, en tanto las masas comunitarias llevaran a cabo una guerra revolucionaria como parte fundante de la Revolución Socialista de trabajadores de la ciudad y el campo que pusiera fin tanto a las fuerzas individualistas al interior de la comunidad, como al régimen capitalista que la acosa por todas partes. Entonces, la comunidad no sólo habrá de conservarse, sino que habrá de recuperar sus condiciones primarias de asociación y control de los productores sobre la producción; y lo mejor de todo, lo hará en condiciones nuevas y superiores por la existencia de nuevas fuerzas y riquezas productivas y por la presencia mundial del proletariado, que posibilita la incorporación de esas riquezas y su control social, común, comunitario por los trabajadores directos; por tanto, superación de las antiguas condiciones que por siglos empujaron a la comunidad hacia su lenta disolución”.6 Y concluye García Linera: “Estas condiciones revolucionarias previstas por Marx hace ya cien años, son las que en la actualidad empiezan a despuntar con gigantesca fuerza con gigantesca fuerza en la lucha y en los preparativos revolucionarios de comunarios y proletarios” a través de la América nuestra.7 Es lo que llama el comunitarismo ampliado del gran ayllu universal. El surgimiento del nuevo Estado plurinacional, multicultural y plurisocietal de Bolivia es un ejemplo ilustrativo de que estamos ante un punto de bifurcación como hecho de fuerza, una coyuntura histórica en la que se miden las posibilidades de las dos metatendencias o matrices de organización que hasta hoy han prevalecido en la humanidad.8 Bolivia se constituye en un proyecto de construcción común, desde lo común y con un sentido de lo común. Lo común son bienes y construcciones comunes. Son nuestras luchas, pero también nuestras creaciones sociales; es nuestro lenguaje y los espacios de acción comunicati6 Álvaro García Linera, La potencia plebeya, CLACSO/Prometeo, Buenos Aires, 2008, p.38. 7 Ídem. 8 El concepto de punto de bifurcación fue desarrollado por el físico Ilya Prigogine para describir lo que ocurre cuando un sistema se aleja de su punto de equilibrio. A partir de cierto tiempo, el desorden del sistema puede desembocar en un nuevo orden del sistema. El punto de conversión del desorden al nuevo orden el físico lo llama “punto de bifurcación”. Véase la obra de Prigogine, junto a John Wiley, Self-organization in Monoequilibrium Systems, MIT Press, Cambridge, 1989. El concepto de “punto de bifurcación” ha sido aplicado también por García Linera a la crisis actual de ciertas estructuras estatales, como expresiones de sistemas alejados del equilibrio. Son coyunturas de lucha por la reestructuración de las relaciones de poder sostenedoras del orden en crisis. Dado que una sociedad no puede andar sumida permanentemente en este tipo de lucha frontal, dichas coyunturas deben desembocar, en algún momento, en la estabilización del orden existente o transitar hacia la construcción de un nuevo orden. Álvaro Garcia Linera, op. cit., pp. 410-412..

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va que compartimos; son nuestros saberes y nuestras riquezas naturales; es la democracia absoluta y la autodeterminación local como gobierno de todos, por todos y para todos. Lo común es nuestro modo históricamente determinado de estar juntos y cooperar los unos con los otros en torno a fines compartidos. Lo común se realiza en la cabal socialización de su gestión y producto. Lo común se encarna en todos y todas; lo común es de todos y todas. Sin embargo, como bien advierte García Linera, para que de allí brote un bloque alternativo de fuerzas capaz de instituir una nueva hegemonía, democráticamente fundamentada, no basta “la sistemática expropiación del cúmulo de fuerzas anidadas en el trabajo”. “Para que esa fuerza brote se necesita que los propios portadores corporales del trabajo vivo sean capaces de reconocerse, de desearse, de apropiarse material y directamente de lo que ellos hacen en común”.9 Otro ejemplo del forcejeo social desde lo común fue el reciente conflicto en la Amazonia peruana ante el intento del gobierno neoliberal del presidente Alan García de apropiarse “en el interés nacional”, mediante la aprobación de una serie de controvertibles decretos, de las tierras de los pueblos indígenas de la Amazonia para su entrega, junto a sus recursos subyacentes, al capital transnacional. El cuestionable afán privatizador de García se fundamenta en la desacreditada idea de que el progreso en Perú sólo será el resultado de una gran inversión que sólo está al alcance del gran capital transnacional. Dicho “fin público” está obstruido por unas formas “aparentes” de propiedad comunitaria. En el caso del indígena, la “apariencia” de su derecho propietario radica en que “no tiene formación ni recursos económicos, por tanto su propiedad es aparente”. Su acto de ilusionismo jurídico pretende borrar, de golpe y porrazo, todo derecho propietario de los indígenas por el único hecho de ser pobres. En ese sentido, el Estado sólo está para amparar y reconocer como efectivos los derechos de los ricos. Ante ello, el indígena queda a merced de hacer valer, por la fuerza de su lucha, la efectividad de sus derechos. Se enfrentan así dos concepciones del derecho de propiedad, identificada cada una con una concepción propia de la soberanía. Por un lado, el derecho de propiedad burgués, propia de la soberanía erigida en función del interés del capital y apuntalada por el Estado hobbesiano de las elites nacionales e internacionales; y, por otro lado, el derecho de lo común, en este caso del bien o propiedad común, propio de la soberanía popular o comunitaria. En fin, la historia de la lucha de clases se coagula hoy en la América nuestra en torno a luchas concretas como ésta en torno a lo común. A partir de éstas, desde México hasta Argentina, desde Chiapas hasta la Araucanía, surge el pueblo como creador del Derecho. Se trata, según Jesús de la Torre Rangel, de: “la defensa que hace el propio pueblo de los derechos subjetivos que se tienen como personas individuales o comunitariamente, 9 Álvaro García Linera, op. cit., p. 65.

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en ocasiones reconocidos por el Derecho vigente y en otras negados pero intuidos como naturales al hombre y la comunidad”. Se trata de: “la búsqueda de la justicia, el clamor de acceder a lo que les pertenece, a lo que es suyo; y por último, también la práctica jurídicopolítica del pueblo”.10 El nuevo orden se fundamenta en la hipótesis eternamente presente en la humanidad de lo común como apuesta práctica en una organización colectiva alternativa que supere los lastres histórico-sociales impuestos por la división social del trabajo y la distribución desigual de las riquezas. La emergencia de lo común ha estado avalada por las nuevas tendencias de la producción social como actos productivos de lo común, con sus consiguientes subjetividades autónomas potenciadas por una fuerza de trabajo revalorizada a partir del peso estratégico adquirido por el saber o la información. A partir de esta hipótesis de lo común hace falta urgentemente que potenciemos una reflexión crítica sobre el comunismo jurídico, es decir, el movimiento real que anula y supera el Estado y el Derecho contemporáneos. A partir de ésta necesitamos aprehender el Derecho no como enunciado lógico-formal fijo sino como relación social y de fuerzas en movimiento y cómo desde ésta se va subvirtiendo las estructuras actuales de dominio. Estamos hablando de un comunismo jurídico como crítica total de la forma-Estado y la forma jurídica, que no se agota en su carga negativa sino que irrumpe con una carga propositiva. Lo anterior significa en primer lugar, según Antonio Negri, que: “el derecho y el Estado sólo pueden definirse como una relación, un horizonte constantemente abierto que, sin duda, pueden estar sobredeterminados, pero cuya esencia siempre puede remitirse –como de hecho sucede- a la dinámica y la fenomenología de la relación de fuerzas entre sujetos sociales. En segundo lugar, significa que nada en el ámbito del derecho y el Estado puede ser arrancado del plano de la más absoluta inmanencia”. Y sigue abundando el filósofo político italiano: “Al igual que el dinero, el derecho (que repite en el sistema capitalista muchas de las figuras que en éste adopte el dinero) no es portador de valores que le sean propios, sino tan sólo de aquellos que los conflictos y las necesidades de la reproducción de la sociedad capitalista, de su división del trabajo y su explotación producen cada día. El elemento invariable de la función ideológica del derecho y del Estado siempre es menos real que los elementos variables que constituyen su consistencia presente, su permanente contingencia. En este sentido, es completamente irreal. La tarea de la crítica comunista consiste en demostrar esa irrealidad y en esclarecer las figuras alternativas y productivas que surgen continuamente de las luchas entre las dos clases, entre la dominación y el deseo de liberación, en la frontera de este vacío”.11 Según Negri, con la subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital que se ha producido bajo el Estado y la economía neoliberales, la sociedad toda se cons10 Jesús A. de la Torre Rangel, El Derecho que nace del pueblo, Fundación para la Investigación y la Cultura, Bogotá, 2004, pp. 14-15. 11 Antonio Negri y Michael Hardt, El trabajo de Dionisos, AKAL, Madrid, 2003, p. 13.

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tituye en sede paradigmática de la producción social y, consecuentemente, de la producción normativa. Esta socialización del proceso de producción normativa está acompañada por una potenciación exponencial de actos constitutivos.12 Se constituye así una comunidad capaz de actividad normativa independiente del Estado, expresión inesperada de la hipótesis marxista acerca de la progresiva extinción del Estado y su sustitución por la comunidad. Bajo esta proliferante facticidad productiva de lo normativo ha volado en cantos el fundamento epistémico del Derecho moderno y han saltado todas las mediaciones, especialmente la del derecho objetivo y derecho subjetivo, lo público y lo privado, sociedad política y sociedad civil. Se compenetran en los hechos. La decisión soberana del pueblo, como expresión del poder constituyente, ya no necesita del Derecho ni del Estado para crear Derecho.13 Entramos así en una verdadera “guerra civil legal”, es decir, una lucha campal en torno al corazón del Derecho. Estamos en plena transición hacia un pluralismo jurídico radicalmente democrático representado por el abandono progresivo de una concepción del Derecho centrada en la forma-Estado hacia un nuevo paradigma centrado en la forma-comunidad. Se trata de la diferencia entre un Estado de derecho bajo el cual, en esencia, el Imperio de la ley es en realidad el Imperio del capital, y una nueva sistematización teórico-práctica del Derecho como parte de una Comunidad de Justicia que es expresión de otro modo de lo normativo apuntalado en lo común. De lo que se trata es transformar el Derecho en Justicia a partir de una racionalidad material, con fundamentación ética. Urge abandonar lo jurídico en sus formas actuales, bajo las cuales se constituye una subjetividad transgresora y subalterna, totalmente sometida al dedo ordenador de fuerzas ajenas, en particular el Estado. Para Michel Foucault, “es parte del destino del Derecho absorber poco a poco elementos que le son ajenos”. Ante la incapacidad demostrada por la forma moderna de lo jurídico para codificar las nuevas relaciones de poder, el Derecho va asumiendo una forma nueva como proceso normativo que desborda la forma del estado-nación soberano, para emanciparse “de toda relación de sumisión”, que le permita sacar a la intemperie las luchas reales de las que es el resultado, así como aquilatar las múltiples perspectivas singulares que se manifiestan a través de esa trinchera del orden de batalla civil que se expresa por medio de lo jurídico y cuyo objeto es la autodeterminación. En fin, como cualquier otra relación social y de poder, los modos de lo jurídico están sujetos actualmente a cambios paradigmáticos.14 12 Antonio Negri, “Philosophy of Law Against Sovereignty: New Excesses, Old Fragmentations”, en Law Critique, Vol. 19, pp. 335-343 (2008). 13 Giorgio Agamben, Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, Stanford, 1998, pp. 16-19. 14 Véase Alan Hunt & Gary Wickham, Foucault and Law: Towards a Sociology of Law as Governance, Pluto Press, London, 1994, pp. 56-58.

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El sistema jurídico-político cesa de ser autocontenido y autoconsistente, y de repente es desbordado y transvalorado por las hordas plebeyas para darse a sí mismas la justicia que anida más allá de las formas y contenidos actuales de éste, sobre todo en las experiencias constitutivas de lo común. El criterio legitimador de este nuevo Derecho es lo común, dentro del marco de una democracia ampliada y radical que no se reduce a una mera forma de administración gubernamental, sino que constituye el modo esencial de vida en común que posibilita materialmente la gobernanza. Ahora bien, puntualiza Negri que el Derecho de lo común “no representa una ‘tercera vía’ que tendría la capacidad de mediar entre lo privado y lo público, sino una ‘segunda vía’ que se presenta como antagonista y alternativa en relación con la gestión del capital y con los efectos que este último (es decir, la propiedad privada y/o pública de los medios de producción) puede tener sobre la vida común y sobre los deseos que allí se expresan”. El Derecho de lo común, concluye, “sólo es pensable a partir de la destrucción de la explotación –tanto privada como pública – y la democratización radical de la producción”.15 En ese sentido, se hace imperativo superar la lógica de separación que ha prevalecido bajo el Derecho burgués entre la igualdad formal del ciudadano como sujeto de derechos y la desigualdad real del productor como fuerza de trabajo.16 En la línea de lo que fue el reconocimiento en el Derecho Internacional del Mar del principio del patrimonio común de la humanidad, hoy en día se propone, particularmente desde los pueblos indígenas y gobiernos como los de Bolivia y Ecuador, que se reconozca a la naturaleza como sujeto de derechos y sus frutos como bienes comunes. Hay un importante movimiento a nivel internacional para que se redacte y adopte en el seno de las Naciones Unidas una Declaración de los Derechos de la Naturaleza. Boaventura de Sousa Santos da testimonio de la emergencia de un Derecho lo común en su concepción de una jus humanitate, es decir, un Derecho de la humanidad como la herencia común. Bajo el jus humanitate se aspira a gobernar sobre los recursos culturales y naturales en el planeta a partir del reconocimiento de que, dada su importancia para la vida en común, deben ser considerados propiedad común y manejados en el interés común de la humanidad toda.17 El jus humanitate se inscribe así dentro de la tendencia constitutiva de un Derecho de lo común centrado en una concepción inmanente y expandida de la autodeterminación que hace que no dependa, en principio, de reconocimiento alguno por parte de los estados o de una organización interestatal. Como codificadora de una herencia común, el jus humanitate es el resultado de esa nueva tendencia de la soberanía que trasciende los marcos estrechos del estado-nación o las organizaciones internacionales actuales. 15 Antonio Negri, La fábrica de porcelana, Paidós, Barcelona, 2008, p. 94. 16 Véase al respecto Alberto Bonnet, John Holloway y Sergio Tischler, Marxismo abierto, Vol. I, Monte Ávila, Caracas, 2006, p. 51. 17 Boaventura de Sousa Santos, Toward a New Legal Common Sense, Butterworth, 2002, pp. 302-303.

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El Derecho de lo común también se ha ido propagando, por ejemplo, a través del movimiento del software libre y la resistencia a permitir el ejercicio de controles estatales sobre el internet. Se propone al respecto que la naturaleza de las tecnologías del conocimiento, así como el conocimiento mismo, no son idóneos para ser enajenados como propiedad privada. Deben responder al fin de la más libre circulación del conocimiento por su centralidad, como fuerza de producción, para los procesos de producción social en la actualidad, sobre todo de lo que se ha llamado la producción inmaterial. De ahí también el movimiento del copy-left y del creative-commons. En ese sentido, el conocimiento ya no puede ser contenido dentro de las formas patrimoniales propias del capitalismo.18 Lo común ha asumido así la función de idea reguladora, comprometida con una justicia igualitaria. Dicha producción de lo común requerirá de un nuevo Derecho capaz de expresar e instituir ese “común”, cuyo criterio legitimador es, en última instancia, ético: dar a cada cual lo que en común necesita y le corresponde. En dicho contexto, la decisión política ha dejado de ser algo privativo de los funcionarios del Estado, y se ha convertido en un acto crecientemente común.19 Lo que quiere el pueblo, ya no está representado adecuadamente por el Estado, a partir de la ilusión de que el pueblo constituye una sola voluntad encarnada en ese Estado. El poder constituyente no se agota en el poder constituido. El pueblo ha pasado a ser expresión de una multiplicidad o pluralidad de singularidades, que ya no se deja representar si no es por sí mismo. Y esas singularidades se nos presentan hoy como resistentes y como expresiones de nuevas comprensiones de la vida, más allá de la disyuntivas asfixiantes de lo público (Estado) y lo privado (capital). La insumisión civil asume una forma radical en la medida en que pone en entredicho la propia facultad exclusiva de decidir y mandar del Estado como agente, en última instancia, del capital.20 Como expresión de la potenciación del poder constituyente, su rebelión está situada por encima del Estado y los poderes fácticos que éste representa. En fin, el Derecho de lo común se hace vida. El Derecho muerto de los textos de las leyes, órdenes ejecutivas y decisiones judiciales, es decir, el Derecho formal promulgado por el Estado, a partir de los dispositivos de poder a su disposición, crecientemente es desplazado hacia la periferia de la vida social, económica y política. En su lugar, se va liberando de las cadenas del Derecho estatal, eso que el sociólogo jurídico Eugen Erlich llama un Derecho vivo21, hoy localizado en las relaciones sociales y de poder propias 18 Richard Stallman, Software libre para una sociedad libre, Editorial Traficantes de Sueños, Madrid, 2004, p.167

19 Antonio Negri, La fábrica de porcelana, p. 180. 20 Ver al respecto el ensayo de Paolo Virno, “Virtuosismo y revolución”, Parte V. Este texto apareció en el número 4/1993 de la revista Luogo Comune. 21 Sobre el concepto de Derecho vivo, ver la obra de Eugen Erlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Transaction Publishers, New Brunswick/London, 2002, p. 493. Véase también Marc

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de nuestro modo de vida. Una de sus fuentes materiales más ricas y esperanzadoras son precisamente las experiencias de lo común, es decir, esas expresiones plurales que desde abajo, lo local, es decir, la comunidad y el individuo, se van constituyendo en el nuevo centro de gravedad de la construcción de lo común más allá del Estado. Asimismo, este Derecho vivo, que en el presente toma la forma de un Derecho de lo común, se afinca como eje del Derecho, por ser expresión de la vida misma y de la compleja e interactiva red de relaciones sociales y estratégicas. Es ese sentido, es menester reconocer, como lo hizo en su momento Carlos Marx y lo hace hoy, por ejemplo, el filósofo italiano Giorgio Agamben, que el Derecho no tiene vida propia, sino que su existencia es dependiente de la vida misma de los seres humanos.22 En resumen, el Derecho vivo de lo común nace hoy del pueblo, cuya producción de lo común es, en última instancia, su fuente material por excelencia.23La necesidad social ha presidido sobre el proceso creciente de reapropiación del poder normativo por el soberano popular. Surge así una nueva concepción de lo jurídico a partir de las experiencias de lo común, que se va constituyendo de facto como alternativa a la juridicidad del sistema vigente. El Derecho posee así una pluralidad constitutiva radical que se apuntala en la autodeterminación, como ejercicio legislativo individual y colectivo desde lo común. En ese sentido, es el Derecho como hecho o acto social el verdadero marco constitutivo de lo jurídico, y no el Derecho como norma. El Derecho reducido a norma, es decir, mero enunciado lógico-formal, no puede subsistir en los tiempos de potenciación de lo común. La norma, como abstracción, no puede ser el marco cualificador de la acción. Es la legitimidad de ese hecho o acto social, en tanto y en cuanto corresponde efectivamente a la voluntad general del soberano popular para adelantar el bien común, lo que sirve para validar cualquier prescripción normativa. En fin, la soberanía no le pertenece al Derecho sino al pueblo concreto, según encarnado en lo común. Lo determinante no es hoy, pues, la legalidad sino la legitimidad de cualquier acto. Y la legitimidad se determina crecientemente desde el bien común.

Hertogh (ed.), Living Law. Reconsidering Eugen Erlich, Oñati International Law Series in Law and Society, Hart Publishing, London, 2009, pp. 77. 22 Giorgio Agamben, Homo Sacer. Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, Stanford, 1995, p. 27. 23 Véase a Jesús de la Torre, El Derecho que nace del pueblo, ILSA, Bogotá, 2004, pp. 15-16. Véase también de Jesús de la Torre, El derecho como arma de liberación en América Latina, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales “Padre Enrique Gutiérrez”, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, 2006, pp. 183-186.

EL TIEMPO DEL NO-DERECHO1 Inquieta sobremanera cierto fetichismo de lo jurídico que se puede percibir entre lo que se llama la izquierda, en particular aquella que se autocalifica como marxista o anticapitalista. Al igual que la tesis del fin de la historia, lanzada en la última década del siglo pasado por Francis Fukuyama2, esta tendencia preocupante postula la eternización del Derecho, según conocido a partir de la sociedad burguesa, como modo de producción normativa y regulación social. Desde esa perspectiva, incluso, no debe sorprender que haya quienes puedan plantearse una fuga hacia atrás, la vuelta al Estado social de Derecho, como solución a la omnicrisis por la que atraviesa el sistema capitalista. Y ello sin tan siquiera analizar críticamente el carácter y las limitaciones de éste como modo de regulación social estadocéntrico y legicéntrico. ¿No será que la mirada sigue puesta en lo que ya ha sido, dejando de percibir la magnitud de la ruptura que se incuba en el presente? ¿Será que la memoria acerca de lo que ha sido subyuga la conciencia y comprensión de lo que está en trance de ser? ¿Estaremos acaso ante una ruptura epocal que nos confirma el fracaso, como forma históricamente determinada, del modo estatista de producción normativa y regulación social? ¿Acaso estamos atestiguando hoy una concatenación significativa de eventos que encierra un nuevo impulso normativo, el cual forcejea por expresar la vida real más allá de la excepcionalidad jurídica o el vacío normativo que crecientemente nos arropa? ¿Nos hallaremos ante el reto de explorar la potencialidad de nuevos procesos societales de producción normativa y modos radicalmente democráticos de regulación? Pensar críticamente hoy requiere, definitivamente, que nos atrevamos traspasar lo pensado hasta ahora. Ser fiel a un acontecimiento rupturista como el que se vive nos obliga a pensar la situación prevaleciente a partir de lo novum que deviene en el presente, ya que en el fondo la crisis que representa manifiesta en el fondo la escenificación de una cada vez más marcada e intensa lucha de clases que encierra la potenciación de una reestructuración sistémica o, mejor aún, civilizatoria. En fin, hay tal vez una salida radical a la presente crisis, pero esa no se va conseguir mediante un repliegue o escape hacia el pasado por aquello de no confrontar, con una clara perspectiva estratégica y voluntad de futuro, los despliegues de las cargas enemigas contra nuestras contestaciones actuales. Como dijo Julio Cortazar en su magistral Rayuela: “Puede ser que haya otro mundo dentro de éste, pero no lo encontraremos recortando su silueta en el tumulto fabuloso de los 1 Este artículo salió publicado originalmente en la revista española Youkali, Número 13, julio del 2012, pp- 1-12. 2 Me refiero a la controvertible tesis del pensador neoliberal estadounidense Francis Fukuyama en su ensayo “El fin de la historia” publicado en la revista The National Interest 16, Verano 1989-90. Véase también su libro The End of History and the Last Man,The Free Press, New York, 1992, pp. 39-51. 123

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días y las vidas, no lo encontraremos en la atrofia o la hipertrofia. Ese mundo no existe, hay que crearlo como el fénix”.3 La idealización actual del Estado social del Derecho es en parte fruto de la renegación progresiva de la necesidad de la transformación radical entre ciertos sectores de la llamada izquierda. El Estado social llegó a percibirse como si hubiese representado algo así como la puesta en cintura definitiva de las fuerzas salvajes del capital y la socialización del mercado. Ello ha dificultado que se pueda identificar en qué medida el Estado social contribuyó a su progresiva suplantación por el presente Estado neoliberal de la subsunción real de la vida toda bajo las lógicas de la norma-capital. A veces se olvida que el Estado social fue un arreglo que respondió a unas condiciones histórico-sociales determinadas de la posguerra a partir de las cuales se produjo un compromiso de clase entre el capital y el trabajo para garantizar la paz social y evitar cataclismos como el vivido bajo la Gran Depresión del 1929-30. Sin embargo, en la medida en que dejó intocado en lo fundamental el orden primordial de la sociedad y las relaciones sociales y de poder propias del capital, ello le permitió a la clase capitalista dejar atrás la conciliación de clases para repotenciar la relación social antagónica entre las clases y de paso restaurar su poder cuasiabsoluto sobre el resto de la sociedad. Ello le facilitó desarrollar, a niveles insospechados, las lógicas de los circuitos de producción y reproducción del capital bajo un modelo de acumulación por desposesión, que incluye la privatización de lo público. Ello fue posibilitado, además, por un orden constitucional viciado de raíz en cuanto se centra en una institucionalidad basada en el desacreditado principio liberal de representación y la marginación de facto del soberano popular de toda participación efectiva en los procesos decisionales de lo político y lo económico. La representación es, al fin y a la postre, parte indispensable del proceso general de separación y exclusión que es el capitalismo, el cual conduce a la atomización de la sociedad. En ese sentido, el proyecto reformista del capital se estrelló contra la realidad ineludible del propio capitalismo y sus salvajes cálculos económicos. Quedó comprobada una vez más esa advertencia de Herbert Marcuse de que: “las nuevas posibilidades de una sociedad humana y de su medio ambiente ya no pueden ser tenidas como simple prolongación de las anteriores, ya no pueden ser concebidas dentro del mismo contínuo histórico, sino que representan una ruptura con tal contínuo histórico, esto es, la diferencia cualitativa entre una sociedad libre y las actuales sociedades no-libres, que según Marx convierte toda la historia anterior en prehistoria de la humanidad”.4 A ese respecto no puede dejar de llamar la atención la reificación del Estado de Derecho moderno que hace el filósofo español Carlos Fernández Liria quien afirma que el marxismo se equivocó al creer que podía haber algo mejor que el corpus político-jurí3 Julio Cortazar, Rayuela, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 434-435. 4 Herbert Marcuse, El fin de la utopía, Siglo XXI Editores, México, 1969, p. 1.

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dico de la Ilustración, incluyendo el concepto mismo de libertad, derecho y ciudadanía, a modo de formas a priori de sensibilidad, según la acepción kantiana. Para Fernández Liria se trata de unas cosas que están “por encima de la sentencia de la historia”, estando sujetas a “una autoridad” que nos dicta a priori que las cosas, en lugar de estar en estado de historia, “están en estado de derecho”. De ahí que, según éste, el marxismo debió dejar la definición de la libertad a Kant y a Hegel y no pretender crear algo más que el Derecho según entendido por éstos. El Che Guevara debió olvidarse de hablar acerca de la creación de un hombre nuevo y una mujer nueva, y aceptar que el marxismo no podía ni debía plantearse nada más allá que las garantías jurídicas y la libertad del ciudadano conceptualizadas por el liberalismo burgués.5 La historia, en cuanto a la libertad y al Derecho, ya había arribado a su estadio final. De lo que se trata de ahí en adelante es seguir construyendo sobre sus formas. La crítica contrailustrada al Derecho Sin embargo, aún desde la Ilustración Jean-Jacques Rousseau advirtió contra esta fe cuasiabsoluta en los valores pretendidamente universales de la era, sobre todo por hallarlos fatalmente inscritos dentro de la filosofía liberal en boga y, por ende, corruptores del ser humano y de la sociedad. La ley suprema del obrar humano no es producto, en última instancia, de la razón sino del “corazón”, es decir, la conciencia. La verdadera filosofía tiene que enfocarse en este ser sensible y no el ser racional o el ser maquinal (l’homme machine) de los ilustrados. En ese sentido, la república del corazón que propone Rousseau requiere lo totalmente opuesto a lo entendido por la Ilustración, sobre todo la idea de que la historia tiene un sentido a priori. Al contrario, la historia tiene aquel sentido que le demos. El filósofo ginebrino criticó particularmente a las instituciones políticas y económicas promovidas entre los philosophes ilustrados, los cuales predicaban el progreso material conforme al liberalismo, sobre todo en lo político con el principio de representación y la división de poderes, y en lo económico con el llamado orden natural de la sociedad en torno a la propiedad privada, la acumulación de riqueza y el libre comercio. Para Rousseau, éstas constituyen falsas soluciones que sólo contribuyen a la degeneración moral y social permanente. El resultado es un discurso filosófico artificioso con el cual se pretende adornar las nuevas cadenas de la sociedad bajo el nuevo orden civilizatorio que se abría paso en el momento.6 5 Carlos Fernández Liria, “Libertades burguesas?”, Congreso ¿Qué es el comunismo?, Universidad Complutense de Madrid, 29 de noviembre de 2011.

6 Sobre el particular, véase Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau. El contrato social y la República del corazón, Facultad de Derecho Universidad del País Vasco, San Sebastián, País Vasco, España, 2006.

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Puntualiza Rousseau que el problema de gobernabilidad radica precisamente en esos valores y esas instituciones corruptas de raíz. Entre éstas, se destaca el Derecho, el cual constituye, según el filósofo contra-ilustrado, uno de los más grandes errores de la humanidad por haberse instituido en torno a la propiedad privada de los pocos y en función de su defensa como si ello fuese un interés general. La reversión de este proceso histórico-social centrado en la propiedad privada y el mercado es para él un imperativo histórico.7 Hay que superarlo de raíz repensando la política, la economía y el derecho desde el bienestar común. Hay que constituir nuevas instituciones autónomas desde las cuales potenciar las capacidades propias del pueblo y constituir, a su vez, una nueva sociedad de ciudadanos libres e iguales como encarnación de la verdadera soberanía. Precisamente, la crítica rousseaniana sirvió de punto de partida a lo que se conoció como la Contrailustración, la cual se caracterizó por su perspectiva contestataria frente a los valores altamente instrumentalistas de la Ilustración. Para Max Horkheimer, uno de los grandes retos de la filosofía es precisamente hacer transparente las verdades y contradicciones de la Ilustración para que éstas sean finalmente abordadas desde la crítica contrailustrada.8 Horkheimer, junto a su colega Theodor Adorno, asumieron como pocos, desde la Escuela de Frankfurt, la problematización filosófica de la Ilustración. En la que constituye su obra principal al respecto, Dialéctica de la Ilustración, sostienen que la Ilustración es totalitaria por cuanto desconoce de facto lo plural en aras de la imposición de una comprensión unívoca de la realidad. Bajo la racionalidad formal con la que reviste sus juicios acerca de la realidad, pretende reducirlo todo a una universalidad abstracta que no existe en la realidad. La idea pretende sustituir la realidad, quedando así predeterminada. Así las cosas, el ser humano se ve reducido a la repetición de los convencionalismos preordenados y legitimados, especialmente los procesos de producción social. Entre esos mecanismos reguladores y ordenadores preestablecidos de lo económico y lo social está el Derecho. El fetichismo de lo jurídico constituye parte integral del fetichismo de las mercancías. Por ejemplo, la igualdad jurídica es la otra cara del intercambio formal de equivalentes, es decir, de la apariencia de una igualdad entre seres y cosas diferenciadas. En ese sentido, la igualdad jurídica encubre en realidad la desigualdad social existente bajo la sociedad burguesa. La igualdad se convierte en un fetiche. De ahí que Horkheimer y Adorno concluyen que tanto la libertad como la justicia se pierden en el Derecho moderno. “La venda sobre los ojos de la justicia no significa únicamente que es preciso no interferir en su curso, sino que el derecho no nace de la libertad”, puntualizan.9 7 Carlos Rivera Lugo, “La ley del corazón”, en La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan de Puerto Rico, 2004, pp. 91-93. 8 Max Horkheimer, “La filosofía de Kant y la Ilustración”, Anhelo de justicia, Trotta, Madrid, 2000, p. 74. 9 Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialéctica del iluminismo, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1987.

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De igual manera, habría que concluir que la libertad tampoco nace del Derecho, uno de los errores conceptuales que más comúnmente se repite. Dicho error conceptual es lo que en parte explica la incapacidad actual para identificar la emergencia, en las presentes circunstancias históricas, de una ordenación normativa plural, difusa y móvil que puede convertirse en instrumento de potenciación de las libertades sólo en la medida en que no se dejen atrapar en la prisión de la forma jurídica y sus constrictivas instituciones, reglas y procesos estadocéntricos. Las libertades son inalienables y consustanciales a nuestra condición humana;; mientras que los derechos existen sólo a merced de la voluntad de las autoridades estatales. En los tiempos actuales en que el capital y el mercado se han hecho directamente Estado y sus “leyes” o decisiones políticas se asumen como prescripciones normativas con validez erga omnes, subordinar la libertad humana al marco del sistema jurídico es someter su contenido a lo que el capital y el mercado arbitrariamente entienden por libertad. Bajo el modelo neoliberal de acumulación por desposesión sólo existe una “libertad del mercado” y ésta existe en contradicción antagónica con la democracia real a la que tantos aspiramos. Con perdón de Fernández Liria, el marxismo ha de potenciar las posibilidades plenas de la libertad más allá de los marcos constrictivos del Derecho y el mercado. Como señala Marcuse: “El marxismo ha de correr el riesgo de definir la libertad de tal modo que se haga consciente y se reconozca como algo que no existe ni ha existido aún en parte alguna. Y precisamente porque las llamadas posibilidades utópicas no son utópicas en absoluto, sino negación histórico-social determinada de lo existente, la toma de consciencia de esas posibilidades y la toma de conciencia de las fuerzas que las impiden y las niegan exigen de nosotros una oposición muy realista y muy pragmática. Una oposición libre de toda ilusión, pero libre también de todo derrotismo, el cual, por su mera existencia, traiciona las posibilidades de la libertad en beneficio de lo existente”.10 La dialéctica negativa de la forma jurídica En una obra que publiqué en el 2004 titulada La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde, señalé: “Como jurista, hace ya tiempo que pienso que el Derecho como hasta hoy lo hemos conocido constituye tan sólo una sombra de su verdadero ser… ¿Cuándo entenderemos que su pretendido carácter universal no pasa de ser una gran ilusión, una trampa que nos aleja de su verdadera posibilidad que sólo está en asumir el reto de la fuga hacia nuevas formas de relaciones normativas con el otro? ¿Cuándo habitará en el Derecho la justicia de cada cual, la ley producto del apoderamiento existencial, la que autónomamente nos demos en función de la necesidad de descubrir continuamente quié-

10 Herbert Marcuse, op. cit., p. 11.

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nes realmente somos en relación de reciprocidad solidaria y no de sometimiento con el otro… En fin, el Derecho… debe desaparecer para ser”.11 Sin embargo, ¿qué es ese “ser” o esencia que supuestamente existe en potencia al interior del Derecho buscando ser despertado? Si he aprendido algo a través de los años es que, como el campesino de Kafka en esa genial y paradigmática parábola suya Ante la Ley12, nos podemos quedar aguardando eternamente porque se cumpla la promesa de justicia que presuntamente yace más allá de la puerta de ley. El guardián que celosamente resguarda y controla el acceso a dicha puerta, representa más bien un dispositivo diversionista cuyo fin es evitar que tomemos consciencia de lo que hay realmente más allá de la puerta: el poder. La puerta de la ley es para todos, enuncia engañosamente. Sin embargo, la espera es permanente pues la puerta de la ley, además de presentarse como distante y fría, en el fondo constituye un espejismo, una realidad ilusoria, tras la cual se oculta una telaraña real de poder. En fin, el Derecho en su forma predominantemente legista, apuntalado en el poder estatal y de clase -que no se escribirá igual pero de facto es lo mismodebe desaparecer. Y es que su ser no es otro que el de una relación de poder desigual y opresiva que abarca el conjunto de aparatos, instituciones, reglas y procedimientos que lo producen y aplican. El problema del Derecho es el Derecho mismo, su forma disonante, alienante y negativa como expresión de su condición contradictoria como devenir permanente en la cual se desvanece como objeto para reaparecer continuamente como pura apariencia. Se nos empecina en presentarse como identidad totalitaria, como conjunto de normas positivas, que en el fondo esconde una constelación dinámica de poder, llena de jerarquizaciones, opresiones y exclusiones, que se apuntala en la forma abstracta y simbólica de la dominación de unos seres humanos por otros. Sólo así logra reproducir las relaciones sociales y de poder que codifica en su seno. Todo un mundo reificado es el Derecho, bajo el cual sólo se permite actividad igualmente reificada, es decir, una práctica quimérica que se nutre del autoengaño y la ingenuidad, cuando no de la intencionalidad y malicia, de aquellos que, inconsciente o conscientemente, simplemente contribuyen a reforzar y reproducir lo existente. Como tal, la forma jurídica es una expresión que obstruye, más que facilitar, la plena liberación del ser humano. Es imperativo que nos demos cuenta que el Derecho está hoy en la primera línea de la crisis capitalista. En su caso, la crisis no sólo es de contenido sino que también de forma, ya que la fuerza normativa que adquiere el dominio de hecho del capital en la forma de un derecho del más fuerte, ha rebasado ya casi completamente los parámetros estrictamente formales de lo jurídico. La producción jurídica se abre hoy a unas fuen11 Carlos Rivera Lugo, “La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde”, en Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan, 2004, pp. 14-15. 12 Franz Kafka, El proceso, Civitas, Madrid, 1987, pp. 230-237.

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tes fácticas que siempre se pretendieron declarar ajenas a ésta. Se ha postulado que el Derecho sólo puede nacer del Derecho, cuando en estos tiempos se hace cada vez más patente que nuestro modo de regulación social nace del hecho. Los actos y los hechos, en particular los que tienen implicaciones estratégicas -es decir, de poder- se nos presentan con una fuerza normativa sin igual por su efectividad material, no obstante no poseer formalmente valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los parámetros estrictamente jurídicos. En el fondo, el hecho siempre fue la fuente material del Derecho, aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar.13 La diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente. La guerra, la política y la economía asumen abiertamente una función constituyente, es decir, ordenadora de la sociedad del presente. Junto a ello se vive la ascendente obsolescencia del Derecho y, consecuentemente, su declinante efectividad. El Derecho burgués ha perdido así su capacidad para producir la normalización de la sociedad, es decir, el consentimiento y sumisión a las decisiones de sus instituciones. El mismo salvaje orden civil de batalla entre las clases que precedió la institución del actual modo de regulación social y que siempre continuó existiendo sub silentio, se potencia, desbordando así los límites actuales del Estado y el Derecho ante el desfase abismal existente entre éstos y la realidad social, económica y política actual. Ya el Derecho dejó de servir como cobertura ideológica de las relaciones sociales y de poder de facto; menos sirve para encausar hoy las resistencias y propuestas de aquellos contrapoderes emancipatorios que surgen desde la base misma de la sociedad. Del imperio de la ley hemos pasado al imperio de la necesidad y la fuerza, cuyo criterio validante es la eficacia. Ahora bien, donde queda magistralmente ejemplificado este nuevo paradigma jurídico es en el caso de Guantánamo. El campo de concentración se constituye en un espacio caracterizado por el más absoluto vacío jurídico o, más bien, en la consumación extrema de la subordinación de la libertad humana a la razón y al acto de Estado. En el campo de concentración está la matriz oculta del régimen jurídico-político neoliberal como lo demuestra las nuevas tendencias del Derecho Penal propuestas en países como Estados Unidos, España y México. Bajo éstas se pretende codificar la prohibición a las protestas y la desobediencia civil, así como la detención y prisión preventiva, sin mediar orden judicial. El ciudadano es así criminalizado en el ejercicio de sus libertades. La sociedad entera es reconstruida a imagen y semejanza del campo de concentración. Ante la consolidación y perpetuación del Estado de hecho o de excepción, éste se hace indiferenciable del Estado de derecho.14 El derecho y el hecho se hacen indistinguibles. Y en la medida en que los confinados del campo o la prisión ampliada sean des13 Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 64. 14 Véase sobre el particular de Giorgio Agamben, “The Camp as the Nomos of the Modern” en su obra Homo Sacer. Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp. 166-180.

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provistos de sus libertades y derechos fundamentales y sus carceleros no sean acusados y castigados por sus crímenes, los primeros son reducidos a la vita nuda. El poder desnudo se confronta, sin mediación alguna, a la vida humana pura. La primera baja ha sido precisamente el derecho de habeus corpus. Se le da así fuerza normativa absoluta a un hecho desnudo. En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo jurídico, todo el Derecho y sus conceptos se han tornado indeterminados, relativos sólo a la eficacia de las decisiones políticas. Esta desjuridización efectiva de la sociedad actual constituye precisamente una de las consecuencias contradictorias del Estado y la economía neoliberales. Ya no existe un afuera del capital como relación social antagónica. La subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital y las múltiples contradicciones sociales desatadas ha debilitado el eje estadocéntrico del modo prevaleciente de regulación social y lo ha impregnado de una socialidad constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva realidad plural y compleja de positividad normativa. Y mientras más aumenta la socialización de facto de lo jurídico, más se aspira a producir una adecuación de la norma a la realidad social, política o económica, o a sentidos alternativos de ésta, pero más allá de la forma-jurídica. De ahí la gran lección: para acceder a la justicia hay que traspasar el Derecho. Al igual que el capital, su razón de ser, es una relación social contradictoria, históricamente determinada, y existe fundamentalmente sólo en dichas contradicciones. Como tal es una trinchera de la lucha de clases. Su contenido está dado por las prevalecientes relaciones sociales desiguales de producción y distribución. Su forma, en esencia, es espejo de la forma-valor. Por ello, al Derecho hay que negarlo dos veces: primero lo que materialmente es y ha sido como relación de poder, pero sobre todo, también la ilusión, ideológicamente motivada, de que es o puede ser otra cosa de lo que es y ha sido a través de la historia. Es la dialéctica de “negación de la negación”: hay que negar el Derecho primero por lo que es y luego por su forma encubridora de lo que es. Y hay que insistir en esta dialéctica negativa como apuesta del pensamiento crítico a un movimiento permanente, siendo que la misma negación es en sí misma siempre contradictoria, permanentemente subversiva. No basta, pues, con reconocer la contradicción, pues es a partir de la negación como subversión que se manifiesta el proceso social como movimiento permanente. La dialéctica negativa15 se erige así en una rebelión discursiva abierta y permanente que necesariamente desborda la realidad incompleta, engañosa y oprobiosa de lo jurídico. Es una dialéctica de quiebre y fuga hacia la no-identidad, la que en este caso significa el no-Derecho, sobre el cual hablaré más adelante. Es así negación que es a su vez afirmación o, mejor aún, potenciación o creación. 15 Sobre el concepto de “dialéctica negativa” véase a Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, y John Holloway, Fernando Matamoros y Sergio Tischler, Negatividad y revolución. Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta y Universidad Autónoma de Puebla, México, 2007.

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En un reciente ensayo mío titulado La miseria del Derecho16 sostengo que “no se podrá superar el Derecho actual sin su negación radical, lo que por necesidad acontece más allá de sí mismo. No hay manera de ignorar que para la superación del Estado y el Derecho capitalista hay que elevarse por encima de las premisas ideales bajo las cuales se pretende enmascarar las condiciones reales. Para reconceptualizar lo jurídico, no se puede uno limitar a meramente pensar en torno al Derecho, sino que más bien de lo que se trata es de pensar fuera de él”. Por tal razón, no se trata de lamentar la erosión actual que sufre el Derecho bajo el modelo de Estado neoliberal o de añorar el retorno del reformismo jurídico propio del Estado social. Tal vez haya que admitir que el experimento del reformismo jurídico llegó también a su fin en la medida en que resultó, al fin y al cabo, anatema para el sistema capitalista. En ese sentido, hay que aceptar que se intentó hacer del Derecho algo para lo cual no fue creado. En su forma y sustancia, el Derecho demuestra que, en última instancia, se propone apuntalar y legitimar las relaciones sociales y de poder dominantes o hegemónicas en la sociedad. El Derecho, dirían los neoliberales, no está hecho para adelantar una ética centrada en la materialización efectiva de la igualdad y el bienestar general para el conjunto de la sociedad, sino para garantizar la desposesión actual de los más por los menos en aras del bienestar particular y exclusivo de éstos últimos. En ese sentido, hay que preguntarse forzosamente, si acaso la forma misma históricamente determinada del Derecho, como instrumento pretendidamente eterno de regulación social, no es reformable. ¿Será que estamos ante una forma relativa, limitada e históricamente agotada de regulación social y administración de justicia que es incapaz de elevarse por encima del capital y sus pretensiones contemporáneas para subsumir la vida toda bajo sus avarientos y excluyentes dictados? La respuesta es clara para quien quiera ver. Tanto el Estado como el Derecho son formas atravesadas por unas relaciones sociales y de poder. Son formas que imponen una manera particular de organización social que ha sido desarrollado a través del tiempo con el objetivo de mantener y desarrollar el imperio del capital. Todas sus lógicas van enfiladas a la imposición de una reconciliación continua con sus intereses particulares. Están prefiguradas para garantizar la reproducción ampliada del sistema. De tal manera que no hay autodeterminación verdadera y, por ende, democracia real posible bajo los enunciados lógico-formales y procesales del Derecho. Bajo éste, la voluntad autónoma del sujeto queda permanentemente en suspenso, sustituida por la subjetividad muerta a la que nos reduce lo jurídico. De ahí que por más que ello escandalice a unos cuantos, tanto a detractores como a amigos, mi respuesta es que la reforma del Derecho es hoy una ilusión desbancada crecientemente por unos hechos históricos que imponen, al margen suyo, los nuevos referentes materiales de ordenación social. Ni 16 Carlos Rivera Lugo y Oscar Correas (Coord.), El comunismo jurídico, op. cit., pp. 81-112.

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el Estado ni el Derecho son los llamados a constituirse en la fibra unificadora en torno a la cual la sociedad, a partir de sus múltiples movimientos contestatarios actuales, pueda potenciar la nueva esfera de lo común, ese nuevo espacio autogestionado de la gobernanza democrática sobre la vida toda que anida hoy esperanzadamente a partir de nuestras resistencias, más allá del nefasto maridaje actual de lo público-privado apadrinado por el mercado. Ello sólo se consigue poniendo fin a la explotación y opresión sistemática de unos seres humanos por otros y la reestructuración de las relaciones sociales hacia formas equitativas de organización social ancladas en lo común. Es por ello que sostengo que el Derecho, como modo de regulación social, está abocado a desaparecer de las relaciones humanas, por lo menos como forma principal de regulación social. Constituye, en su materialidad efectiva, un horizonte limitado de ordenación normativa. Por ello, debe ser superado en dirección a una nueva forma de regulación social que sea expresión de ese impulso normativo contemporáneo hacia la autodeterminación, enmarcado dentro de una nueva consciencia ética afincada en una nueva esfera o forma primordial: lo común. Mientras más fuerte sea este impulso normativo, más se debilitará la fuerza normativa de las acciones actuales del capital y la gobernabilidad bajo su Estado de la subsunción real. Al respecto de la negación, como necesidad histórica, de este Estado de la subsunción real afirma elocuentemente Antonio Negri: “Vivimos en una sociedad arqueológica: hay en ella patrones capitalistas que, como soberanos absolutos, rigen la vida productiva de millones de hombres a través del planeta; hay otras personas, gestores y propietarios de los media, que, como inquisidores medievales, poseen todos los instrumentos de formación de la opinión pública; hay unos pocos individuos que pueden, al margen de toda responsabilidad personal, elegidos –como en tiempos de los brujos- por cooptación, condenar a los hombres a la prisión de por vida o a diversas penas de cárcel, etc.; hay, finalmente, dos o tres poderes en el mundo que, imperialmente, garantizan este modo de producción y de reproducción de la riqueza y de la conciencia, sobreentendiéndolo de modo monstruoso a través de la amenaza de destrucción del ser. Rechazar todo esto, como se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber sino una necesidad, una preconstitución ontológica. No es creíble que el mercado mundial, y las enormes fuerzas colectivas que en él se mueven, tengan patrones; no es posible, más bien es sencillamente repugnante el derecho a la propiedad y a la explotación. Tanto más cuanto estas aberraciones son aplicadas a la formación de la opinión pública; así son presionados los ciudadanos, en el momento mismo en que se debería desarrollar democráticamente su derecho de información, comunicación y crítica. Arqueológicas y hediondas, muerte y locura, son las corporaciones jurídicas, administrativas, políticas, el Estado de la subsunción real”.17

17 Antonio Negri, Fin de siglo, Paidós Ibérica, Barcelona, 1992, p.29.

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No obstante, resulta preocupante ver como en una obra reciente de Negri, publicada junto a Michael Hardt, si bien hablan de que el cambio radical que se potencia por medio de los actuales procesos destituyentes de lo viejo y constituyentes de lo nuevo, tiene que estar dirigido tanto al contenido como a la forma, le siguen rindiendo pleitesía a la forma jurídica y los procesos judiciales, subestimando a éstos como dispositivos de dominación clasista en manos del capital.18 De paso, el problema actual que presenta el Estado de Excepción que prolifera mayormente en Europa y Estados Unidos para criminalizar las acciones de protesta de los movimientos contestatarios, se reduce a uno de derechos, como tal dependiente del reconocimiento estatal, en vez de enmarcarse como una privación de libertades, como tal inmanentes, inalienables y autodeterminadas. Hardt y Negri no logran desprenderse en ese sentido del “rule of law”, como si fuese un fenómeno esencial e históricamente necesario que puede ser resignificado y reorganizado. Como tal, reducen la posibilidad de la regulación social de lo común al Derecho. Dicha postura contrasta, sin embargo, con la de Alain Badiou a favor del reconocimiento de un no-Derecho como la expresión quintaesencial de la regulación social bajo el comunismo. Al respecto señala: “Bajo la pretensión de la defensa del Derecho y la democracia parlamentaria, el Estado es el agente ilegal quintaesencial de toda legalidad, de la violencia del Derecho, del Derecho como no-Derecho. Por otra parte, el proyecto comunista es la justicia, el reclamo de que el no-Derecho puede convertirse en el último Derecho de la política proletaria. El comunismo, la única teoría moderna de la revolución, se encarga de realizar el tipo de subjetividad que puede sostener el principio universal de la justicia, es decir, el no-Derecho como Derecho”.19 La revoliutsiia prava de los bolcheviques En la construcción de la nueva teoría para la potenciación de los procesos autodeterminados de prescripción normativa, vale la pena echar una ojeada a la experiencia vivida en los inicios de la Revolución rusa, la primera que emprende la desjuridificación de la sociedad bajo los soviets y promueve, a partir de éstos, un modo de gobernanza autoregulada. En ese sentido, el bolchevismo fue proponente de una revoliutsiia prava (revolución del Derecho), es decir, una nueva forma societal de ordenación normativa a través de un proceso socializado, incluyente y cooperativo de regulación social para el bien común. Lenin, quien era jurista de formación, entendía que los males de la sociedad no podían ser revertidos por medio de la práctica jurídica sino que requeriría, en última instancia, tanto la superación histórica del Estado como del Derecho como formas his18 Michael Hardt & Antonio Negri, Declaration, 2012. 19 Alain Badiou, Thèorie du sujet, Paris, 1982, citado en Bruno Bosteels, “Force of Nonlaw: Alain Badiou’s Theory of Justice”, 29 Cardozo Law Review 1905 (2008).

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tóricamente determinadas que se debían al capital. Estaba convencido de que éstos no constituían instituciones neutrales e históricamente necesarias sino que más bien resultados de la sociedad de clases. Al respecto, entendía que en la medida en que se abolía el sistema capitalista y sus instituciones reproductoras, la nueva sociedad comunista sería un orden social bajo el cual ya no existiría el Derecho sino que se caracterizaría por ser un orden de regulación social no-jurídico, en la medida en que sus procesos normativos se habrían democratizados y socializados plenamente. No obstante, su pensamiento al respecto finalmente se caracterizará, en la práctica, por una tensión permanente entre su idea acerca de la progresiva extinción del Estado y el Derecho y la necesidad de acudir a los mecanismos jurídicos a partir de las exigencias impuestas por el Nuevo Plan Económico de 1921 y su inscripción dentro de la forma-valor y los cálculos económicos del capitalismo. Fuertemente influenciado por los intensos debates producidos al interior del bolchevismo a partir del NPE, el prominente jurista bolchevique Eugeny Pashukanis advierte que el Derecho es una forma específica e históricamente determinada de relaciones sociales que corresponde a la sociedad capitalista y no una categoría genérica válida para cualquier sociedad y para todos los tiempos, incluyendo los que se vivían en Rusia a partir de la Revolución bolchevique de 1917.20 Bajo el capitalismo la forma-derecho refleja la forma fetichizada de la mercancía y el proceso alienado e injusto de intercambio que se efectúa en torno a ésta.21 Como tal, no sólo se limita a legitimar la expropiación de la fuerza de trabajo y de sus frutos, sino que también procura validar la apropiación de la fuerza normativa que es consustancial a la condición humana para determinar libremente su modo de vida. Por ello, insiste, si lo que se quiere es sustituir las relaciones sociales propias del capital, con sus lógicas privatistas y excluyentes, por unas efectivamente socializadas y democratizadas, hay que proponerse, por necesidad, la desaparición progresiva de la forma jurídica y evitar su reconsolidación como modo de regulación social bajo las circunstancias excepcionales establecidas por necesidad. Por su parte, Nikolai Krylenko, uno de los juristas colegas de Pashukanis, insistió en que la nueva forma de regulación de lo común sería más educativa y correctiva que retributiva y coercitiva, guiada por una ética de lo común que refleje los valores e intereses de la nueva sociedad que se construye. A éste se une Alexander Goikhbarg, quien postuló la diferencia entre el Derecho burgués y su forma legista, desigual y coercitiva de control, y la regulación social propia de la revolución comunista, con su énfasis en la gestión administrativa con el objetivo de producir la completa transformación de las condiciones de vida. El Derecho constituye el nuevo opio de los pueblos. Según éste, el Derecho es 20 Michael Head, Eugeny Pashukanis. A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008, pp. 10, 169-191. 21 Sobre el particular, véase E. B. Pashukanis, La teoría general del derecho y el marxismo, Editorial Grijalbo, México, 1976.

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y siempre será instrumento de dominio clasista. Será superado por las transformaciones sociales de la Revolución, las cuales se encargarán de potenciar la producción de nuevas normas societales. Por otra parte, Kozlovsky sostiene que con la supresión de la burguesía, la utilidad del Derecho gradualmente disminuirá siendo sustituido por un ordenamiento normativo en función de la nueva vida económica y social.22 Por último, está el reconocido jurista bolchevique Piotr Ivanovich Stucka quien esencialmente mantuvo la creencia en la extinción gradual del Estado y la posibilidad de establecer un modo de regulación social sin la forma jurídica.23 Precisamente, éstos juristas bolcheviques se inspiraron en Marx para quien la revolución es un proceso de transformación permanente que conduce a la soberanía del pueblo sobre todos los órdenes de la vida. Lo que Marx propone es la reabsorción del Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiación societal de la producción, no sólo económica sino que también normativa.24 Para ello, hay que poner fin al Estado de Derecho abstracto y formal. La ordenación normativa debe fundarse en la sociedad y no en una ley formal que sólo oculta, al fin y a la postre, la voluntad y el interés de la clase burguesa. Las condiciones de la lucha de clases no están inscritas en la forma jurídica construida alrededor de la institución de la propiedad privada, sino que se encausan por medio de las relaciones sociales y de poder. Y como en la experiencia de los comuneros parisinos de 1871, hay que proponerse la transformación misma de ese Estado y ese Derecho, dejando atrás toda ilusión de que puedan ser utilizados para, desde éstos, construir la nueva sociedad: la res communis. Al respecto, quiero referirme a la contribución hecha por uno que no se adscribía al bolchevismo, aunque sí apoyó la Revolución rusa: el comunista libertario Piotr Kropotkin. En su ensayo Derecho y autoridad25, éste insiste en que las leyes nunca podrán hacer lo que sólo puede lograrse a partir de la consciencia moral y los actos propios de las personas. La ley no puede remediar mal alguno para el cual no exista una consciencia y voluntad comprometida entre los miembros de la sociedad. No es el Derecho el que genera conductas sociales de cohabitación ordenada y solidaria, sino que son los usos y costumbres de la vida social en común lo que luego se acoge bajo la forma de lo jurídico. Sin embargo, la necesidad del Derecho se nos ha inculcado desde niños con el propósito de “matar en nosotros el espíritu de rebeldía y para desarrollar el de sumisión a la autoridad”. “Nuestra sociedad aparentemente ya no es capaz de entender que es posible existir sin el imperio de la ley”, puntualiza el insigne pensador anarquista. 22 Sobre este tema véase a Michael Head, op. cit., pp. 11-129. 23 Véase, por ejemplo, P. I. Stucka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, Ediciones Península, Barcelona, 1974.

24 Véase al respecto a Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, 1975, p. 266. 25 Piotr Kropotkin, “Law and Authority”, in Kropotkin’s Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, 1927.

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El origen del Derecho posee, según Kropotkin, un doble carácter: “el deseo de la clase dominante de darle permanencia a las costumbres impuestas por ésta para su propio beneficio. Su carácter es la habilidosa mezcla de costumbres útiles a la sociedad, costumbres que no tienen necesidad del Derecho para asegurar ser respetadas, con otras costumbres útiles sólo a los que dominan, injuriosas para la masa del pueblo, y mantenidas sólo mediante el temor al castigo”. Se nos pretende validar como parte de un fatulo “contrato social libremente consentido”. Luego, se pasó a codificar en una colección sistemática de instrumentos legales pretendidamente necesarios para la preservación de la sociedad pero que, en el fondo, no son más que instrumentos para garantizar la explotación y la dominación de unos seres humanos por otros. Abunda el pensador libertario que las leyes están divididas en tres categorías principales: la protección de la propiedad, la protección de las personas y la protección del gobierno. Ahora bien, si dichas categorías se escudriñan de cerca, habría que concluir sobre lo inútil y lo dañino de éstas. El Derecho de Propiedad no está hecho, nos dice Kropotkin, “para garantizarle al individuo o a la sociedad el disfrute del producto de su propio trabajo”. Al contrario, está hecho “para robar al productor de una parte de lo que ha creado, y para asegurarle a ciertas otras personas aquella proporción de la producción que han robado al productor o a la sociedad como un todo”. En cuanto al Derecho constitucional, estamos ante un cuerpo legal dedicado a proteger las diversas formas del gobierno representativo que sólo existen para proteger los intereses de las clases propietarias. Finalmente, sobre la tercera categoría, aquella relacionada con la protección de las personas y la seguridad pública, es decir, el Derecho Penal, Kropotkin entiende que éste en el fondo tiene que ver en general con los llamados delitos contra la propiedad, razón por lo cual la mayor parte de éstos desaparecerían el día que también desaparezca esa maldita institución civil de la propiedad privada. Y los demás “delitos” contra las personas, tampoco serán disuadidos por la mera existencia de dicho Derecho. La ley no tiene la fuerza disuasiva que se le adjudica, insiste el pensador anarquista; como únicamente se reducen los crímenes es asimismo eliminando sus causas sociales. Finalmente, expresa Kropotkin “consideremos qué corrupción, qué depravación mental existe entre los hombres por la idea de la obediencia, la esencia misma del Derecho… es decir, por todos los atributos del Derecho y la autoridad”. Es por ello que tal y como el capital, el Derecho debe desaparecer si el ser humano espera algún día romper con las cadenas de la necesidad y la opresión. Una hoguera debe hacerse “en perfecta justicia” con ese Derecho consignador de los peores crímenes contra la humanidad. El no-Derecho como forma normativa de lo común Ahora bien, habiéndose hundido la crítica jurídica materialista bajo el formalismo positivista que imperó a partir de Stalin y el socialismo real, el movimiento real de lo jurídico

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y la regulación social como fenómeno primariamente societal e históricamente vivo tuvo en los trabajos de reconocidos sociólogos jurídicos, tales como Eugen Ehrlich, Georges Gurvitch y Jean Carbonnier, unos marcos analíticos imaginativos de suma pertinencia para una comprensión materialista de lo jurídico, más allá del prevaleciente modelo de regulación social estadocéntrico. De particular interés en este caso es la idea del noDerecho trabajada inicialmente por Carbonnier. El Derecho se va aniquilando a sí mismo debido a sus contradicciones internas, sobre todo su creciente inefectividad para gobernar sobre lo concreto en nuestras sociedades, su sumisión a la norma-capital del mercado y el carácter crecientemente alienante y opresivo que asume en detrimento de la autodeterminación ciudadana. Ante ello, los vacíos que va dejando el Derecho contemporáneo están siendo ocupados por un noDerecho producido por una diversidad de fuentes materiales, sobre todo la comunidad y los movimientos sociales. Ahora bien: ¿qué es el no-Derecho?26Según Carbonnier es el sistema normativo que se practica cotidianamente independientemente de que esté formalmente enunciado como parte del Estado de Derecho. Es el orden normativo vivido –el “derecho vivo” de Ehrlich- sin necesidad de su formalización jurídica. El No-Derecho no constituye una ausencia de ordenación normativa. El no-Derecho se refiere a los procesos sociales de producción normativa y regulación social, sobre todo en estos tiempos, fundamentados, en última instancia, en hechos con fuerza normativa, apuntalados en la voluntad autónoma e inmanente de sus productores societales, de los que nos habla, por ejemplo, Gurvitch.27 El no-Derecho societal ha sido siempre el principio ordenador primordial de todo proceso de prescripción normativa y regulación social, insiste Carbonnier. Contrario a la creencia general, resultante de la reificación de la forma jurídica, la mayor parte de las relaciones sociales se desarrollan y se conducen en la forma del no-Derecho. Un ejemplo de éste son las relaciones afectivas y solidarias, es decir, las relaciones potenciadoras de lo común. Puntualizamos: el principio rector del no-Derecho es el amor comprensivo y la solidaridad; mientras que el principio rector del Derecho es la reciprocidad adversativa, retributiva y excluyente. Tomemos por ejemplo la codificación civil en las sociedades capitalistas. Su principio rector es la garantía de los intereses patrimoniales de la sociedad, en particular la propiedad privada. Así ocurre, por ejemplo, con el matrimonio, en el que se privilegia un valor estrictamente instrumental: la seguridad en la administración o transmisión de los bienes. Nada le importa la relación afectiva y solidaria entre los componentes del núcleo familiar. Asimismo, dicho Código privilegia al acreedor sobre el 26 Sobre el concepto del no-Derecho, véase al sociólogo jurídico francés Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63. 27 Sobre la fuerza normativa de los hechos, véase a Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.

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deudor. No existe entre éstos una real igualdad jurídica. Sin embargo, el afecto, la solidaridad y la igualdad son los principales factores para una ordenación normativa armónica de la sociedad. El amor y la cooperación, como fundamentos principales de lo común, se viven, no se pueden decretar jurídicamente. En ese sentido, la regulación social debe tender siempre hacia el no-Derecho, en la medida en que sea expresión de la conciencia y voluntad común de los ciudadanos. La autodeterminación, la soberanía y la autonomía de la voluntad tiene que incluir sobre todo la libertad para crear el no-Derecho, única manera de asegurar la debida estructuración de la nueva esfera de lo común con un contenido axiológico afín. Pretender encausar lo común por medio del Derecho actual es carecer de todo sentido de realidad. Es caer en la peor de las ingenuidades o temeridades al desconocer la abierta corrupción de éste bajo la subsunción real que ha vivido a las lógicas e intereses del capital. Como señala Stefano Rodatà, el Derecho ha quedado atrapado en las redes del capital y, como resultado, ha abandonado escandalosamente todo compromiso con la promoción del bien común por encima del bien particular. Ello le produce una disfuncionalidad e ilegitimidad tal a la forma jurídica que sólo puede ser contestada y superada por la profundización del tránsito actual hacia el no-Derecho. El estado español constituye hoy un ejemplo elocuente de esta realidad bajo la cual se le impone limitaciones cada día más intolerables a las libertades ciudadanas, como si éstas fuesen mercancías o meros títulos jurídicos a merced de las autoridades gubernamentales, incluyendo las judiciales. De ahí que el reto sea, según el jurista italiano, “salir del derecho y regresar a la vida”28, para lo cual, añado yo, hará falta salir a la calle y ocupar la sociedad toda, incluyendo las comunidades, los barrios, los centros laborales y educativos, con nuevos procesos autodeterminados de prescripción normativa para la constitución de lo común como proyecto de gobernanza radicalmente democrático. Insiste Carbonnier que una de las limitaciones de los movimientos contestatarios de 1968 fue el hecho de que no realizaron una reflexión sobre el no-Derecho. ¿Cómo realizar plenamente los impulsos normativos que llevaban los hechos de los rebeldes? Una posibilidad era potenciar los impulsos normativos del no-Derecho que brotaron por doquier en contra del sistema prevaleciente. Sin embargo, se sucumbió a la tentación de subsumir las reivindicaciones bajo el orden jurídico, buscando que éste los convalidara por medio de la adopción de legislación o actos administrativos. Ello permitió la cooptación del movimiento y sus demandas, encausando institucionalmente los cambios a través del orden jurídico y estatal, cambios que en el fondo no cambiaron nada, en términos sistémicos. De ahí que el sociólogo jurídico francés advierta que el reto del no-Derecho no se agota en la mera negación. Tiene que constituirse el proceso alternativo de ordena28 Stefano Rodatà, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 17.

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ción normativa. Dice Carbonnier: “Sería inútil que se decretara no ya la supresión total, sino una simple disminución, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si paralelamente no se emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de recambio: costumbres, moral, cortesía o hábitos individuales”.29 ¿Por qué medios si podría marchar hacia este fin? Por un lado, hay que realizar un esfuerzo educativo para constituir de ese modo la subjetividad necesaria para este proceso de autodeterminación social. Por otro lado, Carbonnier entiende que el Derecho tiene que superar su prepotencia actual y asumir sus límites para regular asuntos que, por su naturaleza, mejor son atendidos por el no-Derecho. En fin, es el tiempo del no-Derecho y sólo a partir de éste y su no-sujeción a la forma jurídica es que, por fin, se podrá materializar las llamadas libertades humanas fundamentales. El modo actual de regulación social se nos presenta, por ende, como un modo permanentemente abierto bajo el cual el no-Derecho emerge con una potencial fuerza expansiva y hegemónica. La vida se va adueñando aún de las normas jurídicas por caminos que sorprenden incluso a los juristas, lo que nos demuestra que la misma realidad contemporánea de la regulación social, aún bajo el derecho, no puede entenderse desde una perspectiva estrictamente jurídica. Según Rodatà, se va tomando conciencia de los límites del Derecho, es decir, de la existencia cada vez más creciente de ámbitos de la vida en que la norma jurídica ha sido deslegitimada de facto a partir de usos y normas societales, incluyendo las consuetudinarias. Es posible salir del Derecho para entrar en un nuevo modo de regulación social cuya fuente sea la autodeterminación social e individual bajo la forma del no-Derecho. Claro está, la expansión del no-Derecho no elimina del todo la presencia del Derecho sino que ineludiblemente obliga a un progresivo reajuste de las fronteras tradicionales entre el Derecho y el no-Derecho. De ahí que junto a la libertad para crear el no-Derecho, hay que reivindicar además la libertad para crear Derecho. De eso trata la democracia real: El derecho a darse su propio derecho o no-derecho no es más que la libertad efectiva a determinar libremente su modo común de vida y decidir las fronteras entre ambas, así como decidir a cuáles ámbitos de la vida se limitará la presencia de este Derecho humilde en función del bienestar general. Se ha puesto en entredicho, de manera irreversible, las categorías mismas de “Estado” y “Derecho”. Ya no podrán ser destrabadas las articulaciones actuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no se puede volver a las ficciones o ilusiones jurídicas anteriores. De ahí las tendencias actuales marcadas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en el que más allá de la adopción de nuevos textos constitucionales en países como Venezuela, Ecuador y Bolivia, hace acto de presencia un constitucionalismo material que resignifica la soberanía nacional a partir de la preeminencia de la soberanía 29 Jean Carbonnier, op. cit., p. 62.

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popular como poder constituyente originario, autónomo, incondicionado e indelegable. El soberano popular, en toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin de su invisibilidad obligada bajo el modelo constitucional liberal o social. Se trata de la puesta en escena de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual el soberano popular se reapropia de su poder normativo, le imprime su propio sentido a las normas constitucionales formales y desarrolla consecuentemente sus propias prácticas independientemente del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo constitucionalismo latinoamericano va asumiendo un carácter híbrido, tanto estatal como societal, bajo el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradictorias de hechos y decisiones con fuerza normativa, tanto jurídicas como no-jurídicas. Va llegando así a su fin la arbitraria separación liberal entre sociedad política y sociedad civil. Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en Bolivia ante los conflictos recientes suscitados entre decisiones de política pública tomadas por el gobierno actual y las posiciones discrepantes expresadas por movimientos sociales que reclaman darle vida material a los nuevos preceptos constitucionales que prescriben la consulta a la comunidad o la promoción del sumak kawsay, una cosmovisión de origen indígena que está en abierta contradicción con los parámetros acostumbrados de los modelos de desarrollo económico prevalecientes y sus desastrosos efectos ecológicos. Si algo queda claro, por ejemplo, es que el Estado se va supeditando crecientemente a la comunidad como polo determinante de la gobernanza democrática en el nuevo contexto, y el Derecho tiende igualmente hacia su reestructuración bajo otras formas, en particular el no-Derecho de lo común. Ahora bien, este modo societal plural, difuso y móvil de regulación no puede reducirse a una mera negación del Estado y el Derecho existentes. Como advierte Carbonnier, hay que potenciar el proceso y sistema de refundación normativa, lo que incluye el manejo efectivo, durante el ineludible periodo de transición, de la inevitable tensión por la coexistencia entre lo nuevo y lo viejo, lo común y lo local, evitando la tentación continua de volver a las ilusiones propias del fetichismo de la forma jurídica.

ENTRE EL DERECHO Y EL NO-DERECHO: EL OTRO PLURALISMO JURÍDICO Confieso que me siento como aquel viejo hidalgo de La Mancha que muchos tachaban de loco pues donde muchos siguen viendo molinos, yo veo gigantes. Dónde muchos ven el Derecho, yo veo el poder. Dónde unos confían en el mercado, yo pongo mi esperanza en la comunidad. Dónde otros ven relaciones jurídicas, yo veo relaciones sociales de producción e intercambio. Dónde algunos ven procesos espontáneos y fatales de involución, yo intuyo el movimiento real de la lucha de clases que niega y potencialmente supera el orden actual de cosas. Dónde hay quienes hablan de la existencia de un pluralismo jurídico, yo prefiero hablar del impulso de otro pluralismo normativo, anclado en ese movimiento real. Éste constituye, tal vez, la emergencia de una largamente esperada normatividad radical e inmanente, una normatividad fundamentada en relaciones de reciprocidad no adversativas, es decir, afectivas y solidarias. En ese sentido deseo compartir las siguientes proposiciones teóricas en torno al fenómeno conocido como el pluralismo jurídico y normativo1, el cual me sospecho ha desbordado y desborda, sin remedio, la forma históricamente determinada de lo jurídico. Existe una enorme cantidad de normas circulando desde una pluralidad de fuentes materiales -desde el Estado, pasando por el mercado, las comunidades y los movimientos sociales, hasta las clases o grupos sociales y los individuos- y por medio de diversos espacios sociales con grados diversos de autoridad y pertinencia. Esta situación se conoce como pluralismo jurídico, aunque más propiamente, deberíamos referirnos a ella como pluralismo normativo pues incluye desde normas jurídicas (enunciadas por el Estado a través de algunas de las expresiones formales del Derecho, en especial la ley) y normas societales (producidas a partir de procesos prescriptivos protagonizados por los más diversos actores sociales, en particular la comunidad, y las cuales asumen fundamentalmente la forma no-escrita de usos y costumbres). Mis reflexiones, algo audaces por lo subversivas, parten de mis observaciones críticas sobre la realidad de la regulación social en estos tiempos, es decir, el fenómeno de la normatividad en las sociedades contemporáneas. No arranco de la construcción ideológica del Derecho sino de cómo éste es materialmente vivido. Como tal, éste contrasta marcadamente con el fetichismo de lo jurídico que aún nos arropa, tanto a los de derecha como a los de izquierda. Es como si nos negásemos a ver lo obvio por sentirnos entonces obligados a traspasar lo conocido. Y cuando siento que he logrado dar con algunos de los sentidos elusivos e inéditos de estos tiempos, aunque tentativos o hipotéticos, me doy a 1 Sobre el tema, véase a Oscar Correas (Coord.), Derecho Indígena Mexicano I, Coyoacán, México, 2007, pp. 19-65, y a Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico, MAD, Alcalá de Guadaíra, 2006. 141

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la tarea de articular las ideas que me brotan, aunque sigan sonando a locuras totalmente divorciadas de las comprensiones prevalecientes. Si tan siquiera consigo poner a mis lectores a pensar y a problematizar sobre estos temas nada simples, en el contexto del cambio epocal en el que andamos lidiando hace un rato, para que lo repensemos todo, críticamente, es decir, desde su raíz. Pensar es traspasar lo pensado hasta ahora, sobre todo en esta era marcada por una tensión monstruosa entre tendencias reaccionarias y tendencias revolucionarias; una era llena de peligros, pero también de oportunidades. Primera proposición: No hemos arribado al fin de la historia, incluyendo la perpetuación del capitalismo, sino que estamos en medio de un tránsito histórico hacia un nuevo modo de producción social poscapitalista y altermoderno Afirmar que estamos ante un recomienzo más que ante un final de la historia, podrá parecerle a algunos algo atrevido ante la creencia generalizada de que habitamos en un tiempo desesperanzado en que el poder del capital y del sistema que asegura su reproducción ampliada, el capitalista, éstos se han potenciado exponencialmente hasta el punto de no aparecer alternativa alguna en el horizonte. Sin embargo, la realidad actual es mucho más contradictoria: por debajo de la reafirmación y expansión actual del poder del capital sobre la totalidad de la vida yace el impulso de una ruptura que se abre paso. En ese sentido, posee dos caras: por un lado, una profundización del control capitalista; y, por otro lado, el surgimiento de nuevas oportunidades para potenciar la cooperación y la solidaridad a partir de las acciones contestatarias. Más que habitar un punto muerto en el tiempo histórico, anidamos en una era de transición que encierra, en potencia, la emergencia de un nuevo modo de producción de lo común.2 Frente a la contrarrevolución neoliberal que para todos los fines ha desmantelado el Estado social, hace su aparición una revolución, radical en sus sentidos e imperativos, que lleva rato incubándose dentro del actual orden y que está en trance de ser. Se trata de un modo de producción poscapitalista, democrático y altermoderno, bajo el cual el conocimiento y la producción inmaterial, en general, sirven como principal fuerza productiva. Estoy convencido de que se ha arribado a una determinada fase de desarrollo en que la forma como producimos y repartimos los frutos de dicha producción bajo nuestro modo de vida actual, choca ineludiblemente con las relaciones sociales existentes, sobre todo a partir de sus expresiones políticas y jurídicas que privilegian crecientemente a una exigua minoría de la humanidad. Las formas actuales de la propiedad privada de los medios de producción, incluyendo los financieros, se han convertido en trabas para seguir 2 Véase, por ejemplo, mi trabajo “El Derecho de lo común”, en las pp. 113-122 del presente libro.

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potenciando el propio desarrollo de las fuerzas productivas y, lo que es peor, para atender el interés común de que el progreso resultante abone a avances concretos para todos. No tiene ya sentido –si acaso alguna vez realmente lo tuvo- que un modo de producción como el actual, cuya naturaleza es crecientemente social, incluyente y común, resulte en una repartición privada y excluyente de sus beneficios. Este acto de despojo y violencia estructural ya no consigue como seguirse legitimando. Según Immanuel Wallerstein el futuro de la civilización capitalista está ya seriamente comprometido. En primer lugar, está el problema del proceso de acumulación capitalista y las tensiones insuperables que le acompañan, sobre todo la creciente segmentación social entre, por ejemplo, ricos y pobres. En segundo lugar, está el problema de la legitimación política ante el hecho de que el capitalismo parece haber llegado a los límites de su capacidad de redistribución de la riqueza, tanto a nivel nacional como mundial, sin tener que reducir significativamente la tajada de plusvalía que se llevan los dueños del capital, así como los cuadros gerenciales a cargo de la reproducción del sistema. En tercer lugar, está el hecho de que si bien, por un lado, el capitalismo universalizó formalmente la aspiración del progreso humano por medio del trabajo productivo, por otro lado, dicha promesa se ha hecho agua para una parte significativa de la humanidad para la cual se le ha achicado en la práctica las posibilidades de materializarla. Es por ello que Wallerstein entiende que el capitalismo está históricamente en un callejón sin salida.3 Existen dos maneras de concebir la crisis actual: (1) como oportunidad para la reformar el mercado, aunque aún dentro del marco de intereses estrechos y excluyentes de la clase capitalista;; o (2) como oportunidad para una reestructuración antisistémica de las relaciones sociales existentes, que represente una toma de conciencia definitiva de que el bien común ya no tiene salida bajo el orden civilizatorio capitalista. Es por ello que está a la orden del día la construcción de una respuesta alternativa, de índole poscapitalista o, para ser más preciso, anticapitalista. Hay quienes pensamos, a modo de apuesta filosófica y política vital y conforme a la lectura que hacemos del movimiento real que niega y supera el estado de cosas actual, que el horizonte general de la época es comunista.4 El capitalismo ha probado nuevamente su carácter autodestructivo. Sólo concibe en la actualidad su reproducción ampliada a partir de la subordinación real de la vida toda a sus lógicas económicas que requieren el enriquecimiento cada vez mayor de una minoría cada vez más exigua y la desposesión y empobrecimiento de los más. Se ha producido así una escandalosa redistribución del ingreso desde el trabajo hacia el capital, desde los salarios y los beneficios sociales hacia las ganancias y beneficios privados de las grandes corporaciones. El capitalismo ha optado finalmente por la barbarie. 3 Immanuel Wallerstein, El futuro de la civilización capitalista, Icaria, Barcelona, 1997, pp. 69-93. 4 “Para nosotros, el comunismo no es un estado que debe implantarse, un ideal al que haya que sujetarse la realidad. Nosotros llamamos comunismo al movimiento real que anula y supera al estado de cosas actual.” Carlos Marx y Federico Engels, La Ideología Alemana, Pueblos Unidos, Montevideo, 1971, p. 37.

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Por otro lado, el capitalismo también se ha caracterizado por una potenciación de nuevas formas de producción e intercambio social. Dentro de éstas, se destacan la internacionalización de los procesos de producción e intercambio, dependientes cada vez más de un saber social libremente compartido, así como el carácter social y cooperativo mismo del trabajo, tanto material como inmaterial. Ahora bien, las nuevas formas y fuerzas de producción ya no pueden ser contenidas en y menos aún potenciadas por el modo capitalista de producción, sobre todo sus relaciones sociales y de poder altamente jerarquizadas, controladas y adversativas. Se va evidenciando dramáticamente la contradicción histórica insalvable entre la creciente naturaleza social e incluyente de la producción y el carácter privado y excluyente de la distribución y acumulación. Bajo la subsunción real a que ha sometido el capital todos los ámbitos de la vida actual, se ha transformado la sociedad toda en taller ampliado de producción social. Cada espacio de nuestra vida cotidiana, cada quehacer, desde el trabajo hasta el estudio, pretende ser colonizado por los cálculos económicos del capital. Siendo ahora el conocimiento la fuerza productiva de mayor valoración, esta fábrica social ampliada también constituye un taller extendido de producción de conocimiento. Pero la naturaleza misma de esa fuerza productiva es su libre y más amplia circulación y realización, sin las trabas propietarias acostumbradas. De ahí que crecientemente se le escapa del control y resiste a su colonización. Otra característica singular de la transformación que ha vivido el orden civilizatorio capitalista es que ha potenciado una nueva forma de organización social abierta, plural y acentrada basada en las redes interactivas. La red se ha convertido en la localización espacial en estos tiempos tanto de la explotación como de la contestación a ésta. Bajo esta formación rizomática5, las contradicciones, así como las acciones y las luchas, se localizan y autonomizan. Bajo ésta, el poder anida potencialmente en todas partes. En ese sentido, la sociedad red6 es hoy también constitutiva, es decir, sirve de marco potenciador a los procesos de cambio que se escenifican por doquier. La red constituye un espacio de cooperación, pero también escenario de conflictos. Si bien está atravesado por relaciones de poder, éstas no son verticales sino que se manifiestan dentro de una lógica dialéctica de tipo horizontal e inmanente en la que, por un lado, el capital pretende su colonización a partir de la institución económico-jurídica de la propiedad privada, transformando la cooperación en mercancía y valor de cambio, y, por otro lado, se multiplican las contestaciones que aspiran a bloquear las pretenciones del capital, proponiéndose en la alternativa la afirmación de la cooperación y el intercambio como valor de uso a partir de una normatividad societal de lo común. La contradic5 Sobre el concepto de rizoma, véase a Gilles Deleuze y Félix Guattari, Rizoma. Introducción, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2004. 6 Sobre el concepto de sociedad red, véase el enjundioso trabajo de Manuel Castells, The Rise of the Network Society. The Information Age: Economy, Society and Culture, Vol. I, Blackwell, Oxford, 2000.

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ción entre el valor de cambio y el valor de uso está en el corazón de la presente crisis del capitalismo. El valor de uso necesita imponerse al valor de cambio. Los forcejeos contestatarios explican, en cierta medida, el impulso global, descentralizado, polivalente, comunicativo, cooperativo y comunizador de los procesos de cambio que se expresan a través de la forma-red. De ahí también su carácter no sólo declarativo sino que esencialmente propositivo de otro mundo posible que anida en el actual. Hay que advertir, sin embargo, que las nuevas formas y fuerzas productivas, por sí solas, no determinarán absolutamente el futuro.7 Como veremos más adelante, en torno al tránsito histórico actual se ha ido trabando, al igual que en otras coyunturas análogas, un orden social de combate como motor principal. La lucha de clases se expresa hoy por medio de una ilimitada y extensiva red y flujos de intercambios, bajo los cuales se han multiplicado los focos de conflicto y contestación. Veamos ahora cómo se manifiesta en relación al Estado y el Derecho, en particular en cuanto al cambio en la naturaleza de las relaciones de poder y autoridad, el rediseño del proceso de producción de normas, así como de instituciones y prácticas de regulación social. Segunda proposición: Si bien detrás de cada Estado de Derecho, siempre ha anidado oculto un Estado de hecho del cual es esencialmente reflejo, hoy ese Estado de hecho aparece crecientemente en primera línea de la regulación social La producción jurídica se abre hoy a unas fuentes fácticas que, al menos formalmente, siempre se pretendieron declarar ajenas a ésta.Se ha postulado que el Derecho sólo puede nacer del Derecho, cuando en estos tiempos se hace cada vez más patente que nuestro modo de regulación social nace abiertamente del hecho. Los actos y los hechos, en particular los que tienen implicaciones estratégicas (es decir, de poder), tengan como origen el mercado o la comunidad, las entidades financieras transnacionales o los movimientos sociales, se nos presentan con una fuerza normativa8 sin igual por su efectividad material, no obstante no poseer formalmente valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los parámetros estrictamente jurídicos. Sólo hay que mirar a los procesos de producción normativa y regulación social en países como, por un lado, Grecia y España, y, por otro lado, Bolivia y Ecuador. Prevalece, en última instancia, la constitución material de la sociedad, es decir, el balance real de fuerzas como hecho abiertamente determinante. No se trata, en el caso de las sociedades neoliberales, sólo de una configuración totalitaria del poder de mando de la burguesía sobre todo la sociedad, sino que también en una potenciación 7 Al respecto, véase de Nick Dyer-Witheford, Cyber-Marx: Cycles and Circuits of Struggle in High Technology Capitalism, University of Illinois Press, 1999.

8 Por hechos normativos debemos entender hechos con fuerza constitutiva, es decir, legítimos y eficaces en un contexto social determinado. Véase, por ejemplo, Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.

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exponencial de las contestaciones cargadas de una revaloración radicalmente democrática del protagonismo de las decisiones y las prescripciones con implicaciones estratégicas para la contienda social ineludible. En el fondo, el hecho siempre fue la fuente material del Derecho, aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar.9 La diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente. La guerra, la política y la economía asumen abiertamente una función constituyente, es decir, ordenadora de la sociedad del presente. Junto a ello se vive la ascendente obsolescencia del Derecho estadocéntrico y legicéntrico y, consecuentemente, su declinante efectividad, como forma predominante y exclusiva de regulación social, sea bajo el Estado neoliberal o bajo los Estados del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Desde la Antigüedad hasta nuestros días, desde el capitalismo hasta el “socialismo real”, el Derecho ha constituido un modo de regulación social que se propone gobernar sobre los individuos, mediante la imposición, desde el Estado, de prescripciones legales a las que se le adscribe una validez erga omnes. Su función social real no es otra que garantizar la reproducción de las relaciones sociales y de poder. Desde esta perspectiva y a pesar de la ficción jurídica acerca de una alegada subordinación consentida, el sujeto jurídico está desprovisto de su autonomía real para determinar las normas bajo las cuales ha de vivir. Le son impuestas desde afuera y desde arriba, a partir de una valoración negativa acerca de su capacidad para autogobernarse. El Derecho burgués o cualquier variación de éste que siga anidado en su forma clasista y coercitivo, anclado en la aplicación y reproducción de la forma-valor del capitalismo, ha perdido su capacidad para producir la normalización u ordenación de la sociedad, es decir, la sumisión o el consentimiento a las decisiones de sus instituciones y procesos de gobierno. Su autoridad disciplinaria o constitutiva ha sido erosionada ante su pérdida de capacidad para reclamar su existencia y predominio en función de un interés general o bien común cada día más problemático y fluido debido a la multiplicación exponencial de actos constitutivos y prescriptivos que caracterizan a las sociedades contemporáneas. El mismo salvaje orden civil de batalla entre las clases que precedió la institución del actual modo de regulación social -y que siempre continuó existiendo sub silentio- se potencia, desbordando así los límites actuales del Estado y el Derecho, ante el desfase abismal existente entre éstos y la realidad social, económica y política actual. Ante ello, cada cual quiere darse su propia normatividad, sea el mercado con sus reclamos dereguladores y privatizadores, o sea la comunidad con sus reivindicaciones a favor de la autodeterminación y autogestión de su gobernanza. El modo de regulación social pretende ser prescrito cada vez más directamente por el mercado o por la comunidad, sin las clásicas mediaciones institucionales del Estado.

9 Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 64.

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Ya el Derecho dejó de servir como cobertura ideológica de las relaciones sociales y de poder. Ha quedado al desnudo. Aún bajo su pretendida igualdad, prevalece la fuerza. De ahí que menos sirve para facilitar hoy, en el contexto del Estado neoliberal, las resistencias y propuestas de aquellos contrapoderes emancipatorios que surgen desde la base misma de la sociedad civil. Aún en el caso de los estados que aspiran a ser reconfigurados en sus formas y fines al calor del nuevo constitucionalismo latinoamericano, se confrontan con su desbordamiento por el constitucionalismo vivo de un poder constituyente que ha irrumpido, como protagonista activo y permanente, con voluntad propia más allá del poder constituido. En cualesquiera de los dos casos, ya no hay decisiones o actos de fuerza que sean incontestados a partir de estructuras verticales de poder. Como ya hemos advertido, el poder se ha transformado irremediablemente. Está, al menos potencialmente, en todas partes. En el caso del Estado neoliberal, del imperio de la ley se ha pasado al dominio de la necesidad y la fuerza, cuyo criterio validante es el fin utilitario de la eficacia y el adelanto del beneficio privado. En cambio, en el caso de los estados progresistas del nuevo constitucionalismo latinoamericano, se ha potenciado el tránsito del llamado “Estado de Derecho”, bajo el cual se pretende la separación de forma y sustancia, hacia la supremacía de una libertad y un bienestar de carácter pluralista y decolonial, materialmente exigible, cuyo criterio validante es el fin ético de la justicia o el bien común. Desde ésta, el acto de gobernar se ha transformado de facto en una gestión abierta, plural y fluida, crecientemente participada. Es el camino hacia una nueva gobernanza de lo común como modo alternativo de gobernabilidad, lo que no está exento de tensiones como lo demuestran los procesos políticos actuales en Ecuador, Bolivia y Venezuela. En el caso del Estado neoliberal, donde queda magistralmente ejemplificado su nuevo paradigma jurídico es con el caso de Guantánamo. El campo de concentración se constituye en un espacio caracterizado por el más absoluto vacío jurídico o, más bien, en la consumación extrema de la subordinación de la libertad humana a la razón y al acto de Estado. En la escandalosa presencia impune del campo de concentración está la matriz oculta del régimen jurídico-político neoliberal como lo demuestra las nuevas tendencias del Derecho Penal propuestas en países como Estados Unidos, España y México. Bajo éstas se pretende codificar la prohibición a las protestas y la desobediencia civil, así como la detención y prisión preventiva, sin mediar orden judicial. El ciudadano es así criminalizado en el ejercicio de sus libertades. La sociedad entera es reconstruida a imagen y semejanza del campo de concentración, sobre todo ante la intensificación de los conflictos sociales. El sujeto de derechos es criminalizado bajo este nuevo Derecho penal del enemigo, como uno de los dispositivos10 de control y represión que se han articulado 10 Por dispositivo entiendo un modo o mecanismo concreto de control y constitución de subjetividad subordinada que le es impuesto desde el exterior a los individuos como parte de una red de saber-poder-derecho históricamente determinada. Los dispositivos inscriben reglas y procedimientos coactivos

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hoy contra una sociedad que en medio de su desposesión mayoritaria, se le torna potencialmente sospechosa y peligrosa a la élite económica y política gobernante. Es así que, bajo el Estado neoliberal, ante la consolidación y perpetuación del estado de hecho o de excepción, éste se hace indiferenciable del estado de derecho.11 El derecho y el hecho se hacen indistinguibles. Y en la medida en que los manifestantes criminalizados de las plazas o calles, así como los confinados del campo o la prisión sean desprovistos de sus libertades y derechos fundamentales, y sus represores o carceleros no sean acusados y castigados por sus crímenes, los ciudadanos son reducidos a la vita nuda. El poder desnudo se confronta, sin mediación alguna, a la vida humana pura. La primera baja ha sido precisamente el derecho de habeus corpus. Luego ha venido el debido proceso, sin hablar de la libertad de expresión y de asociación. Se le da así fuerza normativa absoluta al hecho desnudo. En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo jurídico, todo el Derecho y sus conceptos se han tornado indeterminados, relativos sólo a la eficacia de las decisiones políticas. Y es que el capital prefiere, en última instancia, moverse fuera de las abstracciones y formalidades de lo jurídico, prefiriendo la regulación y dominación directa sobre la vida real. Tercera proposición: El Estado de hecho del neoliberalismo es en el fondo el Estado de la subsunción real Esta desjuridización efectiva de la sociedad actual constituye precisamente una de las consecuencias contradictorias del Estado y la economía neoliberales. Ya no existe para éste un afuera del capital como relación social antagónica. La subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital y las múltiples contradicciones sociales desatadas ha debilitado el eje estadocéntrico del modo prevaleciente de regulación social y lo ha impregnado de una socialidad constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva realidad plural y compleja de positividad normativa. Y mientras más aumenta la socialización de facto de lo jurídico, más se aspira a producir una adecuación de la norma a la realidad social, en las mentes y los cuerpos, para controlar no solo desde afuera sino que sobre todo desde adentro de cada uno y una, disminuyendo la capacidad de agenciamiento o de resistencia contra los poderes dominantes. Véase, por ejemplo, a Giorgio Agamben, ¿Qué es un dispositivo?, Edizioni Nottetempo, Roma, 2006, versión en castellano disponible en http://caosmosis.acracia.net/?p=700. Sin embargo, no podemos perder de perspectiva que el dispositivo es también una relación estratégica, es decir, permeado de relaciones y forcejeos contradictorios de fuerza. Se produce así una dinámica de lucha bajo la cual el sujeto siempre tiene ante sí la opción de rebelarse y agenciar un cambio en la situación real de fuerzas que sostiene el estado de dominación. 11 Véase sobre el particular de Giorgio Agamben, “The Camp as the Nomos of the Modern”, en Giorgio Agamben, Homo Sacer. Sovereign Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp. 166-180.

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política o económica, o a sentidos alternativos de ésta, pero más allá de la forma-jurídica como hasta hoy conocida. Esta reformulación de lo jurídico o lo normativo más allá de lo jurídico mismo es una de las trincheras más importantes de la conflictividad social característica de esta era. Es más, no exageramos si afirmamos que el Derecho está hoy en la primera línea de fuego y de batalla en la actual crisis capitalista, lo que se ha calificado por Agamben como una verdadera “guerra civil legal”.12 Y en su caso, dicha crisis se refleja no sólo en torno al contenido positivo del Derecho, sino que también en relación a su forma misma. En el caso de las sociedades neoliberales el capital se ha hecho directamente Estado. Éste ha sido privatizado para todos los fines. Tiene razón Negri cuando dice que estamos ante el Estado de la subsunción real y que sus “leyes”, particularmente las relativas a la propiedad privada, se han constituido ya abiertamente en eje ordenador del Derecho. Es una expresión de lo que Marx presagió como la subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital.13 Por subsunción formal, Marx entendía una sociedad en la que pueden coexistir, aunque de manera difusa, una diversidad de formas o modos de producción social, aunque bajo la hegemonía del modo capitalista. En cambio, por subsunción real entendemos que todos los aspectos de la sociedad contemporánea, sobre todo sus procesos productivos, han sido absorbidos completamente por el modo de producción capitalista. Bajo la subsunción real no hay más valor de uso sino que sólo valor de cambio. Es la sociedad capitalista total o, si se prefiere, totalitaria. El capital adviene a relación social de sometimiento efectivo de todos los ámbitos de la producción social y, en fin, de la vida toda. Constituye la sociedad toda. Negri lo aborda magistralmente de la siguiente manera en cuanto a su impacto sobre el Estado: “Vivimos en una sociedad arqueológica: hay en ella patrones capitalistas que, como soberanos absolutos, rigen la vida productiva de millones de hombres a través del planeta; hay otras personas, gestores y propietarios de los media, que, como inquisidores medievales, poseen todos los instrumentos de formación de la opinión pública; hay unos pocos individuos que pueden, al margen de toda responsabilidad personal, elegidos –como en tiempos de los brujos- por cooptación, condenar a los hombres a la prisión de por vida o a diversas penas de cárcel, etc.;; hay, finalmente, dos o tres poderes en el mundo que, imperialmente, garantizan este modo de producción y de reproducción de la riqueza 12 Giorgio Agamben, Estado de excepción, p. 25. 13 Carlos Marx desarrolló originalmente esta noción acerca de la subsunción formal y la subsunción real bajo el capital en el Tomo I de El capital.

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y de la conciencia, sobreentendiéndolo de modo monstruoso a través de la amenaza de destrucción del ser. Rechazar todo esto, como se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber sino una necesidad, una preconstitución ontológica. No es creíble que el mercado mundial, y las enormes fuerzas colectivas que en él se mueven, tengan patrones; no es posible, más bien es sencillamente repugnante el derecho a la propiedad y a la explotación. Tanto más cuanto estas aberraciones son aplicadas a la formación de la opinión pública; así son presionados los ciudadanos, en el momento mismo en que se debería desarrollar democráticamente su derecho de información, comunicación y crítica. Arqueológicas y hediondas, muerte y locura, son las corporaciones jurídicas, administrativas, políticas, el Estado de la subsunción real”.14 Lo jurídico ha quedado absorbido como nunca antes en lo económico, lo que le facilita al capital funcionar como forma directa de control y regulación social, mediante una serie de dispositivos de poder estatales y extraestatales cuyos actos protagonizan de hecho, aunque finalmente al amparo del Derecho, las peores violencias contra el bienestar general de la sociedad. Al respecto señalan Negri y Hardt: “El capital también funciona como una forma impersonal de dominación que impone sus propias leyes, leyes económicas que estructuran la vida social y hacen que las jerarquizaciones y las subordinaciones parezcan naturales y necesarias. Los elementos básicos de la sociedad capitalista –el poder de la propiedad concentrado en manos de los pocos, la necesidad que tiene la mayoría de vender su fuerza de trabajo para subsistir, la exclusión de grandes sectores de la población global incluso de estos circuitos de explotación- funcionan como un a priori. Hasta se nos hace difícil reconocer esto como violencia porque está tan normalizado y su fuerza es aplicada tan impersonalmente. El control y la explotación capitalistas dependen primariamente no en un poder soberano externo sino en unas leyes invisibles e internalizadas”.15 Bajo el Estado de la subsunción real el capital deja atrás la conciliación de clases ensayada bajo el Estado social para reasumir el antagonismo consustancial de la relación social que contiene.

14 Toni Negri, Fin de siglo, Paidós, Barcelona, 1992, p. 29. 15 Michael Hardt y Antonio Negri, Commonwealth, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 7.

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Cuarta proposición: La crisis del capital y su forma-valor es también la crisis del Derecho y su forma-jurídica Hay que superar la forma jurídica como categoría lógica absoluta. La forma jurídica constituye una expresión mistificada de su contenido material, cuya evolución tiene su momento culminante bajo las relaciones sociales históricamente determinadas del capitalismo. En ese sentido, la forma jurídica ha alcanzado una cualidad cuasi-religiosa que más allá de su función ideológica, sirve para apuntalar las relaciones sociales y económicas específicas que caracterizan al capital. En ese sentido, más que un fenómeno normativo, el Derecho constituye un fenómeno sociohistóricamente objetivo, atravesado por relaciones de tipo estratégicas.16 Lo jurídico, sobre todo bajo el Derecho burgués, es en el fondo una forma históricamente determinada de regulación social: la norma-capital. Por norma-capital entendemos la ley capitalista del valor como condición general de sentido de la producción social y normativa. Es la ley de leyes de la sociedad capitalista. De ahí que la función social primaria del Derecho burgués es la realización del capital, su fuente material. El Derecho es, en última instancia, un sistema u ordenamiento históricamente determinado de relaciones sociales de producción, intercambio y distribución. Es producto del proceso de auto-ordenación que desde la sociedad misma acontece, una sociedad de clases, preñada de jerarquizaciones sociales, con grados diferenciados y desiguales de 16 La crítica de la forma jurídica tuvo en el jurista bolchevique Eugeny Pashukanis uno de sus expositores más elocuentes. Véase, por ejemplo, su obra La teoría general del derecho y el marxismo, Grijalbo, México, 1976;; y Piers Beirne & Robert Sharlet (ed.), Eugeny Pashukanis: Selected Writings on Marxism and Law, London & New York, 1980. Ahora bien, Michael Head advierte que hay que contextualizar necesariamente ciertos aspectos de las contribuciones teóricas de Pashukanis. Se refiere, en particular, a las contradicciones desatadas al interior del bolchevismo con la implantación del Nuevo Plan Económico al principio de la Revolución rusa, el que requirió la vuelta a ciertas formas e instituciones jurídicas del capitalismo, especialmente la forma-valor y la forma-jurídica, así como la institución burguesa de la propiedad privada. Su teoría perseguía el propósito de advertir sobre los peligros de cierta ingenuidad intelectual acerca del uso inocente de las formas e instituciones burguesas. De no entender su contenido material, se terminaría reproduciendo el capitalismo en vez de potenciar el transito hacia el socialismo. De ahí su insistencia en rearmar la teoría marxista sobre la extinción del Estado y el Derecho bajo el comunismo, como el horizonte que no se podía perder de vista. Michael Head, Eugeny Pashukanis: A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008. En ese sentido, Pashukanis concebía la transición del capitalismo al comunismo como una transformación total que no se limita a las relaciones sociales y económicas, sino que abarca además las relaciones de poder en general. La forma jurídica posee para él unas características y lógicas definitivas de autoridad, control y dominación que la convierten en un instrumento completamente inapropiado para el tipo de relación social y política que debe prevalecer al interior de la sociedad comunista a partir de la efectiva socialización de los medios de producción económica y normativa.

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autoridad y poder a su disposición. De ahí la socialidad primordial del Derecho.17 Su esencia está en su materialidad como relación social, a su vez relación de fuerza, y no en su idealidad como fenómeno normativo ahistórico. No son las normas ni las leyes sino estas relaciones estratégicas de producción, mando y distribución, la fuente constitutiva y material del Derecho. Como tal, el Estado de Derecho burgués, sea en su versión liberal, social o neoliberal, nunca dejó de codificar en última instancia un modo particular de regulación de las relaciones sociales, en que se garantiza jurídicamente la producción de los hechos normativos privados. Aún el Derecho llamado público no deja de inscribirse en este propósito como bien testimonia el escandaloso maridaje público-privado actual. La razón de ser del Derecho moderno es el capital, una relación social contradictoria enraizada en la ley de valor como su primera ley material. Bajo la sociedad capitalista es que alcanzará su máximo desarrollo en la medida en que también el capital alcanza la realización total del valor de cambio. La forma jurídica está ineludiblemente marcada por la forma-valor a partir de la cual se ordenan las relaciones sociales bajo el capital. Como tal es el reflejo de la materialidad de las resultantes relaciones sociales desiguales. La pretensión ideológica y política de la forma jurídica es la mistificación del poder de mando del capitalista sobre la sociedad en general. Así las cosas, el fetichismo de la mercancía se completa necesariamente con el fetichismo jurídico. Es más, la sociedad capitalista toda, particularmente en esta era de la subsunción real, está constituida por una serie casi infinita de relaciones socioeconómicas imbricadas de relaciones jurídicas, las cuales juntas constituyen formas reales de poder de unos seres humanos sobre otros. Y el Derecho, además de mistificar el carácter desigual de los intercambios al interior de dichas relaciones sociales, pretende igualmente negar la lucha de clases que se escenifica en su seno. Quinta proposición: La forma jurídica existe fundamentalmente en las contradicciones sociales, en la lucha de clases El Derecho como fenómeno social es clasista. Su historia como relación social real es también la historia de la lucha de clases, pues la relación social real contiene no sólo la posibilidad de su afirmación sino que también la necesidad y potencialidad de su negación, subversión y superación. En ese sentido, en la medida en que el Estado de Derecho moderno, como modo históricamente determinado de regulación social, resulta cada vez más incapaz de cumplir su función ordenadora a partir de sí mismo, empieza a implosionar, a hacerse pedazos. Su disfuncionalidad operacional y desfase consiguiente de la realidad imperante, lo lleva a ser crecientemente reemplazado por otros modos alternativos de regulación social 17 Véase al respecto a Paolo Grossi, La primera lección de Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2006, pp. 21-25.

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desde, por ejemplo, el mercado y la comunidad. La transición entre un modo y otro de regulación y gobernanza, habrá de ser un proceso inédito de luchas como las que hoy atestiguamos por todas partes. La sociedad civil asume así, como ya hemos dicho, el carácter de un orden civil de batalla pues es obligado a admitir de una vez y por todas que mientras rija el capital y los antagonismos sociales que potencian su reproducción ampliada, no habrá en el fondo otra libertad civil que no sea la de la propiedad privada y la del mercado capitalista. La única posibilidad de alcanzar la “democracia real” y la efectiva igualdad material por la que se clama por numerosos puntos del planeta, es reconocer este inescapable hecho. El Estado neoliberal ha dejado claro que la democracia, aún la versión liberal de ésta, y su Estado de Derecho no le interesa. La gobernabilidad de facto bajo el Estado corporativo o el Estado policial, fuera de todo control democrático, constituye su modelo preferido, como lo demuestra por ejemplo la crisis actual en Europa. Como ya hemos afirmado: el Estado neoliberal se ha erigido en un Estado de hecho que toma excepción continuamente del Estado de Derecho. Por ejemplo, allí están las polarizaciones sociales y políticas crecientes en Estados Unidos y Europa, acompañada de las crecientes embestidas represivas contra la protesta social. Qué mayor evidencia del divorcio absoluto entre el mercado y la democracia que la negativa del gobierno español de someter a referendo popular una enmienda constitucional demandada por las instituciones financieras europeas, así como las políticas gubernamentales de ajuste para auxiliar al capital financiero a costa del bienestar general de la inmensa mayoría de la sociedad. Ahí está la reacción virulenta del mercado contra el natimuerto anuncio de la celebración de un referendo en Grecia por el gobierno –parecido al realizado en Islandia- para someter a la voluntad del soberano popular a las condiciones del llamado rescate financiero que se le pretenden imponer al país desde las estructuras de mando políticas y económicas de la Unión Europea. Son sociedades que están a punto de estallar a partir de sus contradicciones, cada vez más evidentemente insalvables. Me atrevo a afirmar que es un orden civilizatorio todo, el capitalista, que da señales de agotamiento. Las causas están allí para todo el que quiera ver: la crisis financiera, la crisis educativa, la crisis productiva y la crisis política, sobre todo del principio de representación mediante el cual se ha pretendido negar el inalienable derecho a la autodeterminación de cada uno y una, sin el cual no existe una democracia real. La crisis actual ha ido asumiendo la forma creciente de un estado de sitio de facto sobre la vida toda surgiendo de ésta una forma de conflicto que ya no resulta “manejable” por un modo de gobernabilidad que se reduce a la mera gerencia técnica reactiva de las diversas manifestaciones de dicha crisis como si se tratase de una mera sucesión de problemas. La crisis como estado de sitio se ha convertido en el modo prevaleciente de gobernar bajo las llamadas democracias representativas del neoliberalismo.

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Aún la intensidad de las resistencias que se articulan en respuesta a dicha crisis se enfrentan a la aniquilación por un Estado que sabe que está ante un orden civil de batalla que se va gestando entre una burguesía cada vez más minúscula y avarienta, y un proletariado ampliado en el que se encarna la casi totalidad de la sociedad, sometida como ésta a un proceso de precarización de su vida individual y colectiva como resultado de las lógicas absolutamente excluyentes del actual modelo neoliberal de acumulación adoptado por el capital. Frente a la visión neoliberal, el nuevo constitucionalismo latinoamericano ha ido emergiendo en la alternativa como una propuesta de reestructuración radical de la gobernanza, en la forma de una ampliación significativa del marco de lo que hasta hoy se ha conocido como democracia. Bajo ésta, la gobernanza y sus procesos decisionales y prescriptivos deben refundarse, encarnarse en la gente y hacerse más plurales y fluidos como las nuevas formas ampliadas y desbordantes que asumen en estos tiempos las contestaciones sociales frente a los intentos del capital por subsumirlo todo bajo sus lógicas trituradoras. Asimismo, se reconstituye al sujeto político, desde su singularidad, lo que no es óbice para que lo común constituya un espacio articulador de nuevas formas de organización de lo cultural, social, económico y político. Conforme a ello, se está viviendo en lo que va del nuevo siglo una nueva vuelta de tuerca histórica que empieza a instituir nuevas realidades que si bien aún contradictorias, no son por ello menos promisorias. Ante ello, Nuestra América se ha convertido en un referente obligado para las fuerzas comprometidas con el cambio en otras regiones del mundo. Sexta proposición: A partir de la crisis de la forma-jurídica, el modo de regulación social se mueve hacia el no-Derecho como eje de un muy otro pluralismo normativo no subordinado al Estado En el contexto antes descrito de desbordamiento del Derecho, éste se va aniquilando a sí mismo debido a sus contradicciones internas, sobre todo su creciente inefectividad para gobernar sobre lo concreto en nuestras sociedades y el carácter crecientemente alienante y opresivo que asume en detrimento de la autodeterminación ciudadana. Ante ello, los vacíos que va dejando el Derecho contemporáneo están siendo ocupados por un noDerecho producido por una diversidad de fuentes materiales, sobre todo la comunidad y los movimientos sociales. Al respecto, nos señala Stefano Rodatà: “El recorrido del derecho al no-derecho va revelando progresivamente la disfuncionalidad de la dimensión jurídica, tal como era entendida tradicionalmente, respecto de la vida cotidiana. A medida que se toma conciencia de que la abstracción jurídica hace perder al derecho en muchas ocasiones el contacto con la realidad, o le obliga a encajar forzosamente en moldes inadecuados, con

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la consiguiente reacción de conflicto o rechazo, aflora también la necesidad de confiar determinados aspectos de la vida cotidiana a reglas en las que queden reflejadas las circunstancias concretas de las personas: no para limitar su autonomía, sino para hacerla efectiva”.18 Abunda Rodatà que hay que sacar al sujeto de su abstracción perniciosa para devolverlo a la vida real. “Libertad y dignidad pertenecen a la esfera de lo no negociable, de lo que está fuera del mercado. No puedo disponer de mi libertad y de mi dignidad, poniéndolas en el mercado como si fuera un título jurídico cualquiera”, puntualiza.19 En lo que constituye un salto cualitativo en la comprensión de lo que se conoce como pluralismo jurídico, Jean Carbonnier nos define el no-Derecho como el sistema normativo que se practica cotidianamente independientemente de que esté formalmente enunciado como parte del Estado de Derecho. Es el orden normativo vivido, sin necesidad de su formalización jurídica.20 El No-Derecho no constituye una ausencia de ordenación normativa. Se refiere a los procesos sociales de producción normativa y regulación social, sobre todo en estos tiempos, fundamentados, en última instancia, en hechos sociales con fuerza normativa, apuntalados en la voluntad autónoma e inmanente de sus productores. En ese sentido, son dos los órdenes normativos que se manifiestan en la sociedad: uno positivo, el Derecho, y el otro vivo, el no-Derecho. Ambos tienen efectos societales. En el caso del no-Derecho, éste es parte de un pluralismo normativo que se expresa tanto como fenómeno colectivo y fenómeno individual, de la misma manera en que las decisiones políticas, incluyendo la autodeterminación, se pueden manifestar de ambas maneras. El no-Derecho societal ha sido siempre el principio ordenador primordial de todo proceso de prescripción normativa y regulación social. Contrario a la creencia general, resultante de la reificación de la forma jurídica, la mayor parte de las relaciones sociales se desarrollan y se conducen en la forma del no-Derecho. Un ejemplo son las relaciones afectivas y solidarias, es decir, las relaciones potenciadoras de lo común. Incluso, según Carbonnier, la aspiración del no-Derecho “ha podido cumplir la función de un instrumento de liberación”.21 Es dentro de esta comprensión en la que tal vez habría que colocar el sistema normativo desarrollado por los zapatistas en Chiapas, cuya eficacia produce la ineficacia e ilegitimación de facto del sistema jurídico estatal. Por ejemplo, las Juntas de Buen Gobierno constituyen para los zapatistas un acto de afirmación de la soberanía popular y su derecho inalienable a la autodeterminación. En ese 18 Stefano Rodatà, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Trotta, Madrid, p. 42. 19Supra, p. 46. 20 Carbonnier desarrolla lo que llama su “hipótesis del no-Derecho” en su obra Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63. 21 Jean Carbonnier, op. cit., p. 58.

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sentido, más que el ejercicio de un derecho, se trata de un ejercicio de autodeterminación y de poder popular realizadas en función del bienestar general de las comunidades concernidas. De ahí el desinterés manifiesto de los zapatistas en buscar la validación jurídica del Estado federal mexicano para sus formas autodeterminadas de producción normativa y de gobierno. Pretender el reconocimiento legislativo de sus decisiones y actos sólo serviría para someterlos a la supremacía de la razón de Estado. Puntualizamos: el principio rector del no-Derecho es el amor comprensivo y la solidaridad; mientras que el principio rector del Derecho es la reciprocidad adversativa, retributiva y excluyente. El afecto y la justicia social incluyente son los principales factores para una ordenación normativa armónica de la sociedad. Y el amor y la cooperación, como fundamentos principales de lo común, se viven, no se pueden decretar jurídicamente. En ese sentido, la normatividad social debe tender siempre hacia el no-Derecho, en la medida en que sea expresión de la conciencia y voluntad común de los ciudadanos. La autodeterminación, la soberanía y la autonomía de la voluntad tienen que incluir sobre todo la libertad para crear no-derecho, además de la libertad para crear derecho en aquellas circunstancias que lo ameriten, en función del bien común, aún a sabiendas de sus limitaciones consustanciales como forma jerarquizada y adversativa de regulación social. De eso trata la democracia real: El derecho a darse su propio modo de producción, regulación y gobernanza no es más que la libertad efectiva para determinar su modo común de vida. De ahí las tendencias actuales marcadas por el llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, en el que más allá de la adopción de nuevos textos constitucionales, hace acto de presencia un constitucionalismo material que resignifica la soberanía nacional a partir de la preeminencia de la soberanía popular como poder constituyente originario, autónomo, incondicionado e indelegable. El soberano popular, en toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin de la invisibilización obligada que padeció bajo el modelo constitucional liberal o social. Se trata de la puesta en escena de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual el soberano popular se reapropia de su poder normativo, le imprime su propio sentido a las normas constitucionales formales y desarrolla consecuentemente sus propias prácticas independientemente del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo constitucionalismo latinoamericano va asumiendo un carácter híbrido, tanto estatal como social, bajo el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradictorias de hechos y decisiones con fuerza normativa, tanto jurídicas como no-jurídicas. Un ejemplo de lo anterior, lo tenemos en Bolivia ante los conflictos recientes suscitados ante decisiones de política pública tomadas por el gobierno actual y las posiciones discrepantes expresadas por movimientos sociales que reclaman darle vida material a los nuevos preceptos constitucionales que prescriben la consulta a la comunidad o la promoción del sumak kawsay, una cosmovisión de origen indígena que está en abierta

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contradicción con los parámetros acostumbrados de desarrollo económico, en particular por sus desastrosos efectos ecológicos. Séptima proposición: Con la irrupción creciente del no-Derecho y la emergencia de la esfera de lo común, surge la necesidad histórica de la superación del Derecho como modo hegemónico de regulación social El Estado y el Derecho tienden hacia su reestructuración bajo otras formas. Por un lado, está el mercado y sus “leyes” y políticas excluyentes. Por otro lado, se encuentra la comunidad y sus normas y políticas incluyentes basadas en fines éticos alternativos a los del mercado. El actual orden económico-social y político es un orden de batalla entre ambas, un campo de disputa por la reproducción o la superación del actual orden civilizatorio capitalista. Ahora bien, hay que hacer la siguiente advertencia: Del actual Estado de hecho o de excepción, no se puede retornar a la hegemonía pasada del Estado de Derecho. Se ha puesto en entredicho, de manera irreversible, las categorías mismas de “Estado” y “Derecho”. Ya no podrán ser destrabadas las articulaciones actuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no se puede volver a las ficciones o ilusiones jurídicas anteriores. De ahí la imperiosa necesidad de una resignificación de la regulación social más allá de dichas categorías históricamente determinadas. La política contemporánea, particularmente la representativa de la comunidad y de los movimientos sociales como expresiones del nuevo poder constituyente y el renovado sentido de la soberanía popular, necesita irse desembarazando definitivamente de las ficciones engañosas y castrantes de lo jurídico. Hay que potenciar el tránsito desde un modo jurídico y estadocéntrico de regulación, cuyo centro de gravedad está en lo privado, hacia un modo fundamentalmente no-jurídico y societal de regulación, cuyo eje está en la autodeterminación colectiva e individual para la promoción de fines comunes.22 La nueva forma societal de regulación debe estar caracterizado por un proceso participativo, incluyente y educativo de ordenación normativa. Este fenómeno fue anticipado por el reconocido filósofo cubano del Derecho, Julio Fernández Bulté, en una reflexión suya sobre el estadocentrismo, particularmente en el contexto cubano: “Yo he pensado, y sigo pensando, que se abre paso indefectiblemente una nueva normatividad. En esencia lo he planteado así: por una parte se produce un estrechamiento o reducción del ámbito de creación de derecho por el Estado”. Se22 Véase a Narciso A. Cobo Roura, “Filosofía y Derecho: Notas de clase”, en Audry Matilla Correa (Coord.), Panorama de la Ciencia del Derecho en Cuba, Estudios en homenaje al profesor Dr. C. Julio Fernández Bulté, Universidad de La Habana y Lleonard Muntaner Editor, La Habana y Palma de Mallorca, 2009, pp. 206-207.

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guidamente advirtió que, de manera concomitante, “la sociedad civil asume, de manera creciente, un papel autorregulador, que, sin embargo, puede devenir en ‘disfunción.” Y abundó al respecto: “Esto no es una mera alternación circunstancial o de proporciones en las denominadas fuentes del conocimiento del derecho. Es la forma misma de gestarse y expresarse el derecho lo que está mutando. Y ello trasciende de forma necesaria a lo que vamos a reconocer –y aplicar- como tal”. Habrá que “abandonar determinadas verdades” y reconocer la centralidad en las nuevas circunstancias de eso que hemos llamado el derecho del pueblo a darse su propio Derecho en el marco de su derecho a la autodeterminación en una sociedad radical y efectivamente democrática. En ello, como jurista visionario que era, Fernández Bulté no dejó de advertir la huella de la revolución que lleva la sociedad en su seno, la cual permanentemente irrumpe para potenciar lo nuevo. El filósofo francés Alain Badiou nos señala dos posibles escenarios para la transformación del Derecho: (1) mejorar el Derecho existente sin romper esencialmente con éste;; y (2) la producción de una normatividad que constituya una destrucción del Derecho actual, lo cual debe ir acompañado de una afirmación de lo nuevo. Para éste, sólo puede haber un cambio verdadero desde esta segunda posibilidad, bajo la cual el Derecho como acontecimiento llega a su punto límite, mediante la cual se produce su extinción o desaparición. En ese momento, ante la desilusión con el Estado, se produce un nuevo sujeto y nuevos procesos de subjetivación que potencian el no-Derecho como nueva posibilidad de normatividad.23 Por su parte, puntualiza Carbonnier que el no-Derecho no puede reducirse a una mera negación del Derecho existente. Dice al respecto: “Sobre todo, hay que comprender que una política de no-derecho no puede mantenerse dentro de simples fórmulas negativas. Sería inútil que se decretara no ya la supresión total, sino una simple disminución, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si paralelamente no se emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de recambio: costumbres, moral, cortesía o hábitos individuales. ¿Por qué procedimientos? Habría ante todo, que realizar un esfuerzo educativo. Además, el derecho podría contribuir a su propio desarme si abdicando del orgullo legalista, que le hincha desde hace siglos, aceptara remitirse más ampliamente en sus textos a las normas extrajurídicas, haciendo en ellas una suerte de delegación”.24

23 Estas ideas fueron expuestas por Badiou en una conferencia titulada The possibility of change in the law ofrecida el 28 de octubre de 2008 en el New School for Social Research, en la Ciudad de Nueva York. 24 Jean Carbonnier, op. cit., pp. 62-63.

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Es lo que en otra parte he calificado como el reto de construir una normatividad humilde como modo de regulación social menos arrogante y opresiva.25 Hay que potenciar el proceso y sistema de reordenación normativa. Ello incluye el manejo efectivo, durante el ineludible periodo de transición, de la inevitable tensión por la coexistencia entre lo nuevo y lo viejo, lo local y lo común, lo jurídico y lo normativo, vida y ley, evitando la tentación continua de volver a las ilusiones propias del fetichismo de la forma jurídica que se ha padecido por tanto tiempo. Octava proposición: La ética y dentro de ésta la justicia solidaria como nuevo valor de valores, constituye el eje estructurante de la nueva producción normativa societal, sin mayor relación con la forma-jurídica reificadora de la forma-valor El proyecto de lo común es la justicia, el reclamo de que el no-Derecho puede convertirse en el último Derecho de la política de ese proletariado socialmente ampliado que ha entrado en escena.26 La revolución social de lo común es en ese sentido no-jurídico o antijurídico por necesidad. Es un afuera del Derecho por cuanto pretende impugnar el hecho o la necesidad social que sirvió, desde el capital, para fundar el modo precedente de regulación social. Tiene razón el ilustre jurista argentino-mexicano Oscar Correas cuando señala que lo que valida en última instancia un hecho o acto es el fin ético que adelanta.27 Por ello la justicia se erige hoy en el nuevo valor de valores. En la justicia es que se halla el fundamento sine qua non del auténtico acto ético en torno al cual se puede refundar materialmente, en la alternativa, los procesos normativos de la sociedad actual. Frente a los cálculos economicistas de la ética utilitaria del capitalismo actual se coloca hoy una ética viva de lo común, desde las experiencias mismas de lo común en la vida cotidiana. Según Antonio Carlos Wolkmer, los actuales requerimientos ético-políticos surgidos al calor de la incapacitación creciente del aparato de regulación estatal neoliberal y la nueva producción normativa comunitaria, “colocan la obligación de buscar nuevos padrones normativos que puedan solucionar mejor las demandas específicas surgidas de la producción y la concentración del capital globalizado, de las profundas contradicciones sociales, de las permanentes crisis institucionales y de los ineficaces sistemas de control y aplicación tradicional de la justicia”.28 Wolkmer abunda que: “Es preciso tener ojos para percibir ‘lo nuevo’. Lo ‘nuevo’ ya está sucediendo, el problema es que los actuales 25 Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan, 2004, pp. 137-154. Sobre mi propuesta de una normatividad humilde, véase también a Jesús Antonio de la Torre Rangel, Iusnaturalismo histórico analógico, Porrúa, México, 2011, pp. 235-237. 26 Alain Badiou, Teoría del sujeto, Prometeo, Buenos Aires, 2009, p. 184. 27 Oscar Correas, op. cit., p. 56. 28 Antonio Carlos Wolkmer, op. cit., p. 33.

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modelos teóricos no logran percibirlo y retratarlo. Hay que crear un modelo que permita reproducir la realidad concreta y, a partir de ahí, articular una propuesta de cambio. En consecuencia, lo ‘nuevo’ radica en el proceso de captar lo que ya existe de manera subyacente en la realidad…”.29 Ahora bien, entiendo que si algo nos enseña eso “nuevo” que ya acontece es que nos reta a encaminarnos hacia nuevos horizontes de regulación social en el que prevalezcan otras formas no formalmente jurídicas ni dependientes absolutamente en el Estado, elevándose por encima de sus lógicas de pasivización de la voluntad del soberano popular y de su capacidad de producción normativa en el marco de una democracia radical. Un horizonte a explorar en ese sentido es la fuga hacia ética. Michel Foucault insistió con razón que la ética puede ser una sólida estructura de existencia para la ordenación normativa, sin relación con la forma jurídica per se y menos aún con estructuras disciplinarias de mando político y económico. Por ello la justicia está obligada a transitar más allá del Derecho y superar su forma específica como relación social y de poder históricamente determinada. Las leyes jamás pueden lograr lo que sólo se alcanza mediante la constitución de una consciencia ética y los actos propios de los componentes de la sociedad conforme a una ética viva de lo común. La ley no puede remediar mal alguno para el cual no exista una subjetividad y voluntad comprometida con unos fines éticos socialmente edificantes entre los ciudadanos. Por ejemplo, los crímenes consistentes en actos de violencia contra las personas no son, en última instancia, disuadidos por las prohibiciones legales o las amenazas de castigos, como lo demuestra abundantemente la evidencia empírica. Éstos sólo se pueden erradicar si se eliminan las causas sociales que están en su origen. No nos llamemos a engaño: el criterio definitorio de lo verdadero no puede ser ajeno a la determinación sobre lo justo. En fin, no es el Derecho el que genera conductas sociales armoniosas, sino que son los usos y costumbres de la vida social en común, como hechos con fuerza normativa. Luego éstos han sido en muchos casos recogidos bajo la forma de lo jurídico, tal y como la realidad aspira a ser aprehendida por la idea. El Derecho, con sus lógicas adversativas y excluyentes, así como su codificación de los fines privatistas contenidos en la forma-valor y sumisión a la trascendente autoridad establecida, sólo sirve para aplastar la posibilidad de la autodeterminación y conculcar la capacidad para gobernar democráticamente sobre lo concreto y lo inmediato.30 De ahí el imperativo ético de refundar el modo actual de regulación social. 29 Antonio Carlos Wolkmer, op. cit., p. 301. 30 El pensador comunista libertario Piotr Kropotkin señala, en su ensayo “Derecho y autoridad”, que el Derecho, en su origen, posee un carácter dual: “el deseo de la clase dominante de darle permanencia a las costumbres impuestas por ésta para su propio beneficio. Su carácter es la habilidosa mezcla de

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Como ya he expuesto, el reto que tenemos ante nosotros en relación a lo jurídico es deconstruirlo críticamente más allá de su apariencia, para pensarlo y repensarlo a partir de su materialidad. Se trata de desembarazarnos de una vez y por todas de la ilusión de que, desde el Derecho mismo, pueden ser superadas sus lógicas torcidas. Estoy convencido de que lo que en cambio se requiere es la articulación de una fuga estratégica de éste como forma históricamente agotada de regulación social.

costumbres útiles a la sociedad, costumbres que no tienen necesidad del Derecho para asegurar ser respetadas, con otras costumbres útiles sólo a los que dominan, injuriosas para la masa del pueblo, y mantenidas sólo mediante el temor al castigo”. Véase a Piotr Kropotkin, “Law and Authority”, en Kropotkin’s Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, 1927.

COMUNISMO Y DERECHO: REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS ACTUAL DE LA FORMA JURÍDICA1 ¿Existe una teoría marxista o comunista del Derecho? Según Hans Kelsen, los intentos de desarrollar una teoría del Derecho sobre la base de la interpretación económica de la sociedad hecha por Marx ha fracasado por completo”. La razón para ello, según éste, es la tendencia a sustituir la norma, como foco primordial de atención, con las condiciones histórico-sociales a partir de las cuales se articula el sistema normativo.2 La teoría jurídica soviética es descalificada por Kelsen como expresión de “una vergonzosa decadencia” en que se reduce a “una ciencia social que no es capaz de emanciparse de la política”.3 Norberto Bobbio nos señala que si bien en sus años juveniles Carlos Marx le dedica tan sólo algunas líneas al tema jurídico, más bien como crítica del Derecho burgués, ya en sus años de madurez lo vuelve a abordar, aunque parcial y fragmentariamente, a través de su tratamiento de la economía política, como si el Derecho fuera parte de ésta. Sin embargo, ello no es suficiente como para reconocer la existencia de una teoría sistemática en las ideas de Marx sobre el Derecho. En ese sentido, “una verdadera y propia teoría marxista del derecho no existe todavía”. En todo caso, podría hablarse de la existencia de una teoría de la justicia, aunque de “escasa originalidad”.4 Para Renato Treves, Marx hizo algunas importantes contribuciones a la teoría sociológica del Derecho: haber colocado el Derecho en relación al conflicto social;; haber relacionado el Derecho con la existencia de una sociedad dividida en clases;; haber previsto la extinción del Derecho en una sociedad sin clases, entre otras.5 Por su parte, Boaventura de Sousa Santos se une a quienes sostienen que “no existe una teoría marxista del Derecho”, aunque propone que la razón para ello es que “la razón material para tal déficit debe hallarse en el hecho de que ninguna de las estrategias dominantes del movimiento obrero ha necesitado, verdaderamente, hasta la fecha, una teoría marxista del Derecho”. Son dos las estrategias principales. En primer lugar, la reformista, la cual se basa en “una extensa utilización del Derecho, ya que la transforma1 Este artículo está basado en una ponencia ofrecida en la Tercera Jornada de la VII Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, celebrada del 16 al 19 de octubre de 2012, en la Universidad Federal de Santa Catarina, Florianópolis, Estado de Santa Catarina, Brasil. 2 Hans Kelsen, Teoría comunista del Derecho y el Estado, EMECÉ, Buenos Aires, 1957, p. 275. 3 Supra, p. 14. 4 Norberto Bobbio, Marx y la teoría del derecho, traducción al castellano de la intervención del autor en una mesa redonda del XII Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofía Jurídica y Política, celebrada en Ferrara, Italia, el 5 de octubre de 1978. 5 Norberto Bobbio, op. cit., p. 195.

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ción gradual del Estado capitalista en Estado socialista ha de ser llevada a cabo a través de reformas sociales operadas en el interior del armazón constitucional vigente”. La segunda estrategia es la revolucionaria, la que postula la destrucción del Estado burgués. “Y es que, siendo el Derecho un instrumento de dominación capitalista, ha de ser combatido del mismo modo que el Estado burgués”. En particular, alude, como ejemplo, a la teoría general del Derecho elaborada por Eugeny Pashukanis, en función de las necesidades estratégicas de la revolución bolchevique. Bajo ésta, “la teoría marxista del Derecho se transforma en una teoría marxista contra el Derecho”.6 Pero, ¿es que una teoría marxista del Derecho podía ser otra cosa que una crítica materialista de la forma jurídica, históricamente determinada, tal y como la abordó Pashukanis? En ese sentido, sostengo que siendo el mayor reto teórico para la crítica marxista del Derecho explicar la razón por la que las relaciones jurídicas asumen, bajo la sociedad capitalista, la forma específica que tienen, ésta está obligada a emprender la articulación de una teoría de la forma jurídica. Sin ésta, no se alcanza entender la especificidad histórico-social del Derecho. Pashukanis y la crítica de la forma jurídica Más allá de ciertas aporías o imprecisiones conceptuales que hallamos en la primera aproximación de Pashukanis al desarrollo de una teoría general marxista del Derecho, estoy convencido que es éste el que se encargó de darle continuidad a la comprensión inicial de lo jurídico expresado por Marx y Engels, y proponerse la articulación de una teoría crítica sistemática a partir de ésta. Por cierto que él siempre concibió su obra La teoría general del derecho y del marxismo (1924) como punto de partida, como una primera propuesta crítica a un tema que había recibido insuficiente atención por parte del pensamiento marxista, si bien sus raíces se hallaban en Marx mismo. Es por ello que en el segundo prólogo a dicha obra, de 1926, señala que: “Cae por su peso que en este corto bosquejo no podía sino esbozar los grandes rasgos de la evolución histórica y dialéctica de la forma jurídica”. De ahí que, incluso, aclarase posteriormente que no pretendía descalificar las formas embrionarias de lo jurídico que hubo en periodos premercantiles y precapitalistas, como el romano, a pesar de que bajo el capitalismo será que lo jurídico alcance su forma más acabada de desarrollo.7 En ese sentido, sólo aspira a que se visualice el Derecho como producto de una evolución histórico-social, el cual adquiere su mayor madurez bajo la sociedad burguesa. Bajo ésta se desarrollan, como nunca antes, las relaciones jurídicas como materialización de las relaciones sociales de producción e intercambio. 6 Boaventura de Sousa Santos, “Justicia popular, dualidad de poderes y estrategia socialista”, Revista de Sociología, Número 13, 1980, pp. 245-247.

7 Eugeny Pashukanis, La teoría general del derecho y del marxismo, Grijalbo, México, 1976, pp. 11-12, 22.

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Es esa forma histórica más acabada de lo jurídico en la que centra su atención por ser el Derecho burgués objeto de un peligroso resurgir al interior de la revolución bolchevique y el Nuevo Plan Económico (NPE) de 1921, como expresión de la reintroducción de la forma-valor y demás lógicas del mercado capitalista. El repliegue fue una maniobra impulsada por Lenin para contener las serias dificultades económicas que arropaban a Rusia producto de las secuelas de una virulenta guerra civil y ante el hecho que la revolución bolchevique no lograba extender la llama de la revolución proletaria por el resto de Europa. No había manera, por ello, de evitar que se acrecentaran una serie de diferencias al interior del bolchevismo. El mismo Lenin había afirmado en 1917 en su obra El Estado y la Revolución que el Derecho, al igual que el Estado, no son instrumentos neutrales o necesarios de regulación social, sino productos históricos de la sociedad de clases. Una vez existe el capital, insistió, domina a la sociedad toda. No hay gobierno que pueda cambiar su naturaleza como relación social y de poder al servicio de la reproducción ampliada del capital. Lenin fue muy claro en postular que no hay mayor imperativo para una revolución anticapitalista que traspasar todo el poder al pueblo. Es el soberano popular de Rousseau o la res communis de Marx producto de la socialización progresiva de la producción y del poder. Se trata de reconstruir las relaciones de poder desde las bases mismas de la sociedad y no meramente apropiarse y reproducir las relaciones de poder existentes. Parafraseando a Martín Fierro: Tanto el Estado como la ley son una tela de araña, cuyo impulso es hacia la reproducción de lo existente. Por ello la urgencia de emanciparse cuanto antes de esas formas jerarquizadas y trascendentes de poder y regulación social. De ahí que una vez en el poder, el bolchevismo se propuso la desjuridificación de la sociedad bajo la gobernanza de los soviets y la construcción de una sociedad democráticamente autorregulada. La consigna: ¡Todo el poder a los soviets! Ello significó que en los inicios de la revolución se privilegiara la justicia, como fin ético, por encima de los requerimientos limitativos del Derecho formal. El NPE puso fin a este proceso de gradual extinción del Estado y del Derecho, y abrió el camino para la emergencia de una nueva tendencia, representada crecientemente por la facción dirigida por Stalin: el desarrollo de un Estado y una legalidad socialistas, alegadamente diferenciadas del Estado y el Derecho burgués. Esta nueva tendencia positivista y pragmática contribuyó grandemente a la consolidación de la burocratización creciente del proceso revolucionario y la emergencia y eventual triunfo de la tesis del socialismo en un solo país, promovida activamente por la fracción estalinista. Para ésta la construcción del socialismo en un solo país requería de la estabilidad que ofrecía la forma esencialmente coactiva del Derecho que hacía falta para el control social, económico y político del país. Sin ánimo de excusar o endiosar a Pashukanis, insisto que a éste hay que abordarlo en el contexto histórico específico en que escribió, sobre todo en función de estos intensos debates suscitados al interior del bolchevismo a partir de la adopción del NPE y sus

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formas capitalistas de valoración y mando. Él estaba convencido que el bolchevismo asumía peligrosamente el retorno a las formas capitalistas y que éstas terminarían por tragarse el proceso revolucionario. Su preocupación central era el posible retorno del Derecho burgués bajo el manto de un alegado “Derecho socialista”, lo que finalmente ocurrió. Lo que Pashukanis pretendió esbozar como un acercamiento inicial hacia una nueva teoría general materialista del Derecho y del Estado, pronto se vio atacado por la radicalidad de sus implicaciones para la nueva etapa en que entraba la revolución bolchevique. Temeroso de los efectos nefastos que tendría el retorno, a partir del Nuevo Plan Económico de 1921, de las formas capitalistas de producción e intercambio, entendió imperioso concentrarse en una demitificación de una forma jurídica que regulaba las relaciones sociales entre sujetos abstractamente iguales y autónomos, pero, en realidad, dentro de un contexto estratégico determinado por la forma valor y la forma mercancía que terminaría por reproducir el carácter clasista inherente a dicha forma jurídica. Al igual que Marx, Pashukanis entiende que ante un orden de derechos iguales, al menos formalmente hablando, decide en última instancia la fuerza. Y es que las relaciones sociales capitalistas son inmanentemente violentas y coercitivas. De esta condición opresiva no se puede abstraer la forma jurídica. En esencia, Pashukanis, aún con las limitaciones teóricas contenidas en su propuesta teórica, tuvo el acierto de identificar lo que constituye sin duda la especificidad del Derecho como modo históricamente determinado de regulación social. Para Pashukanis, el normativismo prevaleciente entre los juristas burgueses no podía explicar por qué razón unas normas resultan válidas y efectivas y otras no. A lo que responde que su fuerza regulatoria radica más bien en la relación social específica que se propone validar y hacer efectiva. En ella se halla la célula primaria de todo el tejido social. Y la contradicción que encierra dicha relación social constituye el fundamento mismo de la forma jurídica. Es por ello que para él todo Derecho es clasista y no puede evitar serlo. Su teoría acerca de la forma jurídica rechaza la pretensión de reducir el Derecho a fenómeno puramente ideológico, para en cambio insistir en su implicación directa en la regulación de las relaciones sociales determinantes de la vida. El Derecho no puede ser reducido a pura ideología, ya que “el derecho en tanto que forma no existe sólo en el cerebro y en las teorías de los juristas especializados;; existe una historia real, paralela, que no se desarrolla como un sistema conceptual, sino como un sistema particular de relaciones”. Y abunda: “la jurídica expresada por abstracciones lógicas es un producto de la forma jurídica real y concreta…, un producto de las relaciones de producción”, las cuales no se reducen a las relaciones de intercambio sino que también incluye “la realización completa de la forma jurídica: el tribunal y el proceso”.8

8 Eugeny Pashukanis, op. cit., p. 19.

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En ese sentido, la forma jurídica posee un carácter dual: económico-jurídico. El jurista bolchevique quiso enfocarse en la realidad y efectividad del Derecho, más que en su comprensión estrictamente abstracta, aunque para llegar a lo primero transitase desde lo general y abstracto. Siguiendo el método utilizado por Marx en su análisis de la economía política para identificar las formas esenciales del capitalismo, el jurista bolchevique aborda el análisis de la forma jurídica a partir de un proceso de abstracción sistemática. Una teoría general marxista del Derecho debe igualmente enfocarse en las fuerzas sociales verdaderas detrás de la forma jurídica, aquellas que en última instancia le son constitutivas, y no perderse entre aquellas que no son determinantes. “La teoría general del Derecho puede ser definida como el desarrollo de los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, los más abstractos”, enuncia.9 Lejos de perderse en la abstracción, Pashukanis logra como ningún otro establecer el nexo material existente entre la forma jurídica y la relación social específica que predomina bajo el sistema capitalista y la subjetividad resultante. La trayectoria seguida por el pensamiento jurídico de Pashukanis ha sido una verdadera tragedia intelectual. Por un lado, se pretendió destruir su teoría crítica liquidándolo físicamente en 1937. Por otro lado, la descalificación teórica y la liquidación física han tenido un impacto duradero aún dentro de los círculos marxistas, a los cuales les sigue costando reconocer su valiosa contribución a partir de posturas bastante reduccionistas y parcializadas que dan testimonio a la ambigua relación que aún tiene un sector importante con la herencia nefasta del estalinismo y las limitaciones ideológicas que le impuso al desarrollo de la teoría marxista en general. En general, ésta ha oscilado, por un lado, entre un instrumentalismo político, bajo el cual al Derecho se le reduce a mero instrumento de dominación y explotación, a partir de una comprensión un tanto esquemática de la relación estructura-superestructura bajo la cual lo jurídico resulta en un reflejo más o menos directo de la estructura económica y los intereses de la clase dominante; y, por otro lado, un formalismo positivista que le asigna al Derecho una autonomía relativa de la lucha de clases y los procesos económicos de producción e intercambio, comprensión ésta afín a perspectivas social-demócratas o liberal-reformistas. En ese sentido, la teoría crítica de Pashukanis resurge en estos tiempos precisamente debido a su vitalidad y pertinencia, sobre todo ante el hecho de que nadie, hasta el momento, ha podido superar la diferencia cualitativa que representa su crítica materialista del Derecho, la cual propone como eje el análisis de la forma jurídica. Ello incluye, incluso, su crítica a la comprensión sociológica del Derecho, desde la perspectiva de su contenido y como reflejo de las necesidades e intereses de la sociedad, sin abordar como tal la forma que asume la regulación social y su profunda vinculación con la forma mercancía y su proceso de producción e intercambio, del cual es reflejo. Es ésta relación

9 Eugeny Pashukanis, op. cit., p. 23.

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socioeconómica la que determina, en última instancia, el contenido de todo acto jurídico. El fetichismo de la mercancía halla así su equivalente en el fetichismo de lo jurídico. Bajo el Derecho, la legitimidad de la propiedad privada no está –como en realidad es- en la fuerza sino en el consentimiento. El sujeto jurídico es desencarnado de sus atributos como vida real y concreta, inmerso en relaciones sociales permeadas de desigualdades. Es formalmente portador de derechos iguales a su semejante, aunque en realidad prevalezca la fuerza como criterio discriminador entre éstos. En ese sentido, el Derecho ofrece, con la debida mediación estatal, no sólo una fundación normativa sólida para sostener los derechos propietarios y las desiguales relaciones contractuales que le dan forma. La noción de igualdad que constituye uno de sus pilares fundamentales se deriva, en última instancia, de la equivalencia de los sujetos y sus intercambios en el seno del mercado. De ahí la centralidad del principio de igualdad dentro del régimen económico-jurídico prevaleciente. El Derecho adviene en algo así como la expresión del ethos del mercado capitalista, bajo el cual la relación jurídica entre sujetos es simplemente la parte inversa de la relación entre los productos del trabajo convertidos en mercancías. A modo de resumen, podríamos hablar de los siguientes siete elementos constitutivos de la teoría marxista del Derecho esbozada por Pashukanis: (1) Independientemente de que el Derecho se halla arropado por una bruma ideológica, una teoría general marxista sobre éste debe centrarse en la crítica de la forma jurídica y sus efectos constitutivos de una subjetividad jurídica como reflejo de relaciones sociales específicas. (2) La genealogía de la forma legal y, por ende, de la subjetividad jurídica, se encuentra en las relaciones de intercambio de mercancías, la instancia determinante de las relaciones sociales características de la producción social capitalista según Marx. (3) La forma jurídica es equivalente a la forma mercancía. Así como el sujeto jurídico constituye la célula básica de las relaciones jurídicas, la mercancía es la célula básica de las relaciones económicas. De ahí que su análisis debe tener la forma mercancía como punto de partida. (4) El sujeto jurídico es esencialmente un productor o poseedor de mercancías. Es para esa condición jurídica que el sujeto participa en el proceso de intercambio de mercancías, incluyendo la fuerza de trabajo. (5) El Derecho, a partir de su principio de igualdad, juridifica en última instancia la forma valor. De ahí que las relaciones jurídicas sean la materialización de las relaciones sociales de intercambio. (6) Más que los derechos abstractos de cada sujeto jurídico, lo que prevalece finalmente es el balance real de fuerzas. De ahí que la forma jurídica es en el fondo un modo de regulación social predicado en la coerción y la sanción para compeler la sumisión al orden capitalista prevaleciente.

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(7) Una teoría general del Derecho, desde una perspectiva marxista, debe asumir la extinción progresiva de la forma jurídica como modo predominante de regulación social cuyo fin es la reproducción de las relaciones sociales prevalecientes bajo el capitalismo. No se puede pretender abrir paso a una nueva sociedad y modo de vida mediante el uso de la forma jurídica. La única manera de emprender la transformación radical hacia la constitución de la sociedad comunista, requerirá otro modo no-jurídico de regulación social mediante el cual la convivencia social fundamentada en prácticas apuntaladas en una nueva consciencia ética de lo común sustituirá la necesidad de la normatividad clasista y coactiva del Derecho. La autodeterminación sustituye así la sumisión como criterio legitimador de la nueva normatividad comunista. Lejos de constituir un reduccionismo determinista, como algunos como Kelsen la han caracterizado10, la propuesta teórica de Pashukanis constituye un presagio acerca del proceso de subsunción real por el que atraviesa el Derecho bajo lo económico en nuestros tiempos. Aún su énfasis en el momento del intercambio de mercancías, lejos de tender a la subvaloración de la totalidad del circuito del capital, en particular, el momento de la producción social, lo que hace es confirmar lo que ya Marx y Engels afirmaron en relación a la centralidad del intercambio de mercancías para el modo capitalista de producción social. De ahí que éstos anclaron las relaciones jurídicas en las relaciones de intercambio, como expresión de la predominancia del valor de cambio como nuevo leitmotif de la producción social. La forma jurídica sirve para materializar dichas relaciones de intercambio. El jurista bolchevique nos obliga a confrontar lo jurídico como dispositivo de poder al servicio de la reproducción del capital, una forma reificada de dominación que trasciende nuestra falsa situación como “sujetos de derecho” para intentar controlar nuestra vida toda, desde afuera y desde adentro de cada uno. Asimismo, Pashukanis contrapone la regulación normativa societal, cuyo fin es lo común, a la regulación jurídica, cuyo eje es lo privado. De ahí su insistencia en el imperativo de asumir la extinción progresiva de ésta última, como forma dominante, para la construcción de la sociedad comunista. No obstante, su visión acerca de lo que llamó “regulación técnica”, como modo alternativo a la regulación jurídica, resultó demasiado simplista y burocrática.11 Ausente un análisis de la forma jurídica y la dialéctica material entre las relaciones jurídicas y las relaciones sociales, cualquier crítica jurídica se queda corta en la medida en que está desprovista de las herramientas teóricas que permitan entender los fundamentos materiales de la crisis actual planteada al Derecho en la presente coyuntura histórica en que una persistente crisis del capitalismo y la progresiva conflictividad social que ha 10 Hans Kelsen, The Communist Theory of Law, Praeger, New York, 1955, pp. 89, 93. 11 Eugeny Pashukanis, op. cit., p. 63.

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provocado, ha ido forzando su reestructuración autoritaria, muchas veces más allá del Derecho mismo. En ese sentido, estoy convencido en que uno de los principales retos de la propuesta comunista en estos tiempos consiste en mostrar las tendencias que se dan hoy en torno a la emergencia de un nuevo modo de regulación social más allá del Derecho burgués y del llamado Derecho socialista. Para ello, tenemos que ir más allá de las comprensiones esencialmente liberales e idealistas del Derecho como cuerpo de normas. Para ello debemos hablar de las normas a partir de la realidad de éstas como representaciones lógico-formales de relaciones sociales históricamente específicas y no la idea a priori que tengamos acerca de ellas. El objeto de la crítica marxista es quebrantar los cimientos mismos de toda perspectiva estrictamente lógico-abstracta para desplegar ampliamente el conocimiento de la realidad material de lo particular y su manifestación heterónima. La forma jurídica en Marx Marx había estudiado y escrito sobre el derecho en su juventud.12 En correspondencia con su padre dice que “en la expresión concreta del mundo viviente del pensamiento, como lo es el Derecho, el Estado, la naturaleza, como lo es toda la filosofía, el objeto mismo debe ser espiado, debe ser acechado;; clasificaciones arbitrarias no deben ser impuestas desde fuera, la razón de la cosa misma debe continuar rodando como algo en pugna consigo mismo y encontrar en sí su unidad”.13 En febrero de 1843, escribe sobre lo que califica como “el Estado de fuerza” prusiano, de que bajo éste “todas las normas objetivas han desparecido”.14 Sobre la filosofía hegeliana del Derecho, critica su enfoque especulativo por entender que abstrae al hombre real. Lo radical está en partir del hombre concreto, de su realidad material. Y la propiedad privada posee efectos constitutivos dentro de esa realidad material. “Cuando el proletariado reclama la negación de la propiedad privada no hace más que elevar a principio de la sociedad lo que la sociedad ha elevado a principio suyo, lo que ya se ha personificado en él, sin su intervención, como resultado negativo de la sociedad”. Insiste en que, en Alemania, “no puede quebrarse ningún tipo de servidumbre sin quebrar todo tipo de servidumbre en general”.15 12 Marx fue inicialmente estudiante de Derecho en sus años universitarios, aunque termina concentrándose en el estudio de la filosofía. 13 Carlos Marx, “Carta al padre (Berlín, a 10 de noviembre de 1837)”, en Rubén Jaramillo (ed.), Karl Marx, Escritos de juventud sobre el Derecho. Textos 1837-1847, Anthropos, Barcelona, 2008, p. 43. 14 Carlos Marx, “Observaciones sobre la reciente reglamentación de la censura prusiana”, supra, p. 77. 15 Carlos Marx, “Contribución a la crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel. Introducción”, supra, pp. 102 y 109.

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Marx insiste en que no es cuestión de superar las deficiencias de las actuales relaciones de propiedad, ni de reglamentarlas según principios racionales. Tras sus reglas racionales yacen leyes económicas ante cuya fría necesidad sucumben todas las leyes de equidad. También la libertad queda limitada y mediada por la ley burguesa y el ser humano reducido a monada aislada. De ahí la necesidad de su transformación, o incluso abolición. Puntualiza que “la propiedad privada no es una relación simple y mucho menos un concepto abstracto, un principio, sino que consiste en la totalidad de las relaciones burguesas de producción”.16 Siento una convicción profunda de que nuestro orden civilizatorio, bajo el capitalismo, ha llegado a una fase determinada de su desarrollo, en que, como dijo Marx en el “Prólogo” a la Contribución a la crítica de la economía política, las fuerzas productivas de la sociedad han entrado “en contradicción con las relaciones de producción existentes, o, lo cual no es más que su expresión jurídica, con las relaciones de propiedad en cuyo interior se habían movido hasta entonces”. Y abunda: “De formas evolutivas de las fuerzas productivas que eran, estas relaciones se convierten en trabas de estas fuerzas. Entonces se abre una época de revolución social”. Si hay un elemento distintivo de la crisis actual por la que atraviesan los países que persisten en la reproducción ampliada del capitalismo como base de su orden es la demostración fehaciente del valor predictivo de muchas de las categorías marxistas: el carácter ineludible de la concentración del capital; la inevitabilidad de las crisis cíclicas como testimonio del carácter irracional del sistema; el carácter forzosamente imperial y guerrero del capital; el empobrecimiento de la inmensa mayoría a costa del enriquecimiento de los menos; la subsunción de la vida todo bajo los requerimientos del capital; y la conversión del gobierno en el instrumento ejecutivo del capital. El análisis de Marx, lejos de ser reduccionista, como le han imputado algunos, ha comprobado ser comprehensivo. El Derecho no podía ser abordado en abstracción o independientemente de lo económico, en tanto y en cuanto su forma específica es producto de las formas que asume la economía política y de las relaciones sociales que se ocultan bajo dichas formas y son potenciadas por éstas. Marx entiende que al aquilatar las contradicciones de naturaleza sistémicas que se producen en la base económica de la sociedad, es que se puede valorar el trastocamiento que se efectúa concretamente en las formas jurídicas y políticas. Sólo así se puede adquirir la consciencia precisa del conflicto histórico que se manifiesta a través de dichas formas y proponerse su superación efectiva. Desde mi perspectiva, dicho imperativo se atiende eficazmente hoy sólo en la medida en que se asume la crítica jurídica más radical y total: la que pone en cuestión tanto la función social como la forma y existencia misma del 16 Carlos Marx, “La crítica moralizante y la moral crítica” y “Sobre la cuestión judía”, supra, pp. 164165, 190.

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Derecho contemporáneo. En la conceptuación de la normatividad, hay que desechar la tentación de seguir anidándola en la apariencia. Tiene que arraigarse en la realidad. Sólo a partir de ésta es que los seres humanos entramos en relaciones determinadas a partir de la cual producimos socialmente nuestra existencia, incluyendo su dimensión normativa. ¿Constituye el Derecho una relación social en el mismo sentido que el capital es definido como una relación social? El propio Marx encuentra el contenido de la relación jurídica en la relación económica misma: “toda forma de producción produce sus propias relaciones jurídicas”.17 El Derecho no tiene una historia propia. No puede entenderse a partir de sus propios enunciados lógico-abstractos. El Derecho no nace del Derecho, es decir, de las normas jurídicas. Éste se constituye a partir de las relaciones sociales, históricamente determinadas. No es algo ajeno a éstas que se reduce a enunciar meras ideas y normas. Lo que es la forma jurídica, así como sus contenidos, se remite a un sistema históricamente determinado de relaciones sociales, a su vez relaciones de poder que se apuntalan a partir de un conjunto de aparatos, instituciones, procesos, técnicas reglas y normas. Según Cerroni, Marx “concibe el derecho moderno como una organización normativa de las relaciones sociales modernas”. Abunda: “La forma jurídica, en su explicación última, en la forma de conexión de las voluntades de individuos socialmente relacionados por la mediación real de las cosas, la forma específica de cohesión de la sociedad moderna”. Para Marx, no se trata de una interpretación “sociológica” de la norma, como sostienen Kelsen y Treves, sino “una reducción metódica de la formación a un tipo de relación social material que, actuando exclusivamente mediante el encuentro de voluntades (intercambio) y no ya mediante la directa vinculación del productor, desarrolla la relación de producción como cambio”. “La sistematización normativa del Derecho moderno se da en función de esta trama material objetiva de la sociedad; se conforma sobre ella y, ya que con ella nace, sigue sus pasos y, en todo caso, su decadencia”, puntualiza Cerroni.18 Marx no habrá escrito una obra específicamente sobre el Derecho, pero lo que resulta innegable es que dondequiera que se refirió en sus escritos a la especificidad histórico-social de la forma jurídica estableció claramente que ésta se debe al hecho de ser expresión de las relaciones sociales de intercambio. En ese sentido, cualquier aproximación teórica de Marx al Derecho sólo podía darse en el contexto específico de su investigación y teorización acerca de unas relaciones sociales históricamente determinadas: las del capitalismo. Su crítica no puede ser, por lo tanto, “una crítica del derecho desde el punto de vista del derecho”, como si éste fuese un fenómeno autónomo, sino que una crítica materialista y totalizante de lo jurídico como parte integral de la crítica general de la economía política capitalista. 17 Carlos Marx, El Capital, Vol. I, Libro I, capítulo II, FCE, México, 2006, p. 48. 18 Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, D. F., 1975, pp. 93-95.

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Ahora bien, el sentido que Marx le otorga al término “forma” parecería coincidir más con una de sus acepciones en el idioma alemán, la palabra nativa alemana Gestalt, que estrictamente con la palabra form, de origen latino, que también existe en dicho idioma. Gestalt se refiere a algo sustantivo que sitúa, conforma o estructura algo.19 No es una forma abstracta e indiferenciada, sino la configuración histórico-social de algo. A diferencia de form, el Gestalt no está en oposición al contenido de una cosa sino que la ordena, es decir, la determina. Marx se refiere a ello como la “determinación de la forma” (formbestimmtheit).20 En la dialéctica marxista hay unión orgánica entre forma y contenido. Se rechaza la dicotomía, propia de la filosofía idealista y liberal, entre lo formal y lo material o sustantivo. La forma estructura la realidad empírica. De ahí que hay que comprenderla en su genealogía, en el fluir de su movimiento, en su permanente devenir. La negación dialéctica es una negación real y material. No es metafísica. En cambio, la “forma” en Hegel se refiere a algo segundario, superficial y exterior a la esencia de algo. Su “forma” es mistificadora. Su negación es, por ende, una negación lógica. Por tal motivo, es incapaz de representar una crítica inmanente a la realidad misma. Derecho y no-Derecho: Los dos sentidos de la ordenación normativa Ahora bien, el modo de regulación social prevaleciente –en otros términos, el imperante bajo el presente orden civilizatorio capitalista- posee una forma dual que refleja el carácter contradictorio del sistema de relaciones sociales y de poder que codifica: el Derecho y el no-Derecho, como representación estratégica de los dos sentidos de ordenación que forcejean en su seno, uno impuesto desde arriba y otro potenciándose desde abajo; el primero trascendente y el segundo inmanente. Son formas diferenciadas de subjetivización y objetivización. La primera, la forma jurídica –una forma particular de normatividad- está caracterizada por un pesado estatismo, legismo y conflictividad, sobre todo por verse obligada a legitimar el elemento de fuerza que le es consustancial al capital, como relación social, para compeler a la gente a comportarse de una manera consistente con sus intereses. Regula las relaciones materiales de producción y reproducción mediante la imposición de normas de conducta sancionadas por la fuerza del Estado. La forma jurídica es así una instancia sancionadora de las irradiaciones de esa otra forma, de carácter primordial: la forma-valor y su materialización en la mercancía. Sobre todo, garantiza el más fundamental de los derechos bajo el capitalismo, el de la propiedad privada, lo que incluye 19 Al respecto, véase la nota introductoria de Nicolás González Varela, titulada “Karl Marx, léctor anómalo de Spinoza”, a la obra Karl Marx, Cuaderno Spinoza, Montesinos, Madrid, 2012, p. 44. 20 Isaak Illich Rubin, Ensayos sobre la teoría marxista del valor, Cuadernos de Pasado y Presente, Córdoba, 1974, pp. 85-87.

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además del derecho del capitalista a la apropiación privada, como mercancía, de la fuerza del trabajo, así como del producto de ese trabajo ajeno. Además, mediante el Derecho, se regulan los procesos tanto de producción como de intercambio, según los requerimientos del sistema. Ello le asigna un carácter imperativo a la forma jurídica, sobre todo en la sociedad capitalista. En ese sentido, la implantación de la ley de valor requiere de la constitución del rule of law.21 De la forma jurídica y la relación social específica a la que da vida, surge en última instancia la forma jurídica. La segunda, la forma normativa, se caracteriza por un pluralismo humano y societal, así como de una abierta eticidad. La hegemonía, hasta ahora, de la primera sobre la segunda es más bien expresión de una estrategia discursiva a la que ha acudido el sistema para garantizar su reproducción continua. Responde a un paradigma de poder intimidador, reduccionista y expropiador de la potencia normativa del individuo y de la comunidad. Es la forma bajo la cual la clase dominante ha querido representar normativamente su poder opresivo y excluyente;; encausar la lucha de clases a través de un conjunto de dispositivos disciplinarios, digamos, de control. Aquí radica su centralidad como dispositivo de poder. La norma es, si se quiere, la forma básica, es decir, elemental, primaria y autogestada, y cuya fuente material es societal. Es el resultado de un acto de voluntad de un individuo o una comunidad. Es teleológicamente autónoma e inmanente en su origen. Por ello, resulta más personal e inmediata en su alcance. No emana del Estado, por más que bajo el idealismo hegeliano se le privilegie como fuente e instancia determinante de la regulación social. Por su parte, la ley es la forma secundaria cuya fuente material es el Estado autonomizado de la sociedad, y como tal se presenta, por medio de la fictio juris, como un objeto externo y trascendente al individuo y la sociedad, portadora de una jerarquización social que propende a la desigualdad real. Bajo ésta, la norma jurídica se presenta, formalmente al menos, como el marco cualificador y validador del actio. La normatividad del no-Derecho22 es, en cambio, inmanente al individuo y la sociedad. Es esta forma simple, local e inmediata en la que radica realmente el corazón

21 Dice Oscar Correas que “las normas jurídicas de una sociedad que intercambia dependen, encuentran su explicación, su ser así y no de otra manera, en la ley del valor”. Oscar Correas, Introducción crítica del Derecho Moderno (Esbozo), Fonatamara, México, D. F., 2000, p. 30. Sobre el particular, véase también a Bernard Blanke, Ulrich Jürgens & Hans Kastendiek, “On the Current Marxist Discussion of the Analysis of Form and Function of the Bourgeois State”, en John Holloway y Sol Picciotto (ed.), State and Capital: A Marxist Debate, Edward Arnold, London, 1978, p. 123. 22 Véase al respecto de Jean Carbonnier, Derecho flexible, Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63. Refiérase también a mi trabajo “El tiempo del no-Derecho”, contenido en las páginas 123-140 de la presente obra.

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de la regulación social. Está basada en la autodeterminación, la cooperación, la solidaridad o la afectividad, así como la igualdad real. ¿De dónde procede el carácter de cada una? Emerge de la forma específica e históricamente determinada que asume. Cada forma está llena, pues de sutilezas valorativas y tensiones dialécticas, aunque en el caso de la forma jurídica ésta asume, además, un carácter alienante que expropia al individuo y a la sociedad de su libertad inalienable y poder normativo para trocarla en derecho relativo a los dictados de unos poderes externos ocultos tras la fictio juris, su materialidad espectral en torno al cual se teje todo un fetichismo similar al que se traba en torno a la mercancía. Tan pronto la regulación social asume la forma jurídica, ésta no puede sino representar la relación social y de poder específica que codifica. Constituye así una subjetividad específica, la del “sujeto de derecho” como propietario privado y la de las relaciones jurídicas -en la forma de esos magistrales artificios suyos que son el contractualismo privado y la autonomía de la voluntad- como relación social (y de poder) en las que se producen intercambios entre propietarios privados. Como bien puntualiza Marx en El Capital, Vol. I, al inicio del Capítulo II, titulado “El proceso de cambio”: “El contenido de esta relación jurídica o de voluntad lo da la relación económica misma”. Y si cabía alguna duda acerca de esto en el periodo de subsunción formal de la que nos habla Marx en Los Grundrisse, ya no cabe alguna a partir de la presente subsunción real de la vida toda bajo el capital. Han saltado efectivamente todas las mediaciones que existían bajo la subsunción meramente formal. Economía, sociedad, política, Estado y Derecho se han compenetrado. La vida se ha impuesto sobre la ficción. Para Kelsen, la norma jurídica no es idéntica a la relación social específica;; en todo caso, lo que hace es reflejarla. En parte tiene razón pues no se puede, hasta cierto punto, reducir el Derecho exclusivamente a hecho. No todo hecho es fuente material de normatividad. No todo hecho es un hecho normativo (Gurvitch), es decir, una realidad que forja materialmente la forma y el contenido del Derecho cónsono con los fines que le animan. Sin embargo, aquí corremos el peligro de caer en el dualismo kantiano entre idea y realidad que tanto critica Marx. De no ver el Derecho por lo que en última instancia es. La hipostatización de la categoría jurídica que se tiende a dar, por ejemplo, en Kelsen propende a cierta autonomización del Derecho, dicho de otro modo, la localización del fundamento u origen del Derecho en el Derecho mismo. Se trata de encontrar en el Derecho mismo, como sistema “puro” de normas, su razón de ser y fuente de validez. Sin embargo, a lo que Marx nos convida es a todo lo contrario, a un sistema más bien “impuro”, para tomar prestado un término gramsciano. Nos pide sacar a la superficie lo que la forma jurídica, en su proceso de mistificación metafísica, hace todo lo posible por encubrir, ocultar: las relaciones sociales y las luchas reales que se dan a partir de éstas. Hay que salirse de las “alturas etéreas”, puntualiza, para tratar de comprender “lo

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que encuentro en la calle”. Hay que fundar la idea, incluyendo en nuestro caso la norma, en la realidad misma. El Estado de la subsunción real Ahora bien, hay otro aspecto de la cuestión que deseo puntualizar, sobre todo por ser la causa inmediata de la actual transubstanciación de la normatividad contemporánea. Se trata de un nuevo desarrollo del fenómeno del poder bajo el Estado de la subsunción real,23 como la nueva forma que asume el “Estado” y los procesos sociales de prescripción normativa bajo el notorio modelo neoliberal de acumulación. El capital se ha hecho directamente Estado. Ha sido de facto privatizado y corporativizado. Asimismo ha ocurrido con el llamado Derecho público, el cual nunca rompió realmente con el sistema capitalista, aún dentro de la función social conciliadora y reformista que pretendió imponerle al capital. Puntualizo en ello: La separación entre política y economía, sociedad política y sociedad civil, se ha desvanecido. La verdad efectiva del Estado se realiza ya abiertamente en la socioeconomía capitalista. Las vetustas instituciones que garantizaban la soberanía del Estado y la obediencia o sumisión de sus ciudadanos, se han ido desplomando. Como resultado, el Estado neoliberal ya no le interesa limitarse a los “sujetos de derecho”, sino que, fiel a las lógicas actuales del capital, pretende extenderse sobre la vida toda. La función principal que desempeña este poder omnicomprensivo, por no decir abiertamente totalitario, es invadir y subordinar la vida toda, colectiva e individual, a los controles y regulaciones procedentes del capital y su normatividad, determinada en última instancia por la forma-valor. La sociedad toda se erige en un taller ampliado de producción social e intercambio de mercancías. Y dentro de éste una parte cada vez mayor del trabajo se hace precario, difuso y poco remunerado. Por lo tanto, la existencia social de las personas es como parte de una masa proletaria ampliada, más allá de sus señas clásicas, que se ve forzada a sobrevivir en los márgenes de la economía capitalista. De allí su singularidad, su particularidad, su novedad, como participantes de un proceso de producción social que lo reduce crecientemente a la nuda vida,24 condición ésta que potencia su negación mediante una creciente conflictividad social que asume múltiples formas, desde las ocupaciones de plazas y centro laborales y educativos, hasta huelgas y paros e insurgencias civiles. Insisto en que la vida social y política bajo el neoliberalismo ya no gira en torno a ese artificioso “sujeto de derecho” sino en torno a seres vivos y concretos para los cua23 Toni Negri, Fin de siglo, Paidós, Barcelona, 1992, p. 29. 24 Sobre el concepto de la nuda vida, véase a Giorgio Agamben, Homo sacer: El poder soberano y la nuda vida, Pre-Textos, Valencia, 1998.

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les ya no le basta una regulación social desde el Derecho y sus dispositivos debilitados de control, sino que ahora debe abarcar la regulación de la vida toda desde cada una de sus manifestaciones sociales e individuales.25 Junto a ello se potencia una nueva política contestataria desde cada uno de los espacios que padece el asedio neoliberal y su amenaza a la vida toda. En parte ello explica la declinante efectividad del Derecho precedente al interior del actual modo de regulación social y la creciente criminalización de la protesta social. Pero, también la declinante legitimidad, así como creciente indeterminación del Derecho para la inmensa mayoría de la sociedad neoliberal. Ello ha contribuido a potenciar la forma del no-Derecho, es decir, la producción normativa alternativa, desde múltiples focos y espacios, ajenos al Estado. Ya lo dijo Marx: “La sociedad no consiste en individuos, sino que expresa la suma de relaciones y condiciones en los que esos individuos se encuentran recíprocamente situados”.26 Y una estructura de poder cuyos forcejeos sociales giran en torno a la vida concreta y sus relaciones de poder, no alrededor de la fictio juris, necesita de un nuevo modo de producción social de normatividad que atienda efectivamente las necesidades fundamentales de los seres vivos, sobre todo la de la libertad, hoy amenazada bajo el Estado de la subsunción real. Bajo éste, hemos sido reducidos a la nuda vida, a merced de su poder desnudo, con poca o ninguna mediación de parte del “Estado de Derecho”. Del Estado de Derecho se ha pasado a la razón de Estado, cuya matriz oculta la encontramos en la norma-capital (la ley del valor) y cuyas “leyes” pretenden ser inculcadas ya no como prescripciones externas sino invisibles e internalizadas. A partir de los cambios acaecidos en los circuitos del capital, sobre todo la producción social, se pretende rehacer la vida toda a su imagen y semejanza. El gran reto que confrontamos los anticapitalistas y en especial, los comunistas, es cómo forjar un modo antidisciplinario y no alienante, es decir, no-jurídico, y radicalmente democrático de regulación social que no repita las lamentables experiencias de mando y regulación que se vivieron bajo el socialismo real europeo. Además, si de lo que se trata es de romper efectivamente con el capital, ello incluye su modo de regulación social: el Derecho, cuya existencia está en función de su continua reproducción. Para ello hay que aprender que el poder, como decía Foucault, no constituye una realidad externa a la propia vida, sino que se constituye desde cada ser viviente y desde cada una de sus manifestaciones más locales, incluyendo los procesos sociales de producción, incluyendo los normativos. Es en ese sentido que, necesariamente, hay que incorporar la paradigmática contribución de Foucault a nuestra comprensión del Derecho. Para éste, hay que dejar atrás 25 Michel Foucault, Historia de la sexualidad, Vol.1- “La voluntad de saber”, Siglo XXI Editores, México, D. F., 1996, pp. 175-176.

26 Karl Marx, Elementos fundamentales para la crítica de la economía política (Grundrisse) 1857-1858, Siglo XXI Editores, México D. F., Tomo I, p. 204.

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la concepción esencialmente hobbesiana del poder soberano cuasi-absoluto que en términos generales han seguido los liberales y los socialistas marxistas por igual, en otras palabras, un poder centrado en el Estado y un Derecho como producto exclusivo de éste ante la incapacidad natural del ser humano de gobernarse a sí mismo y darse su propia normatividad. El poder jurídico constituye al sujeto como transgresor real o potencial que requiere ser disciplinado y, si necesario, reprimido. En ese proceso construye subjetividades sometidas al orden establecido, bajo la ficción de la existencia de un vínculo contractual. Bajo la ficción jurídica es el consentimiento el origen de la sumisión a la autoridad estatal y no la represión. El Derecho cumple así una función colonizadora o normalizadora del sujeto. De ahí que sus normas y reglas sean mecanismos de poder con efectos de verdad, es decir, efectos justificadores del ejercicio de ese poder. Para Foucault, el Derecho, como instrumento de dominación que incluye no sólo la ley sino que también el entramado de aparatos, instituciones, procedimientos y reglamentos que lo aplican, sólo puede entenderse desde una perspectiva estratégica, como parte de un orden civil de batalla. Así nos advierte Foucault: “La ley no es la pacificación, puesto que debajo de ella la guerra continúa causando estragos en todos los mecanismos de poder, aún los más regulares. La guerra es el motor de las instituciones y el orden: la paz hace sordamente la guerra hasta en el más mínimo de los engranajes. En otras palabras, hay que descifrar la guerra debajo de la paz: aquella es la cifra misma de ésta. Así pues, estamos en guerra unos contra otros; un frente de batalla atraviesa toda la sociedad, continua y permanentemente, y sitúa a cada uno en un campo o en el otro.”27 Ahora bien, la razón neoliberal de Estado ya no encuentra su criterio de legitimidad en el Derecho. Su orden regulativo surge de la economía política. Éste se convierte en su principal fuente de normatividad y el Estado queda subsumido bajo el mercado. Según Foucault, la economía política se ha erigido así, ya abiertamente, en la nueva razón de Estado. De ahí que deprecia el valor de las ficciones jurídicas ante el valor de los hechos económicos. La economía política neoliberal se ha erigido en el nuevo régimen de producción de verdad, normatividad y poder en las sociedades capitalistas contemporáneas. Cónsono con ello, ha procedido también a la devaluación del Derecho, en general, mediante su privatización de facto. De paso, se ha devaluado el Derecho público, excepto para fortalecer cualquier normativa o procedimiento de control o represión. En todo caso, la economía política neoliberal se ha constituido, para todos los fines prácticos, 27 Michel Foucault, Defender la sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 2000, p. 56.

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en el nuevo Derecho público del Estado de la subsunción real.28 El sistema capitalista ha llegado a un grado nunca antes visto de penetración de nuestra existencia, la sobreexplotación actual sólo es posible a través del establecimiento de “una trama de poder microscópico, capilar”.29 En ese sentido, Foucault articula en la alternativa una economía política de la fuerza desde la cual abordar la posibilidad de la transformación de lo existente. Ello requiere la constitución de sujetos libres, los únicos que “tienen siempre la posibilidad de cambiar la situación”, ya que “esta posibilidad existe siempre”.30 Sin decirlo, el pensamiento de Foucault tiene mucho de marxista. Así lo expresó él mismo cuando aceptó que en el presente es imposible abordar la crítica histórico-social sin acudir al pensamiento de Marx y situarse dentro de su “horizonte de pensamiento”, aunque haya que seguir construyendo más allá de él para explicarse, en toda su complejidad contemporánea, el fenómeno del poder y cómo se ejerce hoy para garantizar la reproducción de la sociedad capitalista. Su contribución se inscribe como una vertiente de un marxismo abierto, el que entiende la lucha contra el capital como el movimiento real por la negación y superación de las formas dominantes de dominación y la refundación de la sociedad toda desde la refundación de nosotros mismos. Foucault entiende que estamos ante el reto histórico de producir una contestación cuya verdadera radicalidad estriba en la constitución de otra forma de gobernanza, de producción de normatividad, de otra subjetividad, ya no jurídica sino que basada en la vida real de cada uno y una. Se trata de la constitución de otra política y otra normatividad que parta de una subjetividad autodeterminada, es decir, con un poder propio de producción de saber y de normatividad. De ahí que la forma jurídica, de carácter estadocéntrica y legicéntrica, debe desaparecer para verse progresivamente sustituida por una normatividad autogestada y no disciplinaria. Sólo a partir del ejercicio por el sujeto de un poder normativo autónomo es que puede constituirse realmente en sujeto libre dentro de una comunidad de iguales. En fin, es desde allí, la instancia material más personal e inmediata, que se traba, implanta y potencia toda relación de poder. Si es desde cada sujeto que se reproduce en última instancia las formas de dominación, desde éste es que hay que producir la ruptura radical. Sólo se logra desde un sujeto potenciado y no ausente o subordinado. Ahora bien, la construcción de ese “afuera” del Derecho, como del Estado, es harto contradictoria, pues no queda otra que forjarla desde la presente situación problemática -¡esquizoide le llaman algunos!- de estar a la vez irremediablemente “adentro”. Sin embargo, estamos “adentro” de una forma-Estado cuya “extinción” es facilitada por la grieta abierta de su creciente autonomización de la sociedad frente a ella y su potenciación como fuente material de normatividad. Claro está, es por ello que la sociedad se torna hoy cada vez 28 Michel Foucault, Nacimiento de la biopolítica, FCE, México, 2007, pp. 23-58. 29 Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1995, pp. 138-139. 30 Véase al respecto a Maurizio Lazzarato, “Del biopoder a la biopolítica”, Multitudes, No. 1, marzo de 2000.

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más abiertamente en un orden civil de batalla entre burgueses y proletarios, mercados y comunidades/movimientos, poderes constituidos y poderes constituyentes, en la cual se debate los fines éticos y la forma de gobernanza que habrán de animar dicha autonomización hacia el futuro. El reto histórico: ¡Comunización o barbarie! ¿Cómo entender el actual proceso ampliado de prescripción normativa y constitución de positividad bajo el Estado de la subsunción real en que el Derecho es un hecho de fuerza cuya eficacia le asigna efectos normativos o en que el rule of Law, en todo caso, está determinado por las relaciones contractuales privadas que interactúan en el mercado, como nueva fuente de normatividad? ¿Qué hacer ante la presencia asimétrica y contradictoria de flujos normativos plurales, relativamente autogestionados y autónomos, que desbordan el marco del Derecho moderno? ¿Cómo caracterizar este muchas veces caótico y desordenado proceso constitutivo de normatividad que se mueve dentro de un marco de excepcionalidad creciente? Estoy convencido que su caracterización y ordenación nos compele a reconocer la imposibilidad de restaurar lo que hasta ahora entendíamos por Estado, gobernabilidad y regulación social, tanto bajo el liberalismo como del socialismo. En ese sentido al hablar hoy de la forma Estado, hay que partir de su dimensión temporal y espacial. Al igual que el Derecho, el Estado es producto de una relación social específica e históricamente determinada: la subsunción real de la vida toda bajo las relaciones de poder características del capital. Estamos en medio de un quiebre epocal. Marx y Engels advirtieron magistralmente en El Manifiesto Comunista el sentido transformador que trae aparejado el capitalismo: “Todo lo sólido se desvanece en el aire; todo lo sagrado es profanado, y los hombres, al fin, se ven forzados a considerar serenamente sus condiciones de existencia y sus relaciones recíprocas”. El capitalismo ha reconformado el mundo en dirección a una identidad totalizante que se evidencia cada vez más como mentira, desde sus pretensiones de supeditar al estado-nación y sus estructuras gubernamentales al mando global de un capital salvaje y prepotente, operando desde una institucionalidad supranacional (FMI, OMC, BM, BCE, CE, OTAN, entre otros), ajeno a cualquier control democrático por parte de los pueblos y sociedades. Sin embargo, no se puede soslayar que este nuevo siglo ha traído aparejado la potenciación de formaciones socio-históricas abigarradas, en que la pluralidad emerge con fuerza para contestar la falsa identidad del mundo globalizado. De ahí que hablar del “Estado”, en particular en su forma primordial como Estado de la subsunción real, es referirse a un campo minado de contradicciones, sobre todo de luchas. Claro está, Adorno nos diría que estamos irremediablemente sujetos a esa dialéctica negativa como ontología de la falsa situación histórica en que se nos ha insertado.31 Como tal, estamos forzados a anidar más en la negación crítica que en la afirmación acrí31 Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, pp. 18-19.

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tica. Por eso hay que quitarle las vendas a la falsa situación y al concepto tras el cual se pretende ocultar la contradicción. Hay que desmitologizarlas en su engañosa identidad. A modo de conclusión: Por una teoría comunista del Derecho En fin, la teoría marxista o, mejor aún, comunista del Derecho no sólo existe, si no que está en permanente devenir, como lo está su objeto de estudio: el Derecho como relación social y de poder. En ese sentido, el reto que se confronta en la presente coyuntura histórica de crisis sistémica e, incluso, civilizatoria del orden capitalista consiste en redescubrir el horizonte teórico que representa el marxismo desde sus orígenes y, a partir de ello, actualizar la crítica jurídica comunista a partir de las pertinentes contribuciones de figuras como Pashukanis y Foucault, entre otros.32 A base de lo antes expuesto deseo proponer los siguientes diez elementos básicos para la articulación hoy de una teoría marxista o comunista del Derecho: (1) Debe verse como una teoría crítica total, es decir, un crítica que aborda la realidad social no desde la abstracción lógico-formal -como ficción ideológica- ,sino desde su comprensión como totalidad compleja, contradictoria e interactuante, a partir de la cual el Derecho se conoce efectivamente mediante su movimiento real o desarrollo concreto y efectivo, como sería, por ejemplo, con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y sus determinaciones reales, más allá de los textos constitucionales, en la situación real de fuerzas que lo materializa;

32 Entre éstos deseo destacar la extensa obra de crítica jurídica marxista, conciliada con un kelsenismo crítico, realizada por el argentino-mexicano Oscar Correas. Véase, por ejemplo, la antes citada Introducción a la crítica del Derecho moderno (Esbozo), nota 18, y Kelsen y los marxistas, Ediciones Coyoacán, México, D. F., 1994. Correas sostiene la tesis de que en la América Latina “una parte del pensamiento jurídico marxista se reconcilió con Kelsen de modo tal, que hoy puede decirse que la crítica jurídica marxista tiene dos vías de acceso: el filósofo vienés y Pashukanis. Y debe recordarse que Kelsen ajustó sus cuentas con Pashukanis, con mucho respeto. La reconciliación con Kelsen vino de la mano con la comprensión de que la teoría de éste no impide la reflexión sobre los contenidos del derecho”. Oscar Correas, “Marxismo, Derecho y crítica jurídica”, en Luis Santiago Flores Valtierra y Raymundo Espinoza Hernández (ed.), Para una crítica jurídica marxista, CEIICH-UNAM, México, D. F., 2010, p. 27. Ahora bien, la contribución valiosa del compañero trasciende, sin embargo, sus interesantes y controvertibles esfuerzos por deshacer los entuertos teóricos de la teoría pura de Kelsen. En particular, sus trabajos en relación al pluralismo jurídico y, particularmente, los sistemas normativos de los pueblos indígenas, han sido reconocidas como singulares aportaciones a la crítica jurídica marxista en Nuestra América. Véase, por ejemplo, su trabajo titulado “Teoría del Derecho y mundo indígena”, en Oscar Correas (coord.), Derecho indígena mexicano I, CEIICH-UNAM y Ediciones Coyoacán, México, D. F., 2007, pp. 15-188.

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(2) Debe visualizarse como una teoría dinámica a partir de la comprensión dialéctica de esa totalidad social y sus contradicciones permanentes, la cual impone la negación crítica de la falsa situación actual bajo el capitalismo en tanto la afirmación acrítica o ingenua de ésta lo único que logra es entronizar una falsa conciencia de la realidad; (3) Debe ser una teoría que parte de una ruptura epistémica en relación a las fuentes de producción de conocimiento y normatividad que han prevalecido bajo el Derecho burgués, en particular mediante la potenciación exponencial de actos autoritativos o constitutivos de prescripciones normativas desde una multiplicidad de focos populares. La revolución se convierte en fuente material determinante y directa de la normatividad. Bajo esta ruptura epistémica, la libertad es inmanente, es decir, se afirma a partir de una normatividad producto de la autodeterminación y no se rige desde la sobredeterminación de un Derecho estadocéntrico. No hay que confundir, pues, libertades con derechos. (4) Se trata de una teoría para la cual el Derecho es una relación social y de fuerza históricamente determinada, en la que los modos de producción social y las relaciones sociales y de poder correspondientes son claves para entender la realidad social. Se traba una relación íntima entre Derecho y la socioeconomía, la cual es determinante, siendo el primero expresión reificada del primero. Una teoría así es, por su propia naturaleza, una crítica anticapitalista y comunista, y en ese sentido se plantea la negación y superación de la formavalor como principal fuente de normatividad. (5) Es una teoría que concibe que detrás del Estado de Derecho anida siempre un Estado de hecho. Ello se hace cada vez más evidente ante el actual proceso de subsunción real que viven las sociedades capitalistas, lo que se traduce en el debilitamiento de las mediaciones acostumbradas entre hecho y derecho, mercado y Estado, así como por sus procesos expansivos y totalitarios de ampliación de la dominación del capital como fuente cuasi-absoluta de normatividad. El Estado de hecho es hoy el Estado de la subsunción real. (6) Hablamos de una teoría que se plantee la descolonización total de la vida como respuesta efectiva al actual proceso de subsunción real de esa misma vida en todos sus ámbitos bajo el dominio actual del capital. Se trata de la destrucción de todas las relaciones de dominio, en todas sus formas y manifestaciones, desde las capitalistas y las colonialistas hasta las patriarcales y las racistas, entre otras. (7) Se refiere a una teoría para la cual las categorías de clase social, lucha de clases y balance real de fuerzas resultan claves. El conflicto es central a cualquier comprensión de lo jurídico pues sin éste no habría necesidad de Derecho

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para la regulación de las relaciones sociales y de poder. La relación jurídica es una relación dinámica y compleja entre voluntades, con su fuerza concomitante producto de su situación de clase y el grado de poder efectivo a su disposición. (8) Debe constituir una teoría que afirme la importancia del no-Derecho para así sacar de su invisibilización actual a ese otro modo de regulación social donde podemos reconocer otras vía de normatividad, alternativa y autodeterminada, es decir, un modo de socialidad basada en relaciones de reciprocidad solidaria cuyos fundamentos están en el amor comprensivo, la afectividad y la cooperación. Se trata de un pluralismo normativo bajo el cual el no-Derecho se erige en la forma realmente primaria de regulación de una sociedad dada, por ser esencialmente una forma inmanente, no adversativa y moralmente sensible. De ahí que una teoría comunista del Derecho sea, a su vez, una teoría del no-Derecho, en la medida en que se plantea la extinción gradual del Derecho como modo predominante de regulación social y la socialización y democratización progresiva de los procesos de producción normativa y decisión política. De igual modo, el Estado y los procesos de gobernanza necesitan socializarse y democratizarse, más bien transfigurarse, haciéndose más humildes, encarnándose en la comunidad. (9) Una teoría comunista del Derecho debe reconocer, pues, como los modos de regulación social se mueven necesariamente más allá del Derecho y su positividad jurídica, hacia un horizonte más bien normativo al cual nos encaminamos por medio de una ética viva de lo común. Es allí que anida hoy la posibilidad de una estructura alternativa de existencia para la ordenación normativa. (10) Finalmente, se trata de una teoría crítica que tiene su razón de ser en la práctica revolucionaria anticapitalista, en otras palabras, en la transformación radical de nuestras circunstancias actuales y no en la mera comprensión o reforma de éstas. Estando el Derecho atravesado por la economía política del capitalismo, sobre todo en esta era de la subsunción real de la vida en todos sus ámbitos a las lógicas dominadoras del capital y su norma-capital, ¿constituye el Derecho una trinchera desde la cual se puedan promover transformaciones radicales? El Derecho no puede dejar de ser Derecho, esto es, un modo de regulación social jerarquizado y coercitivo, no importa su contenido enunciativo, pues está fatalmente marcado por esa relación social y de poder históricamente determinada que es el capital. La violencia es inmanente a las relaciones

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sociales y de poder bajo el capitalismo. Más allá incluso de la pretendida igualdad de derechos, lo que existe siempre, de manera irremediable, es el balance real de fuerzas.33 El Derecho es una realidad de fuerza. Nació como fuerza y supervive como fuerza. En ese sentido, la violencia siempre está implícita, pues el Estado, al menos en su expresión actual, no constituye un árbitro neutral cuyo objetivo sea la conciliación y paz social sino que pretende ejercer el monopolio sobre la violencia con el propósito de asegurar la sujeción al marco prevaleciente de relaciones sociales y de poder. La violencia resulta fundamental para la forma jurídica y es realmente sorprendente que se piense lo contrario, es decir, la violencia como algo ajeno a la forma jurídica. Sus prohibiciones son restricciones a la voluntad de vivir, de la que nos habla Dussel,34 como tendencia originaria del ser humano. Éstas tienden a la dominación y opresión de unos seres humanos sobre otros, así como a la obstrucción de la potenciación del sujeto libremente determinado. En todo caso, es la lucha de clases el verdadero contenido oculto tras la forma jurídica, siendo mayormente el Derecho el instrumento que usa el capitalismo para el ejercicio y reproducción permanente de su dominio. No puede servir a dos amos. De ello da testimonio el destino actual del Estado social o de bienestar en la medida en que se propuso, demasiado tímidamente, la socialización progresiva de los intereses y derechos patrimoniales y la materialización creciente de la igualdad jurídica, sin romper con el sistema que procura la reproducción de la propiedad privada a partir de un contexto en que la desigualdad le es consustancial. Para ello privilegió la juridificación de sus conquistas sociales y como castillos en el aire son progresivamente demolidas por la realidad obcecada de ese mismo Derecho que se debe, en última instancia, a un solo amo: el capital. El neoliberalismo ha constituido un contragolpe estratégico para restaurar el poder cuasiabsoluto de la burguesía, para desechar la posibilidad tan siquiera de la conciliación de clases al interior de la sociedad capitalista y restablecer unas condiciones de acumulación similares a las preexistentes al Estado social. De esa manera, ha redefinido el sentido de su poder político y normativo para que garantice la reproducción permanente del capital en esas nuevas circunstancias. Está claro quién es el amo del Derecho y por qué razón no puede pretenderse contestar y destruir su poder con las mismas herramientas con que éste garantiza su normalidad y reproducción continua. De ahí que el Estado de Derecho no puede constituir un fin en sí mismo y menos un incontrovertible bien, pues oculta las inequidades sustantivas del poder. Y luego del desmantelamiento progresivo de aquella parte de éste que pretendió la conciliación entre las clases sociales, y la vuelta forzosa a la burda exclusión y criminalización de las contestaciones de las clases y grupos subalternos, ¿qué sentido tie33 Véase por ejemplo a Enoque Feitosa, “Forma jurídica e método dialético: A crítica marxista ao directo”, en Lorena Freitas y Enoque Feitosa (org.), Marxismo, Realismo e Direitos Humanos, Editora Universitaria UFPB, Paraíba, 2012, p. 147. 34 Enrique Dussel, 20 tesis de política, Siglo XXI, México, 2006, pp. 23-24.

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ne insistir en la vuelta atrás como única opción, cuando lo que estamos es definitivamente ante el reto de traspasarlo y superarlo como modo predominante de regulación social caracterizado por una dialéctica concreta de progresión-regresión? Por ello, no se trata de volver temerariamente a la estrategia reformista de mejorar los contenidos actuales del Derecho sin romper esencialmente con las determinaciones materiales de su forma. De lo que sí se trata es de encarar la producción de una nueva normatividad liberadora fuera de las determinaciones fatales de la forma-jurídica. En fin, el Derecho, repito, es una relación social entre sujetos abstraídos de su contexto real, forcejeando entre ellos en un espacio social caracterizado por el intercambio de mercancías, la propiedad privada y la distribución desigual de riqueza, todo ello apuntalado por la violencia, tanto la física como la institucionalizada, es decir, la alegadamente consentida. Es por ello que tendríamos que preguntarnos si acaso hablar de un Derecho alternativo no sería algo realmente ingenuo o quimérico, ya que ¿no será la crisis actual, con todas sus violencias y sus atisbos de barbarie, al fin y a la postre, producto del mismo Derecho? Por más que se nos dificulte a los juristas críticos entenderlo y emprender la imperativa revisión histórica de nuestra visión esencialmente juridicista, la lucha anticapitalista no puede ser la lucha por el Derecho ni por medio de éste, sobre todo cuando está comprobado que la persistencia del Derecho sólo lleva a la reproducción del capitalismo. Si a lo que aspiramos es a construir una nueva sociedad, un nuevo orden civilizatorio dedicado a la constitución de lo común como horizonte de potenciación material de la libertad y la igualdad, ¿no debemos reencaminarnos hacia la desjuridificación de las formas de regulación social? Para ello, no hay más vuelta que darle: hay que atreverse a asumir el reto teórico y práctico lanzado por Pashukanis.

LA GRIETA JURÍDICA: REFLEXIONES PARA UNA TEORÍA MARXISTA CONTRA EL DERECHO1 Advertía Bertolt Brecht que las ideas son a veces “prisiones de larga duración”. En torno a éstas se articula muchas veces una telaraña conceptual dentro de la cual nos perdemos en medio de las apariencias constitutivas de un imaginario que, como bien advirtió Adorno, no es más que una falsa situación, una realidad contradictoria, a saber, un mundo en que el objeto de nuestro pensamiento desborda continuamente la idea que tenemos acerca de éste.2 En ese sentido, el reto del pensamiento, en particular si es crítico, en todo momento es traspasar esta condición de no-identidad entre el objeto y su concepto. Desde esta perspectiva, la dialéctica marxista, como conciencia abierta de esta contradicción, nos invita a reventar y desbordar esa falsa identidad a la que el pensamiento muchas veces nos induce. La dialéctica es, en ese sentido, más que relación antagónica entre opuestos. Es movimiento real. Y si bien el movimiento es contradicción, es sobre todo quiebre y fuga, de negación y creación que nos debe permitir transitar de la falsa situación que se nos pretende imponer como mundo verdadero y único, a la conciencia de ese movimiento real que la rebasa y potencia lo que yace muchas veces escondido en las grietas, en calidad de impulso o tendencia interna de la realidad social. Su desarrollo se produce en la medida en que se potencian las contradicciones ínsitas en ese movimiento real y se rompen, se multiplican y se potencian las grietas. Es por medio de éstas que se puede impulsar efectivamente el rebasamiento de lo viejo por lo nuevo. Una de las peores “prisiones conceptuales de larga duración” ha sido la economía política. De ahí que se piense que se trate de cosas y no de relaciones sociales, si bien se nos aparezcan éstas como si fuesen cosas, es decir, mercancías. Las formas y categorías con las que se revisten conceptualmente esas relaciones sociales, no son en el fondo más que expresión de éstas y, por ende, productos históricos que nada tienen de eternos o naturales al igual que las relaciones sociales que encierran. La maldita transición Cuando Lenin proclamó en octubre de 1917 en Rusia el imperativo histórico de hacer una revolución en la que todo el poder sería ejercido por los soviets, no podía anticipar cuán 1 Este texto está basado en una conferencia presentada ante la segunda jornada de la VIII Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, celebrada en la Universidad Nacional Autónoma de México, abril de 2013. 2 Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, pp. 13-21.

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elusivo resultaría históricamente su concreción. El líder bolchevique estaba consciente de que la forma Estado, en la medida en que pretende estar por encima del pueblo, limita las posibilidades mismas de la revolución comunista como acontecimiento histórico que se caracteriza, ante todo, por la creación de nuevas posibilidades transformacionales. Como tal, es un proceso de autoinstitución siempre abierto. Es movimiento permanente. De ahí el imperativo de emprender la constitución del no-Estado, de potenciar, más allá de la temporalidad del orden burgúes dominante, las nuevas relaciones de poder que se estaban haciendo presentes en la nueva situación. Claro está, no es que Lenin estuviese ajeno a lo problemático que resultaría la transición de una sociedad capitalista atrasada a una sociedad comunista libre e igualitaria, así como próspera. La tarea histórica era monumental: El viejo orden debía ser negado dos veces, primero en su forma estatal y luego, más importante aún, en su forma económico-social. Sin embargo, los retos propios de lo inmediato y el presente, con sus propias contradicciones, poco a poco fueron supeditando los retos consustanciales del fin propuesto: el comunismo. La visión estratégica de Lenin requería de una doble negación dialéctica, ambas inextricablemente determinadas la una por la otra. Por un lado, la Revolución bolchevique debía llevar al desmantelamiento de los aparatos del poder estatal burgués y su sustitución por nuevas formas comunes de agenciamiento político. Sin embargo, por otro lado, para ello había que desarrollar la base material para esa sociedad comunista, para la cual no le quedaría otra alternativa a ese poder proletario, conforme a las realidades y necesidades inmediatas al cabo de casi un lustro de guerra civil e intervención extranjera, que articular una política económica que por más que se negase se fue reduciendo de facto a un “capitalismo de estado”, acompañada de un proceso de constitución de una nueva subjetividad o conciencia comunista que a su vez debía lidiar con una dictadura del proletariado cuyos parámetros serían dictados, también por necesidad del proceso, por los cuadros burocráticos del partido gobernante en vez de los soviets. Su inicial euforia radical había quedado atemperada por las circunstancias, incluyendo el reflujo revolucionario que se vivía sobre todo en el resto de Europa, y los niveles de conciencia prevalecientes, resultando en una realpolitik que lo llevó a promover la aprobación en 1922 del controvertible Nuevo Plan Económico (NEP por sus siglas en ruso). Sobre esta decisión controvertible reflexionaría Lenin: “Están condenados aquellos comunistas que imaginan que es posible terminar la empresa de construcción de una época, como lo es sentar las bases de la economía socialista (particularmente en un país de pequeños campesinos), sin cometer errores, sin retrocesos, sin numerosas alteraciones de lo que falta terminar o de lo que se ha hecho mal. Los comunistas que no caen en el engaño, que no se dejan vencer por el abatimiento y que conservan la fortaleza y la flexibilidad para ‘volver a empezar desde el principio’, una y otra vez, encarando

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una tarea extremadamente difícil, no están condenados (y es muy probable que nunca perezcan)”.3 El comunista verdadero, insistía, debía estar dispuesto a “volver a empezar, desde el principio, una y otra vez”.4 Sin embargo, esta lógica dual de un poder proletario empuñando, por necesidad, una política económica burguesa –aunque el discurso ideológico dijese otra cosa- irá pariendo una nueva contradicción antagónica entre modelos civilizatorios que, en la práctica, resultarán excluyentes, sobre todo en la medida en que las formas capitalistas de producción social, permeadas inescapablemente por la forma-valor fueron constituyendo subjetividades privatizadas en sus fines. Esto lo anticipó el economista bolchevique Eugueni Preobrazhensky en su obra La nueva economía en la que advirtió sobre la contradicción estratégica insalvable que se potenciaba al introducir “el juego del mercado”, incluyendo la ley de valor, dentro de la revolución socialista. Quién, en su momento, irá más lejos en su caracterización del NEP y sus catastróficas consecuencias para la primera revolución comunista fue Ernesto “Che” Guevara, cuando la calificó como “uno de los pasos atrás más grandes dados por la URSS”. Al respecto abundó que: “así quedó constituido el gran caballo de Troya del socialismo: el interés material directo como palanca económica”. Hablando sin pelos en la lengua, el revolucionario argentino-cubano puso el dedo sobre la trampa fatal en la que había caído la teoría y la práctica acerca de la transición del capitalismo al comunismo por vía de una etapa socialista en que se pregonaba la inevitabilidad de la continuidad, al menos por un tiempo provisional, de las formas capitalistas de producción social: con ello sólo se termina reproduciendo en su seno el trabajo alienado o abstracto prisionero de la ley capitalista de valor. De ahí que insistía el Che en que el comunismo requería de su propia economía política, con su eje en formas comunes y autónomas de producción social, cuya palanca fuese la conciencia social de sus hombres y mujeres, así como la participación real del pueblo trabajador en el control de todos los aspectos de la vida social, económica y política.5 De lo contrario, nunca se superará el fetichismo mercantil propio de la economía política burguesa. Al respecto nos dice Néstor Kohan: “El Che se tomaba bien en serio la advertencia metodológica que Marx plantea en El Capital cuando dice que ‘la mercancía es la célula básica de la sociedad capitalista’. Si sobrevive durante la transición socialista e, incluso, si es alentada a que crezca en nombre del ‘socialismo mercantil’, a largo plazo 3 V. I. Lenin, “Sobre el ascenso a una alta montaña”, www.marxists.org/archive/lenin/works/1922/feb/ x01.htm. 4 Ídem. 5 Véase al respecto Ernesto “Che” Guevara, “El socialismo y el hombre en Cuba”, Semanario Marcha, Montevideo, 12 de marzo de 1965.

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eso conlleva darle un nuevo impulso al capitalismo que, como el ave Fénix, renace de sus cenizas, aunque haya sido políticamente derrocado mediante la toma del poder por los revolucionarios”. Según el Che, el socialismo con mercado era producto de un fatal etapismo que sometía a la economía política socialista al cálculo económico propio de la formavalor, lo que llevaría, de no ser superadas sus contradicciones a partir de la planificación socialista y la fuerza estratégica de la esfera socializada de la economía, a que se viese condenada a volver al capitalismo, tal y como ocurrió finalmente en la URSS. “Negamos la posibilidad del uso consciente de la ley del valor, basado en la no existencia de un mercado libre que exprese automáticamente la contradicción entre productores y consumidores... La ley del valor y el plan son dos términos ligados por una contradicción”, puntualiza.6 En otra ocasión, dirá sin ambages que “la ley del valor equivale a capitalismo”7. Para él, la ley de valor no puede ser justificada pretendiendo caracterizarla como una especie de ley forzosa de la economía o de la dialéctica materialista, como se quiso hacer en los llamados “manuales” producidos la Academica de Ciencias de la URSS. Crítico firme de toda perspectiva etapista de la revolución comunista, le animaba la convicción de que la construcción de la nueva sociedad no está tanto en el mayor desarrollo de las fuerzas productivas, sino en la constitución de una nueva subjetividad ética de lo común, dicho de otro modo, la creación de un hombre nuevo empuñando la conciencia comunista que haría falta para ello. En cuanto al carácter de la revolución que se asomaba en el horizonte latinoamericano a partir de la Revolución cubana, el Che tenía la convicción de que las burguesías que operaban en cada uno de nuestros países no pasaban de ser clases intermediarias que habían perdido toda capacidad para diferenciar sus intereses de los empuñados por el imperiamismo estadounidense. Por eso insistía en que, ante ello, la disyuntiva es clara: o se hace la revolución comunista o se produce una caricutura de revolución que sólo termina por reapuntalar al capitalismo y sus relaciones sociales cosificadoras de la condición humana como simple mercancía. “La lucha contra la burguesía es condición indispensable de la lucha de liberación, si se quiere arribar a un final irreversiblemente exitoso”, puntualizó.8 En fin, el capitalismo no caerá por sí mismo. Si se va a superar al capitalismo, es desde el presente que hay que hacerlo y no en un futuro permanentemente postergado y aletargador de nuestra conciencia política. Sin embargo, la propuesta histórica comunista ha sido víctima de la negación eterna de sus mismas posibilidades, obligada por esta alegada necesidad a un periodo de transición que no parece tener fin y que, peor aún, está obligada a operar dentro de las reglas materiales básicas del modo de producción, incluso de vida, a que aspira superar. 6 Ernesto “Che” Guevara, Sobre el Sistema Presupuestario de Financiamiento, febrero de 1964. 7 Alberto Mora y Ernesto “Che” Guevara, “El plan y el hombre”, en El socialismo y el hombre nuevo, Siglo XXI Editores, México, 1987, pp 74 y 75.

8 Ernesto Che Guevara, Apuntes críticos a la Economía Política, Ocean Sur, Melbourne, 2006, p. 93.

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La revolución fue así eventualmente traicionada por la burocracia, tanto la estalinista como la posestalinista. Como consecuencia, se reprimió e invisibilizó la crítica. En tales circunstancias, nos advirtió Adorno, toda praxis revolucionaria parecería imposible, pues al fin y a la postre “cualquier cosa que uno haga es falsa” ya que se termina por imitar y reforzar aquello a lo que se dice oponer.9 Ante ello, todo aparece como si fuese lo mismo, poniendo en entredicho la posibilidad misma de la negación dialéctica y la fuga histórica hacia otro modo de vida, en el que se concreten la “libertad, igualdad y fraternidad” prometida engañosamente por la revolución liberal burguesa. Claro está, el comunismo necesita materializarse a partir de un movimiento real que les garantice el bienestar, la felicidad y el progreso a todos y todas por igual. Ahora bien, lo inmediato no puede tragarse lo estratégico. Menos aún, debe permitirse que la incapacidad hasta ahora entre los comunistas para forjar una economía política alternativa de lo común y unas prácticas de gobernanza consecuentes con ésta, que desbloquen las estructuras políticas y económicas prevalecientes bajo el capitalismo, nos lleve a dudar en la posibilidad y la necesidad de su desarrollo. Hay que tener cuidado con la tentación de achacarle al comunismo la persistencia de ciertos males que son al fin y a la postre herencia del capitalismo o resultado de errores en la conceptualización de la transición del capitalismo al comunismo y las extremas limitaciones de la economía socialista de guerra impuesta a veces por el asedio imperial, con su asfixiante centralismo burocrático. En todo caso de lo que se trata es de la construcción de ese modo alternativo de vida que es el comunismo. En fin, la economía política del socialismo real, apuntalada en la planificación desde arriba por parte del Estado y en el trabajo abstracto y alienante, no adelantó el impulso hacia la autodeterminación real contenido en el movimiento real de la insubordinación contra el capital. Su inicial impulso rupturista cedió ante las presiones de la institución de un tejido social y político omnicomprensivo que terminó por aprisionarlo, dejando muy poco espacio para la autodeterminación (¡todo el poder a los soviets!) frente al dirigismo burocrático. Bajo ésta, el comunismo dejó de ser las cien flores y cien escuelas de pensamiento, de las que nos habló Mao, o el mundo donde quepan muchos mundos, al que luego se referirá el subcomandante zapatista Marcos. Pasó a perderse en medio del curso particular del mundo de finales del Siglo XX impuesto por el capital, como algo eterno y, por ende, cerrada a toda posibilidad de cambio real.

9 Werner Bonnefeld, “Praxis y constitucionalidad: Notas sobre Adorno”, en John Holloway, Fernando Matamoros y Sergio Tischler (Compiladores), Negatividad y revolución: Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta e Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad Autónoma de Puebla, Buenos Aires, 2007, p. 131.

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La crítica marxista al fetichismo jurídico Ahora bien, otra de las mayores limitaciones del comunismo como movimiento antisistémico, desde la Revolución rusa de 1917 hasta la “revolución del 1968”10, fue haber sucumbido finalmente al fetichismo de lo jurídico y, conforme a ello, haber intentado enmarcar normativamente el cambio deseado bajo una forma jurídica burguesa nada neutral ni social y políticamente incluyente. ¿Cómo se podía potenciar la fuerza normativa antisistémica que llevaban en sus entrañas los hechos protagonizados por los revolucionarios o rebeldes? Una posibilidad era profundizar los impulsos normativos que brotaban por doquier, a modo de grietas múltiples, de lo que lo que llamo el no-Derecho.11 Me refiero a esa normatividad societal alternativa, viva y solidaria que se practica cotidianamente sin necesidad de su reconocimiento o formalización jurídica por el Estado. Estamos hablando de esa normatividad primordial con la que autónomamente ordenamos la mayor parte de nuestras asociaciones a partir de la cooperación y la afectividad como, por ejemplo, las relaciones de pareja y de familia así como las relaciones vecinales o comunitarias. En todo caso, este tipo de relación ha sido objeto de regulación jurídica para proteger intereses patrimoniales y no la humanidad sensible intrínseca de los sujetos.12 Sin embargo, los movimientos antisistémicos de 1917 y 1968 sucumbieron a la tentación de subsumir las reivindicaciones bajo el mismo instrumento de regulación social usado por el capital: el Derecho burgués. El primero bajo el manto ideológico de aquella juridicidad torcida conocida como “Derecho socialista” y la segunda bajo la ilusión reformista del llamado Derecho social-democrático y el discurso de los derechos humanos. Ambos debían desembocar en una socialización creciente del orden establecido hasta que se transformase en su contrario, producto de un proceso de reestructuración encabezado por la acción conciente de la planificación estatal, en el primer caso, o el activismo al in10 La revolución de 1968 fue una contestación antisistémica a la hegemonía estadounidense a partir de 1945. Representó, además, “un intento de cumplir los objetivos originales de la Revolución rusa y, por ende, un esfuerzo por superar sus limitaciones. (…) No podemos comprender 1968 a no ser que lo contemplemos simultáneamente como un cri de coeur contra las maldades del sistema mundial y como cuestionamiento fundamental de la estrategia de la oposición de la vieja izquierda frente al sistema mundial”. Giovanni Arrighi, Terence K. Hopkins e Immanuel Wallerstein, Movimientos antisistémicos, AKAL, Madrid, 1999, pp. 83-84, 86. En particular, los cambios políticos y culturales acaecidos a raíz de la revolución de 1968 será responsable por la producción de nuevas subjetividades que creerán en una desalienación y democratización de las estructuras de poder en la sociedad, así como en la posibilidad real de producir a la vez tanto libertad como riqueza para todos. La utopía de lo común de entiende al alcance de la mano. 11 Véase sobre el particular mi trabajo titulado “El tiempo del no-Derecho”, pp. 123-140 de la presente obra. 12 Bajo el Estado social, obligado por las presiones sociales, se han acogido, excepcional y limitadamente, reclamos de protección e inclusión social de sectores como las mujeres y los niños.

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terior de las trincheras legislativas, administrativas y judiciales del Estado, en el segundo caso. La libertad quedó así limitada a su expresión jurídica, ese horizonte limitado que se levanta como ilusión castrante de todo real ejercicio de una voluntad autónoma de poder sobre nuestra existencia social e individual. El Estado y el Derecho burgués nunca fueron tan fuertes en la medida en que abarcaban incluso la praxis de aquellos que debieron transformarlo o destruirlo. En ambos casos, el movimiento se dejó cooptar en su creación de lo nuevo, en la transformación radical de las relaciones sociales desde los productores mismos y la potenciación de una descolonización plena y gobernanza incluyente en todos los ámbitos de la vida como expresión del impulso humano básico de la autodeterminación. Así las cosas, en términos sistémicos nada cambió en el fondo. Se le proveyó el tiempo y el espacio al sistema para reagrupar sus fuerzas y retomar la ofensiva con la contrarrevolución neoliberal. El sistema nos desarmó, atrapándonos en su esfera de procedimientos y prácticas insustanciales, para luego retirarnos lo que creíamos conquistas permanentes y dejarnos totalmente expuestos, a la interperie, a merced exclusivamente de su soberana decisión. En ese sentido, Marx tiene toda la razón cuando advirtió que el movimiento real del comunismo no trata de la superación de las deficiencias de las actuales relaciones de propiedad y las carencias humanas que resultan como consecuencia, ni de reglamentar mejor dichas relaciones patrimoniales según principios racionales. Tras las pretendidas reglas racionales y aún las aspiraciones de equidad a partir de las cuales creemos producir prescripciones jurídicas, yacen leyes económicas sujetas sólo a la fría necesidad del capital. Dice Marx que “la propiedad privada no es una relación simple y mucho menos un concepto abstracto, un principio, sino que consiste en la totalidad de las relaciones burguesas de producción”.13 La crisis actual por la que atraviesan aquellos países que persisten en la reproducción ampliada del capitalismo como base de su orden da testimonio del valor predictivo de muchas de las categorías marxistas que se pretendieron tachar de passé ante la prematuramente anunciada “fin de la historia”. La centralidad para el capitalismo del desarrollo del trabajo abstracto como trabajo alienante; el carácter ineludible de la concentración del capital; la inevitabilidad de las crisis cíclicas como prueba recurrente del carácter irracional del sistema; el carácter forzosamente imperial y guerrero del capital; el empobrecimiento de la inmensa mayoría a costa del enriquecimiento de los menos; la progresiva subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital; y la conversión del gobierno en el instrumento ejecutivo y policial del capital. El análisis de Marx, lejos de ser reduccionista, como le han imputado algunos, ha comprobado ser comprehensivo. El Derecho no podía ser abordado en abstracción 13 Carlos Marx, “La crítica moralizante y la moral crítica” y “Sobre la cuestión judía”, op. cit., pp. 164165, 190.

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o independientemente de lo económico, en tanto y en cuanto su forma específica es producto de las formas que asume la economía política y de las relaciones sociales que se ocultan bajo dichas formas y son potenciadas por éstas. Resulta ya innegable que la economía política ha advenido abiertamente como razón del Estado y del Derecho, sin mayor criterior legitimador que la fuerza normativa que la eficacia le otorga a los actos. La historia del Derecho, sobre todo el burgués, no ha sido esencialmente otra cosa. Marx entiende que al aquilatar las contradicciones de naturaleza sistémicas que se producen en la base económica de la sociedad, es que se puede valorar el trastocamiento que se efectúa concretamente en las formas jurídicas y políticas. Sólo así se puede adquirir la consciencia precisa del conflicto histórico que se manifiesta a través de dichas formas y proponerse la potenciación efectiva de unas muy otras posibilidades. Desde mi perspectiva, dicho imperativo se atiende eficazmente hoy sólo en la medida en que se asume la crítica jurídica más radical y total: la que pone en cuestión tanto la función social como la forma y existencia misma del Derecho contemporáneo. En la conceptuación de la normatividad, hay que desechar la tentación de seguir anidándola en la apariencia. Tiene que arraigarse en la realidad, sobre todo a partir de una justa valoración de la situación real de fuerzas. Sólo a partir de ésta es que los seres humanos entramos en relaciones determinadas a partir de las cuales producimos socialmente nuestra existencia, incluyendo su dimensión normativa. Marx nos invita a problematizar la forma jurídica, a partir de la deconstrucción crítica de su proceso de mistificación, el cual pretende ocultar su realidad intrínseca: las relaciones sociales y las luchas reales que se dan a partir de éstas. Hay que salirse de las “alturas etéreas”, puntualiza, para tratar de comprender “lo que encuentro en la calle”. Hay que fundar la idea, incluyendo en nuestro caso la norma, en la realidad misma. Con Pashukanis se confirma fundamentalmente lo propuesto por Marx en el sentido de que sólo se puede sostener una teoría marxista del Derecho como crítica materialista de la forma jurídica, históricamente determinada.14 Conforme a ésta, se debe asumir la extinción progresiva de la forma jurídica como modo predominante de regulación social cuyo fin es la reproducción de las relaciones sociales prevalecientes bajo el capitalismo, particularmente las relaciones de intercambio de mercancías. No se puede pretender la construcción de una nueva sociedad y orden civilizatorio mediante el uso de la forma jurídica por ser ésta fundamentalmente espejo de las relaciones sociales capitalistas y su carácter excluyente y represivo. Es por ello que la única manera de abrir camino a la transformación radical constitutiva de la sociedad comunista, requerirá otro modo nojurídico de regulación social mediante el cual la convivencia social esté fundamentada en hechos y prácticas gestoras de una normatividad societal anclada en una consciencia ética 14 Véase al respecto, “Comunismo y Derecho: Reflexiones sobre la crisis actual de la forma jurídica”, en el presente libro, pp. 163-185.

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de lo común. Y a partir de ello, la autodeterminación, como emancipación tanto colectiva como individual, se erige en la fuente epistémica de la nueva normatividad comunista. La grieta jurídica Insisto en que el mayor reto que tiene hoy ante si la critica juridica es constituirse en movimiento que contribuya a potenciar el proceso alternativo de ordenación normativa. ¿Dónde están hoy los sistemas normativos de recambio que habrán de llenar los crecientes vacios o incapacidades del modo de regulación social prevaleciente? La crítica marxista a la forma jurídica tiene que ser la crítica a la alienación de nuestro poder de producción normativa bajo el Derecho como forma abstracta y exteriorizada de regulación social, es decir, una forma que niega nuestra capacidad inmanente para hacer normatividad más allá del Estado, especialmente en la forma de no-Derecho, como expresión sensible de la consciencia, voluntad autodeterminada de vida. Se trata de la expresión normativa de la libertad que nos tomamos. ¿Por qué medios se podría marchar hacia este fin? A ello nos responde muy atinadamente John Holloway en su obra Agrietar el capitalismo15 de que hay que potenciar y multiplicar las grietas sistémicas como expresión de ese otro mundo posible que existe ya en potencia dentro de este mundo y que se va despertando y forjando a partir de los impulsos de autodeterminación que presenciamos por doquier. Las grietas son focos de transgresión que traspasan el umbral de lo conocido. Al respecto señala Holloway: “Son centros de transgresión, ondas de rebelión que se irradian, no de acuerdo con un modelo predeterminado –pues estos no funcionan-, sino siempre de modo experimental, creativamente. Nuestras grietas no son espacios independientes, sino rebeliones que se reconocen entre sí, sienten afinidades, extienden sus brazos entre sí.” Aunque Holloway no toca directamente el tema del Derecho en su libro, éste continuamente se asoma a través de su métodica argumentación. Es así como el método de la grieta se me antoja un formidable marco para seguir apuntalando la teoría marxista contra el Derecho. Hay que ir a la raiz de la crisis del Derecho. Por un lado, está el Derecho como instrumento ineludible de la fuerza de cohesión y totalización del capital en unos momentos en que se profundizan sus contradicciones, sobre todo las desigualdades. La exclusión social y la represion creciente de la protesta social, así como el desconocimiento progresivo de derechos, es reflejo de la incapacidad actual del capitalismo para cooptar y reabsorber la rebelión, a diferencia de lo que sucedió en otras coyunturas historicas. Cuando de lo que se trata es de una lucha de clases de la que se ven empobrecidos el 99%, el sistema 15 John Holloway, Agrietar el capitalismo: El hacer contra el trabajo, Sísifo Ediciones, Bajo Tierra Ediciones y el Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades “Alfonso Vélez Pliego” de la BUAP, México, 2011.

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–instrumento de poder ejecutivo y represivo del 1% restante- ya no se puede dar el lujo de seguir tratando a los excluídos como sujetos de derechos, sino que se ve forzado a tratarlos como enemigos inmediatos o potenciales. De ahí el nuevo rostro del Estado de Derecho como Estado de excepción donde la validez de los actos es, en última instancia, el resultado del balance real de fuerzas. ¿Qué es en ese sentido la vigilancia y la violencia ampliada del Estado y Derecho burgués que su furia desnuda para imponer, contra toda pretendida racionalidad o sensibilidad, las arbitrariedades cada vez mayores del capital? Por otro lado, está la socialidad primordial de la regulación social. Si las normas que sirven de fondo a la regulación social se originan al fin y a la postre en las normas societales, es decir, en aquellos usos y costumbres que se reiteran autónomamente a través del tiempo debido a su beneficio para la convivencia social, ¿por qué no se puede romper definitivamente con la ilusión de que la regulación social depende predominantemente del Derecho estadocentrico y trascendente? En ese sentido, la crítica jurídica, si es tal, tiene que ser la crítica radical a la alienacion o exteriorizacion de nuestro poder normativo, de nuestra capacidad inmanente para producir prescripciones normativas desde la autodeterminación. El Estado y el Derecho son parte del proceso de separacion impuesto por el capitalismo. En nuestra calidad de ciudadanos somos sujetos abstractos, escindidos de nuestra existencia social real. Sin embargo, dicha abstracción es expresión de esa otra separacion que se constituye en torno al trabajador como realizador de trabajo abstracto, es decir, alienado. La abstracción invisibiliza el balance real de fuerzas que le imparte su sentido. La igualdad formal oculta la desigualdad real. Facilita su reproducción. Es por ello que la lucha anticapitalista tiene que ser la lucha en contra no sólo del trabajo abstracto y alienado, sino que tambien en contra del Derecho abstracto. He aquí una nueva perspectiva crítica: la lucha contra el Derecho abstracto es la lucha del hacer autodeterminado. El hecho de que nuestras luchas se hayan intentado canalizar por medio del Derecho abstracto y alienante, explica en gran medida sus fracasos relativos en construir una nueva normatividad no-capitalista. La transformación revolucionaria que buscamos no puede reducirse a un mero cambio juridico abstracto de la propiedad sobre los medios de producción como ocurrio bajo el socialismo real europeo. Ello significa el rechazo al Derecho abstracto a favor de una normatividad material fundamentada en la articulación, desde la autodeterminación, de un nuevo balance real de fuerzas que potencie efectivamente la transformación radical deseada. ¿Cómo se puede derrotar los designios torcidos del Derecho burgués sino obligándolo a empuñarlos sin subterfugios? De ahí que en su transgresión, estamos forzados a retarlo a exponerse también a la interperie, a provocarlo desde sus dobleces, a atacarlo sin cuartel en sus atrincheramientos, impidiéndole cualquier retirada estratégica hacia su recomposición. Hay que ver el Derecho como relacion social que no se agota en la coercion y dominacion, sino que es sobre todo trinchera de lucha desde la cual se empuña también

La grieta jurídica

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la negación como contestación viva. Para ello hay que identificar sus contradicciones y fisuras, desde las cuales se van potenciando otras formas inmanentes de producir normatividad. Las grietas constituyen focos del desbordamiento y rebasamiento del horizonte limitado del Derecho. La grieta en ese sentido es un momento o espacio de negacion y de creación. Es entender la crisis del Derecho desde la contradicción y no la dominación. La grieta juridica constituye asi uno de esos momentos o espacios desde los cuales potenciar la ruptura con las relaciones sociales de dominacion, para la creación de otras relaciones sociales y de poder no-capitalistas y liberadoras. La grieta juridica es un espacio autónomo de producción de normatividad. Representa un impulso hacia un mundo normativo autodeterminado, es decir, un proceso social de producción normativa desde abajo. En ese sentido, presenta asimetrías con el Derecho existente por ser este impuesto desde arriba y como tal por aprisionarnos dentro de un marco pre-establecido de comportamiento conforme las lógicas colonizadoras del capitalismo. No nos cansamos de afirmarlo: El Estado y el Derecho burgués han pretendido invisibilizar al verdadero productor de normatividad social: la sociedad misma. De ahí que no es la emergencia de una nueva totalidad juridica lo que se puede vislumbrar como recambio sistémico, sino que una ruptura profunda y múltiple del modo prevaleciente de regulación social y de producción de normatividad. La necesidad de librarse del capitalismo, la necesidad de una transformación verdadera y radical de la sociedad es más urgente que nunca, pero la única forma de conseguir esto es mediante el reconocimiento, la creación, la expansión y la multiplicación aquí y ahora de todo tipo de grietas en la estructura de dominación. Pienso en el contexto mexicano en la fuerza desplegada por las experiencias alternativas de gobernanza, producción normativa y regulación social en los casos de Guerrero, Oaxaca y Chiapas. La unica forma de concebir una crítica jurídica revolucionaria es a partir de la creación, expansión y multiplicación de las grietas juridicas que se asoman y existen por doquier en todos los ámbitos de la vida social. Hay que entender que si queremos cambiar revolucionariamente el mundo, hay que dejar de reproducir el capitalismo y sus lógicas a través del Derecho. Hay que superar el maldito fetichismo de lo jurídico. Se necesita tomar conciencia de que las relaciones sociales y de poder que apuntalan al capitalismo se reproducen a partir de cada uno de nosotros. Nosotros mismos somos los responsables de tejer la telaraña juridica que nos mantiene prisioneros de un modo de regulación social alienante y opresivo. Esa idea del Derecho que se ha erigido en “prision de larga duracion”, es hechura nuestra. En ese sentido, nos toca a nosotros organizar la fuga hacia una muy otra normatividad. Nos toca, a cada uno y una, constituirnos en grietas. La teoría marxista sobre el Derecho tiene que transitar hacia un movimiento plural y diverso, dedicado a la profundizacion de las grietas y la creación, desde éstas, de otra

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¡Ni una vida más al Derecho!

normatividad ajena a las lógicas del capitalismo. La posibilidad de la grieta está precisamente en ser movimiento real que niegue y supere el Estado y el Derecho actual hacia la autoinstitución de un nuevo modo de gobernanza y regulacion social. En ese sentido, agrietemos el Derecho burgués desde sus contradicciones y a partir de una constelación de movimientos intersticiales que se apuntalen en lo local y lo particular. Cambiemos el modo histórico actual de regulación social, creando o potenciando las grietas que brotan por todas partes. Más allá de la crítica jurídica, construyamos otro modo de hacer normatividad, otro modo de regulación social representativo de ese otro mundo no-capitalista que queremos construir. La crítica jurídica no puede radicar por ello en la reforma del Derecho sino en su negación y desborde hacia la creación de un nuevo modo de relaciones sociales y regulación social fuera del modo capitalista dominante. Tiene que materializarse en una insubordinación o ruptura en el aquí y ahora con las relaciones de dominación del capital, en todas sus manifestaciones. No podemos seguir lamentando perennemente lo elusivo de un futuro que nunca llega porque no se construye, desde ahora.

¡Ni una vida más para el Derecho! de Carlos Rivera Lugo, se terminó de imprimir en los talleres de Printego, en la ciudad de San Luis Potosí, durante el mes de abril de 2013, con un tiraje de 300 ejemplares.